HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Mai 2017
18. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Unter Vorbehalt
Von Oberstaatsanwältin Dr. Dagmar Schubert, Verden (Aller)
Eine Verurteilung nur "probeweise", "versuchsweise", "mit Einschränkung" wird rein allgemeinsprachlich durch eine Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 59 StGB) assoziiert, die von den Gerichten zurückhaltend ausgeurteilt wird, aber bei genauer Betrachtung auch nur einen stark begrenzten Anwendungsbereich, vor allem aber gesetzlich vorgegebene konkrete Voraussetzungen hat, die unter Anwendung allgemein geltender Auslegungsregeln zu prüfen sind. Als "Rache des (Amts-)Richters"[1] taugt der Strafvorbehalt daher nicht.
Die Verwarnung mit Strafvorbehalt ist eine strafrechtliche Sanktion, die relativ selten Anwendung findet.[2] So wurde bei insgesamt 670 279 Verurteilungen nach Erwachsenenstrafrecht im Jahr 2004[3] in 129.986 Fällen (19,39 %) eine Freiheitsstrafe, in 540.209 Fälle (80,56 %) eine Geldstrafe und daneben nur in 6.642 Fällen (0,99 %)[4] eine Verwarnung mit Strafvorbehalt ausge-
sprochen. In geeigneten Fällen wird regelmäßig vorzugsweise der Weg über §§ 153 ff. StPO gewählt[5].
Wie unterschiedlich das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für eine Verwarnung mit Strafvorbehalte durch Strafgerichte beurteilt wird, ist einer inzwischen etwas betagten Erhebung von Scheel zu entnehmen[6], die aber vermutlich noch immer die Rechtswirklichkeit wiedergibt. Dieser stellte anhand von Zahlenmaterial aus den neunziger Jahren fest, dass die Häufigkeit des Ausspruchs einer Verwarnung mit Strafvorbehalt starken regionalen Schwankungen unterliege. Als Extremwerte hätten auf der einen Seite der OLG-Bezirk Bremen, in dem 1,2 % aller erledigten Verfahren in den alten Bundesländern stattfanden, in dem aber 6,5 % aller Verwarnungen mit Strafvorbehalt ausgesprochen wurden, auf der anderen Seite der OLG-Bezirk Nürnberg gestanden, der bei einem Gesamtaufkommen von 4,1 % aller Verfahren nur 0,5 % der Verwarnungen aufwies.
I. Grundgedanke und Einordnung
Die Besonderheit der Verwarnung mit Strafvorbehalt besteht darin, dass der Täter (zunächst) nicht bestraft wird. Er wird nur verwarnt. Die Verurteilung zu einer (bestimmten) Geldstrafe steht unter dem Vorbehalt, dass der Täter sich innerhalb einer mindestens ein- und höchstens zweijährigen Bewährungszeit nicht wohl verhält.[7]
Gelegentlich wird die Verwarnung mit Strafvorbehalt auch als "Geldstrafe mit Bewährung" bezeichnet, was eine umständliche Erklärung insbesondere gegenüber Nichtjuristen erleichtert, aber einen wichtigen Aspekt außer Acht lässt. Die Verwarnung mit Strafvorbehalt stellt gerade keine Strafe dar. Der Täter wird von einer Bestrafung vielmehr verschont[8]. Somit wäre es wohl richtiger, die Verwarnung mit Strafvorbehalt als eine zustimmungsunabhängige Verfahrenseinstellung durch das Gericht zu verstehen.
Der Gesetzgeber hat die Sonderrolle der Verwarnung mit Strafvorbehalt dadurch deutlich gemacht, dass er sie nicht unter "Erster Titel. Strafen" des Strafgesetzbuches, sondern als: "Fünfter Titel. Verwarnung mit Strafvorbehalt; Absehen von Strafe" unter der Gesamtüberschrift "Dritter Abschnitt. Rechtsfolgen der Tat" gesetzlich geregelt hat.
Teilweise wird die Verwarnung mit Strafvorbehalt als "Reaktionsmittel eigener Art"[9] oder auch "strafrechtliches Sanktionsmittel eigener Art mit maßnahmeähnlichem Charakter[10] bezeichnet, "das durch die Missbilligung der Tat und Inpflichtnahme des Täters eine Besinnungswirkung für die Zukunft anstrebe[11].
Die Verwarnung mit Strafvorbehalt ist nach dem Absehen von Strafe die mildeste Sanktion, die das StGB kennt[12]. Sie ist in der Regel dem unteren Kriminalitätsbereich[13], der "Bagatellkriminalität"[14] vorbehalten, wo "eine Unrechtsbenennung notwendig" ist, aber gleichzeitig der Erkenntnis Rechnung getragen werden muss, "dass nicht immer auch eine Bestrafung erforderlich ist"[15]. Gedacht ist an Taten von (Erst-)Tätern im Bereich der Kleinkriminalität, die als "einmalige Entgleisung" zu sehen sind[16], an Täter, die vielleicht sozial unangepasst, aber noch nicht eigentlich resozialisierungsbedürftig sind.[17]
Durch den Ausspruch einer Verwarnung mit Strafvorbehalt kann das Gericht bei Taten mit eher geringem Unwertgehalt dem Täter mit günstiger Prognose bei Vorliegen besonderer Umstände den Makel des "Vorbestraftseins" ersparen[18]. Denn die Verwarnung mit Strafvorbehalt wird zwar in das Bundeszentralregister eingetragen (§ 4 Nr. 3 BZRG), nicht aber – wie allerdings auch eine Geldstrafe von nicht mehr als 90 Tagessätzen –, in das Führungszeugnis aufgenommen (§ 32 Abs. 2 Nr. 1 BZRG). Anlässlich der Feststellung, dass es bei der Verwarnung nach Ablauf der Bewährungszeit sein Bewenden haben solle (§ 59b Abs. 2 StGB), wird die Eintragung gemäß § 12 Abs. 2 S. 2 BZRG wieder aus dem Register entfernt.
II. Voraussetzungen
In formeller Hinsicht darf eine Verwarnung mit Strafvorbehalt dem Gesetzeswortlaut nach nur dann ausgesprochen werden, wenn der Täter zu einer Geldstrafe von nicht mehr als 180 Tagessätzen zu verurteilen wäre.
Hinzu kommen drei materielle Voraussetzungen.
Bezüglich des Täters muss nämlich eine günstige Sozialprognose zu stellen sein. Es müssen besondere Umstände vorliegen und die Verteidigung der Rechtsordnung darf der Verwarnung nicht entgegenstehen.
Die Möglichkeit der Verwarnung des Täters unter Vorbehalt einer Strafe besteht nur, soweit - wie auch bei einer Strafaussetzung zur Bewährung – zu erwarten ist, dass er, auch wenn die Geldstrafe nicht gegen ihn verhängt wird, künftig keine Straftaten mehr begehen wird (§ 59 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Die Wahrscheinlichkeit künftigen straffreien Verhaltens muss für die Verurteilung zu einer Verwar-
nung größer sein, als diejenige erneuter Straffälligkeit, wobei der Grundsatz in dubio pro reo keine Anwendung findet.[19] Trotz der gedanklichen und sprachlichen Nähe zu den Voraussetzungen einer Strafaussetzung zur Bewährung (§ 56 Abs. 1 StGB) ergibt sich ein wesentlicher Unterschied zur Verwarnung mit Strafvorbehalt hinsichtlich des Inhalts der Prognose aus dem unterschiedlichen Schweregrad der für den Fall des Misserfolgs drohenden Rechtsfolge sowie aus dem Ausnahmecharakter der Verwarnung mit Strafvorbehalt[20]. Gleichwohl ist es nicht die Frage der Prognose, die in der Praxis häufig Probleme bereitet. Vielmehr problematisch ist die Frage, ob trotz Begehung einer strafbaren Handlung wegen "besonderer Umstände" auf eine Strafe verzichtet werden soll.
Die Würdigkeitsklausel/Umständeformel[21] des § 59 Abs. 1 Nr. 2. StGB enthält zwei Elemente: Die "besonderen Umstände" und die Indizwirkung, die dafür sprechen muss, den Täter zu schonen.[22] Der Terminus "besondere Umstände" zeigt, dass es sich bei der Verwarnung mit Strafvorbehalt um eine Ausnahmefolge handelt.[23] Schließlich geht es darum, dem Täter die Verurteilung zu einer an sich verwirkten Strafe zu ersparen. Besondere Umstände i. S. § 59 Abs. 1 Nr. 2. StGB liegen nur dann vor, wenn sich die zu beurteilende Tat von den gewöhnlich vorkommenden Durchschnittsfällen deutlich abhebt und diesen gegenüber das Tatunrecht, die Schuld und die Strafbedürftigkeit wesentlich gemindert und deshalb ein Verzicht auf die Verurteilung wegen der damit verbundenen sozial unverhältnismäßigen Härte angezeigt erscheint[24]. Zwar ist der Anwendungsbereich der Norm nicht auf notwehr- oder notstandsähnliche Situationen in den Grenzbereichen der Straflosigkeit beschränkt. Zu Bejahung sollen gewöhnliche, durchschnittliche, nur einfache Strafmilderungsgründe oder das Fehlen von Strafschärfungsgründen aber nicht genügen. Andererseits kann bei umfassender Würdigung von Tat und Täterpersönlichkeit auch das Zusammentreffen nur durchschnittlicher Milderungsgründe zur Annahme besonderer Umstände führen.[25] Jedenfalls aber muss eine signifikante Häufung von Strafmilderungsumständen[26] vorliegen. Allein die Feststellung, dass Schuld und/oder Tatfolgen gering seien, soll gerade nicht ausreichen[27].
Besondere Umstände, die der Tat Ausnahmecharakter verleihen oder nach der Tat eingetreten sind[28] und die Verurteilung zu einer Verwarnung angezeigt erscheinen lassen können, kommen in Betracht[29]:
- ungewöhnlich geringes Gewicht der Tathandlung
- besonders schwere Folgen der Tat für den Täter
- unverhältnismäßiger sozialer Nachteil für den Täter
- fehlendes Bestrafungsinteresse des Geschädigten
- Mitverschulden des Opfers oder Dritter
- Reizung oder Erpressung des Täters zur Tat
- altruistisches Handeln des Täters
- Mitwirkung des Täters bei weiterer Kriminalitätsbekämpfung
- Konflikttaten mit Nähe zu Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen
- überlange, wenn auch noch nicht rechtsstaatswidrig überlange, Verfahrensdauer
- Änderung der kriminogenen Lebenssituation des Täters
- polizeilich veranlasster Tatprovokation.
Weder allein der Umstand, dass ein Täter bisher nicht bestraft ist, stellt einen "besonderen" im Sinne § 59 StGB dar, noch, dass das Strafverfahren den Täter tief und nachhaltig beeindruckt haben möge. Diese Nebenwirkungen eines Strafverfahrens bilden nämlich keine für den Täter als ungewöhnlich zu beurteilenden schweren Folgen, sondern einen naheliegenden Effekt jedes Verfahrens bei einem bisher nicht vorbestraften Bürger[30]. Im Falle des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt im Umfang von fast 10.000 € komme ein Strafvorbehalt auch dann nicht in Betracht, wenn sich der Angeklagte mehr als 50 Jahre straffrei geführt haben möge, umfassend geständig und die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung für den Niedergang des betroffenen Unternehmens mitursächlich gewesen sei[31].
Die Verteidigung der Rechtsordnung darf die Verurteilung zur Strafe nicht gebieten (§ 59 Abs. 1 Nr. 3. StGB). Es ist also zu prüfen, ob nicht wenigstens die Verurteilung zu einer Geldstrafe als solche, ohne Rücksicht auf ihre etwaige Vollstreckung, veranlasst erscheint.[32] In der Regel wird dann, wenn die Verteidigung der Rechtsordnung eine Bestrafung verlangt, auch keine Verschonung hiervon angezeigt sein[33], werden also keine besonderen Umstände vorliegen. Sind die Voraussetzungen von § 59 Abs. 1 Nr. 2. StGB nicht gegeben, käme es auf § 59 Abs. 1 Nr. 3. StGB also nicht mehr an. § 59 Abs. 1 Nr. 3. StGB hat demnach nur dann eigenständige Bedeutung, wenn es nicht ausreicht, nur dem konkreten Täter angemessen gerecht zu werden, sondern wenn es angesichts genereller Entwicklungen erforderlich erscheint, mit dem Urteilsspruch zugleich an die Rechtstreue der Bevölkerung
zu appellieren[34], oder aber, wenn eine Verurteilung für das allgemeine Rechtsempfinden als unverständlich erscheinen müsste[35].
So soll ein Strafvorbehalt fernliegen bei systematischem Missbrauch des staatlichen Förderungssystems BAföG mit einem Schaden von über 24.000 €[36].
III. Fazit
Zweifellos ist Strafzumessung ureigene Sache des Tatrichters. Zweifellos steht dem Tatrichter auch bei der Beurteilung der Voraussetzungen für einen Strafvorbehalt ein Beurteilungsspielraum zu[37]. Sein Werturteil kann deshalb nur beanstandet werden, wenn die Gründe, auf die er sich stützt, nicht im Rahmen dessen liegen, was nach den Feststellungen über Tat und Täter sachlich noch vertretbar ist[38] oder wenn Umstände, die sich aufdrängen und nach der gesetzlichen Regelung in § 59 StGB für oder gegen eine Verwarnung mit Strafvorbehalt sprechen können, im Urteil nicht erörtert oder fehlerhaft gewürdigt worden sind[39].
Die Verwarnung mit Strafvorbehalt kann grundsätzlich nur dort in Betracht kommen, wo auch eine Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO vertretbar oder angezeigt erschiene[40]. Als entgegenstehende öffentliche Interessen an einer Verfahrenseinstellung nach §§ 153, 153a StPO werden gesehen:
- Gründe in der Person des Täters,
- bewusste Missachtung der staatlichen Autorität,
- Stellung des Täters im öffentlichen Leben,
- Vermeidung weiterer Taten,
- Vermeidung der Einbürgerung von Ungesetzlichkeiten im Sozialleben,
- besonders starkes Interesse der Öffentlichkeit an dem Verfahren oder
- berechtigtes Genugtuungsinteresse des Geschädigten[41].
Allein aus Gründen der Gerechtigkeit, die nach einer vergleichbaren Sanktionierung vergleichbarer strafrechtlich relevanter Sachverhalte verlangt, ist ein allzu großzügiger Umgang mit der Anwendung des Strafvorbehaltes insgesamt nicht anzustreben. Schließlich sind im Anwendungsbereich des § 59 StGB, also im Bereich einer verwirkten Geldstrafe bis 180 Tagessätzen – ganz unabhängig von den massenhaft vorkommenden Verkehrsstraftaten – häufig Täter betroffen, die nicht bereits über eine beachtliche kriminelle Karriere verfügen oder diese zumindest ersichtlich eingeschlagen hätten. Vielmehr trifft eine Geldstrafe den größten Teil der Verurteilten nachhaltig, weshalb diese – ganz überwiegend Einmaltäter – auch nicht selten einer Freiheitsstrafe unter Strafaussetzung zur Bewährung den Vorzug geben würden.
Auch der Vergleich mit der Ahndung von Ordnungswidrigkeiten, wo die Betroffenen wegen Bagatelltaten teilweise – ohne Möglichkeit des Vorbehaltes – erhebliche Geldbußen zu zahlen haben[42], gebietet Zurückhaltung bei der Ausurteilung von Strafvorbehalten. Denn natürlich kann von der Möglichkeit der Erteilung von Anweisungen durch das Gericht Gebrauch gemacht werden (§ 59a Abs. 2 StGB). Erfahrungsgemäß wird diesbezüglich aber sehr schnell und beleglos die Unzumutbarkeit behauptet oder gleich vorauseilend angenommen.
Es erscheint – aus Respekt vor und wegen der Unabhängigkeit des Gerichts – notwendig, dem Strafgericht mit dem Strafvorbehalt eine Möglichkeit einzuräumen, in den Fällen, in denen es bezüglich eines Strafverfahrens von einer Einstellungswürdigkeit überzeugt ist, eine notwendige Zustimmung durch Verfahrensbeteiligte aber nicht erteilt wird, sich nicht durch eine vorbehaltlose Verurteilung quasi selbst widersprechen zu müssen[43] und das Verfahren ohne Verurteilung zu einer Strafe abzuschließen. Oftmals wäre das Gericht einer solchen Widersprüchlichkeit aber nicht ausgesetzt, wenn es, insbesondere bei Verfahren, die rechtlich oder tatsächlich nicht dem unmittelbaren Kernstrafrecht zuzurechnen sind, vor der Hinwirkung auf eine zügige Verfahrenseinstellung die Positionen der Verfahrensbeteiligten zunächst umfassend und vorbehaltlos unter Zurückstellung allein verfahrensökonomischer Überlegungen prüfen und dazu bestenfalls für die übrigen Beteiligten überzeugend Stellung nehmen würde.
[1] Systematischer Kommentar zum StGB (SK-StGB)/Schall, 9. A. (2016), § 59 Rn. 3/Fn. 20 m. w. N.
[2] Schönke/Schröder/Stree/Kinzig, StGB, 29. A. (2014), § 59 Rn 5.
[3] Leipziger Kommentar StGB/Häger, 12. A. (2007), Vorbemerkungen zu §§ 38 ff., Rn. 62.
[4] 2008: 1,03 % - vgl. SK-StGB/Schall, a. a. O., Rn. 3 m. w. N.; 2011: 0,97 % - vgl. Schönke/Schröder/Stree/Kinzig, a. a. O.
[5] Leipziger Kommentar StGB/Hubrach, 12. A., Vorbemerkungen zu den §§ 59 – 59c, Rn. 5.
[6] Scheel , Die Rechtswirklichkeit der Verwarnung mit Strafvorbehalt, 1997 - zitiert in: Schier, Die Bestimmtheit strafrechtlicher Rechtsfolgen, 2012, S. 71
[7] Schäfer/Sander/van Gemmern , Praxis der Strafzumessung, 5. A., Teil 2., C., Rn. 88.
[8] So auch ausdrücklich § 59 Abs. 1 Nr. 2. StGB (a. F.) bis 31.12.2006.
[9] Schönke/Schröder/Stree/Kinzig, a. a. O., Vorbemerkungen zu den §§ 38 ff. Rn. 35.
[10] Leipziger Kommentar StGB/Hubrach, a. a. O., Rn. 4.
[11] Münchner Kommentar StGB/Groß, 3. A. (2016), Vorbemerkung zu § 59, Rn. 1 m. w. N.
[12] Leipziger Kommentar StGB/Hubrach, a. a. O.
[13] BGH, Urteil vom 22.8.2001 – 3 StR 191/01, Rn. 12, juris.
[14] Schäfer/Sander/van Gemmern , Praxis der Strafzumessung, a. a. O., Rn. 90.
[15] BT-Dr 16/3038, S. 58 ; OLG Hamm, Beschluss vom 6.3.2007 – 5 Ss 226/06, beck-online.
[16] SK-StGB/Schall, a. a. O., Rn. 14.
[17] SK-StGB/Schall, a. a. O., Rn. 5.
[18] SK-StGB/Schall, a. a. O., Rn. 4.
[19] Leipziger Kommentar StGB/Hubrach, a. a. O. , § 59 Rn 6.
[20] SK-StGB/Schall, a. a. O., Rn. 9.
[21] SK-StGB/Schall, a. a. O., Rn. 12.
[22] Leipziger Kommentar StGB/Hubrach, a. a. O., Rn. 8.
[23] Münchner Kommentar StGB/Groß, a. a. O., Rn. 6 m. w. N.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.5.1984 – 2 Ss 593/83 –
253/83 III, juris.
[24] OLG Stuttgart, Urteil vom 12.5.1995 – 1 Ss 163/95, beck-online.
[25] OLG Köln, Urteil vom 17.3.2015 - 1 RVs 247/14 -, StV 2015, 565.
[26] Schäfer/Sander/von Gemmeren , Praxis der Strafzumessung, a. a. O. , Rn. 97.
[27] OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.5.1984 – Ss 593/83 – 253/83 III, juris.
[28] Schönke/Schröder/Stree/Kinzig, a. a. O., § 56 Rn. 38 f.
[29] Schäfer/Sander/van Gemmeren , Praxis der Strafzumessung, a. a. O., Rn. 98; SK-StGB/Schall, a. a. O., Rn. 14; Fischer, StGB, 64. A. (2017), § 59 Rn. 7; Schönke/Schröder/Stree/Kinzig, a. a. O., § 59 Rn. 12.
[30] OLG Nürnberg, Urteil vom 19.12.2006 – 2 St OLG Ss 180/06 RN 18, juris.
[31] OLG Düsseldorf, Urteil vom 6.3.2007 – 5 Ss 226/06 – 85/06 I, juris.
[32] Fischer , StGB, a. a. O., Rn. 10.
[33] Münchner Kommentar StGB/Groß, 1. A. (2005), § 59 Rn. 7.
[34] Münchner Kommentar StGB/Groß, 3. A. (2016), § 59 Rn. 8.
[35] BayOblG, Urteil vom 9.6.1989 – 2 St 133/89, beck-online.
[36] OLG Nürnberg, Urteil vom 19.12.2006 – 2 St OLG Ss 180/06, juris.
[37] OLG Hamm, Beschluss vom 6.3.2007 – 5 Ss 226/06, beck-online.
[38] OLG Köln, Urteil vom 17.3.2015 – 1 RVs 247/14, StV 2015, 565 f., 566.
[39] OLG Hamm, Beschluss vom 6.3.2007 – 5 Ss 226/06, beck-online.
[40] SK-StGB/Schall, a. a. O., Rn. 13.
[41] Karlsruher Kommentar StPO/Diemer, 7. A. (2013), § 153 Rn. 13 ff.
[42] Kropp ZRP, 2004, 241 f., 241 m. w. N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.6.1991 – 5 Ss 215/91 – 72/91 I, beck-online.
[43] Vgl. Kropp ZRP, 2004, 241 f. (241).