HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Oktober 2018
19. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Fehlerhafter Strafrahmen in der Revision
Anmerkung zu BGH HRRS 2018 Nr. 575
Von Ref. iur. Julius Lantermann[*]
Der 3. Strafsenat hatte über eine Staatsanwaltsrevision zu befinden, in der das Tatgericht den Strafrahmen wegen verminderter Schuldfähigkeit und Anstiftung gemildert hatte. Der Senat erkannte zwar in der Milderung wegen Anstiftung einen Rechtsfehler, schloss aber ein Beruhen auf dem Fehler zulasten des Angeklagten wegen der milden Freiheitsstrafe aus.
Die Entscheidung ist im rechtlichen Ansatz falsch und im Ergebnis jedenfalls nicht mit dieser Begründung tragfähig. Richtig ist zuerst, dass der Anstifter wie der Täter bestraft wird und eine Milderung wegen Anstiftung nicht vorgesehen ist, § 26 StGB. Gleichwohl verfehlt ist aber die Feststellung des Strafrahmens durch den Senat. Denn bei richtiger Gesetzesanwendung nach Milderung wegen § 21 StGB wäre hier nicht von "einem Monat bis zu 7 Jahren und 6 Monaten" sondern von "bis zu 7 Jahren und 6 Monaten oder Geldstrafe" auszugehen gewesen. Die einfache Milderung des § 224 StGB sorgt gem. § 49 Abs. 1 Nr. 2 S. 1, Nr. 3 Var. 4 StGB zuerst dafür, dass sich Mindest- und Höchstmaß der Strafandrohung so absenken, wie der Senat es beziffert hat. Dadurch hätte sich tatsächlich ein Mindestmaß von einem Monat und keine alternativ mögliche Geldstrafe ergeben . *
Sodann wäre – und das verkennt der Senat – allerdings Art. 11 EGStGB anzuwenden gewesen, der besagt, dass eine Strafandrohung im Mindestmaß entfällt, wenn das Mindestmaß der aktuellen gesetzlichen Untergrenze gleicht oder es unterschreitet.[1] Denn die gesetzliche Untergrenze ergibt sich aus § 38 Abs. 2 StGB und beträgt eben genau einen Monat. Bei Anwendung nur des Art. 11 EGStGB wäre daher ein Strafrahmen von "bis zu 7 Jahren und 6 Monaten". Dadurch ergeben sich noch keine im Ergebnis relevanten Änderungen.
Während Art. 11 EGStGB deswegen auch noch als reine Formalie eingestuft werden könnte, auf dessen fehlerhafter Anwendung ein Urteil niemals beruhen kann, ergibt sich durch den Wegfall des Mindestmaßes eine weitere Änderung. Wegen Art. 12 Abs. 1 EGStGB, der in S. 2 auch ausdrücklich auf Art. 11 EGStGB Bezug nimmt, tritt neben die Freiheitsstrafenandrohung ohne Mindestmaß eine Geldstrafe.[2]
Der BGH hatte zuvor bereits ausgesprochen, dass Art. 12 Abs. 1 EGStGB auch Anwendung findet, wenn ein fakultativer Milderungsgrund angewandt wurde.[3]
Ob die Entscheidung deshalb auch im Ergebnis verfehlt ist, lässt sich aber nicht sagen. Dem steht zuerst nicht entgegen, dass hier – soweit ersichtlich – nur die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt hat. Denn die Revision der Staatsanwaltschaft kann – auch wenn sie eigentlich zuungunsten eingelegt ist – auch Wirkung zugunsten des Angeklagten entfalten. Die reformatio in peius würde im Falle der Aufhebung wegen den Angeklagten belastender Rechtsfehler auf eine zuungunsten eingelegte Staatsanwaltsrevision ebenfalls greifen.[4]
Zweifelhaft bleibt aber ein Beruhen auf der fehlerhaften Bezeichnung des Strafrahmens. Zutreffend geht der Senat davon aus, dass die fehlerhafte Bezeichnung des Strafrahmens nicht stets zur Aufhebung im Strafausspruch
führt.[5] Jedenfalls ist die letztlich erkannte Strafe von einem Jahr und 3 Monaten im unteren Bereich angesiedelt, auch wenn hier eine Geldstrafe nicht mehr als unmittelbare Alternative in Betracht kommt.[6] Inwieweit aber eine alternativ möglich werdende Geldstrafe die Einordnung in den Strafrahmen ändert, ist nicht klar. Es lässt sich jedenfalls behaupten, dass die zu einer im Ergebnis geringeren Strafe geführt haben könnte. Der Senat prüft hier aber lediglich, ob die fehlerhafte Bezeichnung des Höchstmaßes eine Auswirkung hatte. Hier hätte er Gelegenheit gehabt, neue Impulse für das Verhältnis von Strafrahmen zu Strafzumessung im engeren Sinne zu setzen und zugleich auch die Beruhensprüfung im Bereich der Strafzumessung zu konkretisieren.
[*] Der Autor war bei Entstehung der Anmerkung Wissenschaftlicher Mitarbeiter bei HammPartner und Mitarbeiter am Lehrstuhl Jahn und ist aktuelle Wissenschaftlicher Mitarbeiter bei HengelerMueller, alles Frankfurt.
[1] Mit im Ergebnis gleichem Inhalt, aber anderem Verständnis des "besonderen Mindestmaßes" in Art. 12 Abs. 1 EGStGB: BGHSt 60, 215 = HRRS 2015 Nr. 525, Rz. 16 ff.
[2] BGHSt 60, 215, 216 = HRRS 2015 Nr. 525, Rz. 17.
[3] BGH StV 2017, 680 m. zust. Anm. Lantermann; zutr. zuvor auch schon Einecker StV 2016, 595, 598.
[4] Meyer-Goßner/Schmitt, 61. Aufl. (2018), § 358 Rn. 11; BGHSt 13, 41, 42.
[5] So auch Lantermann StV 2017, 680, 681; a.A. von Heintschel-Heinegg, BeckOK-StGB, 37. Ed. (Stand 01.02.2018), § 46 Rn. 5 a.E..
[6] Schäfer/Sander/Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. (2017), Rn. 1194