HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juni 2016
17. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Der Bundesgerichtshof als Akteur der Kriminalpolitik
Oder: Warum es (noch) Wahlfeststellungen gibt
Von RA Dr. Ali B. Norouzi, Berlin[*]
I. Eine persönliche Randnotiz
Zu jenen Dingen, die man im Denken und Arbeiten Joachim Vogels beobachten und bestaunen konnte (und als sein Schüler nur allzu gerne von ihm lernen wollte[1] ), zählte seine Fähigkeit, das Recht im Kontext seiner Entstehung und seines Funktionszusammenhangs im Gesellschaftssystem zu begreifen und zu denken. Von den Begriffsbildungen der von ihm in Anbetracht ihres analytischen Scharfsinns respektierten, gleichwohl aber auch stets kritisch[2] beäugten deutschen Strafrechtsdogmatik ließ er sich nichts vormachen. Wer nicht verstand, unter welchen gesellschaftlichen und historischen Bedingungen das Recht gemacht wurde, hatte in seinen Augen wenig verstanden.
So war es wohl auch kein Zufall, dass ausgerechnet ihn, den ausgewiesenen Nicht-Strafrechtshistoriker, die schicksalhafte Mammutaufgabe ereilte, auf der Bayreuther Strafrechtslehrertagung 2003 das Referat[3] zu den "Einflüssen des Nationalsozialismus auf das Strafrecht" zu halten.[4] Für die Mitarbeiter seines Lehrstuhls (zu denen ich damals zählen durfte) war die Unterstützung in diesem Vorhaben, welche bei der Fußnotenrecherche Ausflüge in ungewohnte und vordem nie gesehene Bereiche des Juristischen Seminars der Tübinger Juristenfakultät mit sich brachte, in vielerlei Hinsicht eine Grenzerfahrung. Welche Früchte hieraus erwachsen sollten, zeigte sich für mich erst nahezu zehn Jahre später, als ich, nunmehr der akademischen Welt Tübingens seit Langem entflohen und als Strafverteidiger in Berlin tätig, im Rahmen eines Revisionsverfahrens mit dem Institut der Wahlfeststellung zu tun bekam und mich daran erinnerte, seinerzeit durch Joachim Vogel auf den problematischen zeithistorischen Ursprung dieser Rechtsfigur erstmals aufmerksam gemacht worden zu sein.[5] Insofern waren das wissenschaftliche Wirken und die akademische Lehrerschaft Joachim Vogels nicht nur kausal für den Anfragebeschluss des 2. Strafsenats vom 28. Januar 2014, mit dem die Verfassungsmäßigkeit dieser Rechtsfigur erstmals höchstrichterlich angezweifelt wurde;[6] vielmehr ist, um in der angestammten dogmatischen Begrifflichkeit zu bleiben, der Beschluss ihm auch objektiv zurechenbar. Dass der mutige Vorstoß des 2. Strafsenats an den Beharrungskräften im Bundesgerichtshof wenig zu ändern scheint,[7] widerlegt nicht, sondern bestätigt Joachim Vogels Denken im Kontext.
Bei der Zusammenfassung dieser skizzenhaften Überlegungen[8] ist mir nochmals bewusst geworden, wie viel ich von Joachim Vogel lernen durfte und wie schmerzhaft es ist, dass dem eigenen "Lernenwollen" nunmehr der Maßstab abhanden gekommen ist.
II. Kriminalpolitik und Rechtsdogmatik:"Das Bild, das der Gesetzgeber nur in Umrissen zeichnen kann"
Den Titel des Beitrags könnte man vor dem "oder"[9] auch mit einem Fragezeichen versehen: der Bundesgerichtshof – ein Gericht – als Akteur der Kriminalpolitik? Das versteht sich nicht von selbst. Scheint nicht gar ein Gegensatz auf? Nach dem klassischen Begriffsverständnis gibt es in der (Kriminal-)Politik nur einen Akteur, nur einen Handelnden, der entscheidet, wie das Strafrecht (im weitesten Sinne) zweckmäßigerweise sein sollte: den – hierzulande demokratisch legitimierten – Gesetzgeber. Die Aufgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung erschöpft sich demnach allein in der Auslegung und Anwendung des geltenden Rechts. Sie macht es nicht.
Dass dies zu kurz gesprungen ist, deutet nicht erst der Titel des 2. Karlsruher Strafrechtsdialogs[10] im Jahre 2009 an: "Rechtsprechung, Gesetzgebung, Lehre: Wer regelt[!] das Strafrecht?".[11] Eine hermetische Trennung zwischen Kriminalpolitik und Strafrechtsdogmatik gibt es nicht. Aus zwei Gründen:
Einmal ist die Frage, wie das Strafrecht sein sollte, ihrerseits abhängig von der Vorfrage, wie das Strafrecht ist, also welche Defizite die bestehende Rechtslage auch und gerade in der Interpretation durch die Revisionsgerichte aufweist, welche Sachverhalte hierdurch straflos bleiben müssen, obgleich es ein öffentlich vernehmbares und rational begründbares Strafbedürfnis für sie gibt, und welche Konstellationen dagegen nur unzureichend mit den Mitteln des geltenden Rechts gelöst werden können. So besehen ist damit der Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bereits mittelbar ein Akteur der Kriminalpolitik, indem sein Entscheiden gesetzgeberische Schritte beeinflussen kann, sei es, dass er Strafbarkeiten bejaht, verneint oder erträglich gestaltet. Wenn beispielsweise der Große Senat des Bundesgerichtshofs zu dem Ergebnis kommt, dass Vorteilsgewährungen an Ärzte nicht unter die §§ 299, 331 ff. StGB fallen,[12] obgleich gegenteilige Ansichten im Schrifttum vertreten werden,[13] kann dies den Gesetzgeber auf den Plan rufen, an dieser Strafbarkeitslücke etwas zu ändern.[14] Andererseits konnte der seit Jahrzehnten angemahnte Reformbedarf im Bereich der Tötungsdelikte[15] auch dadurch verschleppt werden, weil der Bundesgerichtshof mithilfe der Rechtsfolgenlösung[16] zwar seine Kompetenzen überschritten,[17] für die Praxis aber eine Möglichkeit geschaffen hat, um im Einzelfall untragbare Bestrafungen mit der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen lebenslangen Freiheitsstrafe zu vermeiden. Wenn sich in diesem Bereich nunmehr eine Reform anbahnt,[18] so belegen gerade jene Stimmen in der Diskussion, die am auch richterrechtlich geschaffenen Rechtszustand so wenig wie möglich ändern wollen, die Gestaltungsmacht des Bundesgerichtshofs in diesem Bereich.
Zweitens ist auch die Tätigkeit des Strafrechtsdogmatikers – und hierzu zählt auch der Strafrichter, schon gar am Revisionsgericht – kriminalpolitisch akzentuiert, als bei der Auslegung von gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen seine Vorstellung vom richtigen Strafrechtssystem zur Lösung des Einzelfalls einfließt. Fischer spricht es deutlich aus:
"Jede Rechtsprechung ist, in einem weiteren Sinn, stets auch Rechtspolitik. Denn das im konkreten Einzelfall anzuwendende Recht wird nicht einfach ‚gefunden’; es ergibt sich nicht durch eine quasi automatisierte Anwendung naturgesetzartiger Regeln. Rechts-Anwendung ist daher stets auch Rechts-Gestaltung. Schon die Erkenntnis des Sachverhalts, der beurteilt, des Konflikts, über den entschieden oder der Rechtsfrage, die gelöst werden soll, ist keine bloße Abbildung von in der Wirklichkeit ein für alle Mal feststehenden Geschehnissen; Darstel-
lung, Vermittlung und Erkenntnis sind stets auch Konstruktion von Wirklichkeit. Für die konkrete ‚Geltung’ von Rechtsregeln gilt das entsprechend. Recht und Rechtsgeltung entstehen zu einem erheblichen Teil also erst in der Anwendung abstrakter Regeln."[19]
Und nirgendwo zeigt sich dies vielleicht deutlicher als bei der Arbeit im Allgemeinen Teil des Strafrechts, bei dem der Gesetzgeber nur im sehr Ungefähren Begriffe vorgegeben hat, die es in der Arbeit des Revisionsrichters zu füllen gilt.[20] In den – wie immer schönen – Worten Roxins:
"Das Recht, wie es ist, und das Recht, wie es sein soll, sind demnach insofern keine Gegensätze, als das, was interpretatorisch als geltendes Recht zu erarbeiten ist, sich als Ergebnis nachvollziehenden Weiterdenkens kriminalpolitischer Zielvorstellungen des Gesetzgebers darstellt. Der Dogmatiker (sei er Wissenschaftler oder Richter) muss also wie der Gesetzgeber kriminalpolitisch argumentieren; er muss gewissermaßen das Bild des geltenden Rechtes, das der Gesetzgeber nur in Umrissen zeichnen kann, in allen Einzelheiten ausmalen."[21]
Das soll als Basis genügen.
III. Strukturelle Eigenheiten
Soviel zum Akteur, zum Bundesgerichtshof. Ich nehme ihn hier bewusst in den Blick und belasse es nicht abstrakt beim Revisionsgericht (davon haben wir schließlich 24 weitere), weil seine Bedeutung für Rechtseinheit gesetzlich verankert (vgl. § 121 Abs. 2 GVG) und seine herausstechende Rolle für die Rechtsdogmatik auch in der Wissenschaft[22] nicht angezweifelt wird. Kommen wir aber zu dem, was ihn besonders macht. Worin liegt der Eigenwert und worin liegt die Eigenheit des kriminalpolitischen Agierens des Bundesgerichtshofs?
1. Entscheidung und Begründung
Im wissenschaftlichen Umgang mit Rechtsprechung ist es wichtig, auf eine Unterscheidung zu achten, nämlich jene zwischen Entscheidung und Begründung.[23] Der Bundesgerichtshof entscheidet jeden Fall, aber nicht jede Entscheidung enthält eine Begründung. Die Fachöffentlichkeit beschäftigt sich, wenn sie sich denn mit Rechtsprechung beschäftigt, in der Regel nur mit den – nun allerdings dank der Internetdatenbank des Bundesgerichtshofs seit dem Jahr 2000 vollständig zugänglichen – begründeten Entscheidungen. Statistisch sieht sie aber nur die Spitze des Eisbergs.[24] Man könnte nun bei unserem Thema meinen, dass nur diese Spitze das kriminalpolitische Agieren des Bundesgerichtshofs betreffen kann, weil nur in den Entscheidungsgründen dogmatische Rechtssätze mit kriminalpolitischen Implikationen stecken können. Das ist aber nur zum Teil richtig. Denn auch die ohne Begründung nach § 349 Abs. 2 StPO erledigten Revisionsverfahren können Wirkung entfalten. Diese kennen in der Regel nur die Beteiligten, also der Revisionsführer, die beim Ausgangsgericht mit der Sache befasste Staatsanwaltschaft, die Revisionsstaatsanwaltschaft beim Revisionsgericht (hier: der Generalbundesanwalt) und der von der Urteilsanfechtung betroffene Spruchkörper am Tatgericht. Sie alle können aus der Tatsache, wie das Revisionsgericht entschieden hat, Rückschlüsse für ihre zukünftige Praxis ziehen.[25]
2. Senate
Zunächst: Es gibt nicht den Bundesgerichtshof in Strafsachen, es gibt keinen monolithischen Block, es gibt fünf Strafsenate. Sieht man von den bereichsspezifischen Sonderzuständigkeiten (etwa in Staatsschutz-, Steuer- und Verkehrsstrafsachen) ab,[26] sind alle fünf Senate für alle Rechtsfragen in strafrechtlichen Revisionsverfahren[27]
zuständig, aber nur in ihrem jeweiligen, durch die Oberlandesgerichtsbezirke vorgegebenen Gerichtssprengel. Daraus ergibt sich, dass die Neigung, nach kriminalpolitischen Rechtsansichten zu urteilen, und wenn ja, in welcher Richtung, je nach der personellen Zusammensetzung des Senats unterschiedlich ausfallen kann und nicht ganz unabhängig von der Person des jeweiligen Vorsitzenden zu sein scheint, der ja nach höchstrichterlichem Verständnis des § 21f Abs. 1 GVG richtunggebenden Einfluss auf die Rechtsprechung seines Spruchkörpers haben soll.[28] Das zweifelhafte Gewicht, das der Person des jeweiligen Berichterstatters im Kollegialorgan zukommt, ist hierbei erst jüngst in die Diskussion geraten.[29]
So war etwa die kriminalpolitisch folgenreichste Entscheidung des Bundesgerichtshofs in den letzten 25 Jahren im Steuer- und Zollstrafrecht wahrscheinlich keine Sachentscheidung, sondern eine Gerichtsverwaltungsmaßnahme, nämlich jener Präsidiumsbeschluss, mit dem ab dem 1. Juni 2008 die Sonderzuständigkeit für eingehende Revisionen in Steuerstrafsachen vom 5. Strafsenat zum 1. Strafsenat am Bundesgerichtshof gewandert ist. Bekannt sind die zahlreichen grundlegenden Entscheidungen, die dieser sodann – übrigens nicht selten mithilfe von obiter dicta (dazu gleich) – gefällt hat.[30] Der Eindruck, dass damit auch eine kriminalpolitische Agenda und eine klare Vorstellung vom Regelungsbereich des Steuer- und Wirtschaftsstrafrechts einherging, lässt sich nicht ganz einfach entkräften.
3. Grenzen und Grenzübertritte
Ferner unterliegt die Tätigkeit des Bundesgerichtshofs strukturellen Begrenzungen. Als Rechtsmittelgericht entscheidet er zunächst nur über einzelne Fälle, die an ihn herangetragen werden. Seine Prüfungsbefugnis ist normativ begrenzt durch den Umfang der Revisionsanfechtung (§ 352 Abs. 1 StPO), durch das Verbot der reformatio in peius (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) und im Prozessrecht durch die durch den einzelnen Beschwerdeführer jeweils erhobenen Verfahrensrügen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Seine Prüfungsdichte bleibt allein auf die Rechtskontrolle beschränkt (§ 337 Abs. 1 StPO). Er darf nicht fragen, ob das Urteil auf tatsächlich richtigen Feststellungen beruht. In diesem Zusammenhang erklären sich auch zwei Formen von Grenzübertritten des Bundesgerichtshofs von kriminalpolitischer Relevanz:
Da wäre zum einen materiell die in den vergangenen 50 Jahren Schritt für Schritt vollzogene Wandlung der Prüfungsdichte, mit welcher der Bundesgerichtshof – man kann sagen: in eigener Machtvollkommenheit – auch die Beweiswürdigung, die nach Vorstellung des historischen Gesetzgebers, wie die Materialien unzweifelhaft belegen,[31] allein dem Tatrichter vorbehalten sein sollte, in sein Prüfungsprogramm einbezogen hat.[32] Der kriminalpolitische Kontext dieser Entwicklung ist den eben erwähnten Beschränkungen geschuldet, und zwar vor dem Hintergrund der Stellung des Bundesgerichtshofs im Rechtsmittelsystem: Nach nur einer Tatsachenebene ist er die letzte Instanz im Bereich der Schwerkriminalität. Die (folgt man wiederum dem historischen Gesetzgeber) funktionell als qualifizierter Berufungsersatz gedachte Wiederaufnahme (§§ 359 ff. StPO) ist aufgrund der strengen und einengenden Praxis der Wiederaufnahmegerichte weitgehend zahnlos.[33] Im Wissen um diese Letztverantwortlichkeit war es mit dem Selbstverständnis der höchsten Richter kaum mehr vereinbar, Urteile, an deren Richtigkeit im Tatsächlichen Zweifel bestehen, sehenden Auges hinzunehmen.[34] Darum entwickelte der Bundesgerichtshof Kriterien, die den rechtlichen Maßstab der Beweiswürdigung definieren sollten, und die bereits mit der allgemeinen Sachrüge – und damit unabhängig von der Fertigkeit und dem Darstellungsvermögen des Revisionsführers (lies: Verteidigers) – die Kontrolle durch das Revisionsgericht eröffnen konnten. Man lehnt sich nicht allzu weit aus dem Fenster, wenn man die These vertritt, dass es dieser gestaltenden Erweiterung des eigenen Prüfbereichs – passend spricht man hier von der "erweiterten Revision" – zugeschrieben werden kann, wenn sämtliche Initiativen um eine Reform des Rechtsmittelverfahrens[35] in Strafsachen über das Diskussionsstadium nicht hinausgekommen sind.[36]
Der zweite Grenzübertritt betrifft die Einzelfallgebundenheit und Rügeabhängigkeit der Tätigkeit des Bundesgerichtshofs. Er kann nur das entscheiden, was in zulässiger Form Gegenstand des Revisionsangriffs geworden und entscheidungserheblich ist. Hieraus erklärt sich die (mitunter) große Vorliebe mancher Senate für obiter dicta, also dem Aufwerfen und Ansprechen von Rechtsfragen, die für die konkrete Entscheidung, aus welchem Grund auch immer, nicht erheblich sind.[37] Die gebräuchliche Formulierung lautet dann häufig: "der Senat neigt der Auffassung zu, dass …". Angebracht sind sie dort, wo es
um sog. Segelanweisungen geht, wie salopp im Fachjargon die am Schluss einer aufhebenden Entscheidung befindlichen "Hinweise" an den nunmehr mit der Sache befassten neuen Tatrichter genannt werden, etwa weil der Senat auf Grund anderer Rügen, die er nicht entscheiden musste, Hinweise zur Vermeidung und Fehlern geben möchte, die den Bestand des zukünftigen Urteils gefährden könnten.
Jenseits dieses engen und sachgemäßen, weil fallbezogenen Anwendungsbereichs bleiben obiter dicta letztlich ein genuin kriminalpolitisches Kommunikationsmittel. Sie geben Rauchzeichen an unterschiedliche Adressaten: an die Tatgerichte, die, so hat man den Eindruck, offen dazu eingeladen werden sollen, dem Senat doch endlich einmal einen geeigneten Fall zur rechtsverbindlichen Bestätigung seiner "Neigung" zu liefern; aber auch an den Gesetzgeber, den der Bundesgerichtshof dort, wo er möglicherweise seine Grenzen erreicht wähnt, zum Handeln auffordern möchte. Beispielhaft genannt sei hier die von Ventzke akribisch zusammengestellte Analyse jener Judikate, in denen das im Einzelfall unbotmäßige Verhalten der Verteidigung dem Revisionsgericht – fast durchweg in nicht tragenden Erwägungen – Anlass bot, jene gleichsam als Institution an den Pranger zu stellen.[38] Das liest sich dann in etwa so: "Bei einer weiteren Zunahme dieses nach Beobachtung des Senats immer mehr um sich greifenden Phänomens wird sich letztlich auch der Gesetzgeber zum Einschreiten veranlasst sehen müssen."[39]
Lassen wir dies einmal so stehen und fragen nicht, warum die richterliche Unabhängigkeit, die Sätze wie diesen ermöglicht, einen Anspruch zur rhetorischen Inpflichtnahme des Gesetzgebers beinhalten soll.
4. Steuerungsmacht
Aus diesen strukturellen Eigenarten ergeben sich Konsequenzen für den Umgang des Revisionsgerichts mit seinen Tatgerichten. Diese wissen sehr schnell, was ihr Senat mag und was nicht, worauf sie bei der Darlegung der schriftlichen Urteilsgründe genauestens Wert legen müssen und wo sie mit revisionsrichterlicher Milde rechnen können. Das Wissen um das Maß der Kontrolle steuert die Rechtsanwendung in der Instanz. So war es im Sprengel des 5. Strafsenats kein Geheimnis, dass dort manchem Revisionsrichter der Strafrahmen des schweren Raubes, der mit drei Jahren Mindeststrafe von vornherein keinen Raum für Bewährungsstrafen lässt, zu hart bemessen für das Alltagsgeschäft erschien. Im Regelfall sollte ein minder schwerer Fall geprüft und vorsorglich bejaht werden. Umgekehrt war die Rechtsprechung des 1. Strafsenats jedenfalls bis 2013 von einer spürbaren Zurückhaltung geprägt, wenn es um Eingriffe in die klassischen Domänen des Tatrichters ging. Erfolgreiche Strafzumessungsrevisionen kannte man in Bayern und Baden-Württemberg jedenfalls zugunsten des Angeklagten kaum. In dieser Zeit, es war wohl das Jahr 2006, hörte ich meinen Ausbilder im Referendariat am Landgericht Tübingen erstmals sagen, der 1. Strafsenat sei "wie Oliver Kahn: er hält alles, was er halten muss".[40]
Es zeigt sich somit, dass die kriminalpolitischen Steuerungsmöglichkeiten des Revisionsgerichts sich nicht erst in großen Leitsatzentscheidungen niederschlagen müssen, um ganz unterschwellig auf die Arbeit der Tatgerichte Einfluss nehmen zu können.[41] Im Vier-Augen-Gespräch sprechen Bundesrichter ganz offen von einem "Steuerungsbedarf" in manchen Bereichen oder bei manchen Kammern, den sie sehen und dem sie nachkommen müssen – nicht zuletzt, wenn es um das aus ihrer Sicht angemessene Strafniveau geht.
Soviel zu den strukturellen Eigenheiten. Wenden wir uns nun einem Beispiel zu.
IV. Wahlfeststellungen – ein Beispiel für die problematische kriminalpolitische Gestaltungsmacht der Rechtsprechung
Naturgemäß zeigt sich die Gestaltungsmacht des Bundesgerichtshofs dort am deutlichsten, wo er richterliche Rechtsfortbildung betreibt. Ich habe mich indes bewusst dagegen entschlossen, dies an der aus revisionsverfahrensrechtlicher Sicht wohl bedeutsamsten Entscheidung seit Bestehen des Bundesgerichtshofs zu verdeutlichen: dem Placet des Großen Senats zur Statthaftigkeit der sog. Rügeverkümmerung.[42] Dazu ist alles gesagt.[43] Stattdessen möchte ich mit einem anderen Beispiel die Funktionsweise und die mitunter klandestine kriminalpolitische Wirkmacht der Rechtsfortbildung durch den Bundesgerichtshof beleuchten: dem Rechtsinstitut der Wahlfeststellung.
1. Bedeutung
Es geht hier um eine Rechtsfigur, an deren Schlummern neben dem Gesetz man sich auch in der universitären Examenspraxis längst gewöhnt hat. Was man unter "echten" Wahlfeststellungen versteht, ist bekannt.[44] Dazu nur in aller Kürze: Gemeint ist das Ergebnis der Beweisaufnahme, bei der der Tatrichter am Ende der Hauptverhandlung zwar sicher zu wissen meint, dass sich der Angeklagte strafbar – im klassischen Ausgangsfall: entweder wegen Diebstahls oder Hehlerei – gemacht haben muss, nicht aber weiß, welcher von zwei alternativ möglichen Sachverhalten zutrifft. Eine dritte Variante, bei der sich der Angeklagte straflos verhalten haben könnte, scheidet aus. Ist es dann gerecht, ihn jeweils in dubio pro reo freizusprechen? Die Frage nach dem gerechten Ergebnis liefert einen unzweideutigen Hinweis auf den kriminalpolitischen Charakter der Entscheidung.
Doch blicken wir zunächst etwas zurück. Die Geschichte dieses Instituts war wechselhaft. Einstmals gab es nämlich eine gesetzliche Grundlage: § 2b RStGB, vom nationalsozialistischen Gesetzgeber im Jahre 1935 eingefügt, ließ die Wahlfeststellung ohne materielle Einschränkungen zu.[45] Die Norm wurde indes vom Alliierten Kontrollrat im Rahmen der "Desinfektion" des Strafgesetzbuchs von spezifisch nationalsozialistischem Rechtsdenken gestrichen.[46] Damit, so könnte man meinen, sei auch die Geschichte der Wahlfeststellung beendet worden.
Mitnichten. Bereits im ersten Band der amtlichen Sammlung bekannten sich der 3. und 4. Strafsenat des Bundesgerichtshof zu dieser Rechtsfigur, ohne geschichtsbedingte Bauchschmerzen. Dank eines geschickten und – chronologisch besehen – formal korrekten, aber bei Lichte betrachtet apologetischen Arguments. Es lautete: Es könne sich bei der Frage der ungleichartigen Wahlfeststellung nicht um eine spezifisch nationalsozialistische Rechtsfigur handeln, weil dieses Institut vom Reichsgericht bereits in einer Entscheidung der Vereinigten Strafsenate vom 2. Mai 1934[47] – also ein Jahr vor Inkrafttreten des § 2b RStGB – für zulässig erachtet worden sei.[48] Folglich sei die Nichtigerklärung dieser Norm unerheblich. Der Bundesgerichtshof könne vielmehr an der Rechtsprechung des Reichsgerichts, die bekanntlich keine Bindungswirkung entfaltet, anknüpfen (zur Tragfähigkeit dieser Argumentation gleich).
Der Rest ist bekannt. Die Rechtsprechung weitete sehr bald und im Laufe der Zeit mehr und mehr den Anwendungsbereich der ungleichartigen Wahlfeststellung mithilfe eines materiellen Kriteriums, der "rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit" der jeweiligen Tatbestände, aus,[49] mit der Folge, dass in der aktuellen Kommentierung zu § 261 StPO bei Stuckenberg eine tabellarische Übersicht der zulässigen Tatbestandsalternativität nahezu eineinhalb Druckseiten umfasst.[50] Das ist nicht zuletzt deshalb erwähnenswert, weil die besagte Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1934, die erstmals von der bis dahin geltenden ständigen Rechtsprechung der Unzulässigkeit der Wahlfeststellung nur eine Ausnahme zugelassen hatte, nämlich allein und ausschließlich für die Tatbestände des Diebstahls und der Hehlerei.
2. Kritische Anmerkungen zu Legitimität, Transparenz und Kontrolle
Gewiss geht es hier um ein Rechtsinstitut, das man als kriminalpolitisch zweckmäßig beschreiben kann. Nochmals: Ist es nicht ein Gebot der Gerechtigkeit, denjenigen zu bestrafen, bei dem feststeht, dass er sich irgendwie strafbar gemacht haben muss, ohne dass aber die gerichtlichen Erkenntnismöglichkeiten den Sachverhalt genauer spezifizieren können? Verkehrt sich in Fällen wie diesem nicht die Unschuldsvermutung in ihr Gegenteil? Man könnte aber auch fragen: Was spricht dagegen, die Rechtsprechung hierüber entscheiden zu lassen? Die Antwort, die ich hier nur skizzieren kann, lautet: Legitimität, Transparenz und Kontrolle.
a) Legitimität
Legitimität wird im Rechtsstaat durch Legalität begründet. Das berührt bei der Wahlfeststellung unmittelbar verfassungsrechtlichen Boden. Es geht um Art. 20 Abs. 3 GG und genuin strafrechtlich um Art. 103 Abs. 2 GG, und zwar nicht im Rahmen der individualrechtsschützenden Bestimmbarkeitskomponente (jeder der betroffenen Tatbestände erfüllt diese Voraussetzung), sondern hinsichtlich der kompetenzwahrenden Seite des Gesetzlichkeitsprinzips:[51] über die Bedingungen der Strafbarkeit entscheidet der Strafgesetzgeber.[52] Warum das hier problematisch ist, verdeutlicht wiederum ein Blick zurück in die richterrechtliche Entstehungsphase der Wahlfeststellung.
Die als Persilschein für ihre ideologische Unbedenklichkeit gewertete Entscheidung des Reichsgerichts in RGSt 68, 257 entstand unter nebulösen Zeichen der Zeit und muss wohl im Gesamtzusammenhang der nationalsozialistischen "Machtergreifung" gesehen werden. Es schadet nicht, sie nachzulesen.[53] Das Verständnis der eigenen
Funktion war seinerzeit ein gänzlich anderes. Ohne den – formal noch geltenden – Art. 116 der Weimarer Reichsverfassung mit einer Silbe zu erwähnen, begründet das Reichsgericht seine Rolle im Rahmen der Rechtsfortbildung damit, "gleich[!]dem Gesetzgeber [zu]arbeiten"[54] und sich hierbei maßgebend von "Zweckmäßigkeitserwägungen" leiten zu lassen. Die dann gefundene Begründung für die ausnahmsweise Statthaftigkeit der Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei legitimiert es mit "dem allgemeinen Rechtsempfinden[!], als dieses der Tat des Hehlers dieselbe sittliche Missbilligung angedeihen lässt wie der des Diebes".[55]
Es kann dahinstehen, ob sich der Bundesgerichtshof bereits im ersten Band diese "Begründung" zu eigen gemacht hat, jedenfalls hat er in einer Art und Weise, die mit der Reichsgerichtsentscheidung aus dem Jahr 1934 nicht mehr im Einklang steht, die Fallgruppen für die ungleichartige Wahlfeststellung kontinuierlich erweitert. Dass das Ganze mit einem durch den Bundesgerichtshof hinzugefügten Feigenblatt, nämlich der rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit der in Rede stehenden Tatbestände, versehen blieb, was zwar wohl klingt ("Wer hat schon etwas gegen Ethik?"), aber nirgends näher erläutert wird, macht die Dinge nicht besser, sondern betrifft den Kritikpunkt mangelnder Transparenz (dazu gleich).
Warum konnte sich die Wahlfeststellung gleichwohl halten? Wahrscheinlich, weil der Gesetzgeber eine entsprechende Vorschrift in Anbetracht der problematischen Entstehungsgeschichte der Vorgängernorm und ihrem Ende so nicht wieder zu formulieren gewagt hätte. Kriminalpolitik durch das Revisionsgericht hat dann eine Stillhaltefunktion. Sie ermöglicht dem Strafgesetzgeber sich wegzuducken und damit zugleich die Flucht aus der Verantwortung und ein Aussitzen unliebsamer rechtspolitischer Probleme.
b) Transparenz
Das Transparenzdefizit wird deutlich mit Blick auf das eben erwähnte materielle Kriterium der rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit. Sieht man nämlich von den Konkretisierungsschwächen dieser Formel ab,[56] bleibt sie ein juristisches Modell zweifelhafter Provenienz. Was nämlich in kaum einem Kommentar noch nachgelesen werden kann, obgleich u.a. bereits Eberhard Schmidt darauf – wenn auch nur kurz[57] – aufmerksam gemacht hat: Die Formel wurde von Kohlrausch im Rahmen seiner Kommentierung zu § 2b RStGB aus der Tätertypenlehre heraus abgeleitet.[58] Sie diente der Einschränkung bzw. Erweiterung des damals geltenden Rechts. Nicht frei von Bedenken[59] gestand Kohlrausch dabei unumwunden ein, dass Wahlfeststellungen mit einem Tatstrafrecht nicht vereinbar wären, wohl aber zur Bestrafung gleichartiger Tätertypen geeignet seien:
"So ist die Zulassung einer Wahlfeststellung, wenn diese eine wirkliche Schuldfeststellung sein soll, Zulassung einer Persönlichkeitsfeststellung; nicht ein Tattyp, sondern ein Tätertyp wird festgestellt und hierauf die Strafe gegründet. Nur so sind Wahlfeststellungen zu rechtfertigen. Hält man am Gedanken der Tatstrafe[im]alten Sinne fest, so ist der Einwand, daß[Wahlfeststellungen]zu Verdachtsstrafen führen, nicht[!] zu widerlegen."[60]
Dies sei, so Kohlrausch , der Ansatzpunkt zur Einschränkung und Erweiterung des Wortlauts für die "[r]echtsethische und psychologische Vergleichbarkeit der möglichen Verhaltensweisen. Es geht nicht an, ohne solche Vergleichbarkeit das wirkliche Verhalten dahingestellt zu lassen und trotzdem aus einem bestimmten Gesichtspunkt zu strafen."[61]
Dass diese Formel später, so scheint es, wie ein Kaninchen aus dem Zylinder des Revisionssenats gezaubert, ohne ordentlichen[62] Quellennachweis präsentiert und weiterverwendet wurde, sollte daher nicht übersehen werden. Darin kann ein Transparenzdefizit kriminalpolitischen Wirkens durch die Rechtsprechung liegen.
c) Kontrolle
Nun könnte man einwenden, das alles sei nicht so schlimm. Schließlich könne solch revisionsgerichtliche Aktivität auch das Verfassungsrecht in Art. 103 Abs. 2 GG berühren und unterliege damit der Überprüfung des Bundesverfassungsgerichts. Das ist richtig, wird aber als Einwand zunächst einmal empirisch dadurch geschwächt, dass bis heute, soweit mir ersichtlich, keine begründete[63] Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
bekannt ist, die sich mit der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Wahlfeststellung befasst hat. Hinzu kommt, dass die verfassungsgerichtliche Kontrolle kaum ausrechenbar bleibt. Der Zugang zum Bundesverfassungsgericht ist zwar jedermann eröffnet, gleichwohl sind seine Ressourcen begrenzt. Das evoziert Zugangsfilter und Steuerungsbedürfnisse.[64] Die interne Annahmepraxis wird hierdurch nicht transparenter, sie scheint, jedenfalls für den außenstehenden Beobachter, auch von den jeweils im Dezernat herrschenden verfassungsrechtspolitischen Tendenzen getragen zu sein und trägt zu einer aus Sicht des Beschwerdeführers schwer zu durchschauenden – den Fallstricken der Judikatur zu § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vergleichbaren – Zulässigkeitsprüfung bei.[65] Sieht das Bundesverfassungsgericht dagegen in einem Themenfeld Regelungsbedarf, wie etwa jüngst im Strafverfahrensrecht beim Verständigungsgesetz,[66] so scheint seine Scheu, im Stile einer (ansonsten mit Vehemenz negierten) Superrevisionsinstanz einzugreifen, jedenfalls nicht unüberbrückbar zu sein.[67]
Jenseits dessen bleibt die Urteilsverfassungsbeschwerde ein schwergängiges Kontrollinstrument zur Begrenzung von kriminalpolitischem Aktionismus im Gewande richterlicher Rechtsfortbildung. Dem Bundesverfassungsgericht ist nämlich eines sehr wohl bewusst: Bei der Bestimmung der Gesetzesbindung der Fachgerichte definiert und begrenzt es zugleich auch immer den Umfang seiner Überprüfungshoheit.[68] Das kann erklären, warum verlässliche Maßstäbe zur Dogmatik der Gesetzesbindung fehlen. Deutlich wurde dies zuletzt an den argumentativen Klimmzügen, die die Senatsmehrheit in BVerfGE 122, 248 aufwenden musste, um das völlig fehlende verfassungsrechtliche Problembewusstsein des Bundesgerichtshofs bei dessen bereits erwähnter Rechtsprechungsumkehr zur Beweiskraft und Beweisverlässlichkeit des Hauptverhandlungsprotokolls im Einklang mit dem Grundgesetz halten zu können.[69]
V. Fazit
Das kriminalpolitische Agieren des Bundesgerichtshofs erschöpft sich nicht allein in seinen von der Fachöffentlichkeit registrierten Leitsatz-Entscheidungen. Es kommt gerade auch in der alltäglichen Praxis des Revisionsverfahrens als Steuerungsinstrument der tatgerichtlichen Praxis zum Vorschein. Es ist dabei abhängig von der personellen Zusammensetzung des jeweiligen Senats und dessen Verständnis von der kriminalpolitischen Leitfunktion des Revisionsgerichts. Durch das Aktivwerden des Gerichts können gesetzgeberische Entscheidungen, die einem mitunter konfrontativen Diskussionsprozess im Parlament und in der Fachöffentlichkeit unterworfen wären, vermieden werden. Davon dürften beide Seiten profitieren. Problematisch bleiben indes Legitimationsdefizite, Intransparenz und die reduzierte bzw. unklare verfassungsrechtliche Kontrolle.
* I m Oktober 2014 fand an der LMU München unter dem Titel "Die Verfassung moderner Strafrechtspflege" ein Gedenksymposium für meinen akademischen Lehrer Joachim Vogel (1963-2013) statt. Es wurde organisiert von seinen Schülern Dominik Brodowski und Christoph Burchard im Zusammenwirken mit Klaus Tiedemann, Helmut Satzger und Ulrich Sieber. Sie geben auch den in Kürze bei Nomos erscheinenden gleichnamigen Tagungsband heraus, in dem dieser Beitrag enthalten sein wird. Ich danke den Herausgebern und dem Verlag für ihr freundliches Einverständnis zum Vorabdruck in der HRRS.
[1] Dass zwischen "etwas wollen" und "etwas können" kaum zu überschreitende Welten liegen können, wurde einem hier allzu schmerzhaft bewusst.
[2] Siehe zuletzt etwa Vogel JZ 2012, 25. Es ist ein Jammer, dass eine Replik auf die kluge und ebenso lesenswerte Kritik von Schünemann (in: Hilgendorf/Schulze-Fielitz [Hrsg.], Selbstreflexion in der Rechtswissenschaft, 2015, S. 223) ausbleiben muss; siehe stattdessen Ambos GA 2016, 177.
[3] Auf die informellen Regeln im Wissenschaftssystem, nach denen Referate und Referenten bestimmt werden – für die Auserwählten handelt es sich bei der Vorbereitung und Ausarbeitung ihres Vortrags um nicht weniger als, so hört man, ihre "2. Habilitation" –, kann an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden. Jedenfalls gab es gute Gründe, ausgerechnet Joachim Vogel mit diesem Thema zu betrauen.
[4] Das Referat ist wie üblich in ZStW 115 (2003), S. 638, veröffentlicht (mit Diskussionsbericht S. 671); die ausführliche Ausarbeitung des Vortrags wurde Gegenstand einer Monographie in Bd. 12 von Juristische Zeitgeschichte – Kleine Reihe: Vogel Einflüsse des Nationalsozialismus auf das Strafrecht, 2004, mit Bspr. Dietmeier GA 2006, 664.
[5] Siehe Vogel (Fn. 4), S. 25 f., wobei es auch ein Verdienst Vogels ist, die herausragenden Vorarbeiten von Pauli (Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen zwischen 1933 und 1945 und ihre Fortwirkung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, 1992, S. 51 ff.) zu diesem Thema in Erinnerung zu rufen.
[6] BGH NStZ 2014, 392 = HRRS 2014 Nr. 629 m. Bspr. Bauer wistra 2014, 475; Freund/Rostalki JZ 2015, 164; Frister StV 2014, 584; Kröpil JR 2015, 116; Schuhr NStZ 2014, 437; Stuckenberg ZIS 2014, 461.
[7] Keiner der angefragten übrigen vier Strafsenate vermochte den Bedenken des 2. Strafsenats etwas abzugewinnen, vgl. BGH NStZ-RR 2014, 308 (1 StR) = HRRS 2014 Nr. 820; NStZ-RR 2015, 39 (3 StR) = HRRS 2015 Nr. 22; NStZ-RR 2015, 40 (4 StR) = HRRS 2014 Nr. 1065; NStZ-RR 2014, 307 (5 StR) = HRRS 2014 Nr. 821. Gleichwohl hielt der 2. Strafsenat an seiner Auffassung fest und legte die Sache dem Großen Senat vor (s. BGH NJW 2016, 432 = HRRS 2016 Nr 71). Dessen Entscheidung steht noch aus.
[8] Sie beruhen teils – um den mandatsbezogenen Ursprung des Erkenntnisinteresses nicht zu verschweigen – auf Ausführungen aus einem Revisionsschriftsatz im Verfahren 2 StR 495/12, teils auf einem Gastvortrag, den ich im Rahmen der Vorlesung "Kriminalpolitik in der BRD" an der Humboldt-Universität zu Berlin im Sommersemester 2014 halten durfte.
[9] Auch das eine kleine Reminiszenz, wenngleich an eine Meinungsverschiedenheit: Meinem Doktorvater erschienen die "oder: …"-Sätze in der Einführung meiner Dissertation wenig geglückt. Er fand sie, wie manches im Stil, "zu sportlich". Indes, seiner wissenschaftsliberalen Grundhaltung gemäß, ließ er mir die Freiheit, sie auch in die Druckfassung zu übernehmen (siehe Norouzi Die audiovisuelle Vernehmung von Auslandszeugen, 2010, S. 1, 5, 9).
[10] Etwas ernüchtert, aber spitz merkt Fischer in seiner ZEIT-online-Kolumne "Fischer im Recht" (v. 9.6.2015) zu dieser Veranstaltungsreihe an: "Der titelgebende ‚Dialog‘ soll stattfinden zwischen der Strafrechtswissenschaft und der obersten Strafgerichtsbarkeit. Er leidet stets darunter, dass der Dialogbeitrag der Richter und Bundesanwälte vor allem aus anhaltendem Schweigen zu bestehen pflegt. Umso enthusiastischer fallen die Gruß- und Schlussworte aus." – http:// www.zeit.de/gesellschaft/zeitgeschehen/2015-06/bundesgerichtshof-justiz-fischer-im-recht (15.6.2016).
[11] Referate und Diskussionen sind veröffentlicht bei Jahn/Nack (Hrsg.), Rechtsprechung, Gesetzgebung, Lehre: Wer regelt das Strafrecht? 2010.
[12] BGHSt 57, 202 = HRRS 2012, Nr. 612.
[13] Zum Meinungsstand Fischer StGB 63. Aufl. 2016, § 11 Rn. 22e ff.; § 299 Rn. 10b ff.
[14] So nunmehr geschehen durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen v.30.5.2016 (BGBl. I, S. 1254); eine erste Kommentierung leistet Tsambikakis medstra 2016, 131.
[15] Überblick bei Schneider, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl. 2012, Vor §§ 211 ff. Rn. 290 ff.
[16] Grundlegend BGHSt 30, 105.
[17] Kritisch daher etwa Bruns JR 1981, 358 (360 ff.).
[18] Siehe dazu Abschlussbericht der Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte v. 29.6.2015; https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/Artikel/Abschlussbericht_Experten_Toetungsdelikte.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (15.6.2016).
[19] Im Fachinterview bei Fischer/Gerhardt ZRP 2014, 58.
[20] Grund und Grenzen einer Strafbarkeit wegen Beihilfe durch professionsadäquates Verhalten (dazu siehe nur BGHSt 46, 107; BGH NStZ 2000, 34; Schünemann, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (Hrsg.), Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl. 2007, § 27 Rn. 17 ff.), wegen Körperverletzung beim ärztlichen Heileingriff (zum Meinungsstand: Joecks, in: MünchKomm-StGB[Fn. 15], § 223 Rn. 44 ff.) oder wegen fahrlässiger Tötung durch Teilnahme an illegalen Autorennen (siehe BGH NStZ 2009, 148 = HRRS 2009 Nr. 93; dazu Duttge NStZ 2009, 690; Renzikowski HRRS 2009, 347; Roxin JZ 2009, 399) nehmen in dogmatischen Begriffsbildern Gestalt an, lassen sich aber axiomatisch auf eine Abwägungs- und Ausgleichsentscheidung zwischen individueller Freiheit und Risikoeindämmung im übergeordneten Gemeinwohlinteresse zurückführen. – Mehr als jede BGH-Entscheidung zur Handhabung der Sittenwidrigkeitsschranke in § 228 StGB hat mir in Joachim Vogels Examensrepetitorium sein an uns brave Hörer gerichteter Appell die Augen geöffnet: "An dieser Stelle müssen Sie sich entscheiden: Denken Sie liberal oder sind Sie Paternalist?".
[21] Roxin Strafrecht Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2006, § 7 Rn. 76.
[22] Als nicht mehr ganz aktueller, aber nach wie vor eindrücklicher Nachweis hierzu bleibt die vierbändige Festgabe zum 50-jährigen Jubiläum des Gerichts: Canaris u.a. (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof – Festgabe aus der Wissenschaft, 2000 – speziell zum Straf- und Strafprozessrecht siehe den von Roxin und Widmaier herausgegebenen Bd. IV.
[23] Vgl. nur Möllers JZ 2009, 668 (669).
[24] Das ist ein Thema für sich. An dieser Stelle genügt der Hinweis auf die gerne vergessene Untersuchung von Barton Die Revisionsrechtsprechung des BGH in Strafsachen, 1999.
[25] Sattelfeste Kammervorsitzende geben hier und da gerne dem naiven Verteidiger, der es schon wieder mit einer Besetzungs- oder Befangenheitsrüge versucht, altväterlich zu verstehen, dass ihr Senat daran wenig Gefallen finden werde. Enttäuscht wird diese Erwartung nur selten.
[26] So sind u.a. nach dem Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs für das Geschäftsjahr 2016 (abrufbar unter: http://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Downloads/DE/DasGericht/GeschaeftsvertPDF/2016/geschaeftsverteilung2016.pdf?__blob=publicationFile [15.6.2015]) Revisionen in Steuer- und Zollstrafsachen dem 1. Strafsenat (S. 14), in Staatsschutzverfahren dem 3. Strafsenat (S. 15) und in Verkehrsstrafsachen dem 4. Strafsenat (S. 16) zugewiesen.
[27] Und dies kann auch vorstrafrechtliche Rechtsfragen (vgl. § 262 StPO) betreffen, ganz gleich aus welchem Rechtsgebiet (z.B.: Europarechtliches bei § 264 StGB, Gesellschaftsrechtliches bei § 266 StGB, Steuerrechtliches bei § 370 AO, Insolvenzrechtliches bei §§ 283 ff. StGB, Umweltverwaltungsrechtliches bei §§ 324 ff. StGB) und wird nur durch das Verfahren nach § 132 Abs. 2 GVG begrenzt.
[28] BGHZ 37, 210, 213; vgl. ferner zu den Konsequenzen Breidling, in: Erb u.a. (Hrsg.), Löwe-Rosenberg, 26. Aufl. 2010, § 21f GVG Rn. 4.
[29] Eindrücklich Fischer NStZ 2013, 430; dazu Barton StRR 2014, 404 (409); Brodowski HRRS 2013, 409.
[30] Eine Zwischenbetrachtung lieferten Wessing/Biesgen NJW 2010, 2689 unter dem aussagekräftigen Titel "Der 1. Strafsenat des BGH und das Steuerstrafrecht".
[31] Siehe nur Hahn (Hrsg.), Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 3, Abt. 1, 2. Aufl. 1885, S. 249 f., wonach "die rein thatsächliche Würdigung des Straffalls, also namentlich die Würdigung der erbrachten Beweise, von der Thätigkeit des höheren Richters ausgeschlossen bleiben muß".
[32] Grundlegend erstmals aufgearbeitet von Fezer Die erweiterte Revision – Legitimierung der Rechtswirklichkeit?, 1974.
[33] Dazu erhellend Eschelbach, in: Heintschel-Heinegg/Stöckel (Hrsg.), KMR StPO, 33. EL 2002, Vor § 359 Rn. 28 ff.
[34] Statt vieler dazu Fezer, in: FS Hanack, 1999, S. 331 (334 ff.), der festhält (S. 338): "Wenn der Gesetzgeber das erste und einzige Rechtsmittel im Bereich der Schwerkriminalität so ausgestaltet, daß es Fehler im tatsächlichen Bereich der Rechtsmittelkontrolle entzieht, dann ist der richterliche ‚Ungehorsam‘ vorprogrammiert."
[35] Anschauliche Darstellung zur Rechtsmittelreform in Strafsachen bei Kintzi, in: FS Rieß, 2002, S. 225, der dem Beitrag den vielsagenden Titel "Eine unendliche Geschichte" gibt.
[36] Vgl. bereits die Einschätzung bei Fezer, in: FS Hanack (Fn. 34), S. 331 (333); Rieß, in: FS Hanack (Fn. 34), S. 397 (402).
[37] Dazu siehe nur Fezer, in: FS Küper, 2007, S. 45.
[38] Ventzke , in: FS Fezer, 2008, S. 478.
[39] BGH NStZ 2009,168 (169) = HRRS 2007 Nr. 940. – Gemeint ist mit "Phänomen" eine aus Sicht der Justiz, wie es heißt, "dysfunktionale" Inanspruchnahme des Beweisantragsrechts durch die Verteidigung.
[40] Inzwischen ein Ondit, über dessen Urheberschaft man nichts Genaues weiß. Zu dieser (Selbst-[?])Beschreibung merkt Fischer (in: FS Beulke, 2015, S. 709[722 in Fn. 722]) treffend an: "Ein etwas dümmlicher Scherz, der auf die angebliche Eigenschaft des vormaligen so genannten ‚Titanen‘ anspielt, ‚alle Bälle zu halten‘ – gemeint ist: Möglichst keine Revision für begründet zu halten und bis zur Grenze des gerade noch Vertretbaren jeden Fehler der Tatgerichte im Revisionsverfahren ‚irgendwie‘ zu heilen oder zumindest für geheilt zu erklären. Das geht am besten mit nicht zu begründenden Beschlüssen gem. § 349 Abs. 2 StPO."
[41] So räumt auch Fischer, in: Fischer/Gerhardt ZRP 2014, 58 ein: "Darüber hinaus ist selbstverständlich auch die ‚normale‘ Tätigkeit eines Obersten Bundesgerichts als Revisionsgericht in vielfältiger Weise rechtspolitisch wirksam. Für die Rechtspraxis der unteren Gerichte wirken die Entscheidungslinien und -tendenzen des Revisionsgerichts in den meisten Fällen als Orientierung, selbst wenn von einer Bindung im technischen Sinn nicht gesprochen werden kann."
[42] BGHSt 51, 298 = HRRS 2007 Nr. 600; dazu BVerfGE 122, 248 = HRRS 2009 Nr. 296.
[43] Zustimmend: Fahl JR 2007, 340; Hebenstreit HRRS 2008, 172; ablehnend: Hamm NJW 2007, 3166; Knauer, in: FS Widmaier, 2008, S. 291; Ventzke HRRS 2008, 180. Lesenswert ist auch das Sondervotum der Richter Voßkuhle, Osterloh und Di Fabio in BVerfGE 122, 282 = HRRS 2009 Nr. 296, Rn. 95 ff.
[44] Statt vieler: Fischer (Fn. 13), § 1 Rn. 32 ff.
[45] Im Wortlaut: "Steht fest, daß jemand gegen eines von mehreren Strafgesetzen verstoßen hat, ist aber eine Tatfeststellung nur wahlweise möglich, so ist der Täter aus dem mildesten Gesetz zu bestrafen."
[46] Art. I, IV Kontrollratsgesetz Nr. 11 zur Aufhebung einzelner Bestimmungen des deutschen Strafrechts vom 30. Januar 1946 (Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland v. 31.1.1946, S. 55).
[47] Siehe indes RGSt 68, 257.
[48] Dies sahen sowohl der 3. Strafsenat (BGHSt 1, 127[128]) also auch der 4. Strafsenat (BGHSt 1, 275[276]) so.
[49] So bereits in BGHSt 1, 275 (278).
[50] Stuckenberg , in: KMR (Fn. 33), 68. EL 2013, § 261 Rn. 145.
[51] So Freund, in: FS Wolter (2013), S. 35 (48 ff.).
[52] Vgl. nur BVerfGE 92, 1 (12 ff.); 126, 170 (194 f.) = HRRS 2010 Nr. 656.
[53] Der Entstehungszusammenhang wird eindrücklich geschildert bei Pauli (Fn. 5), S. 50 ff. – Es ist wohl ein beispielloser Vorgang, wenn zunächst ein Urteil (!) des 1. Strafsenats des Reichsgerichts zur Veröffentlichung gelangt, in dem dieser von der bis dahin geltenden Rechtsprechung, die eine ungleichartige Wahlfeststellung untersagte, abweichen will, ohne sich an die entgegenstehende Judikatur gebunden zu sehen. Wenn dann aber im folgenden Heft der Präsident des Reichsgerichts erklären muss, es habe sich dabei um einen Urteilsentwurf (!) gehandelt, der durch ein bedauerliches Versehen publiziert worden sei, so drängt sich die Frage auf, ob das hiernach befasste Plenum sich ohne größeren Druck der "dem neuen Rechtsdenken" gesinnten Fachöffentlichkeit mit dem Problem befassen konnte. Dass der erste Schritt zur ungleichartigen Wahlfeststellung der nationalsozialistischen Strafrechtsdogmatik entsprach, belegt Pauli (S. 53 f.) nachvollziehbar anhand von Rechtsprechungskommentaren (etwa von Schaffstein JW 1934, 531[532]) des zeitgenössischen Schrifttums. Er folgert auf S. 61: "Zum Kompromiß kam es, weil die Vertreter der weitergehenden Forderung die rechtspolitische Gunst der Stunde nutzten, die nationalsozialistische Rechtsauffassung für ihre Ansicht reklamierten und dieser dadurch vom Tatsächlichen her eine Wucht verliehen, die ihr argumentativ zuvor abgegangen war."
[54] RGSt 68, 257 (259).
[55] RGSt 68, 257 (263).
[56] Zur Kritik etwa Günther Verurteilungen im Strafprozeß trotz subsumtionsrelevanter Tatsachenzweifel, 1976, S. 116 ff.
[57] Eb. Schmidt StPO Lehrkommentar II, 1957, § 244 Rn. 16: "mit bedenklichem Abstellen nicht auf einen Tattyp, sondern einen Tätertyp".
[58] Kohlrausch-Lange RStGB, 37. Aufl. 1941, § 2b Anm. II 2 und 3 (S. 53, 54). Die Fundstelle muss sich aber bereits in der – mir leider nicht vorliegenden – 35. Aufl. von 1940 finden.
[59] Kohlrausch-Lange (Fn. 58), § 2b Anm. II (S. 53): "Die Regel des § 2b ist etwas so Ungewöhnliches, daß sie nur im Notfalle[!]angewendet werden sollte."
[60] Kohlrausch-Lange (Fn. 58), § 2b Anm. II 2 (S. 54).
[61] Kohlrausch-Lange (Fn. 58), § 2b Anm. II 3 (S. 54).
[62] Zitiert wird die 39./40. Auflage aus dem Jahre 1950 und zudem lediglich die Anmerkungen zu § 330a StGB, die hier wenig weiterführen.
[63] Was nicht bedeuten muss, dass es keine Entscheidung gibt. Nichtannahmebeschlüsse der Kammern bedürfen freilich keiner Begründung (Art. 93d Abs. 1 Satz 2 BVerfGG); zur Kritik hieran Kroitzsch NJW 1994, 1032.
[64] Instruktiv Heun Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit im Vergleich, 2014, S. 119 ff.
[65] Instruktiv ist dabei der Vergleich zwischen den Rügebarrieren im Verfassungsbeschwerde- und Revisionsverfahren bei Reichart Revision und Verfassungsbeschwerde in Strafsachen, 2007.
[67] So machten zahlreiche Kommentatoren zu BVerfGE 133, 168 = HRRS 2013 Nr. 222 darauf aufmerksam, dass sich das BVerfG doch sehr intensiv mit der richtigen Auslegung des einfachen Rechts befasst habe; vgl. etwa Knauer NStZ 2013, 433 (434); Mosbacher NZWiSt 2013, 201 (203); Niemöller StV 2013, 419 (423); Stuckenberg ZIS 2013, 212 (216).
[68] Möllers JZ 2009, 668 (669).
[69] Dies belegt scharfsinnig aus Sicht eines Verfassungsrechtlers die Entscheidungsrezension von Möllers JZ 2009, 668 (670): "Die Entscheidung der Senatsmehrheit liest sich dagegen in großen Teilen wie die einfachgesetzliche Begründung, die das Revisionsgericht hätte leisten müssen, aber nicht geleistet hat."