HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Oktober 2017
18. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Rechtsmissbräuchliche Abmahnungen als betrugsrelevante konkludente Täuschung über Tatsachen
Anmerkung zu BGH HRRS 2017 Nr. 689
Von PD Dr. Christian Becker, Leibniz-Universität Hannover
I. Die unter BGH HRRS 2017 Nr. 689 veröffentlichte Entscheidung des 1. BGH-Strafsenates setzt eine Tendenz in der Rechtsprechung zur konkludenten Täuschung beim Betrug (§ 263 StGB) fort, wonach der Erklärungswert eines schlüssigen Verhaltens maßgeblich durch die Existenz rechtlicher Vorschriften geprägt wird.[1] Als miterklärt gilt demnach vereinfacht gesprochen das Vorhandensein (bzw. Nichtvorhandensein)[2] von tatsächlichen Umständen, deren Nichtvorhandensein (bzw. Vorhandensein) einen Verstoß gegen eine Rechtsnorm bedeuten würde. So soll z. B. die Abgabe eines Angebots im Rah-
men einer Ausschreibung den konkludenten Erklärungswert aufweisen, dass keine gegen § 1 GWB verstoßende Absprache vorliegt.[3] Durch die Abrechnung eines Kassenarztes gegenüber der Krankenkasse wird nach Ansicht des BGH erklärt, dass die abgerechnete Leistung eine kassenärztliche Versorgungsleistung und nach geltenden Bewertungsmaßstäben abrechnungsfähig ist.[4] Schließlich judizierte der 5. BGH-Strafsenat in seiner ersten Entscheidung zum Komplex "Berliner Stadtreinigung", dass die dort versandten Abrechnungen die konkludente Erklärung enthielten, dass die zu Grunde liegenden Tarife unter Beachtung der geltenden Rechtsvorschriften zustande gekommen sind und somit auf einer materiell zutreffenden Berechnungsgrundlage beruhen.[5] Dabei gilt nicht das Bestehen einer bestimmten Rechtslage als miterklärt, das als solches mangels Tatsachenqualität grundsätzlich kein geeigneter Täuschungsgegenstand ist,[6] sondern die tatsächlichen Umstände, deren Vorhandensein (oder Nichtvorhandensein) die Rechtmäßigkeit begründet. Die Rechtsprechung schließt also von der Existenz rechtlicher Regeln auf einen tatsachenbezogenen Erklärungsinhalt – und verwendet bisweilen sogar denselben Rückschluss zur Bejahung eines Irrtums beim Erklärungsadressaten.[7]
In seinem aktuellen Judikat entnimmt der Senat ganz in diesem Sinne einer außergerichtlichen wettbewerbsrechtlichen Abmahnung die konkludente Erklärung, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtsmissbrauchs nach § 8 Abs. 4 S. 1 UWG nicht vorliegen, insbesondere dass mit der Abmahnung nicht in erster Linie beabsichtigt ist (innere Tatsache), gegen den Abgemahnten Rechtsanwaltsgebühren geltend zu machen. Diese Entscheidung überzeugt jedoch selbst dann nicht, wenn man zugesteht, dass die Reichweite konkludenter Täuschungen grundsätzlich anhand von normativen Gesichtspunkten zu beurteilen ist. Im Einzelnen:
II. Das von der herrschenden Meinung propagierte Konzept des Erklärungswertes als dem maßgeblichen Ausgangspunkt für die Bestimmung der Reichweite konkludenter Erklärungen wird als gemischt faktisch-normativ verstanden.[8] Dabei ist die Ausprägung der faktischen Komponente jedoch eher undeutlich geblieben.[9] Wollte man auf tatsächlich im Verkehr vorhandene Erwartungen abstellen, müsste dies letztlich anhand von empirischen Untersuchungen überprüft werden, was zwar keineswegs unumstößliche Ergebnisse garantiert,[10] in manchen Bereichen des Privatrechts aber durchaus praktiziert wird.[11] Im Strafrecht sind bisher forensisch soweit ersichtlich jedoch keine Anstrengungen zur Ausprägung einer echten faktischen Komponente des Erklärungswertes unternommen worden. Auch in der vorliegenden Entscheidung wird nicht darauf eingegangen, ob ein durchschnittlicher Empfänger eines Abmahnschreibens tatsächlich davon ausgeht, dass diesem keine rechtsmissbräuchliche Absicht zu Grunde liegt (dies erscheint angesichts der allgemeinen Bekanntheit des "Abmahnunwesens" keineswegs gesichert). In der Sache ist es auch durchaus richtig, dass das Strafrecht sich zumindest eine eigenständige normative (Letzt‑)Kontrolle dahingehend vorbehält, ob etwaige Erwartungen vor dem Hintergrund der Struktur des Betrugstatbestandes sowie allgemeiner strafrechtlicher Prinzipien berechtigterweise als täuschungsrelevant anzuerkennen sind (bzw. ob im Einzelfall eine betrugsrelevante Täuschung auch unabhängig von etwaigen tatsächlich vorhandenen Erwartungen anzuerkennen ist). Zuzustimmen ist daher im Ausgangspunkt solchen Ansätzen, die Fragen der konkludenten Täuschung als im Kern normativ behandeln. Entscheidend ist demnach – verkürzt gesagt –, ob angesichts der Rechtsbeziehungen zwischen dem potenziellen Betrugstäter und dem Erklärungsadressaten ein berechtigtes Vertrauen des Letzteren dahingehend besteht, über das Nichtvorhandensein eines bestimmten tatsächlichen Umstands informiert zu werden.[12] Insbesondere dort, wo (rechts‑)geschäftliche Beziehungen bestehen, kommt es vor diesem Hintergrund entscheidend auf die geschäftstypische Risikoverteilung an.[13]
Von diesem Ausgangspunkt, den die Rechtsprechung im Prinzip durchaus teilt,[14] erscheint die vorliegende Entscheidung fragwürdig. Es gibt kein berechtigtes Vertrauen dahingehend, dass Dritte, zu denen keine vertraglichen oder sonstigen geschäftlichen Beziehungen bestehen, ausschließlich berechtigte Ansprüche geltend machen.[15] Ein solches Vertrauen in die Objektivität rechtsbezogener Äußerungen kann allenfalls dort zum Tragen kommen, wo solche Objektivität auch in Anspruch genommen wird, also bei Sachwaltern, Treuhändern oder anderen typischerweise besonders sachkundigen Personen.[16] Der Rechtsanwalt vertritt aber in erster Linie die Interessen seines Mandanten. Erklärungen, die er in dieser Funktion abgibt, können von der Gegenseite nicht ohne Weiteres als objektive Auskünfte über eine bestehende Rechtslage aufgefasst werden. Wer außerhalb ständiger Geschäftsbeziehungen mit der Forderung eines Dritten konfrontiert wird, ist vielmehr gehalten, die
Berechtigung dieses Anspruchs selbst zu überprüfen bzw. überprüfen zu lassen. Dem trägt im vorliegenden Kontext § 8 abs. 4 S. 2 UWG Rechnung, der vorsieht, dass der Anspruchsgegner Ersatz für die Kosten verlangen kann, die ihm für die Verteidigung gegen eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung entstanden sind. Das bringt zum Ausdruck, dass der Anspruchsgegner sich berechtigterweise und ohne eigenes Kostenrisiko gegen eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung verteidigen darf – was gleichzeitig bedeutet, dass er nicht gehalten ist, ohne eigene Prüfung davon auszugehen, dass kein Rechtsmissbrauch vorliegt.
Jedenfalls in einer außergerichtlichen Auseinandersetzung, deren Ursprung nicht in einer rechtsgeschäftlichen Beziehung liegt, ist somit kein berechtigtes Vertrauen des Anspruchsgegners dahingehend anzuerkennen, dass von der Gegenseite nur berechtigte Forderungen geltend gemacht werden. Durch die bloße Geltendmachung eines Anspruchs unabhängig von etwaigen konkreten Tatsachenbehauptungen wird daher im Regelfall[17] nicht erklärt, dass keine Tatsachen vorliegen, die der Berechtigung des Anspruchs entgegenstehen.
Freilich soll hier nicht unerwähnt bleiben, dass die h. M. weitgehend zu einem anderen Ergebnis gelangt, sofern entsprechende Erklärungen als Parteivortrag in einem Zivilprozess abgegeben werden.[18] Hier soll der Sache nach die Wahrheits- bzw. Vollständigkeitspflicht gem. § 138 ZPO die Reichweite des Erklärungswertes bestimmen.[19] Da sich diese Pflicht nach herrschender Meinung jedenfalls auf solche – dem Kläger positiv bekannte – Tatsachen erstreckt, aus denen sich rechtshindernde oder rechtsvernichtende Einwendungen ergeben, gilt das Nichtvorhandensein solcher Tatsachen durch die Geltendmachung eines Anspruchs als konkludent miterklärt.[20] Die Rechtsmissbräuchlichkeit i.S.v. § 8 Abs. 4 S. 1 UWG begründet zwar keine materiellrechtliche Einwendung, sondern führt zur Unzulässigkeit einer entsprechenden Klage;[21] es handelt sich aber insofern gleichermaßen um einen von Amts wegen zu berücksichtigenden Umstand,[22] so dass die Erhebung der Klage nach den skizzierten Grundsätzen auch als konkludente Erklärung dahingehend verstanden werden muss, dass Umstände, die die Rechtsmissbräuchlichkeit begründen würden, nicht vorliegen bzw. dem Kläger nicht positiv bekannt sind.
Unabhängig davon, ob man diesen Gleichklang zwischen der Reichweite der zivilprozessualen Wahrheitspflicht und dem konkludenten Erklärungswert sub specie Prozessbetrug für überzeugend hält,[23] kann diese Sichtweise im vorprozessualen Bereich keine Geltung beanspruchen. Ließe sich noch argumentieren, dass der prozessuale Rahmen ein normativ berechtigtes Vertrauen des Beklagten dahingehend schafft, dass Erklärungen des Klägers bestimmte Regularien der Prozessordnung beachten, fehlt es jedenfalls außerhalb der gerichtlichen Geltendmachung an einem solchen Rahmen. Hier ist bei der Abwehr von Rechtsansprüchen – sofern nicht besondere Umstände vorliegen, die ein gesteigertes Vertrauen in die Objektivität der erhobenen Forderung legitimieren (insbesondere eine laufende Geschäftsbeziehung oder eine besondere Vertrauensstellung des Erklärenden) – grundsätzlich jeder auf sich selbst gestellt, d.h. jeder entscheidet auf eigenes Risiko, ob er die Forderung erfüllt/nicht erfüllt und in welchem Umfang er die Berechtigung zuvor rechtlich überprüfen lässt.
III. Abschließend sei angemerkt, dass die hier behandelte Entscheidung nicht nur im Besonderen zu Kritik auffordert, sondern dass die jüngere Judikatur zur konkludenten Täuschung in ihrer Tendenz insgesamt problematisch ist, mag man auch einzelne Entscheidungen im Ergebnis für plausibel halten. Wo aber eher beiläufige Verhaltensweisen oder unbestimmte, zumal explizit vorwiegend normativ geprägte Äußerungen in erheblichem Umfang mit vermeintlich konkludent miterklärtem tatsächlichem Bedeutungsgehalt aufgeladen werden, droht der Bezug auf Tatsachen als dem vom Gesetz vorgesehenen Gegenstand betrugsrelevanter Äußerungen verloren zu gehen. In der Konsequenz führt diese Sichtweise zu der fast schon paradoxen Situation, dass der Tatsachengehalt einer Äußerung umso größer wird, je weniger konkrete Tatsachenbehauptungen sie enthält.[24] Damit werden aber grundsätzliche Strukturen des Betrugstatbestandes missachtet, wonach die Beschränkung auf Tatsachen als Täuschungsgegenstand u.a. gewährleisten soll, dass – mit den Worten von Samson – zwar der "Dumme", nicht aber der Leichtgläubige geschützt wird.[25] Für unseren Kontext bedeutet das: Wer ungeprüft eine nicht durch unwahre Tatsachenbehauptungen gestützte Forderung erfüllt, ist sub specie § 263 StGB nicht schutzwürdig. Der diesem Gedanken Rechnung tragende und im Prinzip anerkannte Ausschluss von reinen Rechtsbehauptungen aus dem Anwendungsbereich des Betrugs wird durch die extensive Handhabung der konkludenten Täuschung zunehmend unterlaufen. Es trifft zwar zu, dass die Einhaltung etwaiger Rechtsnormen für den Erklärungsadressaten häufig nicht oder kaum überprüfbar ist.[26] Aber § 263 StGB dient weder der Absicherung des allgemein rechtmäßigen Verhaltens im Geschäftsverkehr noch der Beseitigung von Informationsasymmetrien.[27]
Der im Ausgangspunkt berechtigte normative Ansatz bei der konkludenten Täuschung bedarf somit einer Begrenzung, damit nicht beliebig viel konkludenter Tatsachengehalt in explizit nicht tatsachenbezogene Erklärungen hineingelesen werden kann. Das Kriterium der Risikoverteilung ist prinzipiell durchaus geeignet, diese Begrenzung zu gewährleisten, sofern nicht voreilig die bloße Existenz rechtlicher Vorschriften als Ausdruck einer entsprechenden Risikoverteilung missinterpretiert wird.[28] Vielmehr trägt derjenige, der einer nicht tatsachengestützten Behauptung über das Bestehen einer Forderung ungeprüft vertraut jedenfalls außerhalb bestehender Rechtsbeziehungen selbst das Risiko, dass sich der Anspruch als unberechtigt herausstellt. Mag auch an der Strafwürdigkeit einer geschäftsmäßigen Geltendmachung von Abmahngebühren ohne ernstliches Interesse an einer Unterlassung der abgemahnten Verhaltensweisen kein Zweifel bestehen, so sprechen nach alldem doch die besseren Gründe dafür, den Umgang mit diesem Phänomen zumindest so lange dem Recht des unlauteren Wettbewerbs zu überlassen, wie die Geltendmachung nicht durch konkrete (explizite) unwahre Tatsachenbehauptungen unterstützt wird.
[1] Vgl. den Überblick Normativierungstendenzen in der Rechtsprechung zur konkludenten Täuschung bei Gaede, in: AnwK-StGB, 2. Aufl. (2015), § 263 Rn. 27 ff. mit ausf. Nachw.
[2] Zur Erklärung sog. Negativtatsachen vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl. (2017), § 623 Rn. 22.
[3] BGHSt 47, 83 = NJW 2001, 3718.
[4] BGH NStZ 1993, 388 f.
[5] BGH NJW 2009, 2900, 2901 m. Anm. Bittmann = HRRS 2009 Nr. 647.
[6] Vgl. dazu BGH JR 1958, 106 m. Anm. Schröder; OLG Stuttgart NJW 1979, 2573, 2574; OLG Zweibrücken JR 1989, 390 m. Anm. Keller; näher und im Einzelnen differenzierend Seier ZStW 102 (1990), 563, 568 ff.; aus jüngster Zeit Hefendehl, in: MüKo-StGB, 2. Aufl. (2014), § 263 Rn. 85 ff. m.w.N.
[7] Rönnau /Becker JuS 2014, 504. 507.
[8] Siehe hierzu im Überblick und m.w.N. Becker JuS 2014, 307, 308 ff.
[9] Vgl. auch die Kritik einer rein faktischen Betrachtung bei Gaede (Fn. 1 ) § 263 Rn. 28.
[10] Mit berechtigten Einwänden gegenüber einer allzu euphorischen Rezeption empirischer Wissenschaften in der Jurisprudenz Augsberg, Der Staat (51) 2012, 117 ff.
[11] Siehe die Nachw. bei Becker JuS 2014, 307, 310 m. Fn. 39.
[12] Zusf. Becker JuS 2014, 307, 310 m.w.N.
[13] Grundlegend Lackner, in: LK-StGB, 10. Aufl. (1988), § 263 Rn. 28 ff.; im Ausgangspunkt zust. aus dem jüngeren Schrifttum etwa Satzger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 3. Aufl. (2016), § 263 Rn. 40, der mit Recht darauf hinweist, dass die Unterschiede zu den "rein normativen" Ansätzen von Frisch et al in der Sache äußerst gering sind.
[14] Vgl. die Bezugnahme auf die "typische Pflichten- und Risikoverteilung" in BGHSt 51, 165, 170 = HRRS …
[15] Vollkommen zutr. insofern daher OLG Köln NJW 2013, 2772, 2773 a.E.
[16] OLG Stuttgart NJW 1979, 2573, 2574; Hefendehl (Fn. 6 ) § 263 Rn. 86 m.w.N.
[17] Man mag z. B. in öffentlich-rechtlich geprägten Kontexten (wie im Fall "Berliner Stadtreinigung") im Einzelfall zu gegenteiligen Ergebnissen kommen.
[18] Vgl. hierzu zuletzt – im Zusammenhang mit dem Phänomen des sog. "AGG-Hopping" – Brand/Rahimi-Azar NJW 2015, 2993, 2994 f. m.w.N.
[19] Fischer (Fn. 2 ) § 263 Rn. 44.
[20] Näher Brand/Rahimi-Azar NJW 2015, 2993, 2994 f. m.w.N. aus dem Zivilprozessrecht.
[21] Goldmann , in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Auflage (2016), § 8 Rn. 632 m.w.N.
[22] Goldmann (Fn. 21 ) § 8 Rn. 722 m.w.N.
[23] Mit Recht skeptisch Gaede (Fn. 1 ) § 263 Rn. 42 a.E.
[24] Dahingehend explizit BGH NStZ 2004, 218, 219.
[25] JA 1978, 469, 471; weitergehend an der Notwendigkeit eines betrugsstrafrechtlichen Schutzes für besonders leichtgläubige Personen zweifelnd aus der jüngeren Zeit etwa Stuckenberg ZStW 118 )2006), 878, 895 ff. (im Zusammenhang mit sog. "Phishing-E-Mails); allgemein zur Bedeutung der Opfermitverantwortung im Kontext des § 263 StGB Hefendehl (Fn. 6 ) § 263 Rn. 26 ff. mit ausf. weiteren Nachw.
[26] Zu diesem Aspekt BGH NStZ 2002, 144, 145.
[27] Vgl. auch Hefendehl (Fn. 6 ) § 263 Rn. 226 a.E.: "Über diese Konstruktion (Anm. C.B.: die konkludente Täuschung bzw. Täuschung durch Unterlassen) ist gerade nicht der Zustand des Informationsgleichgewichts normativ zu etablieren."
[28] Zutr. Hefendehl (Fn. 6 ) § 263 Rn. 27, der darauf hinweist, dass der Rückgriff auf die Risikoverteilung ohne Weiteres als Ausprägung der Lehre von der objektiven Zurechnung begreifen lässt.