HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Oktober 2017
18. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
ESport und Strafrecht
Zum Sportbegriff der §§ 265c und 265d StGB und deren Anwendbarkeit auf kompetitives Computerspielen
Von WissMit. Ass. Jur. Christian Schörner, München[*]
I. Einleitung
Durch die Einführung der Tatbestände des Sportwettbetrugs (§ 265c StGB) und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben (§ 265d StGB) unterstreicht der Gesetzgeber erneut[1] seinen Willen, den organisierten Sport als gesellschaftliche Institution von außerordentlicher Bedeutung[2] auch mit den Mitteln des Strafrechts zu schützen.[3] Insoweit konsequent wurde daher die "Integrität des Sports" (neben dem Vermögen) als das für die neu geschaffenen Tatbestände legitimationsstiftende Rechtsgut ausgerufen.[4] Ob diese Rechtsgutskonzeption zu überzeugen vermag, soll jedoch nicht Gegenstand dieses Beitrags sein. Nachfolgende Ausführungen beschäftigen sich vielmehr mit der Frage nach der Reichweite der Tatbestände, insbesondere damit, ob der sog. eSport (elektronischer Sport), d.h. alle Formen "des sportlichen Wettkampfes zwischen Menschen unter virtueller Hinzunahme von Computerspielen"[5], auch in den Anwendungsbereich der beiden neuen Normen fällt.
1. Zunehmende Professionalisierung
Die Relevanz dieser Frage mag zunächst überraschen, verbindet man doch herkömmlicherweise mit Computerspielen eher einen lockeren Zeitvertreib von Jugendlichen und jungen Erwachsenen, der mit dem Betätigungsfeld eines Fußballprofis oder eines Olympioniken so gar nichts gemein zu haben scheint. In den letzten Jahren ist jedoch eine stetig zunehmende Professionalisierung der kompetitiven Gaming-Szene zu beobachten, die alle Bereiche erfasst.[6] So gibt es entsprechende Ligen und weltweit werden Turniere veranstaltet, die am Austragungsort ganze Arenen und Stadien füllen. Zusätzlich verfol-
gen Millionen[7] Fans via Live-Streams im Internet die Partien, bei denen mittlerweile auch Siegprämien in Millionenhöhe[8] ausgespielt werden. Die Spieler sind dabei in durch Sponsoren finanzierten Teams organisiert, so dass bei entsprechendem Leistungsvermögen und Erfolg der eSport immer öfter auch als hauptberufliche Tätigkeit ausgeübt werden kann. Der Umsatz der Videospielbranche insgesamt, aus der sich letztlich eSportler und Fans rekrutieren, betrug 2016 allein in Deutschland rund 2,9 Milliarden Euro[9] und liegt damit fast auf Augenhöhe mit der Fußball-Bundesliga, deren Gesamtumsatz sich in der Saison 2015/2016 auf rund 3,24 Milliarden Euro belief.[10] Neben diesem ökonomischen bzw. kommerziellen Bedeutungszuwachs entsteht aber auch zunehmend ein Bewusstsein für die physische und psychische Leistung, die eSportler erbringen und die mit der in (anderen) Sportarten durchaus vergleichbar ist.[11] So seien beispielsweise die Anforderungen an die Hand-Auge-Koordination bei eSport-Profis (400 Bewegungen pro Minute an Tatstatur und Maus) sogar höher als bei Tischtennisspielern; die Herzfrequenz (teilweise 160 bis 180 Schläge pro Minute) entspreche nahezu der eines Marathonläufers und der Spiegel des Stresshormons Cortisol erreiche in etwa das Niveau bei Rennfahrern.[12] Angesichts dieser Entwicklungen erstaunt es dann auch nicht so sehr, dass sich sogar Profifußball-Vereine wie Schalke 04, VFL Wolfsburg, Paris St. Germain oder Manchester City für das Potenzial der Branche interessieren und mittlerweile eigene eSport-Abteilungen aufbauen.[13] Sollten sich weitere etablierte Sportvereine im eSport engagieren, so dürfte dies einen zusätzlichen signifikanten Professionalisierungsschub bedeuten.
2. Strafrechtliche Relevanz
Strafrechtliche Relevanz erlangt das Phänomen eSport durch seine dem herkömmlichen Sport ebenbürtigen Manipulationsmöglichkeiten und -anreize.[14] Sowohl der Kampf um beträchtliche Preisgelder und lukrative Sponsorenverträge als auch die Möglichkeit, auf den Ausgang der Wettkämpfe öffentliche Wetten zu platzieren, begründen ein ähnlich gelagertes manipulationsbegünstigendes Umfeld. Neben der Anfälligkeit für sog. Cheating, d.h. die unerlaubte Einwirkung auf den Spielverlauf mittels heimlich eingeschleuster Software,[15] gibt es mittlerweile auch ein Problem mit Doping durch sog. Neuro-Enhancer bzw. "Smart Drugs" zur Steigerung der Konzentrationsfähigkeit und Ausdauer.[16] Schließlich kam es auch bereits zu diversen Wettskandalen (sog. Match Fixing), die in einem Fall in Südkorea sogar zu Inhaftierungen führten.[17] Grund genug also zu überlegen, ob die neu geschaffenen §§ 265c und 265d StGB auch für den eSport in Ansatz gebracht werden können, um der skizzierten negativen Entwicklung entgegen zu steuern. Grundvoraussetzung wäre jedenfalls, dass eSport dem Sportbegriff dieser Tatbestände unterfällt. Im Folgenden soll daher der in den §§ 265c und 265d StGB vorausgesetzte Sportbegriff näher beleuchtet werden. Dabei soll – in Ermangelung einer einheitlichen juristischen Sportdefinition – insbesondere auf das Sportverständnis des Deutschen Olympischen Sportbundes (DOSB), des BVerwG und des BFH eingegangen und geprüft werden, inwieweit diese Auffassungen als Anknüpfungspunkte für eine strafrechtliche Begriffsklärung fungieren und ob sie einer Anerkennung des eSport als Sport im strafrechtlichen Sinn entgegenstehen könnten. Abschließend wird für die Entwicklung eines (strafrechtsautonomen) Sportbegriffs auf Grundlage des Verständnisses von Sport als Typusbegriff plädiert.
II. Sport im Sinne der §§ 265c und 265d StGB
§ 265c StGB enthält das Merkmal des "Wettbewerbs des organisierten Sports", § 265d StGB das Merkmal des "berufssportlichen Wettbewerbs". Eine mögliche Tätergruppe sind "Sportler". Beide Tatbestände kreisen folglich um den für deren Anwendungsbereich zentralen Begriff des Sports, ohne jedoch eine Definition an die Hand zu geben.
1. Ansatz des Gesetzgebers
In dem Bewusstsein, dass eine disziplin- und institutionsübergreifende allgemeine bzw. einheitliche Begriffsbestimmung des Sports bislang noch nicht entwickelt werden konnte[18] und alle Sportarten als "Teil des gesellschaftlichen Lebens[…]historischen, sozialen, politischen und wirtschaftlichen Veränderungen unterworfen"[19] sind, verzichtete der Gesetzgeber auf eine Legaldefinition. Bei Sport handele es sich seiner Auffassung nach um einen "umgangssprachlichen, weltweit gebrauchten Begriff, der keine eindeutige begriffliche Abgrenzung zulässt".[20] Gleichwohl solle die strafrechtliche Praxis bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs ein "allgemeines Verständnis des Sportbegriffs" zugrunde legen, das sich in erster Linie "nach den jeweils herrschenden Anschauungen innerhalb der Gesellschaft" bemisst.[21] Wie diese aktuell herrschende Anschauung genau festgestellt werden kann, bleibt leider offen.[22] Die Anerkennung durch disziplinübergreifende nationale oder internationale Sportverbände (z.B. DOSB oder IOC) jedenfalls soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers lediglich als "Anhaltspunkt für die Reichweite des aktuellen Sportverständnisses" herangezogen werden.[23]
Infolge dieser nicht unerheblichen Ungewissheit wird unter Verweis auf das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB) die Auffassung vertreten, dass ausschließlich auf die (kumulative) Anerkennung durch DOSB und IOC abzustellen sei.[24] Diese Ansicht ist pragmatisch und schafft Rechtssicherheit, widerspricht jedoch dem Willen des Gesetzgebers, der den Sportbegriff gerade nicht an die Anerkennung durch bestimmte Verbände ketten will, sondern darin lediglich ein Indiz für die Ermittlung des "aktuellen Sportverständnisses"[25] in der Gesellschaft sieht. Der gesetzgeberischen Formulierung ist demnach zu entnehmen, dass es auch ohne Anerkennung durch diese Sportverbände offensichtlich Bereiche geben kann, die dem Sportbegriff unterfallen. Es besteht also keine zwangsläufige und vollständige Kongruenz zwischen dem gegenwärtigen gesellschaftlichen Sportverständnis und der Auffassung des IOC oder des DOSB. Man darf auch bezweifeln, dass eine derart restriktive Auslegung geboten bzw. alternativlos ist, um dem Bestimmtheitsgrundsatz hinreichend Rechnung zu tragen. So stellt das BVerfG generell eher moderate Anforderungen an die Bestimmtheit von Strafnormen[26] und lässt es durchaus genügen, wenn eine Präzisierung im Wege der Auslegung möglich ist.[27] Im Rahmen der Auslegung gibt es aber, sofern der Normzweck unter Beachtung des Ultima-ratio-Grundsatzes nicht entgegensteht,[28] keine Notwendigkeit, sich auf den engsten möglichen Anwendungsbereich zu beschränken. Die entscheidende Grenze zur unzulässigen Analogie bildet nach h. M. der noch mögliche Wortsinn.[29] Es ist also grundsätzlich nicht verboten, einen "semantischen Spielraum"[30] (auch im Strafrecht) bis zu dieser Grenze auszuschöpfen.[31]
Im Falle des Sports ist hierbei auch keine entgrenzende, verfassungswidrige Auslegung durch die Gerichte zu befürchten. Mit dem realen Sprachgebrauch in der Bevölkerung und dem bisherigen juristischen Verständnis von Sport aus dem Verwaltungs- und Steuerrecht stehen strafrechtsexterne Orientierungspunkte zur Verfügung, mittels derer immerhin Grenzen gezogen und etwaige Analogieverstöße sichtbar gemacht werden können.[32] Zusätzlichen Schutz bei außergewöhnlichen Grenzfällen können in der Praxis auch die strafrechtlichen Irrtumsregelungen bieten.[33] Ziel muss es jedenfalls sein, unter Rückgriff auf tradierte Vorstellungen von Sport einen strafrechtsautonomen Sportbegriff herauszuarbeiten, der das erforderliche Maß an Konkretisierung für die Praxis bringt, aber zugleich flexibel genug ist, die Dynamik gesellschaftlicher Anschauungen hinreichend zu erfassen. Ausgangspunkt der weiteren Untersuchung bilden daher die verschiedenen Sportbegriffe des DOSB, des BVerwG und des BFH.
2. Sportverständnis des Deutschen Olympischen Sportbundes
Das Sportverständnis des DOSB ist in § 3 der Aufnahmeordnung[34] des DOSB niedergelegt und umfasst drei prägende Merkmale: Erforderlich ist eine eigene, sportartbestimmende motorische Aktivität (Nr. 1), die Ausübung dieser Aktivität muss Selbstzweck der Betätigung sein (Nr. 2) und es muss dabei die Einhaltung gewisser ethischer Werte (z.B. Fairness, Chancengleichheit, Achtung der Person) durch Regeln und/oder ein Wettkampfsystem gewährleistet sein (Nr. 3). Daneben müssen erhebliche organisatorische Voraussetzungen für die Anerkennung des Verbandes erfüllt sein (§ 4 der Aufnahmeordnung des DOSB). Betrachtet man jedoch die Liste der
vom DOSB anerkannten Spitzenverbände,[35] drängen sich durchaus Zweifel auf, ob dieses – im Grundsatz plausible – Sportverständnis wirklich konsequent und widerspruchsfrei durchgehalten wird.
So dürfte eine sportartbestimmende motorische Aktivität bei Schach nicht ernsthaft begründbar sein.[36] Selbst wenn man für Schach noch eine historisch bedingte Sonderstellung akzeptiert, so entsteht jedenfalls für den Motorsport im Hinblick auf seine definierende motorische Aktivität eine ernste Begründungsnot. Der wesentliche Unterschied zum nicht sportlichen Fahren dürfte in den erhöhten Geschwindigkeiten und den dadurch bedingten stärkeren physikalischen Kräften auf den Körper liegen. Zudem stellt § 1 Nr. 1 der Aufnahmeverordnung des DOSB klar, dass eine bloße "Bewältigung technischen Gerätes ohne Einbeziehung der Bewegung des Menschen" den Anforderungen nicht genügt. Wie in diese Konzeption dann der Luftsport[37] passt, insbesondere z.B. Navigationsflug mit Motorflugzeugen, Ballonfahren und sogar Modellflug, bei dem letztlich nur noch die Fernsteuerung bedient wird, ist kaum nachvollziehbar. Die Kriterien Nr. 1 und (damit zusammenhängend) Nr. 2 scheinen also eher großzügig ausgelegt zu werden.
Die Anforderungen an die motorischen Fähigkeiten von eSportlern sind, wie bereits eingangs erwähnt,[38] enorm und stehen jedenfalls Minigolf, Darts, Boccia und Modellflug in nichts nach.[39] Die Intensität dieser motorischen Aktivität liegt zudem auch weit über der bei bloßen "Arbeits- und Alltagsverrichtungen" (§ 3 Nr. 2 der Aufnahmeverordnung), d.h. bei herkömmlicher berufstypischer und freizeitmäßiger Nutzung eines PC.[40] Auch die Abhängigkeit von (Computer‑)Technik[41] kann angesichts des Hightechs in Motor- und Luftsport nicht als Gegenargument überzeugen. Betrachtet man diese beiden Bereiche hingegen als Ausnahmefälle, so besteht dann aber auch insoweit kein Grund, dem eSport eine ähnliche Ausnahmeanerkennung zu versagen.
Schließlich wird gegen den eSport noch das Kriterium Nr. 3 in Ansatz gebracht.[42] Aufgrund der in den Augen mancher Betrachter gewaltverherrlichenden Inhalte einiger Spiele würden diese gegen sportethische Werte wie die Unverletzlichkeit der Person verstoßen.[43] Es wird deswegen als erster nötiger Schritt zur Anerkennung gesehen, bestimmte Spielarten mit als problematisch empfundenem Inhalt aus dem Wettkampfrepertoire zu streichen.[44]
Hierzu ist zunächst anzumerken, dass, auf Basis bisheriger Erkenntnisse, für eSportler explizite Gewaltdarstellungen unwichtig sind.[45] Dies wird nicht nur durch die Zahl der Spiele belegt, die keine oder kaum Gewaltdarstellungen enthalten, sondern auch durch Profispieler, die ganz bewusst Gewalteffekte (z.B. Blutdarstellung) deaktivieren, um sich besser auf das eigentliche Spielgeschehen konzentrieren zu können.[46] Darüber hinaus kann aber auch durchaus hinterfragt werden, ob z.B. das simulierte Erstechen beim Fechten oder die bewusst in Kauf genommene Körperverletzung bis hin zum möglichen Knockout beim (Amateur‑)Boxen oder Taekwondo mit § 3 Nr. 3 der Aufnahmeordnung des DOSB vereinbar ist, welche "Konkurrenzhandlungen[…], die eine tatsächliche oder simulierte Körperverletzung bei Einhaltung der gesetzlichen Regeln beinhalten" als unethisch ablehnt. Anders als z.B. beim Paintball[47] richten sich die (mimetischen) Handlungen beim eSport auch niemals gegen den Kontrahenten als Menschen selbst, sondern allenfalls gegen dessen digitale, virtuelle Spielfiguren.[48] Außerdem darf bei der Beurteilung der ethischen Wertigkeit nicht außer Acht gelassen werden, dass im eSport die Werte des herkömmlichen Sports wie Chancengleichheit, Fairness und Achtung vor dem gegnerischen Spieler genauso gelten.[49] Schließlich kann dem eSport auch ein erhebliches (vielen herkömmlichen Sportarten möglicherweise sogar überlegenes) Inklusions- bzw. Integrationspotenzial attestiert werden, da z.B. eine gleichwertige Einbindung von Menschen mit körperlichen Einschränkungen gut zu leisten ist und durch internetbasierte Spielformen auch sonstige Mobilitätsgrenzen an Bedeutung verlieren.[50]
Zusammengefasst lässt sich daher zunächst festhalten, dass der eSport den sportlichen Kriterien des DOSB im Prinzip standhält. Einzig die ethische Komponente könnte für manche,[51] aber keineswegs für alle Disziplinen ein gewisses Hindernis darstellen, wobei auch hier eine zunehmende gesellschaftliche Akzeptanz zu erwarten sein dürfte. Zur Konturierung des Sportbegriffs im StGB ist die Definition des DOSB nur bedingt geeignet. Sie schafft gewisse Orientierungspunkte, wird aber insgesamt nicht konsequent durchgehalten und ist auch in Bezug auf das zugrundeliegende ethische Verständnis angreifbar.
3. Sportbegriff des Bundesverwaltungsgerichts
In einer Entscheidung[52] aus dem Jahr 2005 zum gewerblichen Spielrecht bewertete das BVerwG das kompetitive Computerspielen nicht als Sport. Hier ist jedoch zum einen zu bedenken, dass die rasante Entwicklung in den letzten 12 Jahren vom BVerwG nicht berücksichtigt werden konnte und zum anderen der zugrunde liegende Sachverhalt kaum geeignet war, das Phänomen eSport adäquat abzubilden. In dem Fall ging es nämlich um die Frage, ob ein Betreiber eines Internetcafés, in dem die dort aufgestellten PCs auch zum Spielen benutzt werden konnten, einer Erlaubnispflicht nach § 33i Gewerbeordnung (GewO) a. F. unterlag. Das BVerwG begründete in diesem Zusammenhang die Einstufung als bloßes Spiel damit, "dass Sport regelmäßig auf die Erhaltung und ggf. Steigerung der Leistungsfähigkeit zielt, während beim Spiel Zeitvertreib, Entspannung und Zerstreuung im Vordergrund stehen."[53] Ferner sei die Sporteigenschaft nicht schon dann zu bejahen, wenn es im Rahmen des Spiels darauf ankomme, "in möglichst kurzer Zeit einen möglichst großen Erfolg zu erzielen.[54] Ebenso reiche das Veranstalten von Spielen unter Wettkampfbedingungen nicht per se für die Qualifizierung als Sport aus.[55] So sei auch das kompetitive Computerspiel kein Sport, da es typischerweise nicht zur Ertüchtigung gespielt werde.[56]
Auch wenn man die vom BVerwG entwickelte Abgrenzung zwischen Spiel und Sport akzeptiert, so kann die Schlussfolgerung daraus für den eSport heute so nicht mehr aufrechterhalten werden.[57] Mittlerweile ist eine klare Abkopplung der Profispieler von dem sog. Casual-Gaming-Bereich, d.h. dem rein hobbymäßigen Gelegenheitsspielen, zu konstatieren.[58] Bei mehreren mehrstündigen Trainingseinheiten pro Woche,[59] der Notwendigkeit von Ausgleichssport und Konditionstraining insbesondere bei Spitzenspielern,[60] Saison- und Ligabetrieb[61] sowie dem durch Profi- und Sponsoringverträge erzeugten Erfolgsdruck spielen Aspekte wie bloßer Zeitvertreib, Entspannung und Zerstreuung keine wirkliche Rolle mehr. Eindeutig im Vordergrund stehen vielmehr die Optimierung der eigenen Leistungsfähigkeit und die erfolgreiche Teilnahme an Wettkämpfen. Tatsächlich sind die physischen und mentalen Anforderungen hier so hoch, dass Profi-Spieler gegenwärtig nur wenige Jahre auf Topniveau aktiv sein können und aufgrund nachlassender Reaktionszeiten häufig mit Mitte 20 ihre Karriere im eSport beenden müssen.[62] Insoweit kann auch schwerlich behauptet werden, es fehle hier an der Absicht zu körperlicher Ertüchtigung. Zumindest dürfte diese Absicht bei anerkannten Sportarten wie Billard, Snooker, Darts und bestimmten Disziplinen des Schießsports[63] nicht stärker ausgeprägt sein.
Nach hier vertretener Auffassung könnte eSport somit durchaus mit dem Sportverständnis des BVerwG in Einklang gebracht werden. Für den strafrechtlichen Sportbegriff bietet die Entscheidung sicherlich einen Anhaltspunkt für eine Abgrenzung zum bloßen hobbymäßigen Spiel.[64] In Grenzfällen bleiben aber auch hier Unsicherheiten und Zweifel bestehen.
4. Sportbegriff des Bundesfinanzhofs
In seiner aktuellen "Turnierbridge"-Entscheidung[65] hatte der 5. Senat des BFH vor kurzem wieder die Gelegenheit, sich zum Begriff des Sports zu äußern und blieb seiner jüngeren Rechtsprechung treu. Es ging um die Frage, ob die Förderung des Turnierbridge eine Förderung des Sports i.S.d. § 52 Abs. 2 Satz 1 Nr. 21 AO ist, was vom BFH letztlich verneint wurde. § 52 Abs. 2 Satz 1 Nr. 21 AO unterfallen nur solche "Betätigungen, die die allgemeine Definition des Sports erfüllen und der körperlichen Ertüchtigung dienen."[66] Voraussetzung hierfür "ist daher eine körperliche, über das ansonsten übliche Maß hinausgehende Aktivität, die durch äußerlich zu beobachtende Anstrengungen oder durch die einem persönlichen Können zurechenbare Kunstbewegung gekennzeichnet ist. Die Ausführung eines Spiels in Forms von Wettkämpfen und unter einer besonderen Organisation allein macht es noch nicht zum Sport i.S. des § 52 Abs. 2 Satz 1 Nr. 21 AO."[67] Seit seiner Entscheidung zur Anerkennung des Motorsports verlangt der BFH auch keine körperliche Ertüchtigung durch Leibesübungen mehr,
sondern lässt eine "Körperbeherrschung bezüglich Wahrnehmungsvermögen, Reaktionsgeschwindigkeit und Feinmotorik", die "in der Regel nur durch Training erlangt und aufrechterhalten werden" könne, ausreichen.[68] Der BFH erkennt insoweit also durchaus auch Aktivitäten als Sport an, die in geringerem Maß der körperlichen Ertüchtigung dienen.[69]
Ob der BFH den Begriff des Sports tatsächlich enger auslegt als das BVerwG, kann daher bezweifelt werden.[70] Beiden Ansichten gemein ist letztlich die Auffassung, dass Sport ein gewisses Mindestmaß an körperlicher Aktivität impliziert, wobei aber eben auch der Fokus auf der Schulung von Wahrnehmungsvermögen, Reaktionsgeschwindigkeit und Feinmotorik liegen kann. Leider ist nach wie vor unklar, wann dieses Minimum an notwendiger körperlicher Anstrengung gegeben ist. Der BFH nutzte seine Gelegenheit zu einer solchen Quantifizierung in der aktuellen "Turnierbridge"-Entscheidung leider nicht. Nachdem aber Skat als Sport vom BFH abgelehnt, Drehstangen-Tischfußball hingegen (zumindest vom Hessischen Finanzgericht[71]) anerkannt worden ist, dürfte die Schwelle irgendwo in diesem Bereich zu finden sein.
Eine große Hürde bedeutet die Sportdefinition des BFH für den eSport jedenfalls nicht. Zu den motorischen bzw. körperlichen Anforderungen, die jene bei der Alltagsnutzung von Computern erheblich übersteigen,[72] wurde bereits Stellung genommen. Der Grad der körperlichen Anstrengung dürfte mindestens vergleichbar sein mit der bei Billard, Snooker oder insbesondere Darts. Auch der in diesem Zusammenhang geäußerte Einwand, eSport werde typischerweise im Sitzen ausgeübt,[73] kann nicht überzeugen. Konsequenterweise müsste dann nämlich auch der Motorrennsport (z.B. Formel 1) oder Sport von Menschen, die auf einen Rollstuhl (z.B. beim Bogenschießen) angewiesen sind, anders bewertet werden. Auch kann man durchaus in der blitzschnellen und dennoch präzisen Handhabung von Maus und Tastatur die vom BFH geforderte Kunstbewegung sehen.[74] Für das Strafrecht bietet die Ansicht des BFH in Ergänzung zum BVerwG eine weitere Konkretisierung und Betonung der körperlichen Komponente des Sports. Allerdings verengt der Fokus auf die körperliche Ertüchtigung das Sportverständnis und vernachlässigt dabei weitere Dimensionen eines modernen Sportbegriffs, die gerade in Grenzfällen hilfreiche Leitkriterien bieten können.
5. Sport als Typusbegriff
Grundlage für eine weitere (strafrechtliche) Explikation des Sports soll hier die Lehre vom Typusbegriff sein.[75] Der Typus nach Kaufmann "hat zwar einen festen Kern, aber keine festen Grenzen, so daß von den für einen Typus charakteristischen ‚Zügen‘ auch der eine oder andere fehlen kann, ohne daß damit die Typizität eines bestimmten Sachverhalts in Frage gestellt zu sein braucht."[76] Der Typus ist also ein vager Begriff, der durch einen nicht notwendigerweise abschließenden Katalog von Merkmalen beschrieben wird. Diese Typusmerkmale können dabei disjunktiv, aber auch komparativ miteinander verknüpft werden.[77] So solle nach Puppe ein Typusbegriff dann anzunehmen sein, wenn er aus mehreren Merkmalen besteht, von denen mindestens eines abstufbar sei.[78] Typusbegriffe zeichnen sich also vor allem auch durch (mindestens) eine komparative Regel aus. Ist z.B. ein komparatives Merkmal in besonders hohem Maße erfüllt, kann dadurch ggf. auf andere nicht notwendige Merkmale verzichtet werden. Ebenso kann ein schwach ausgeprägtes komparatives Merkmal durch mehrere andere nicht abstufbare oder ein stark ausgeprägtes abstufbares Merkmal kompensiert werden.[79] Um der Gefahr der Beliebigkeit oder Unberechenbarkeit entgegenzuwirken,[80] sollte der Merkmalskanon dennoch nicht frei erweiterbar sein. Auch muss im Vorfeld versucht werden, das relative Gewicht der einzelnen Merkmale zueinander so weit wie möglich festzulegen.
Denkt man den Sport nun, wie hier vorgeschlagen, als einen solchen Typusbegriff, stellt sich als erstes die Frage, welche Kriterien als Typusmerkmale in Ansatz gebracht werden können. Hierzu bietet es sich an, auf die von Müller-Lietzkow herausgearbeiteten Charakteristika des Sports zurückzugreifen:[81]
Physiologie (körperliche Leistungsfähigkeit), Psychologie (mentale Leistungsfähigkeit), Strukturen (organisatorische Gestaltung der Sportausübung), Wettkampfsysteme (Leistungsvergleich), Gesellschaft (institutionelle Verankerung), Medialisierung (Präsentation des Sports in den Medien), Technisierung (Weiterentwicklung von Kleidung und Ausrüstung).
Die ersten beiden Kriterien sind hierbei selbsterklärend. Es geht um das Maß an physischer und psychischer Anstrengung, das den Teilnehmern abverlangt wird. Der dritte Punkt betrifft den Organisationsgrad innerhalb der Disziplin, d.h. inwieweit es z.B. Verbände, Vereine, Breitensportangebote oder haupt- und ehrenamtliche Tätig-
keitsbereiche gibt.[82] Bei dem vierten Punkt geht es um die Ausgestaltung des Leistungsvergleichs, also in Ligen oder Turnieren mit KO-Systemen.[83] Der Punkt "institutionelle Verankerung" befasst sich mit der Wahrnehmung der Aktivität in der Gesellschaft und die Eingliederung in bestehende gesellschaftliche, politische und wirtschaftliche Strukturen[84]. Auch die Art und Häufigkeit der Darstellung in den Medien kann als Indikator für die Kategorisierung der Tätigkeit als Sport herangezogen werden. Schließlich lässt sich auch bei vielen Sportarten eine erhebliche Technikaffinität als Gemeinsamkeit feststellen mit der Konsequenz, dass technologische Entwicklungen einen entscheidenden Einfluss auf die Ausübung des jeweiligen Sports haben.[85]
Alle diese genannten Kriterien sind abstufbar im Sinne der Lehre vom Typusbegriff. Als notwendiges bzw. unverzichtbares Merkmal dürfte in erster Linie die körperliche Leistungsfähigkeit zu sehen sein. Irgendeine Form von (wenn auch geringfügiger) körperlicher Anstrengung oder zumindest Körperbeherrschung wird man für die Akzeptanz als Sport fordern müssen. Die restlichen Merkmale sind grundsätzlich nicht zwingend, doch werden die meisten Sportarten mehrere davon in nicht unerheblicher Intensität aufweisen. Medialisierung und Technisierung dürften innerhalb des Kanons die unsichersten und am wenigsten aussagekräftigen Indikatoren sein. So ist es gerade das Schicksal vieler Randsportarten, dass (Massen‑)Medien von ihnen kaum oder keine Notiz nehmen und sie allenfalls alle vier Jahre bei den Olympischen Spielen in das Bewusstsein der Öffentlichkeit gelangen, aus dem sie dann auch verhältnismäßig schnell wieder verschwinden.[86] In diesem Zusammenhang darf deshalb auch die institutionelle Verankerung in der Gesellschaft nicht überbewertet werden. Gerade Trend- oder Nischensportarten können existieren, auch wenn sie nicht in der Mitte der Gesellschaft angekommen sind und entsprechend wahrgenommen werden. Bedeutung erlangen dürfte dieses Merkmal daher wohl vor allem in den Fällen, in denen eine explizite Ablehnung diagnostizierbar ist. Auch die Relevanz von High Tech für eine bestimmte Tätigkeit kann für sich noch nicht als untrügliches Indiz für Sport ausreichen, da angesichts der allgemeinen Verbreitung von Technologie in vielen Lebensbereichen das Sportverständnis sonst ins Uferlose zu entgleiten droht. Die Organisation in Vereinen und Verbänden sowie die Ausgestaltung der Wettkampftätigkeit durch Turniere und Ligen hingegen sprechen deutlicher für Sport, wenngleich auch hier, wie bereits vom BVerwG festgestellt[87], das Veranstalten eines Wettkampfes noch kein Alleinstellungsmerkmal des Sports ist. Letztlich sollte es darauf ankommen, in einer wertenden Gesamtschau der Merkmale zu klären, ob die "kritische Masse" schon erreicht ist, die betreffende Aktivität also dem Typusbegriff "Sport" in ausreichend hohem Grad zugeordnet werden kann.
Nach hier vertretener Auffassung wird eSport den Kriterien weitestgehend gerecht,[88] lediglich die institutionelle Verankerung bzw. die gesamtgesellschaftliche Anerkennung bleiben ihm bisher verwehrt und in der Herausbildung von Verbands- und Vereinsstrukturen besteht noch Nachholbedarf. Die noch geringe Präsenz in den herkömmlichen Massenmedien wird durch das Onlineangebot zunehmend kompensiert. Stark ausgeprägt ist (neben der Technisierung) sicherlich die mentale Komponente, da angesichts des hohen Spieltempos, der Komplexität der zu beherrschenden Taktik- und Strategievarianten sowie einer anspruchsvollen Koordination und Kommunikation gerade bei teambasierten Computerspielen enorme Anforderungen an die kognitiven Fähigkeiten gestellt werden.[89] Hinsichtlich der physischen Belastungen kann auf obige Ausführungen verwiesen werden. Die Gesamtabwägung kommt also zu dem Ergebnis, dass eSport dem hier vorgeschlagenen strafrechtlichen Sportbegriff zugeordnet werden kann, so dass der Anwendungsbereich der §§ 265c und 265d StGB eröffnet ist.
III. Fazit
Ziel dieses Beitrags war es zum einen, den Sportbegriff für das Strafrecht im Rahmen der §§ 265c und 265d StGB näher zu beleuchten. Angesichts des Bestimmtheitsgrundsatzes wird die strafrechtliche Praxis an dessen Präzisierung nicht vorbeikommen. Es sollte daher gezeigt werden, dass man trotz aller bisherigen Schwierigkeiten mit der Definitionsbildung zu einer handhabbaren Lösung gelangen kann, ohne sich dabei an die sehr enge Auffassung des DOSB oder die wohl zu eindimensionalen Ansätze der anderen Fachgerichte binden zu müssen. Der Weg über die Lehre vom Typusbegriff bietet hingegen die notwendige Offenheit und Flexibilität zur Konturierung eines modernen Sportbegriffs, ohne dabei jedoch beliebig zu werden.
Zum anderen sollte das Augenmerk auf das Phänomen des eSport gerichtet werden, das in der juristischen Diskussion bislang noch als Terra incognita kaum Beachtung findet. Ob tatsächlich im Jahre 2050 der eSport die dominierende Form sportlicher Betätigung sein wird,[90] ist derzeit nicht absehbar. Jedenfalls aber dürfte ein weiterer deutlicher Bedeutungszuwachs prognostizierbar sein, der die gesamtgesellschaftliche Anerkennung als ernstzunehmende sportliche Aktivität weiter befördern wird. Es spricht nichts dagegen, das Strafrecht frühzeitig auf diese neue Entwicklung einzustellen.[91] Die Rechtsgüter der Integrität des Sports und des Vermögens verdienen auch im Rahmen elektronischer Wettkämpfe strafrechtlichen Schutz. Schließlich ist die Gefährdungslage angesichts der Manipulationsmöglichkeiten und des steigenden wirtschaftlich-kommerziellen Gewichts der Branche mit herkömmlichen Disziplinen des Sports vergleichbar.
[*] Der Verfasser ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht, Wirtschaftsstrafrecht und Rechtsphilosophie von Prof. Dr. Frank Saliger an der LMU München.
[1] Zuvor bereits auch durch das "Gesetz gegen Doping im Sport", BGBl. I v. 12.12.2015, S. 2210 ff.; BT-Drs. 18/4898.
[2] Ausführlich zur sozialen und ökonomischen Bedeutung des Sports in der Gesellschaft Kubiciel WiJ 2016, 256 m.w.N.
[3] Kubiciel WiJ 2016, 256, 257.
[4] BT-Drucks. 18/8831, S. 1; krit. Rübenstahl JR 2017, 264, 268; Satzger Jura 2016, 1142, 1152 f.
[5] Satzger Jura 2016, 1142, 1148; ähnlich Müller-Lietzkow Medien + Erziehung 2006, Heft 6, 102; abweichend Wagner Medien + Erziehung 2006, Heft 3, 43, 44, der auf den wettbewerbsmäßigen Vergleich von Fähigkeiten im Umgang mit Informations- und Kommunikationstechnologie abstellt.
[6] Einen guten Überblick hierzu gibt die Sportschau-Dokumentation von Cierpka/Häussler, "eSport – vom Schmuddelkind zum Shootingstar" vom 12.11.2016, abrufbar in der ARD-Mediathek unter http://www.ardmediathek.de/tv/Sportschau/e-Sport-vom-Schmuddelkind-zum-Shooting/Das-Erste/Video?bcastId=53524&documentId=38902374 und unter dem Youtube-Kanal der Sportschau, abgerufen am 25.07.2017.
[7] So verfolgten z.B. insgesamt (unique viewer count) 36 Millionen (Online‑)Zuschauer das Finale der Weltmeisterschaft in dem Spiel "League of Legends" in der Mercedes-Benz-Arena in Berlin im Jahr 2015, http://www.lolesports.com/en_US/articles/worlds-2015-viewership , abgerufen am 25.07.2017.
[8] Die Prämie für den Finalsieg bei dem Turnier "The International" in Seattle betrug 2016 rund 9 Millionen US Dollar, http://www.espn.com/esports/story/_/id/17297168/wings-gaming-takes-ti6-wins-9-million , abgerufen am 25.07.2017.
[9] Bundesverband Interaktive Unterhaltungssoftware, Gesamtmarkt Digitale Spiele 2016, abgerufen am 25.07.2017 unter https://www.biu-online.de/marktdaten/gesamtmarkt-digitale-spiele-2016/.
[10] DFL-Report 2017, Die Wirtschaftliche Situation im Lizenzfußball, S. 2, abrufbar unter http://www.bundesliga.com/de/bundesliga/news/dfl-report-2017-bundesliga-deutsche-fussball-liga-agmd18.jsp.
[11] Vgl. Froböse, Deutsche Sporthochschule, "Sportwissenschaftler: eSports-Profis sind wahre Athleten" in: Deutsche Welle (DW) vom 02.02.2016, abgerufen am 25.07.2017 unter http://www.dw.com/de/sportwissenschaftler-esports-profis-sind-wahre-athleten/a-19011581 .; vgl. auch Müller-Lietzkow (Fn. 5), 102, 105.
[12] Froböse, (Fn. 11).
[13] Vgl. www.welt.de vom 07.04.2017: Zehn Bundesliga-Klubs vor Einstieg in den E-Sport, abgerufen am 26.07.2017 unter https://www.welt.de/sport/article163498928/Zehn-Bundesliga-Klubs-vor-Einstieg-in-den-E-Sport.html.
[14] Satzger Jura 2016, 1142, 1148.
[15] Müller-Lietzkow, Die Veränderung des traditionellen Sportbildes in Gesellschaft und Politik durch eSport, in: Bevc, Computerspiele und Politik (2007), S. 227 Fn. 19.
[16] Kühl, Wenn Gamer zur Pille greifen, auf www.zeit.de vom 24.07.2015, abgerufen am 25.07.2017 unter http://www.zeit.de/digital/games/2015-07/esport-doping-kontrolle-esl-adderall.
[17] Bauer, eSport-Manipulation: Verantwortliche in Korea inhaftiert, auf www.computerbild.de vom 20.10.2015, abgerufen am 27.07.2017 unter http://www.computerbild.de/artikel/cbs-News-PC-eSport-Wettskandal-Korea-13734025.html.
[18] Singbartl/Dziwis JA 2014, 407, 408; Gutachten des Wissenschaftlichen Parlamentsdienstes des Abgeordnetenhauses von Berlin vom 18.03.2016 anlässlich der Schriftlichen Anfrage des Abgeordneten Alexander Morlang vom 03.09.2015 zur Bedeutung von eSport in Berlin, S. 10.
[19] BT-Drucks. 18/8831, S. 19.
[20] BT-Drucks. 18/8831, S. 19; zustimmend Kubiciel WiJ 2016, 256, 257, der die Entwicklungsoffenheit des Sportverständnisses betont; krit. Deutscher Richterbund, Stellungnahme 2/16.
[21] BT-Drucks. 18/8831, S. 19.
[22] Rübenstahl JR 2017, 264, 275
[23] BT-Drucks. 18/8831, S. 19.
[24] Rübenstahl JR 2017, 264, 275; offengelassen bei Satzger Jura 2016, 1142, 1148.
[25] BT-Drucks. 18/8831, S. 19.
[26] Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Auflage 2016, § 4 Rn. 28; vgl. Rotsch ZJS 2008, 132, 138.
[27] Vgl. BVerfGE 48, 48, 56 f.; Bott/Krell ZJS 2010, 694, 695; andernfalls wären weit gefasste Tatbestände wie z.B. §§ 240 oder 266 StGB kaum mehr denkbar; krit. Rotsch ZJS 2008, 132, 134; Rengier, (Fn. 26) § 4 Rn. 28.
[28] Vgl. Bott/Krell ZJS 2010, 694, 696.
[29] BVerfGE 105, 135, 157; BGHSt 37, 226, 230; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band 1, 4. Auflage 2006, § 5 Rn. 26 ff.
[30] Hassemer/Kargl in: Kindhäuser/Neumann/Päffgen, Strafgesetzbuch, Band 1, 5. Auflage 2017, § 1 Rn. 36.
[31] Vgl. Roxin (Fn. 28) § 5 Rn. 28.
[32] Zur Bedeutung der Externalität des Wortlauts im Rahmen der Auslegung vgl. Hassemer/Kargl (Fn. 30), § 1 Rn. 79 f.
[33] Kubiciel WiJ 2016, 256, 257.
[34] Abrufbar unter http://www.dosb.de/fileadmin/sharepoint/DOSB-Dokumente%20%7B96E58B18-5B8A-4AA1-98BB-199E8E1DC07C%7D/Aufnahmeordnung.pdf , zuletzt am 02.08.2017.
[35] Abrufbar unter https://www.dosb.de/de/organisation/mitgliedsorganisationen/spitzenverbaende/ , zuletzt am 11.08.2017.
[36] In § 4 Nr. 1 der Aufnahmeverordnung des DOSB werden sogar explizit reine Denkspiele ausgeschlossen.
[37] Siehe zu den Disziplinen des Luftsports die Auflistung des vom DOSB anerkannten Deutschen Aero Club e.V. unter https://www.daec.de/sportarten/ , abgerufen am 02.08.2017.
[38] S. oben I.1.
[39] Siehe hierzu die Liste der vom DOSB anerkannten Verbände, (Fn. 35); Breuer, eSport – eine Markt- und ordnungsökonomische Analyse (2011), S. 231 Fn. 269 hält die Kriterien Nr. 1 und 2 beim eSport für weitgehend unproblematisch gegeben.
[40] Vgl. Froböse, (Fn. 11), S. 2: vier Mal mehr[Bewegungen pro Minute an Tastatur und Maus]als der Normalbürger.
[41] Vgl. Spiller, Was ist eine Sportart? Und was nicht?, in: www.zeit.de vom 12.09.2010, abrufbar unter http://www.zeit.de/sport/2010-11/dosb-sport-dart-auflagen , zuletzt abgerufen am 02.08.2017.
[42] Breuer, (Fn. 39), S. 231 Fn. 269 sieht hier das momentan größte Hindernis für die Anerkennung durch den DOSB.
[43] Gutachten des Wissenschaftlichen Parlamentsdienstes (Fn. 18), S. 15.
[44] Gutachten des Wissenschaftlichen Parlamentsdienstes (Fn. 18), S. 15; so wohl auch zumindest im Falle staatlich organisierter bzw. geförderter Wettbewerbe Breuer (Fn. 39) , S. 236 und S. 238; ähnlich Pfeiffer/Wochenalt, eSport – eine Analyse von kompetitiven digitalen Spielen (2011), S. 125.
[45] Müller-Lietzkow (Fn. 15), S. 237.
[46] Müller-Lietzkow (Fn. 15), S. 237 f.; vgl. auch Stoll, "Killerspiele" oder E-Sport? (2009), S. 145 f., der in der langjährigen, andauernden Beliebtheit des grafisch stark veralteten Spiels Counterstrike einen Beleg dafür sieht, dass nicht die Gewaltdarstellung, sondern der Wettkampfaspekt das für eSportler bestimmende Motiv ist.
[47] Vgl. hierzu Finanzgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19.02.2014 – 1 K 2423/11, DStRE 2015, 294.
[48] Zur funktionalisierten Wahrnehmung von Gewalt in Computerspielen im Unterschied zu realer Gewalt siehe Stoll (Fn. 46), S. 159 ff.
[49] Siehe hierzu exemplarisch das ESL One Cologne 2017 Rulebook, das einen entsprechenden "Code of Conduct" (2.4.1) normiert, Doping (2.4.2.1.) und Beteiligung an Sportwetten (2.4.3.) verbietet und sonstiges "Unsportsmanlike Behavior" (5.3.) sanktioniert, abrufbar unter https://www.esl-one.com/fileadmin/user_upload/ESL_ONE/2017/cologne/ESLOneCologne2017Rulebook.pdf , abgerufen am 03.08.2017.
[50] Müller-Lietzkow (Fn. 15), S. 236 f.
[51] In erster Linie dürften sog. First-Person-Shooter (wie z.B. Counter Strike) als problematisch eingestuft werden.
[52] BVerwG v. 09.03.2005 – 6 C 11/04, JurionRS 2005, 13342; NVwZ 2005, 961.
[53] BVerwG (Fn. 52), Rn. 18.
[54] BVerwG (Fn. 52), Rn. 18.
[55] BVerwG (Fn. 52), Rn. 18.
[56] BVerwG (Fn. 52), Rn. 18.
[57] So auch Gutachten des Wissenschaftlichen Parlamentsdienstes (Fn. 18), S. 14.
[58] Müller-Lietzkow (Fn. 15), S. 231.
[59] Pfeiffer/Wochenalt (Fn. 44), S. 120.
[60] Müller-Lietzkow (Fn. 15), S. 227, wobei hier zu beachten ist, dass die dort angeführte Studie aus dem Jahr 2005 stammt, d.h. die gegenwärtigen Trainingsmodalitäten dürfte sich denen anderer Profisportler weiter angeglichen haben.
[61] Überblick bei Müller-Lietzkow, Strukturelle Verankerung und wissenschaftliche Einordnung eines (Jugend‑)Phänomens, in: Ditter/Hoyer, Aufwachsen in virtuellen Medienwelten (2008), S. 119 f.
[62] Froböse (Fn. 11).
[63] Z.B. Luftgewehrschießen, bei dem es gerade darum geht, sich so ruhig und so wenig wie möglich zu bewegen.
[64] Zur Abgrenzung zwischen dem digitalen Spiel als Hobby und dem eSport näher Pfeiffer/Wochenalt (Fn. 44), S. 116 ff.
[65] BFH v. 09.02.2017 – V R 69/14 (Turnierbridge), JurionRS 2017, 13279, DStRE 2017, 879.
[66] BFH (Fn. 65) Rn. 28.
[67] BFH (Fn. 65), Rn. 28.
[68] BFH v. 29.10.1997 – I R 13/97 (Motorsport), JurionRS 1997, 11465, Rn. 10 ff.; DStR 1998, 113, 114.
[69] So z.B. Schießsport, Segelfliegerei, Bogenschießen und Billard in: BFH v. 17.02.2000 – I R 109/98 (Skat), JurionRS 2000, 12433 Rn. 35.
[70] So aber Gutachten des Wissenschaftlichen Parlamentsdienstes (Fn. 18), S. 14.
[71] Hessisches Finanzgericht, Urteil v. 23.06.2010 – 4 K 501/09 (Drehstangen-Tischfußball), JurionRS 2010, 22827.
[72] Siehe hierzu Fn. 40.
[73] Gutachten des Wissenschaftlichen Parlamentsdienstes (Fn. 18), S. 14.
[74] Anders wohl Gutachten des Wissenschaftlichen Parlamentsdienstes (Fn. 18), S. 14.
[75] Puppe, Vom Umgang mit Definitionen in der Jurisprudenz, in: Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann (1989), S. 25 ff.; grundlegend auch Arthur Kaufmann, Analogie und Natur der Sache (1982), S. 47 f.; Hassemer, Tatbestand und Typus (1968), S. 111 ff.
[76] Kaufmann (Fn. 75), S. 47.
[77] Puppe (Fn. 75), S. 26 ff.
[78] Puppe (Fn. 75), S. 30.
[79] Siehe hierzu die "komparativen Gesetze" bei Puppe (Fn. 75), S. 30 ff.
[80] Kritik bei Puppe NStZ 2012, 409, 414.
[81] Ausführlich bei Müller-Lietzkow (Fn. 15), S. 228 ff; ders. (Fn. 5), 102, 105 ff.
[82] Vgl. Müller-Lietzkow (Fn. 15), S. 230; ders. (Fn. 5), 102, 106.
[83] Müller-Lietzkow (Fn. 15), S. 231; ders. (Fn. 5), 102, 106.
[84] Vgl. Müller-Lietzkow (Fn. 15), S. 231; ders. (Fn. 5), 102, 106.
[85] Müller-Lietzkow (Fn. 15), S. 232; ders. (Fn. 5), 102, 107.
[86] Vgl. Müller-Lietzkow (Fn. 15), S. 232.
[87] BVerwG (Fn. 52), Rn. 18.
[88] Noch ausführlicher zu den einzelnen Merkmalen im Rahmen des eSport Müller-Lietzkow (Fn. 15), S. 228 ff.
[89] Müller-Lietzkow (Fn. 15), S. 229; ders. (Fn. 5), 102, 105.
[90] So die Vermutung bei Müller-Lietzkow (Fn. 5), 102, 110.
[91] Für eine Fiktion de lege ferenda nach dem Vorbild des § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO ("Schach gilt als Sport"), wie sie im Gutachten des Wissenschaftlichen Parlamentsdienstes (Fn. 18), S. 15 für das Steuerrecht angedacht wird, besteht im Strafrecht nach obigen Ausführungen keine Notwendigkeit.