HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Januar 2019
20. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die Strafbarkeit des "Grapschens" als sexuelle Belästigung im Sinne von § 184i StGB – ein Etikettenschwindel?
Zugleich Besprechung von BGH HRRS 2018 Nr. 749
Von Priv.-Doz. Dr. Erol Pohlreich, Universität Hamburg[*]
I. Einleitung
Wenn der Gesetzgeber Strafvorschriften in sensiblen Lebensbereichen wie dem der menschlichen Sexualität gleichsam mit heißer Nadel strickt und dabei Gesetzesbegründung sowie Gesetzeswortlaut divergieren, nimmt es kaum Wunder, dass die Rechtsprechung im nachvollziehbaren wie an sich lobenswerten Bemühen, der gesetzgeberischen Intention bestmöglich Rechnung zu tragen, diesen Vorschriften einen Sinn verleiht, der ihnen nicht zukommt. Der hier besprochene und zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung BGHSt vorgesehene Beschluss ist ein Beispiel dafür. An ihm lässt sich veranschaulichen, wie weit die Rechtsprechung gehen darf, wenn sie im Sinne einer gesetzgeberischen Intention judizieren will, die im Gesetzeswortlaut unvollkommen in Erscheinung tritt. Denn der Beschluss, mit dem erstmals ein Strafsenat des BGH, nämlich der 4. Strafsenat, Maßstäbe für die Auslegung des im Jahr 2016 in Kraft getretenen Tatbestands der sexuellen Belästigung gemäß § 184i StGB formulierte, verstößt gegen das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG.
Mit der im Eiltempo verabschiedeten[1] Einführung des Straftatbestandes der sexuellen Belästigung in § 184i StGB[2] verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, künftig Fälle zu erfassen, "die gegenwärtig nicht oder allenfalls im Einzelfall als Beleidigung nach § 185 StGB erfasst werden können, weil sie nicht die von § 184h Nr. 1 StGB vorausgesetzte Erheblichkeitsgrenze erreichen, die für das Vorliegen einer sexuellen Handlung erforderlich wäre."[3] Das Berühren von Geschlechtsteilen überschritt nach der Rechtsprechung die Erheblichkeitsgrenze gemäß § 184h Nr. 1 StGB regelmäßig nur bei Berührungen unterhalb der Kleidung, bei Berührungen oberhalb der Kleidung erst bei einiger Dauer und bei flüchtigen Berührungen nur dann, wenn diese in einer Lage erfolgten, in denen das Opfer nur eingeschränkt sich wehren oder fliehen konnte.[4] Unterhalb der Erheblichkeitsgrenze war in einzelnen Fällen eine Verurteilung wegen Beleidigung möglich, wobei freilich zu beachten war, dass die Ehrschutzdelikte nie als Auffangtatbestand für sexuelle Belästigungen konzipiert gewesen sind und die von den Sexualde-
likten geschützten Rechtsgüter – namentlich die sexuelle Selbstbestimmung, das Schamgefühl etc. – sich von der durch §§ 185 ff. StGB geschützten Personenehre unterscheiden. Von daher konnte nicht ohne weiteres wegen Beleidigung bestraft werden, sondern war hierfür vorauszusetzen, dass der Angriff auf die sexuelle Selbstbestimmung des Opfers nach den Umständen des Einzelfalls zugleich die Bewertung des Opfers herabsetzen sollte.[5] Was Berührungen im Intimbereich angeht, war das Meinungsbild vor der Reform uneinheitlich: Entgegen einer Grundsatzentscheidung des BGH aus dem Jahr 1989, wonach die für den Beleidigungstatbestand erforderliche Kundgabe der Missachtung in der sexuellen Handlung allein nicht zu sehen sein sollte,[6] bejahten einige obergerichtliche Entscheidungen bei einem überraschenden Griff in den Schritt eines dem Täter unbekannten Opfers den Tatbestand einer Beleidigung, sofern das Opfer dies als entwürdigende Herabsetzung seiner Persönlichkeit empfinden musste und das Täterverhalten kein mit dem Tatbestand eines Sexualdelikt notwendig kongruentes Erscheinungsbild aufwies.[7] Diese oberlandesgerichtliche Herangehensweise an die Problematik stieß in der Literatur zu Recht auf Kritik.[8]
Vor diesem Hintergrund hatten Stimmen aus der Literatur lange vor Einführung des § 184i StGB eine entsprechende Strafbarkeitslücke moniert und den Gesetzgeber zur Schaffung eines eigenen Tatbestandes aufgefordert.[9] Schrittmacher der Einführung des Tatbestandes der sexuellen Belästigung waren indessen weniger diese Forderungen als vielmehr die sexuellen Übergriffe in der Silvesternacht 2015/16 am Kölner Dom und vor allem das hierauf bezogene Medienecho.[10]
Wenn die Funktion des § 184i StGB dementsprechend darin liegen sollte, nun Strafe für zuvor straflose sexuelle Handlungen anzudrohen, damit etwa das "Begrapschen" von Geschlechtsorganen als Sexualdelikt geahndet werden kann, kommt diese gesetzgeberische Intention im Gesetzeswortlaut nur unvollkommen zum Ausdruck, weil der Wortlaut dieser Vorschrift nicht an den des § 184h Nr. 1 StGB anknüpft. Stattdessen macht sich nach § 184i Abs. 1 StGB wegen sexueller Belästigung strafbar, wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist. Von einer "sexuellen Handlung" ist dort keine Rede. Und nicht die Berührung eines Geschlechtsteils wider den Willen der berührten Person ist Tatbestandsvoraussetzung, sondern eine körperliche Berührung "in sexuell bestimmter Weise".
Die (möglichen) Dissonanzen zwischen gesetzgeberischer Intention auf der einen und Gesetzeswortlaut auf der anderen Seite löst der hier besprochene Beschluss nur unzureichend beziehungsweise von unzutreffenden verfassungsrechtlichen Prämissen ausgehend. Dabei soll hier nicht unterschlagen werden, dass dem Beschluss nicht nur die Revision der Angeklagten S. gegen ihre landgerichtliche Verurteilung wegen sexueller Belästigung zugrunde lag, sondern auch ihre Revision sowie die des Mitangeklagten B. gegen ihre Verurteilung wegen Geiselnahme in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Beihilfe hierzu. Soweit es um den Vorwurf der sexuellen Belästigung ging, liegen der mit der Revision der Angeklagten S. angegriffenen Entscheidung folgende landgerichtliche Feststellungen zugrunde: Die Angeklagte S. war aufgrund des Geschehens, dessentwegen sie später wegen Geiselnahme in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt wurde, festgenommen und im Beisein der geschädigten Polizeibeamtin von einer weiteren Polizeibeamtin körperlich durchsucht worden. Dabei hatte die Angeklagte S. der Geschädigten zugerufen "Und Du willst wohl auch gleich in meine Fotze gucken? Soll ich auch in Deine greifen?", ihr mit einer schnellen Bewegung in den Schritt gegriffen und sie dort schmerzhaft gekniffen. Infolge dieser Handlung war die Geschädigte schockiert gewesen; sie hatte Ekel und den Vorfall als peinlich empfunden.
Dass das Landgericht, gestützt auf diese Feststellungen, die Angeklagte S. wegen sexueller Belästigung zum Nachteil der geschädigten Polizeibeamtin verurteilt hatte, hielt revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand: Zwar ging auch der 4. Strafsenat davon aus, dass der Tatbestand der sexuellen Belästigung vorliegend erfüllt sei, und entschied dabei – unter Verkennung von Art. 103 Abs. 2 GG – den in der Literatur geführten Streit, wie das Merkmal "in sexuell bestimmter Weise" zu verstehen sei; gleichwohl leide das angegriffene Urteil an einem Rechtsfehler, weil das Landgericht unerörtert gelassen habe, ob der Strafbarkeit nach § 184i Abs. 1 StGB aufgrund einer denkbaren Strafbarkeit der Angeklagten S. wegen Körperverletzung die Subsidiaritätsklausel in § 184i Abs. 1 StGB entgegenstehe. Auch in diesem Punkt erscheint der Beschluss des 4. Strafsenats mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG nicht unproblematisch, wenngleich ihm bei näherem Hinsehen zumindest insoweit zuzustimmen ist.
II. Entscheidung des 4. Strafsenats und ihre Bewertung
Wie bereits angedeutet formuliert der 4. Strafsenat im hier besprochenen Beschluss erstmals Maßstäbe für die Auslegung des § 184i StGB. Zuvor hatte sich der 2. Strafsenat in zwei Urteilen die Frage, ob sich die Einführung von § 184i StGB auf die Auslegung des Erheblichkeitsbegriffs in § 184h Nr. 1 StGB auswirkt, verneint, weil der Gesetzgeber mit der neuen Vorschrift nicht
beabsichtigte, sexuelle Handlungen nunmehr ausschließlich unter den Voraussetzungen des § 184i StGB mit Strafe zu bedrohen, sondern bisher strafrechtlich nicht erfasstes Verhalten auch unterhalb der vor der Reform maßgeblichen Erheblichkeitsgrenze zu pönalisieren.[11] Der 5. Strafsenat hatte in einem Beschluss zu § 184i Abs. 1 StGB ausgeführt, dass das Tatgericht eingehend den Vorsatz erörtern muss, wenn mit dem mutmaßlichen Opfer sexuelle Handlungen vereinbart gewesen sind und dieses seinen zwischenzeitlich eingetretenen Unwillen nicht geäußert, sondern seine Abneigung erst nach Beendigung der sexuellen Handlungen erkennbar zum Ausdruck gebracht hat.[12]
Das Besondere an der vorliegenden Entscheidung liegt darin, dass hier erstmals die an die Auslegung des objektiven Tatbestandes der sexuellen Belästigung anzulegenden Maßstäbe formuliert werden, soweit es um das Merkmal "in sexuell bestimmter Weise" sowie den vorausgesetzten Belästigungserfolg geht. Außerdem äußert sich der 4. Strafsenat zur Frage der Reichweite der Subsidiaritätsklausel in § 184i Abs. 1 StGB. Nur im zuletzt genannten Punkt ist der Auffassung des 4. Strafsenats zuzustimmen.
1. Körperliche Berührung in sexuell bestimmter Weise
Dass das körperliche Berühren als Tathandlung des § 184i StGB einen körperlichen Kontakt von Täter und Opfer voraussetzt, entspricht der herrschenden Meinung[13] und ist im Ausgangsfall ohne weiteres erfüllt. Es versteht sich jedoch nicht von selbst, dass diese Berührung auch "in sexuell bestimmter Weise" erfolgte, weil bereits unklar erscheint, wie dieses Deliktsmerkmal zu verstehen ist. Der 4. Strafsenat weist in seinem Beschluss auf zwei Literaturauffassungen hin. Nach einer soll das Vorliegen des Merkmals anhand objektiver Umstände zu beurteilen sein; dementsprechend sei ein Sexualbezug zu bejahen, wenn das äußere Erscheinungsbild der Berührung sexuell konnotiert sei.[14] Anhaltspunkte für die sexuelle Konnotation seien die soziokulturell bestimmte Bedeutung der berührten Körperstelle[15] beziehungsweise der Umstand, dass die jeweilige Berührung nach allgemeiner Anschauung eine intime Beziehung voraussetze.[16] Nach einer weiter gehenden Auffassung, die der Strafsenat sodann wiedergibt, kann eine Berührung sowohl objektiv – nach dem äußeren Erscheinungsbild – als auch subjektiv – nach den Umständen des Einzelfalls – sexuell bestimmt sein, wobei es allerdings nicht ausreiche, dass die Handlung allein nach der subjektiven Vorstellung des Täters sexuellen Charakter habe.[17]
Der 4. Strafsenat schließt sich, eine Deutung des Merkmals in Anlehnung an die frühere Rechtsprechung zum Merkmal der "sexuellen Handlung" in § 184h Nr. 1 StGB favorisierend, der zweiten Auffassung an: Eine Berührung in sexuell bestimmter Weise soll demnach zu bejahen sein, wenn sie bereits in objektiver Hinsicht, also allein gemessen an dem äußeren Erscheinungsbild, einen Sexualbezug erkennen lasse. Darüber hinaus könnten auch "ambivalente Berührungen", die für sich betrachtet nicht ohne Weiteres einen sexuellen Charakter aufwiesen, tatbestandsmäßig sein. Dabei sei auf das Urteil eines objektiven Betrachters abzustellen, der alle Umstände des Einzelfalles kenne, und sei zu berücksichtigen, ob der Täter von sexuellen Absichten geleitet gewesen sei.[18]
Es drängt sich – vorsichtig gesprochen – nicht gerade auf, den Ausgangsfall zum Anlass zu nehmen, den in der Literatur geführten Meinungsstreit, so wie er vom 4. Strafsenat dargestellt wird, zu entscheiden. Denn nach beiden Auffassungen wäre die im Kniff des Vaginalbereichs liegende körperliche Berührung in sexuell bestimmter Weise erfolgt, weist doch die Berührung eines primären Geschlechtsorgans bereits in objektiv Hinsicht einen Sexualbezug auf. Dies bleibt auch dem 4. Strafsenat nicht verborgen, weil er nach weitschweifiger Argumentation als Zwischenergebnis festhält, dass der gezielte Kniff im Schritt einer anderen Person bereits nach dem äußeren Erscheinungsbild einen Bezug zum Geschlechtlichen aufweise und dieser Bezug, "ohne dass es hierauf noch maßgeblich ankäme", durch die begleitende Äußerung der Angeklagten verstärkt worden sei, aus welcher sich ergebe, dass gerade die Intimsphäre der Geschädigten als Reaktion auf die eigene als störend
empfundene körperliche Durchsuchung verletzt werden sollte.[19]
Das Gesetz gibt in Wahrheit weder für die eine noch für die andere vom 4. Strafsenat erwogene Auffassung etwas her. Nach hier vertretener Auffassung ist das Merkmal "in sexuell bestimmter Weise" rein subjektiv nach der Vorstellung der berührenden Person zu bestimmen. Von daher erfasst die Vorschrift auch Berührungen, die für die meisten Menschen neutrale Alltagshandlungen sind und nur für den Täter einen Sexualbezug aufweisen, weil dieser sich oder die betroffene Person sexuell stimulieren will. Erfasst wäre demnach auch das Berühren des Fußes einer Person durch einen Fußfetischisten.[20] Umgekehrt unterfallen Berührungen, hinter denen kein Wunsch steht, sich oder eine andere Person sexuell zu stimulieren, nicht dem Tatbestand des § 184 Abs. 1 StGB. Dieses Verständnis zieht der 4. Strafsenat nicht einmal in Erwägung, obwohl der Gesetzeswortlaut, der Wille des Gesetzgebers sowie der Normzweck dafür sprechen und das Analogieverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG der vom 4. Strafsenat favorisierten Lösung entgegensteht.
a) "In sexuell bestimmter Weise" entspricht nicht "in sexueller Weise"
Wenn der 4. Strafsenat die Formulierung "in sexuell bestimmter Weise" für weit gefasst erachtet und meint, dieses Merkmal verlange lediglich, dass die belästigende Berührung überhaupt einen Sexualbezug aufweise, und der Wortlaut schränke "die hierfür maßgeblichen Umstände in keiner Weise ein", überzeugt das nicht. Ihm wäre zuzustimmen, wenn der Wortlaut eine "in sexueller Weise" erfolgende Berührung voraussetzte. So ist § 184i Abs. 1 StGB aber nicht formuliert. Der 4. Strafsenat lässt bei seiner kurzen Diskussion des Wortlauts das Wörtchen "bestimmter" unbeachtet, obwohl es schon einen Unterschied macht, ob eine Vorschrift eine Berührung "in sexueller Weise" voraussetzt oder eine Berührung, die "in sexuell bestimmter Weise" erfolgt. Das Adjektiv "bestimmt" legt nahe, dass jemand der Handlung eine sexuelle Bestimmung verliehen, sie also in diese Richtung determiniert haben muss.
Zugegebenermaßen fehlt es an ausdrücklichen Hinweisen dafür, wer der Handlung diese Bestimmung verliehen haben muss. Diese Frage lässt sich indes durch einen Vergleich zwischen der Gesetz gewordenen Fassung des § 184i Abs. 1 StGB und der dort gerade nicht verwendeten Formulierung "in sexueller Weise" ermitteln. Weil die Formulierung "in sexueller Weise" einen objektiven Sexualitätsbezug genügen ließe und der Gesetzgeber die Formulierung um das Wort "bestimmter" ergänzt hat, muss dem Merkmal "in sexuell bestimmter Weise" eine von der anderen Formulierung zu unterscheidende Bedeutung zukommen. Als dem Tatbestand zugehöriger – und damit die Strafbarkeit begründender – Begriff bewirkt das Wort "bestimmter" eine Strafbarkeitsbegrenzung. Insofern verstieße es gegen das mit Verfassungskraft in Art. 103 Abs. 2 GG verbürgte Analogieverbot, das es der Rechtsprechung als Kehrseite der ebenfalls dort verbürgten Strafgesetzesbestimmtheit versagt, den Bereich des Strafbaren durch strafbegründende oder -schärfende Analogie auszudehnen, und damit nicht nur Analogien im technischen Sinne verbietet, sondern jede Rechtsanwendung, die legislative Einfriedungen des strafbaren Bereichs ausweitend durchbricht.[21] Dieses Verbot gilt selbst dann, wenn infolge seiner Beachtung strafwürdiges Verhalten straflos bleibt oder die gesetzliche Regelung missglückt erscheint.[22] Als Unterfall des Analogieverbots hindert das Verschleifungsverbot, das Wort "bestimmter" auch innerhalb seines möglichen Wortsinns so auszulegen, dass es vollständig in den Merkmalen "sexuell" und "Weise" aufgeht, also zwangsläufig mitverwirklicht ist, sobald diese Merkmale bejaht werden.[23] Zwar ließe sich das Wort "bestimmter" innerhalb seines möglichen Wortsinns durchaus dahin verstehen, dass die Allgemeinheit der Berührung ihren Sexualbezug zuschreibt. Dieses Verständnis, das eine objektive Zuschreibung voraussetzen würde, kann aber nicht genügen, weil es sich schon aus der Formulierung "in sexueller Weise" ergäbe. Von daher muss das Wort "bestimmter" darauf hindeuten, dass es auf die Täterperspektive ankommt. Dies ist allerdings, wie gesagt, eine Begriffsdeutung, die im vom 4. Strafsenat breit diskutierten Meinungsspektrum nicht auftaucht, weil keine der von ihm erwogenen Meinungen die Bejahung des Merkmals von einem entsprechenden Beweggrund auf Seiten des Täters abhängig macht.
Mit Blick auf den Wortlaut ist als Zwischenergebnis festzuhalten: Ein Sexualbezug aus objektiver Sicht ist keine hinreichende Bedingung für die Bejahung des Merkmals "in sexuell bestimmter Weise"; entscheidend ist die entsprechende Zweckbestimmung durch die berührende Person.
b) Mangelnde Aussagekraft des Regelungsortes
Ebenso wenig überzeugt es, wenn der 4. Strafsenat die Maßgeblichkeit der zum Begriff der sexuellen Handlung im Sinne von § 184h Nr. 1 StGB entwickelten objektiven und subjektiven Kriterien auch im Rahmen des § 184i Abs. 1 StGB damit begründen will, dass beide Vorschriften unmittelbar aufeinanderfolgend im 13. Abschnitt des Strafgesetzbuches geregelt seien und einheitlich dem Schutz der sexuellen Selbstbestimmung dienten.[24]
aa) Begriff der sexuellen Handlung in § 184h StGB
§ 184h StGB einhält entgegen seiner amtlichen Überschrift ("Begriffsbestimmungen") keine Legaldefinition
des sexualstrafrechtlichen Kernbegriffs[25] der "sexuellen Handlung", sondern nur Anhaltspunkte für die Bestimmung seines Inhalts: Er soll demnach "im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut" zu beurteilen sein und ist nur dann zu bejahen, wenn die Handlungen "von einiger Erheblichkeit sind". Vergleichsweise klar zu bejahen ist der Sexualbezug in Fällen, in denen die Handlung nach ihrem äußeren Erscheinungsbild als sexuell erscheint,[26] weswegen die Rechtsprechung hierunter jedenfalls Handlungen subsumiert, die bereits objektiv, also nach dem äußeren Erscheinungsbild einen Sexualbezug aufweisen,[27] und zwar unabhängig davon, ob die handelnde Person mit ihrem Verhalten eine geschlechtliche Erregung oder Befriedigung intendiert hat oder nicht.[28] Dass hier – anders als bei § 184i Abs. 1 StGB – ohne jeden Zweifel ein rein objektiver Maßstab seinen Platz hat, lässt sich damit begründen, dass es in § 184h Nr. 1 StGB um eine "sexuelle Handlung" geht und nicht um eine "sexuell bestimmte Handlung". Genügt demnach ein objektiver Maßstab, wird sich bei vielen Handlungen über das Vorliegen des Merkmals rasch Einigkeit erzielen lassen, etwa wenn ein männliches Glied stimuliert wird,[29] der (bekleidete oder unbekleidete) Vaginalbereich berührt wird[30] oder wenn Gegenstände in den Vaginal- oder Analbereich eingeführt werden.[31] Freilich lässt sich selbst diese Sicherheit durchaus erschüttern. So hat der BGH zwar angedeutet, dass beim Legen eines Blasen- oder Analkatheters im Bereich der Vagina beziehungsweise des Anus die Annahme einer sexuellen Handlung wegen bereits objektiv eindeutigen Sexualbezugs naheliege;[32] richtigerweise wird man aber in Fällen des Einführens von Gegenständen nicht pauschal vorgehen dürfen, sondern zu berücksichtigen haben, um was für einen Gegenstand es sich handelt und in welcher Situation es zur Handlung gekommen ist, weil beispielsweise beim medizinisch oder pflegerisch indizierten Legen eines Blasenkatheters durch eine ärztliche oder pflegerische Fachkraft wohl niemand auf den Gedanken käme, diesem Vorgang bereits objektiv einen eindeutigen Sexualbezug beizumessen.
Noch schwerer erscheint die Beurteilung, wenn der Handlung erst durch einen bestimmten Kontext ein Sexualbezug zukommt. Beispielsweise weisen Fußmassagen eher keinen sexuellen Charakter auf, wohl aber solche durch einen Fußfetischisten. Ähnliches gilt für Ohrfeigen im Zuge eines Streits einerseits (nicht sexuell) und solchen im Rahmen eines sadomasochistischen Kontakts (sexuell). Bei solchen Handlungen – der BGH spricht von "ambivalenten Tätigkeiten" – soll es auf das Urteil eines objektiven Betrachters ankommen, der alle Umstände des Einzelfalles kennt, sowie darauf, ob die handelnde Person von sexuellen Absichten geleitet war.[33]
Die bloße Absicht als solche soll allerdings nicht genügen. Nicht erfasst sind von daher objektiv vollkommen neutrale Handlungen, also solche, bei denen es schon an äußerlich erkennbaren Hinweisen für einen möglichen Sexualbezug fehlt. Dementsprechend erfasst § 184h Nr. 1 StGB beispielsweise keine Freiheitsberaubung in Gestalt des Einschließens in einen Raum, und zwar selbst dann nicht, wenn diese Handlung einem sexuellen Motiv entspringt.[34]
bb) Keine Übertragbarkeit auf § 184i Abs. 1 StGB
Wenn der 4. Strafsenat die zu § 184h Nr. 1 StGB entwickelten Maßstäbe unbesehen auf § 184i Abs. 1 StGB übertragen will, übersieht er dabei einen entscheidenden Unterschied zwischen beiden Normen: § 184h Nr. 1 StGB ist – wie bereits seine amtliche Überschrift andeutet – eine reine Definitionsnorm und kann insofern für sich genommen keinen Rechtsgüterschutz bewirken, sondern erst im Zusammenspiel mit einer Strafnorm, die auf ihn verweist; demgegenüber beinhaltet § 184i Abs. 1 StGB einen eigenen und in sich geschlossenen Straftatbestand, ohne dass der Gesetzgeber ausdrücklich auf andere Vorschriften Bezug genommen hätte. Das hat unterschiedliche Folgen für die Auslegung beider Normen. Da § 184h Nr. 1 StGB wie erwähnt eine Definitionsnorm darstellt – also keinen Straftatbestand – und nicht nur ein Straftatbestand, sondern mehrere auf ihn verweisen und dabei unterschiedliche Aspekte der sexuellen Selbstbestimmung schützen, gibt es streng genommen keinen universellen Rechtsbegriff der "sexuellen Handlung", der für alle auf § 184h Nr. 1 StGB verweisenden Tatbestände gölte, sondern allenfalls einen absoluten Begriffskern, da die Einzelheiten des Begriffsinhalts stets in Bezug auf den jeweiligen Straftatbestand, der auf § 184h Nr. 1 StGB Bezug nimmt, zu ermitteln sind. Hierfür spricht, dass der Gesetzgeber für die Begriffsbestimmung in § 184h Nr. 1 StGB "auf das jeweils geschützte Rechtsgut" abgehoben hat. Ein Beispiel: Der Begriff der "sexuellen Handlung" setzt zwar grundsätzlich nicht voraus, dass das Opfer die Handlung sinnlich wahrnimmt; hiervon soll aber eine Ausnahme zu machen sein, wenn ein auf § 184h Nr. 1 StGB verweisender Tatbestand etwas anderes bestimmt oder Schutzzweckerwägungen beim einzelnen Tatbestand eine Ausnahme rechtfertigen.[35] Auch erfasst der Begriff der "sexuellen Handlung" grundsätzlich mehr Handlun-
gen als § 184i Abs. 1 StGB, der eine körperliche Handlung – und damit einen physischen Kontakt mit dem Opfer voraussetzt: Eine "sexuelle Handlung" kann zwar auch in einer Berührung liegen; erfasst ist aber darüber hinaus auch das berührungslose Präsentieren des Körpers in sexualisierten Posen oder akustisch vernehmbare Handlungen wie Stöhnen.[36] Doch gilt das nicht ausnahmslos, weil einige Straftatbestände wie § 176 Abs. 1 und 2 StGB durchaus einen körperlichen Kontakt zwischen dem Täter oder einem Dritten einerseits und dem Opfer andererseits voraussetzen.[37]
Vor diesem Hintergrund vermag das unmittelbare Aufeinanderfolgen beider Vorschriften im Gesetz nicht zu erklären, warum die Formulierung "in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt" in § 184i Abs. 1 StGB gleichbedeutend sein soll mit dem Begriff der "sexuellen Handlung" in § 184h Nr. 1 StGB.
c) § 184i Abs. 1 StGB ist kein umfassender Auffangtatbestand
Auch wenn der 4. Strafsenat zur Begründung seines Standpunkts auf das Anliegen des historischen Gesetzgebers hinweist, "mit § 184i StGB solche Handlungen zu pönalisieren, die mangels Erreichens der Erheblichkeitsgrenze zwar keine sexuellen Handlungen im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB darstellen, aber gleichwohl sexuell belästigend wirken",[38] und meint, es sei insofern folgerichtig, den von der Erheblichkeitsfrage zu trennenden Sexualbezug der Berührung so zu bestimmen wie bei der sexuellen Handlung gemäß § 184h Nr. 1 StGB, zumal der Gesetzgeber diesbezüglich keinen ergänzenden Regelungsbedarf gesehen habe,[39] greift dies zu kurz. § 184i Abs. 1 StGB im Ergebnis als umfassenden Auffangtatbestand für alle sexuellen Handlungen
unterhalb der Erheblichkeitsgrenze des § 184h Nr. 1 StGB aufzufassen,[40] scheint schon deshalb zweifelhaft, weil sich das im Gesetzgebungsverfahren diskutierte Regelungsmodell, als Alternative zur Schaffung eines neuen Tatbestandes der sexuellen Belästigung die Vorschrift des § 184h Nr. 1 StGB aufzuheben,[41] gerade nicht durchgesetzt hatte. Stattdessen hat sich der Gesetzgeber für die Einführung eines neuen Tatbestandes entschieden, dessen Formulierung sich nicht an die des § 184h Nr. 1 StGB anlehnt.
d) Nicht jedes "Begrapschen" soll § 184i StGB unterfallen
Darüber hinaus muss die körperliche Berührung nach der Gesetzesbegründung zu § 184i Abs. 1 StGB als solche sexuell motiviert gewesen sein, was nur "naheliegend" – also nicht zwingend der Fall – sein soll, "wenn der Täter das Opfer an den Geschlechtsorganen berührt oder Handlungen vornimmt, die typischerweise eine sexuelle Intimität zwischen den Beteiligten voraussetzen (zum Beispiel Küssen des Mundes oder des Halses, ‚Begrapschen’ des Gesäßes)."[42] Nach beiden vom 4. Strafsenat diskutierten Auffassungen wäre das Merkmal "in sexuell bestimmter Weise" bei objektiv eindeutig sexualbezogenen Berührungen, namentlich dem Berühren an den Geschlechtsorganen, klar erfüllt. Das geht an der Gesetzesbegründung, derzufolge die Bejahung des Merkmals bei solchen Berührungen nur "naheliegend" sein soll, vorbei. Die Gesetzesbegründung spricht dagegen, das Merkmal auch in Fällen, in denen es an einer sexuellen Motivation des Täters fehlt, zu bejahen.
Wenn der Strafsenat zunächst meint, sein Auslegungsergebnis stünde mit dieser Gesetzesbegründung im Einklang,[43] um kurz darauf festzustellen, dass eine an die Tätermotivation anknüpfende Auslegung in Widerspruch zu Sinn und Zweck des § 184i StGB, dem Schutz des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung, im Widerspruch stehe,[44] irritiert dies. In Wahrheit macht er damit deutlich, selbst erkannt zu haben, dass sein Standpunkt der Gesetzesbegründung zuwiderläuft, und dass er einem teleologischen Verständnis der Norm den Vorrang einräumt. Er begründet dies damit, dass der Tatbestand des § 184i Abs. 1 StGB "in erheblichem Maße" eingeschränkt wäre, wenn er eine sexuelle Tätermotivation voraussetzte, "da gerade bei den von § 184i StGB ins Auge gefassten Berührungen (vgl. BT-Drucks. 18/9097, S. 29 f.: u.a. flüchtiger Griff in den Schritt, ‚Begrapschen des Gesäßes’) häufig keine eigentliche sexuelle Motivation des Täters – insbesondere in Form eines angestrebten Lustgewinns – feststellbar sein wird. Vielmehr werden solche Berührungen oftmals aus anderen Gründen erfolgen, etwa um das Gegenüber zu belästigen, zu demütigen oder durch Distanzlosigkeit zu provozieren. An der Beeinträchtigung des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung ändert sich hierdurch aber nichts."[45] Die zu § 184h Nr. 1 StGB entwickelten Grundsätze, wonach bei objektivem Sexualbezug das Fehlen sexueller Beweggründe auf Seiten des Täters der Annahme einer sexuellen Handlung nicht entgegenstünden, gölten auch für die Auslegung von § 184i Abs. 1 StGB. Der "teilweise in eine andere Richtung weisenden Gesetzesbegründung" sei keine bewusste Abkehr von den vorgenannten Grundsätzen zu entnehmen, zumal der Gesetzgeber Fallgestaltungen äußerlich eindeutig sexualbezogener Körperkontakte bei fehlender sexueller Motivation "offenbar" lediglich nicht im Blick gehabt habe.[46] Das mit der Vorschrift verfolgte gesetzgeberische Anliegen würde verfehlt, wenn man § 184i Abs. 1 StGB nur bei einem sich aus dem äußeren Erscheinungsbild der Berührung ergebendem Sexualbezug bejahte, weil gerade im Bereich von Körperkontakten unterhalb der Erheblichkeitsgrenze des § 184h Nr. 1 StGB zahlreiche Formen äußerlich "ambivalenter Berührungen" denkbar seien, bei denen sich der Sexualbezug erst aus den Begleitumständen, etwaigen sexuellen Absichten des Täters oder flankierenden Äußerungen ergebe.[47]
Das überzeugt schon im Ansatz nicht, weil mit dem schlanken Hinweis darauf, dass § 184i StGB die sexuelle Selbstbestimmung schützt, ungeachtet der Richtigkeit dieses Hinweises in der Sache[48] für die Tatbestandsauslegung wenig gewonnen ist, zumal diese Selbstbestimmung nicht allumfassend, sondern nur vor im Tatbestand näher bezeichneten Angriffshandlungen geschützt ist. Bei der im Auslegungswege zu leistenden näheren Konkretisierung, wie diese Angriffshandlungen genau beschaffen sein müssen, um vom gesetzlichen Tatbestand erfasst zu sein, auf Schutzzweckerwägungen abzuheben und dabei sowohl den Normwortlaut als auch die gesetzgeberische Intention zu missachten, kann deshalb nur in die Irre führen. Der Tatbestand soll die sexuelle Selbstbestimmung von Personen vor sexuell motivierten Körperberührungen schützen, die belästigend wirken.
aa) Dichotomie von "ambivalenten" und "neutralen" Berührungen als Irrweg
Die hier vertretene Abhängigkeit der Tatbestandsverwirklichung von einer sexuellen Motivation auf Seiten der berührenden Person ist sinnvoll, weil es – von Evidenzfällen einmal abgesehen – aufgrund sich wandelnder gesellschaftlicher Vorstellungen von Sexualität zunehmend schwer fallen wird, die Grenze zwischen "ambivalenten Berührungen" einerseits und objektiv völlig neutralen Berührungen andererseits zu ziehen, mit deren Verortung die Frage nach der Strafbarkeit steht und fällt. Die Dichotomie von "ambivalenten Berührungen", die unter bestimmten Voraussetzungen einen Sexualbezug aufweisen können, und objektiv neutralen, die diese Eigenschaft nicht erfüllen, beruht auf der Prämisse, dass die menschliche Sexualität in ihrer Variabilität begrenzt ist. Tatsächlich lassen sich aber die Handlungen, mit denen Menschen ihre sexuellen Triebe zu befriedigen suchen, kaum abschließend bestimmen. Das Bemühen, sexualitätsbezogene Handlungen universell zu definieren, ist schon deshalb von vornherein zum Scheitern verurteilt, weil die menschliche Sexualität vielfältige Formen kennt und diese Formen mitunter für die meisten Menschen neutral sind, für einige aber eben geradezu Voraussetzung für das Empfinden sexueller Lust. Man tut insofern gut daran, darauf abzustellen, ob die berührende Person mit ihrer Handlung sexuelle Stimulation für sich oder eine andere Person erreichen wollte, weil sich ein deutlicheres Kriterium für die Unterscheidung zwischen neutralen und sexuell bestimmten Berührungen kaum finden lassen wird. Dieses Kriterium ist im Übrigen beispielsweise bei der strafrechtlichen Einordnung von ärztlichen oder pflegerischen Maßnahmen hilfreich, die einen Körperkontakt mit dem Genitalbereich der zu behandelnden Person einschließen. Stattdessen darauf abzustellen, ob die Maßnahme de lege artis vorgenommen wurde,[49] erscheint – auch wenn hierin durchaus ein Indiz für einen Sexualbezug gesehen werden kann – als alleiniges Kriterium wenig zielführend, weil auch eine entgegen den Kunstregeln ausgeführte ärztliche oder pflegerische Maßnahme nicht notwendig einen Sexualbezug aufweisen muss, sondern ebenso gut schlicht Ausdruck von Stümperhaftigkeit sein kann.
bb) Kein geringerer Rechtsgüterschutz bei Abheben auf Motivation
Die Abhängigkeit der Strafbarkeit nach § 184i Abs. 1 StGB von einer sexuellen Motivation auf Seiten der berührenden Person führt nicht notwendigerweise zu einem geringeren strafrechtlichen Schutz berührter Personen. Die Sphäre des Strafbaren verschiebt sich nur. Sachverhalte wie der dem hier besprochenen Beschluss zugrundeliegende wären nach hier vertretener Auffassung nicht ohne weiteres von § 184i Abs. 1 StGB umfasst. Es wäre im Fall der Angeklagten S. allerdings durchaus vorstellbar, dass sie mit dem Kniff eine sexuelle Motivation verfolgte. Vom Standpunkt des 4. Strafsenates aus betrachtet war es nur konsequent, es für unerheblich zu erachten, dass das Vordergericht keine sexuelle Motivation der Angeklagten festgestellt hatte. Dass die Angeklagte aber, wie der 4. Strafsenat meint, "naheliegend allein aus Renitenz und zur Provokation der Geschädigten handelte"[50] – und damit nicht aus sexuellen Motiven –, darf man sehr wohl hinterfragen, zumal nicht nur der Kniff, sondern auch das Verhalten der Angeklagten im Tatkomplex, dessentwegen sie wegen Geiselnahme in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt worden war, durchaus auf einen bei der Angeklagten vorliegenden sexuellen Sadismus hindeuten könnte. Freilich lässt sich hierüber mangels landgerichtlicher Feststellungen hierzu und der revisionsgerichtlichen Billigung dieses Mangels nur spekulieren. Hätte der 4. Strafsenat mit seiner Einschätzung recht, wäre eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen sexueller Belästigung entgegen seiner Auffassung ausgeschlossen.
cc) Möglichkeit einer Strafbarkeit auch "neutraler" Berührungen
Demgegenüber erfüllen "neutrale" körperliche Berührungen, sofern dahinter eine sexuelle Motivation des Täters steht, sehr wohl die an eine tatbestandliche Handlung im Sinne von § 184i Abs. 1 StGB zu stellenden Anforderungen, weswegen beispielsweise Berührungen des Fußes einer anderen Person durch einen Fußfetischisten durchaus eine sexuelle Belästigung sein können. Die im Schrifttum anzutreffende gegenteilige Auffassung[51] ist schwer nachvollziehbar, weil sie weder erläutert noch es sich von selbst versteht, warum solche Berührungen "neutral" sein sollen. Hier scheint aus dem Blick geraten
zu sein, dass für Fetischisten im sexualpsychiatrischen Sinne bestimmte Gegenstände oder Körperteile die Voraussetzung zur Erreichung sexueller Erregung oder des Orgasmus bilden.[52] Schon im Jahr 1887 beschrieb der französische Psychologe Alfred Binet, auf den der Begriff "Fetisch" zurückgeht, mit ihm das starke oder ausschließliche sexuelle Interesse an bestimmten Objekten oder Körperteilen.[53] Nimmt man den Begriff beim Wort, erscheint schwer vorstellbar, wie ein Fetischist das von ihm für sexuell erregend empfundene Körperteil einer anderen Person berühren und dies eine sexuell "neutrale" Handlung sein soll.
dd) Erfordernis eines unmittelbaren Sexualbezugs
Hörnle hat darauf hingewiesen, dass der im Merkmal "in sexuell bestimmter Weise" liegende Verweis auf die Beweggründe des Handelnden in Kombination mit einer vom Opferbefinden abhängigen Deutung des Merkmals "dadurch belästigt" zu einem sehr weiten Anwendungsbereich des § 184i StGB führe, weil dann auch sozialübliche, aber erfolglose körperliche Annährungen erfasst würden: "Konsequenz der weiten Auslegung wäre eine Gesellschaft mit strikter körperlicher Distanz, in der sexuelles Interesse ausschließlich verbal bekundet werden dürfte. Ob dies wünschenswert ist, ist zweifelhaft; zweifellos würde mit solchen erzieherischen Vorgaben die Aufgabe des Strafrechts überdehnt."[54] In eine ähnliche Richtung argumentiert Noltenius, derzufolge auch ein Wangenkuss den Tatbestand des § 184i Abs. 1 StGB erfüllen könne, nämlich wenn "der Täter einer Fremden auf der Straße oder im Zug unvermittelt einen Wangenkuss gibt und dabei noch das Überraschungsmoment ausnutzt", weil sich die entgegengesetzte Gesetzesbegründung nicht im Normwortlaut niedergeschlagen habe.[55]
Diese Einwände greifen nicht durch. Der Tatbestand des § 184i Abs. 1 StGB erhält durch die hier vertretene Auslegung keine uferlose Reichweite, weil durch das gesetzliche Erfordernis einer körperlichen Berührung nicht die ganze Variationsbreite der menschlichen Sexualität erfasst ist: Seinetwegen sind beispielsweise autoerotisch strukturierte sexuelle Betätigungen, Exhibitionismus oder Voyeurismus von § 184i Abs. 1 StGB nicht erfasst. Überdies lässt sich der Gefahr ausufernder Strafbarkeit wegen sexueller Belästigung nicht nur durch ein objektives Verständnis des Merkmals begegnen, sondern ebenso gut auch dann, wenn man auf die hinter der Tat stehende Motivation der berührenden Person abhebt und zugleich in die Bestimmtheit ein Unmittelbarkeitskriterium hineinliest: Sexuell bestimmt wären Berührungen demnach nicht schon, wenn sie auf die Anbahnung eines in der Zukunft liegenden Sexualkontakts abzielen, sondern erst dann, wenn schon die Berührung selbst nach den Motiven der berührenden Person einen unmittelbaren Sexualbezug aufweist.[56] Für diese Lesart spricht, dass eine Berührung ausweislich der Gesetzesbegründung nur dann "sexuell" ist, wenn sie die sexuelle Selbstbestimmung des Opfers tangiert, was bei Berührungen, die erst auf einen späteren Sexualkontakt mit dem Opfer abzielen wie etwa einem einfachen In-den-Arm-Nehmen oder dem schlichten Kuss auf die Wange,[57] nicht ohne weiteres erfüllt sein dürfte.[58]
Dass sich der nach den Gesetzgebungsmaterialien im Einzelfall vorzunehmende Ausschluss niedrigschwelliger Kontakte – zum Beispiel eines Wangenkusses – nicht ausdrücklich dem Wortlaut entnehmen lässt, führt nicht dazu, dass solche Kontakte tatbestandsmäßig wären: Wenn ein Verhalten bei einer systematischen, gesetzgebungshistorischen oder teleologischen Auslegung einer Strafnorm straflos ist, hat das Strafgericht die gesetzgeberische Entscheidung für die Straflosigkeit selbst dann hinzunehmen und die Norm restriktiv auszulegen, wenn der weiterreichende Wortlaut der Norm eine Strafbarkeit an sich zuließe. Andernfalls ist das Analogieverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG verletzt.[59]
2. Anforderungen an den Belästigungserfolg
Zum in § 184i Abs. 1 StGB vorausgesetzten Belästigungserfolg führt der Strafsenat aus, es reiche hierzu "nicht jede Form von subjektiv empfundener Beeinträchtigung" aus, sondern es müsse sich angesichts des Schutzguts der im 13. Abschnitt verorteten Strafnorm und ihrer amtlichen Überschrift gerade um eine "sexuelle Belästigung" handeln, bei welcher die sexuelle Selbstbestimmung des Opfers tangiert sei.[60] Gemessen an diesem Maßstab sei bei der Geschädigten der Belästigungserfolg eingetreten, weil das Vordergericht festgestellt habe, dass die Geschädigte den Vorfall als peinlich empfunden und sich geekelt habe.[61] Der in der Literatur geführte Streit, ob der Belästigungserfolg vom individuellen Empfinden des Tatopfers abhänge[62] oder ob zusätzlich eine objektiv zu beurteilende Belästigungseignung vorauszusetzen sei,[63] könne dahinstehen, weil die Berührung im Schritt der Geschädigten "ohne Weiteres geeignet war, sexuell belästigend zu wirken".[64]
Anstatt es bei dieser Feststellung zu belassen, nimmt der 4. Strafsenat in einem obiter dictum zum Streit Stellung:
Er neige zur Auffassung, dass es nicht allein auf das subjektive Empfinden des Opfers ankomme, sondern dass die Berührung auch bei wertender Betrachtung objektiv geeignet sein müsse, sexuell belästigend zu wirken.[65] Mit der Gesetzesbegründung stimmt das nicht überein: Danach setzt die Annahme eines Belästigungserfolges voraus, "dass die Handlung das Opfer in seinem Empfinden nicht unerheblich beeinträchtigt", wovon bei Handlungen gegen den erkennbaren Willen des Opfers oder unter Ausnutzung der in § 177 StGB aufgeführten Situationen regelmäßig auszugehen sein soll. An einer Belästigung soll es fehlen, wenn die betreffende Person eingewilligt oder der Vorgang bei ihr nur Interesse, Verwunderung oder Vergnügen ausgelöst hat.[66] Wenn der 4. Strafsenat die Vereinbarkeit seines Standpunktes mit der Gesetzesbegründung daraus herleiten will, diese weise in Richtung eines gemischt objektiv-subjektiven Maßstabs, weil ihrzufolge bloße Ärgernisse, Ungehörigkeiten oder Distanzlosigkeiten nicht ohne Weiteres dazu geeignet seien, die sexuelle Selbstbestimmung zu beeinträchtigen",[67] geht dieser Begründungsversuch fehl, weil er den an den Belästigungserfolg anzulegenden Maßstab mit den Anforderungen an den Sexualitätsbezug der körperlichen Berührung – genau hierauf bezog sich der Gesetzgeber mit der vom Strafsenat in Anspruch genommenen Erläuterung in Wahrheit – vermengt.
Der zwischen der Auffassung des 4. Strafsenats und der Gesetzesbegründung insofern bestehende Unterschied stellt vom Standpunkt des Analogieverbots in Art. 103 Abs. 2 GG betrachtet kein Problem dar, weil der 4. Strafsenat im Ergebnis die Strafbarkeit wegen sexueller Belästigung nicht über den Wortlaut des § 184i StGB und den dahinter stehenden gesetzgeberischen Willen hinaus ausdehnt, sondern sich das vom Strafsenat favorisierte zusätzliche Erfordernis einer objektiven Belästigungseignung der tatbestandlichen Berührung den Bereich des nach § 184i Abs. 1 StGB Strafbaren verkleinert.
Die entscheidende Frage scheint von daher weniger eine der Vereinbarkeit mit dem Analogieverbot zu sein; vielmehr fragt sich, ob sich dieses Erfordernis dogmatisch sauber aus § 184i Abs. 1 StGB herleiten lässt. Der Wortlaut spricht eher für einen rein subjektiven Maßstab, nimmt der Gesetzgeber mit dem Begriff "belästigt" doch auf einen inneren, einer Verobjektivierung kaum zugänglichen Zustand der betroffenen Person Bezug.[68] Dieses Auslegungsergebnis deckt sich, wie gesagt, auch mit der Gesetzesbegründung. Wenn eine körperliche Berührung den in § 184i Abs. 1 StGB vorausgesetzten Sexualitätsbezug aufweist und über eine Bagatelle hinausgeht, die mangels Eignung, die sexuelle Selbstbestimmung zu beeinträchtigen, ihrer Eigenschaft als "sexuell" entgegenstünde, kommt es für den Belästigungserfolg nicht mehr auf objektive Kriterien an, weil diese bereits in die Beurteilung des Sexualitätsbezugs eingeflossen sind.
Auch aus Schutzgesichtspunkten spricht viel für einen rein subjektiven Maßstab, weil nicht einsichtig ist, warum bei einem Delikt, dem es um den Schutz der sexuelle Selbstbestimmung geht, die Schutzweite von objektiven – und damit von der Opferperspektive losgelösten – Maßstäben abhängen soll.[69] Wer dem entgegenhält, subjektive Empfindungen könnten keinen Maßstab für die Frage bilden, ob ein Verhalten Freiheiten verletze oder nicht,[70] gleichzeitig aber die vom Tatbestand geschützte sexuelle Selbstbestimmung zutreffend definiert als "das Recht des Einzelnen, unabhängig welchen Geschlechts, frei darüber zu entscheiden, ob es zu dieser Zeit, an diesem Ort und von dieser Person in ein sexualbezogenes Geschehen einbezogen werden will oder nicht",[71] sollte erklären, warum es auf etwas anderes als das Opferbefinden ankommen soll. Nimmt man den Begriff der "Selbstbestimmung" ernst, kommt man nicht umhin, die Opferperspektive in die Beurteilung der Handlung miteinzubeziehen. Wenn es um den Schutz der Freiheit des Opfers geht, bestimmte Sexualkontakte zu wählen oder abzulehnen, erscheint es schwer nachvollziehbar, warum dieser Schutz davon abhängen soll, ob die körperliche Berührung dem Opfer noch zumutbar war oder nicht. Soweit der 4. Strafsenat mit seinem Standpunkt "der tatbestandlichen Reichweite von § 184i StGB" Rechnung tragen will,[72] ließen sich Fallgestaltungen, in denen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 184i Abs. 1 StGB an sich erfüllt sind, das Belästigungsgefühl der betroffenen Person aus objektiver Sicht aber schlechterdings nicht nachvollziehbar – da überzogen – ist, mit der Lehre von der objektiven Zurechnung oder durch einen Vorsatzausschluss in den Griff bekommen.
3. Mit dem Analogieverbot vereinbare Auslegung der Subsidiaritätsklausel
Unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung vertritt ein Teil der Literatur die Auffassung, dass § 184i Abs. 1 StGB formell subsidiär nur zu Delikten mit identischer Schutzwirkung ist.[73] Im Lichte des weiterreichenden Normwortlauts meinen Vertreter der Gegenauffassung, eine Strafbarkeit nach § 184i Abs. 1 StGB scheide nicht nur bei schwereren Sexualdelikten aus, sondern auch in Fällen von §§ 223 ff. oder § 240 StGB.[74] Mit dem hier besprochenen Beschluss schließt sich der 4. Strafsenat dieser Auffassung an, obwohl er zur Kenntnis nimmt, dass § 184i Abs. 1 StGB nach der Gesetzesbegründung nur eingreifen soll, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften, die eine "vergleichbare Schutzrichtung aufweisen",
mit schwererer Strafe bedroht ist.[75] Hierauf gestützt und unter Nennung möglicher Gründe für eine Strafbarkeit der Angeklagten S. wegen Körperverletzung[76] gelangt der Strafsenat zum Ergebnis, dass das Vordergericht es versäumt habe, sich mit der Frage einer möglichen Strafbarkeit allein wegen Körperverletzung auseinanderzusetzen, deren Bejahung zur Folge hätte, dass eine Strafbarkeit wegen sexueller Belästigung nach § 184i Abs. 1 StGB ausschiede.[77] Das vom 4. Strafsenat favorisierte Verständnis der Subsidiaritätsklausel ist zwar aus zwei Gründen erläuterungsbedürftig, aber zutreffend.
a) Beschwer trotz Verurteilung wegen des milderen Delikts
Erläuterungsbedürftig erscheint zum einen, ob die rechtsfehlerhaft versäumte Auseinandersetzung mit einer möglichen Strafbarkeit der Angeklagten wegen des – vergleichen mit § 184i Abs. 1 StGB – vom Strafrahmen her schwereren Delikts der Körperverletzung die Angeklagte beschwert. Dies bejaht der Strafsenat zu recht, weil zu milde Schuldsprüche die Betroffenen beschweren, wenn das vom Tatgericht angewandte Strafgesetz völlig verschieden ist von demjenigen, das in Wahrheit verletzt worden ist. Dies muss auch dann gelten, wenn der Strafbarkeit lediglich die formelle Subsidiarität einer Vorschrift entgegensteht, da auch das Nichteingreifen der Subsidiaritätsklausel Voraussetzung der Strafbarkeit ist.[78] Dementsprechend kann hier der Schuldspruch wegen sexueller Belästigung keinen Bestand haben, da sich die Schutzgüter des § 184i StGB und des § 223 StGB voneinander unterscheiden und das Landgericht bei seiner Strafzumessung hinsichtlich des Kniffs in den Genitalbereich allein auf Gesichtspunkte im Zusammenhang mit dem Vorliegen eines Delikts gegen die sexuelle Selbstbestimmung abgestellt hat. Auch wenn bei der Strafzumessung die Verwirklichung eines formell subsidiären Delikts berücksichtigungsfähig ist, ist nicht auszuschließen, dass sich das Landgericht angesichts der nicht unbeträchtlichen Strafhöhe gerade von einem entsprechenden Schuldspruch wegen sexueller Belästigung leiten ließ.[79]
b) Bestimmung der Subsidiaritätsklausel anhand des gesetzgeberischen Willens
Erläuterungsbedürftig ist zweitens der Punkt, warum sich die Subsidiaritätsklausel in § 184i Abs. 1 StGB auf alle Strafvorschriften mit schwererer Strafandrohung und nicht nur solche des 13. Abschnitts des Strafgesetzbuches bezieht. Der 4. Strafsenat erkennt, dass die Subsidiaritätsklausel ausweislich der Gesetzesbegründung nur Straftatbestände erfassen soll, die eine mit § 184i StGB vergleichbare Schutzrichtung aufweisen,[80] misst diesem Umstand aber kein durchgreifendes Gewicht bei, weil dieser gesetzgeberische Wille im Wortlaut des § 184i Abs. 1 StGB keinen Niederschlag gefunden habe und damit unbeachtlich sei, da der Wortlaut die äußerste Grenze der Auslegung bilde.[81]
aa) Normwortlaut als äußerste Grenze
In der Tat wird die äußerste, aus Gründen des Art. 103 Abs. 2 GG für die Strafgerichte unüberwindbare Grenze durch den Wortlaut einer Norm gezogen,[82] weswegen der grammatischen Auslegung im Bereich des materiellen Strafrechts eine herausragende Rolle zukommt.[83] Wenn die Wortlautgrenze, wie auch der 4. Strafsenat erkennt, aber nur die äußerste Grenze der Strafnorminterpretation bildet, impliziert dies, dass die Grenze im Einzelfall durchaus enger ausfallen kann. Der Strafsenat setzt sich in den Beschlussgründen zwar nicht mit der Möglichkeit einer engeren Grenze im Fall der Subsidiaritätsklausel des § 184i Abs. 1 StGB auseinander. Das schadet aber nicht, weil es bei dieser Subsidiaritätsklausel um keinen Fall geht, bei dem die Strafbarkeitsgrenze enger zu ziehen wäre als die Wortlautgrenze.
bb) Engere Grenze bei gesetzgeberischem Willen
Wie bereits erwähnt, folgt aus dem Analogieverbot, dass ein aus Sicht systematischer, gesetzgebungshistorischer oder teleologischer Normauslegung strafloses Verhalten auch dann nicht bestraft werden darf, wenn der weiter reichende Wortlaut der Norm eine Strafbarkeit an sich zuließe. Vielmehr hält das Analogieverbot die Strafgerichte an, Strafnormen in solchen Fällen restriktiv auszulegen.[84] Das muss aber nicht nur im Fall einer gesetzgeberischen Entscheidung für die Straflosigkeit gelten, sondern auch für Fälle gesetzlicher Subsidiaritätsregelungen, die der Gesetzgeber eng verstanden wissen will. Weil das an die Gesetzgebung adressierte Gebot gesetzlicher Bestimmtheit in Art. 103 Abs. 2 GG sich nicht nur auf die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit, sondern auch auf die strafrechtlichen Rechtsfolgen erstreckt,[85] müssen sich dem Strafgesetz grundsätzlich eine Mindeststrafe und eine Sanktionsobergrenze entnehmen lassen.[86] Das hat Folgen für die Gesetzesauslegung, denn das Analogieverbot ist Kehrseite des Verfassungspostulats der Strafgesetzesbestimmtheit insofern, als es sicherstellt, dass auch wirklich nur der Gesetzgeber die abstrakten Entscheidungen über die Voraussetzungen und die Rechtsfolgen des abstrakt Strafbaren geregelt
und die Rechtsprechung nicht in diese exklusiv der Legislative vorbehaltene Domäne übergegriffen hat.[87] Dann aber muss sich das Analogieverbot, das die Rechtsprechung selbst im Fall eines weiterreichenden Wortlauts auf den gesetzgeberischen Willen verpflichtet, auch auf die Rechtsfolgen der Strafe erstrecken. Diese Rechtsfolgen schließen gesetzliche Subsidiaritätsklauseln wie § 184i Abs. 1 StGB ein, weil solche Klauseln den konkreten Strafrahmen, aus dem das Strafgericht schöpfen darf, mitbestimmen.
All dies gilt freilich nur für täterungünstige Analogien.[88] Wirkt sich die vom 4. Strafsenat favorisierte Anwendung der Subsidiaritätsklausel auf alle Tatbestände im Ergebnis zugunsten der Betroffenen aus, wäre das Abstellen allein auf den Normwortlaut vom Standpunkt des Art. 103 Abs. 2 GG unbedenklich. Dass sich die vom 4. Strafsenat favorisierte Lösung zugunsten der Betroffenen auswirkt, lässt sich freilich nicht mit den zur Beschwer der Angeklagten S. angestellten Erwägungen begründen. Im Gegensatz zur Beschwer, die gerade individuell in Bezug auf den jeweiligen Rechtsmittelführer zu bestimmen ist,[89] gilt für Art. 103 Abs. 2 GG ein objektiver Maßstab: Da es dem Verfassungssatz (auch) um die Erkennbarkeit strafrechtlicher Reaktionen für alle Bürgerinnen und Bürger geht, denen der Strafgesetzgeber die Grenze des straffreien Raumes klar vor Augen zu führen hat,[90] kann es bei der Frage, ob eine Bestrafung mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar ist, nicht auf einen individuellen Maßstab ankommen, sondern allein auf einen generalisierenden Maßstab.[91] Es kommt also auf einen abstrakten Vergleich der Folgen des vom 4. Strafsenat vertretenen Verständnisses der Subsidiaritätsklausel und eines Verständnisses, wonach die Klausel nur auf Tatbestände mit identischer Schutzwirkung Anwendung findet, an.
cc) Folgen der Auslegung der Subsidiaritätsklausel
Als Folge der Rechtsauffassung des 4. Strafsenats ist in Fällen, in denen ein und dieselbe Handlung sowohl eine sexuelle Belästigung darstellt als auch einen anderen Tatbestand verwirklicht, nach dem anderen Tatbestand zu verurteilen und für die Strafzumessung allein dessen Strafrahmen maßgeblich. Im Fall der Angeklagten S. wäre, unterstellt ihr Verhalten erfüllt die Voraussetzungen einer Körperverletzung, mithin allein der Strafrahmen des § 223 Abs. 1 StGB maßgeblich. Wäre die Subsidiaritätsklausel dagegen auf Tatbestände mit identischer Schutzwirkung beschränkt, wäre in Fällen, in denen dieselbe Handlung sowohl § 184i Abs. 1 StGB als auch § 223 Abs. 1 StGB erfüllt, Tateinheit anzunehmen mit der Folge, dass gemäß § 52 Abs. 2 S. 1 StGB die Strafe zwar nach § 223 Abs. 1 StGB zu bestimmen wäre; wegen § 52 Abs. 2 S. 22 StGB darf die Strafe aber nicht das höchste Mindestmaß der einschlägigen Strafgesetze unterschreiten. Das wirkt sich im Fall der Angeklagten S. nicht aus, weil die unteren Strafrahmengrenzen von § 223 Abs. 1 StGB und § 184i Abs. 1 StGB gemäß § 38 Abs. 2 StGB jeweils bei einem Monat Freiheitsstrafe liegen und damit identisch sind. Auch in Fällen, in denen das Gesetz für die tateinheitlich mit § 184i Abs. 1 StGB verwirklichte Straftat eine höhere Mindeststrafe androht, besteht bei generalisierender Betrachtung kein Unterschied, weil dann so oder so dieses höhere Mindestmaß bei der Strafzumessung die Untergrenze bildet, während die Obergrenze ohnehin dem Strafrahmen des tateinheitlich mit § 184i Abs. 1 StGB verwirklichten Delikts zu entnehmen wäre. Insofern wirkt sich die vom 4. Strafsenat vertretene Auffassung, die über die in der Gesetzesbegründung angelegte Reichweite der Subsidiaritätsklausel hinausgeht, im Ergebnis nicht zum Nachteil der Betroffenen aus, sondern ist bei generalisierender Betrachtung neutral. Von daher verstößt sie nicht gegen das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG.
III. Zusammenfassung und Schluss
Entgegen der Auffassung des 4. Strafsenats muss sich der von § 184i Abs. 1 StGB vorausgesetzte Sexualbezug aus der dahingehenden Motivation des Täters ergeben, weil die körperliche Berührung sonst nicht "in sexuell bestimmter Weise" erfolgt. Dieses Merkmal setzt mit anderen Worten sexuelle Beweggründe auf Seiten des Täters voraus. Dem 4. Strafsenat ist auch zu widersprechen, soweit er den in § 184i Abs. 1 StGB vorausgesetzten Belästigungserfolg nicht nur vom Opferbefinden, sondern überdies davon abhängig macht, dass die körperliche Berührung auch bei wertender Betrachtung objektiv geeignet ist, sexuell belästigend zu wirken. Ungewöhnliche beziehungsweise schwer vorherzusehende Opferreaktionen sind eine Frage der objektiven Zurechnung beziehungsweise des Vorsatzes, nicht aber des Belästigungserfolgs. Zuzustimmen ist dem Strafsenat darin, dass die Subsidiaritätsklausel in § 184i Abs. 1 StGB sich nicht auf Delikte mit ähnlicher Schutzwirkung beschränkt, sondern grundsätzlich alle Straftatbestände erfasst.
Sollte der Gesetzgeber mit § 184i StGB das Ziel verfolgt haben, künftig alle mangels Erreichens der Erheblichkeitsgrenze des § 184h Nr. 1 StGB straflosen sexuellen Handlungen, für die auch eine Bestrafung wegen Beleidigung ausscheidet, als sexuelle Belästigung bestrafen zu können, liegt der Vorwurf des Etikettenschwindels durchaus nahe. Eine umfassende Strafbarkeit des "Grapschens" lässt sich – jedenfalls unter Beachtung von Art. 103 Abs. 2 GG – auch mit § 184i Abs. 1 StGB nicht erzielen. Ein Etikettenschwindel liegt § 184i Abs. 1 StGB trotzdem wohl nicht zugrunde, weil man hiervon erst bei einem Täuschungswillen wird sprechen können und sich die Dissonanzen zwischen Gesetzeswortlaut und gesetzgeberischer Intention eher als absehbare Folge einer Gesetzgebungsmanier darstellen, die auf Einzelereignisse überhastet und tendenziell unbesonnen reagiert. Der Rechtsprechung sind in ihren Möglichkeiten, solche strafgesetzgeberischen Versehen im Nachhinein zu bereinigen, Grenzen gesetzt, und zwar insbesondere die des Art. 103 Abs. 2 GG. Es ist von daher nicht an ihr, etwaige Lücken in der strafgesetzlichen Erfassung von "Grapschen" zu schließen oder Fehler des Gesetzgebers zu
korrigieren. Wenn dies auch in höchstrichterlichen Entscheidungen nicht deutlich kommuniziert wird, droht das schlechte Beispiel des Gesetzgebungsverfahrens um § 184i StGB, jahrelange Vorarbeit in Expertenkommissionen über den Haufen zu werfen und stattdessen einzelfallorientiert, spontan und in beispielloser Eile Strafgesetze zu erlassen, die den Kernbereich intimer Lebensgestaltung betreffen, in Zukunft Schule zu machen.
[*] Der Verfasser hat im Wintersemester 2018/19 an der Universität Hamburg eine Gastprofessur inne.
[1] Näher hierzu Hoven/Weigend JZ 2017, 182.
[2] Art. 1 Nr. 9 des Fünfzigsten Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 4. November 2016, BGBl. I, S. 2460.
[3] BT-Drucks. 18/9097, 21.
[4] Vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. (2014), § 184g Rn. 15b.
[5] BGHR StGB § 185 Ehrverletzung 4; BGH NStZ-RR 2012, 206 = HRRS 2012 Nr. 283.
[6] BGHSt 36, 145, 150.
[7] OLG Bamberg NStZ 2007, 96; OLG Karlsruhe NJW 2003, 1263, 1264; weitergehend Hörnle, in: Leipziger Kommentar, StGB, Bd. 6, 12. Aufl. (2009), Vor §§ 174 ff. Rn. 106: Bei jedem sexuellen Körperkontakt gegen oder ohne Willen des Opfers Strafbarkeit wegen Beleidigung, die bei gleichzeitiger Verwirklichung eines Sexualdelikts von diesem konsumiert werde.
[8] Fischer, StGB, 66. Aufl. (2019), § 185 Rn. 11b; Gaede, in: Matt/Renzikowski, StGB (2013), § 185 Rn. 10 f.; Regge/Pegel, in: MK-StGB, Bd. 4, 3. Aufl. (2017), § 185 Rn. 13; Lencker/Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. (2014), § 184 Rn. 4; Valerius, in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.) Beck’scher Online-Kommentar StGB (Stand 1. August 2018), § 185 Rn. 30.2.
[9] Statt vieler Schaefer/Wolf ZRP 2001, 27 f.; vgl. auch Hörnle STREIT 2016, 3 ff.
[10] Frommel, in: NK-StGB, Bd. 2, 5. Aufl. (2017), § 184i Rn. 1; zur Entstehungsgeschichte s.a. Hörnle NStZ 2017, 13, 14.
[11] Näher BGH NStZ 2018, 91, 92 = HRRS 2017 Nr. 761; NStZ-RR 2017, 277, 278 = HRRS 2017 Nr. 794; a.A. El-Ghazi ZIS 2017, 157, 160 f.; ders. StV 2018, 250, 253.
[12] BGHR StGB § 184i Abs 1 Tathandlung 1 (= HRRS 2018, Nr. 168).
[13] BT-Drucks, 18/9097, 30; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. (2018), § 184i Rn. 2; Hörnle NStZ 2017, 13, 20; Ziegler, in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.) Beck’scher Online-Kommentar StGB (Stand 1. August 2018), § 184i Rn. 3; a.A. Fischer, a.a.O. (Fn. 8), § 184i Rn. 3, Noltenius, in: SK-StGB, Bd. 4, 9. Aufl. (2017), § 184i Rn. 4, und Renzikowski, in: MK-StGB, Bd. 3, 3. Aufl. (2017), § 184i Rn. 7, die – entgegen der Gesetzesbegründung – auch die Herstellung eines Körperkontakts mit dem Opfer mittels eines Gegenstandes für tatbestandsmäßig erachten, was dann allerdings die Frage aufwirft, warum der Wortlaut des § 184i Abs. 1 StGB nicht schon eine Berührung genügen lässt, die beim bloßen Anlegen eines Gegenstands an den Körper des Opfers zweifellos vorläge, sondern ausgerechnet eine körperliche Berührung voraussetzt, was recht eindeutig das Erfordernis eines unmittelbaren Kontakts zwischen dem Körper des Täter und dem des Opfers unterstreicht.
[14] BGH 4 StR 570/17 Rn. 26 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749, unter Hinweis auf Renzikowski, in: MK-StGB, Bd. 3, 3. Aufl. (2017), § 184i Rn. 8; ders. NJW 2016, 3553, 3557; Noltenius, a.a.O. (Fn. 13), § 184i Rn. 6; Hörnle NStZ 2017, 13, 20; Hoven/Weigend JZ 2017, 182, 189; Krug/Weber ArbR 2018, 59, 60; s.a. Joecks/Jäger, StGB, 12. Aufl. (2018), § 184i Rn. 3.
[15] BGH 4 StR 570/17 Rn. 26 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749, unter Hinweis auf Renzikowski, in: MK-StGB, Bd. 3, 3. Aufl. (2017), § 184i Rn. 8; ders. NJW 2016, 3553, 3557.
[16] BGH 4 StR 570/17 Rn. 26 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749, unter Hinweis auf Hörnle NStZ 2017, 13, 20; Noltenius, a.a.O. (Fn. 13), § 184i Rn. 6, s.a. Ziegler, a.a.O. (Fn. 13), § 184i Rn. 4 und 5.
[17] BGH 4 StR 570/17 Rn. 27 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749, unter Hinweis auf Fischer, a.a.O. (Fn. 8), § 184i Rn. 4 bis 5a.
[18] BGH 4 StR 570/17 Rn. 35 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749; zust. Burghardt/Steinl JZ 2018, 1110.
[19] BGH 4 StR 570/17 Rn. 37 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749.
[20] A.A. Fischer, a.a.O. (Fn. 8), § 184i Rn. 5a; Hoven/Weigend JZ 2017, 182, 189.
[21] Pohlreich, in: Bonner Kommentar, GG, Stand 1. Juni 2018, Art. 103 Abs. 2 Rn. 95 m.w.N. aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.
[22] BVerfGE 71, 108, 116; 92, 1, 13; vgl. auch BVerfGE 126, 170, 197 = HRRS 2010 Nr. 656; 130, 1, 43 = HRRS 2012 Nr. 27.
[23] Zum Verschleifungsverbot s. BVerfGE 87, 209, 229; 92, 1, 16 f.; 126, 170, 197 f. = HRRS 2010 Nr. 656; 130, 1, 44 = HRRS 2012 Nr. 27.
[24] BGH 4 StR 570/17 Rn. 29 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749; ähnlich schon Fischer, a.a.O. (Fn. 8), § 184i Rn. 2.
[25] Vgl. die Bezugnahme auf den Begriff in § 174 Abs. 1 bis 3, § 174a Abs. 1 und 2, § 174b Abs. 1, § 174c Abs. 1 und 2, § 176 Abs. 1, 2 und 4, § 176a Abs. 2 Nr. 1, § 177 Abs. 1, 2 und 6 S. 1 Nr. 1, § 180 Abs. 1 bis 3, § 182 Abs. 1 bis 3, § 183a, § 184a S. 1, § 184b Abs. 1 Nr. 1 lit. a) sowie § 184c Abs. 1 Nr. 1 lit. a) StGB; vgl. darüber hinaus auch § 232 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a) sowie § 232 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 und 6 StGB.
[26] Hörnle, in: MK-StGB, Bd. 3, 3. Aufl. (2017), § 184h Rn. 3 m.w.N.
[27] BGHSt 29, 336, 338; 61, 173, 176 = HRRS 2016 Nr. 536; BGHR StGB § 184g Nr. 1 Sexuelle Handlung = HRRS 2014, Nr. 1116; BGH NStZ-RR 1999, 357; NStZ-RR 2010, 240, 241 = HRRS 2010, Nr. 447.
[28] BGH NStZ-RR 2008, 339, 340 = HRRS 2008 Nr. 116; 2013, 10, 12; El-Ghazi StV 2018, 250, 251.
[29] BGHSt 61, 173, 176 = HRRS 2016, Nr. 536.
[30] BGH NStZ 2017, 527 = HRRS 2017 Nr. 719.
[31] BGH NStZ-RR 2008, 339, 340 = HRRS 2008 Nr. 116; Hörnle, in: MK-StGB, Bd. 3, 3. Aufl. (2017), § 184h Rn. 1.
[32] BGH NStZ-RR 2013, 10, 12; offen gelassen auch in BGHSt 61, 173, 176 f. (= HRRS 2016 Nr. 536).
[33] BGHSt 61, 173, 176 m.w.N. = HRRS 2016 Nr. 536; BGH NStZ-RR 2008, 339, 340 = HRRS 2008 Nr. 116 ; kritisch Wolters, in: SK-StGB, Bd. IV, 9. Aufl. (2017), § 184h Rn. 4.
[34] Eisele, a.a.O. (Fn. 4), § 184g Rn. 6; vgl. auch Fischer, a.a.O. (Fn. 8), § 184h Rn. 3; Wolters, a.a.O. (Fn. 33), § 184h Rn. 3; Laubenthal, in: Festschrift für Streng (2017), S. 87, 90.
[35] Heger, a.a.O. (Fn. 13), § 184h Nr. 4a m.w.N.
[36] Vgl. BT-Drucks. VI/3521, 25; BGHSt 41, 285, 287; 60, 44, 46 = HRRS 2014 Nr. 1090; Heger, a.a.O. (Fn. 13), § 184i Rn. 8; Hörnle, in: MK-StGB, Bd. 3, 3. Aufl. 2017, § 184h Rn. 2 m.w.N.
[37] BGH NStZ-RR 2017, 140, 141 m.w.N. = HRRS 2017 Nr. 432.
[38] BGH 4 StR 570/17 Rn. 30 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749, unter Hinweis auf BT-Drucks. 18/9097, 30.
[39] BGH 4 StR 570/17 Rn. 30 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749.
[40] In diesem Sinne auch Ziegler, a.a.O. (Fn. 13), § 184i Rn. 2.
[41] Vgl. auch den Gesetzentwurf der Bundestagsfraktion Die Linke in BT-Drucks. 18/7719, passim, und BT-Drucks. 18/9097, 19 f., sowie die Diskussion in der Sachverständigenanhörung, abgedruckt in BT-Prot. 18/101.
[42] BT-Drucks. 18/9097, 30.
[43] BGH 4 StR 570/17 Rn. 31 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749.
[44] BGH 4 StR 570/17 Rn. 32 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749.
[45] BGH 4 StR 570/17 Rn. 32 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749.
[46] BGH 4 StR 570/17 Rn. 33 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749.
[47] BGH 4 StR 570/17 Rn. 34 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749.
[48] BT-Drucks. 18/9097, 30; Frommel, a.a.O. (Fn. 10), § 184i Rn. 2; Renzikowski, in: MK-StGB, Bd. 3, 3. Aufl. 2017, § 184i Rn. 1; ders. NJW 2016, 3553, 3557; Noltenius, a.a.O. (Fn. 13), § 184i Rn. 2.
[49] In diese Richtung plädiert wohl Frommel, a.a.O. (Fn. 10), § 184i Rn. 5.
[50] BGH 4 StR 570/17 Rn. 38 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749.
[51] Hoven/Weigend JZ 2017, 182, 189; vgl. auch Noltenius, a.a.O. (Fn. 13), § 184i Rn. 5; Ziegler, a.a.O. (Fn. 13), § 184i Rn. 5.
[52] Vgl. Deutsche Gesellschaft für Psychiatrie, Psychotherapie und Nervenheilkunde/Deutsche Gesellschaft für Sexualforschung (Hg.), Behandlungsleitlinie Störungen der sexuellen Präferenz, 2007, S. 12; speziell zum Fußfetischismus s. Weinberg/Williams/Calhan, Archives of Sexual Behavior 23 (1994), S. 611 ff.; dies., The Journal of Sex Research 32 (1995), S. 17 ff.
[53] Binet, Revue Philosophique de la France et de l’Étranger 24 (1887), S. 142 ff.
[54] Hörnle NStZ 2017, 13, 20.
[55] Ziegler, a.a.O. (Fn. 13), § 184i Rn. 4 und 8.
[56] So auch Burghardt/Steinl JZ 2018, 1110, 1111.
[57] BT-Drucks. 18/9097, 30.
[58] Vgl. Hoven/Weigend JZ 2017, 182, 189.
[59] BVerfGE 82, 236, 270 f.; 87, 399, 411; 126, 170, 198 = HRRS 2010 Nr. 656.
[60] BGH 4 StR 570/17 Rn. 39 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749, unter Hinweis auf Fischer, a.a.O. (Fn. 8), § 184i Rn. 6; Ziegler, a.a.O. (Fn. 13), § 184i Rn. 8.
[61] BGH 4 StR 570/17 Rn. 39 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749.
[62] Heger, a.a.O. (Fn. 13), § 184i Rn. 3; Fischer, a.a.O. (Fn. 8), § 184i Rn. 6; Ziegler, a.a.O. (Fn. 13), § 184i Rn. 7; Hoven/Weigend JZ 2017, 182, 189.
[63] Renzikowski, in: MK-StGB, Bd. 3, 3. Aufl. (2017), § 184i Rn. 10; Noltenius, a.a.O. (Fn. 13), § 184i Rn. 6.
[64] BGH 4 StR 570/17 Rn. 40 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749.
[65] BGH 4 StR 570/17 Rn. 40 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749.
[66] BT-Drucks. 18/9097, 30.
[67] BGH 4 StR 570/17 Rn. 40 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749, unter Hinweis auf BT-Drucks. 18/9097, 30.
[68] Fischer, a.a.O. (Fn. 8), § 184i Rn. 6; Hoven/Weigend JZ 2017, 182, 189.
[69] Ähnlich Burghardt/Steinl JZ 2018, 1110, 1111.
[70] Noltenius, a.a.O. (Fn. 13), § 184i Rn. 2 und 6.
[71] Noltenius, a.a.O. (Fn. 13), § 184i Rn. 2.
[72] BGH 4 StR 570/17 Rn. 40 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749.
[73] Hörnle NStZ 2017, 13, 20; vgl. auch Joecks/Jäger, a.a.O. (Fn. 14), § 184i Rn. 7.
[74] Fischer, a.a.O. (Fn. 8), § 184i Rn. 16; Heger, a.a.O. (Fn. 13), § 184i Rdnr. 6; Noltenius, a.a.O. (Fn. 13), § 184i Rn. 13; noch weitergehend Renzikowski, in: MK-StGB, Bd. 3, 3. Aufl. (2017), § 184i Rn. 14 (unter Hinweis auf BGHSt 43, 237, 238 f.; BGH, NJW 2002, 2188), demzufolge eine auf Vorschriften mit identischer Schutzrichtung beschränkte Auslegung der Subsidiaritätsklausel gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstieße, weil diese Beschränkung im Wortlaut des § 184i StGB keinen Niederschlag gefunden habe.
[75] BGH 4 StR 570/17 Rn. 43 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749, unter Hinweis auf BT-Drucks. 18/9097, 30.
[76] BGH 4 StR 570/17 Rn. 44 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749.
[77] BGH 4 StR 570/17 Rn. 42 ff. = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749.
[78] BGH 4 StR 570/17 Rn. 46 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749.
[79] BGH 4 StR 570/17 Rn. 47 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749; krit. Burghardt/Steinl JZ 2018, 1110, 1112.
[80] BGH 4 StR 570/17 Rn. 43 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749, unter Hinweis auf BT-Drucks. 18/9097, 30.
[81] BGH 4 StR 570/17 Rn. 43 = NJW 2018, 2655 ff. = HRRS 2018 Nr. 749; hinsichtlich des grammatischen Auslegungsergebnisses krit. Burghardt/Steinl JZ 2018, 1110, 1112.
[82] BVerfGE 71, 108, 115; 75, 329, 341; 85, 69, 73; 87, 209, 224; 126, 170, 197 = HRRS 2010 Nr. 656 ; 130, 1, 43 = HRRS 2012 Nr. 27.
[83] BVerfGE 105, 135, 157; 110, 226, 248 = HRRS 2004 Nr. 238; vgl. schon BVerfGE 92, 1, 12.
[84] S.o. unter II. 1. d) dd).
[85] BVerfGE 25, 269, 285 f.; 105, 135, 153 f.; BVerfGK 4, 261, 264 f. = HRRS 2005 Nr. 132; vgl. auch BGHSt 3, 259, 262; 28, 72, 74.
[86] BVerfGE 105, 135, 156.
[87] Vgl. Remmert, in: Maunz/Dürig, GG, Stand 1. September 2016, Art. 103 Abs. 2 Rn. 82.
[88] Remmert, a.a.O. (Fn. 85), Art. 103 Abs. 2 Rn. 68; vgl. auch Nolte/Aust, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 3, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 110 m.w.N.
[89] Vgl. Allgayer, in: MK-StPO, Bd. 2, § 296 Rn. 43 m.w.N.
[90] BVerfGE 32, 346, 362.
[91] Pohlreich, a.a.O. (Fn. 21), Art. 103 Abs. 2 Rn. 76 m.w.N.