HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Aug./Sept. 2015
16. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zur Strafrahmenwahl beim Zusammentreffen von besonders schwerem Fall und besonderem gesetzlichen Milderungsgrund
Von Dr. Sebastian Sobota, Mainz[*]
Die Wahl des richtigen Strafrahmens ist kompliziert, wenn besonders schwerer Fall und besonderer gesetzlicher Milderungsgrund zusammentreffen. Ein alltägliches Beispiel veranschaulicht das Problem und gibt Anlass, seine Lösung auf Grundlage von Rechtsprechung und Literatur zu untersuchen. In diesem Rahmen wird insbesondere die umstrittene analoge Anwendung des § 50 StGB diskutiert. Eine Leitentscheidung des BGH wirft zudem die Frage auf, ob für die Strafrahmenwahl beim Zusammentreffen von Versuch und Regelbeispiel etwas Abweichendes gilt. Den Abschluss bildet ein Leitfaden, wie der Strafrahmen jeweils zu bestimmen ist.
I. Einleitung
Trotz ihrer eingeschränkten Überprüfbarkeit im Revisionsverfahren hält die Strafzumessung für den Richter einige Fallstricke bereit.[1] Insbesondere wenn er die Strafe dem falschen Strafrahmen entnimmt, wird sein Urteil regelmäßig im Strafausspruch aufgehoben.[2] Besondere Probleme wirft die Wahl des richtigen Rahmens auf, wenn Strafrahmenmodifikationen und gesetzliche Milderungsgründe aufeinander treffen.[3] Soweit es sich um modifizierte Strafrahmen für minder schwere Fälle handelt, bestimmt das Gesetz in § 50 StGB, dass ein Umstand, der allein oder mit anderen Umständen die Annahme eines minder schweren Falls begründet und der zugleich ein besonderer gesetzlicher Milderungsgrund nach § 49 StGB ist, nur einmal berücksichtigt werden darf. Nicht erfasst ist dagegen die ganz ähnliche – sozusagen eine Ebene höher angesiedelte – Konstellation, in der ein Täter einen benannten besonders schweren Fall (Regelbeispiel[4]) verwirklicht und gleichzeitig die Voraussetzungen eines besonderen gesetzlichen Milderungsgrundes erfüllt.[5] Besonders häufig betrifft dies in der richterlichen Praxis den Diebstahlstatbestand nach § 242 StGB einschließlich § 243 Abs. 1 S. 2 StGB, die sexuelle Nötigung nach § 177 StGB einschließlich Vergewaltigung u.a. in § 177 Abs. 2 S. 2 StGB und Tatbestände[6] aus dem sog. Nebenstrafrecht.[7] Die genannten Regelbeispiele können mit einer Vielzahl besonderer gesetzlicher Milderungsgründe zusammentreffen, zu denen primär die obligatorischen und fakultativen Milderungen aus dem Allgemeinen Teil des StGB in §§ 13 Abs. 2, 17 S. 2, 21, 23 Abs. 2, 27 Abs. 2 S. 2, 28 Abs. 1, 35 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 StGB zählen.[8]
Ein Beispiel für eine solche "Alltagskonstellation"[9]: Der Täter begeht einen Diebstahl unter den erschwerenden Umständen des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB, befindet sich zum Zeitpunkt der Tat aber nicht ausschließbar im Zustand verminderter Schuldfähigkeit gem. § 21 StGB.
Der Tatrichter steht nun vor der Frage, welchem Strafrahmen er die Strafe zu entnehmen hat. Denkbar wäre es in diesem Fall, anhand der von der Rechtsprechung praktizierten Gesamtwürdigung darüber zu entscheiden, ob die Vermutung des Regelbeispiels durchgreift (II.). Je nach Ergebnis der Abwägung käme dann entweder der ggf. nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB zu mildernde Sonderstrafrahmen zur Anwendung (II. 1.) oder dem Regelbeispiel wäre die Indizwirkung abzusprechen, d.h. der besonders schwere Fall würde verneint und der Richter gelangte zurück zum Normalstrafrahmen des § 242 Abs.
1 StGB (II. 2.). Im letzteren Fall müsste zusätzlich – und damit wäre man wieder beim eingangs genannten § 50 StGB – geklärt werden, ob der Strafrahmen des Grundtatbestandes gem. §§ 21, 49 Abs. 1 StGB zu mildern ist. Stehen im Einzelfall mehrere Strafrahmen in Konkurrenz, etwa weil sowohl ein Absehen von der Anwendung des Sonderstrafrahmens als auch dessen Milderung möglich ist, stellt sich noch die Frage, nach welchen Kriterien zwischen ihnen zu wählen ist (II. 3.).
Ebenso wäre es denkbar, statt im Wege einer Gesamtwürdigung über seine Anwendung zu entscheiden, stets ohne weiteres den Strafrahmen des § 243 Abs. 1 S. 1 StGB zu wählen und ggf. nur noch nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB zu mildern (III.).
Rechtsprechung und Literatur geben zudem Anlass zu klären, ob etwas anderes gilt, wenn Regelbeispiel und Versuch zusammentreffen (IV.).
Diese Fragen gilt es im Folgenden mit besonderem Augenmerk auf die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung zu beantworten, bevor die Lösung schließlich in einem gedanklichen Schema zusammengefasst wird.[10]
II. Die Ansicht der Rechtsprechung
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) hat der Richter stets im Rahmen einer eingehenden Gesamtwürdigung zu beurteilen, ob "das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten ist."[11] Das soll explizit auch für benannte besonders schwere Fälle gelten, deren Indizwirkung im Einzelfall widerlegbar sei.[12] Denn Regelbeispiele sind keine zwingenden (Qualifikations-)Tatbestände, sondern ihre Nähe zum Tatbestand erschöpft sich nach dem Verständnis der Rechtsprechung darin, dass im Fall ihrer Verwirklichung ohne weiteres von einem besonders schweren Fall auszugehen ist, wenn nicht gewichtige Milderungsgründe hinzutreten.[13] Liegt dagegen ein vertypter Milderungsgrund vor, kann er für sich allein oder zusammen mit weiteren mildernden Umständen im Rahmen einer Gesamtabwägung zu dem Ergebnis führen, dass die besonders Schwere des Falls zu verneinen ist.[14] Unter dieser Prämisse sind drei Konstellationen zu unterscheiden:
1. Erst schärfen, dann mildern
Wenn der Richter trotz des besonderen gesetzlichen Milderungsgrundes die besondere Schwere des Falls bejaht, muss er anschließend bei fakultativen Milderungen wie § 21 StGB noch nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob der verschärfte Strafrahmen wiederum nach § 49 StGB zu mildern ist.[15] Bei obligatorischen Milderungen wie § 27 Abs. 2 S. 2 StGB ist der Sonderstrafrahmen immer zu reduzieren. Eine analoge Anwendung des § 50 StGB (dazu sogleich) steht in diesen beiden Fällen nicht im Raum, weil der besondere gesetzliche Milderungsgrund noch nicht "verbraucht" wurde, um die Indizwirkung des Regelbeispiels zu widerlegen.[16]
2. Doppelverwertung des besonderen gesetzlichen Milderungsgrundes
Häufig wird die Gesamtwürdigung der Tat und der Persönlichkeit des Täters unter Einschluss des besonderen gesetzlichen Milderungsgrundes jedoch dazu führen, dass der Richter im Ergebnis keinen besonders schweren Fall annimmt. Bevor er nun aber den Normalstrafrahmen anwenden kann, muss er sich fragen, ob er nicht eine Milderung nach § 21 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB vorzunehmen hat. Denn diese Milderung wurde nicht unmittelbar angewendet, sondern der ihr zu Grunde liegende Umstand lediglich zur Widerlegung der Indizwirkung des Regelbeispiels herangezogen. Zweifel an einer nochmaligen Verwertung dieses Umstands ergeben sich indes aus dem bereits genannten § 50 StGB, der die doppelte Berücksichtigung eines Umstands zur Begründung eines minder schweren Falls und gleichzeitig zur Milderung nach § 49 StGB untersagt. Nach seinem Wortlaut ist § 50 StGB zwar nicht unmittelbar einschlägig,[17] aber beim Zusammentreffen von besonders schwerem Fall und besonderem gesetzlichen Milderungsgrund steht ebenfalls eine zweifache Verschiebung des Strafrahmens zu Gunsten des Täters im Raum, die aufgrund desselben Umstands erfolgen würde. Somit passt der Rechtsgedanke des § 50 StGB ohne Einschränkung auf diese eine Ebene höher angesiedelte Konstellation.[18] Das dürfte wohl auch der Grund dafür sein, dass der 1. Strafsenat in einem Beschluss aus dem Jahr 1986 dem Tatgericht für die neue Hauptverhandlung lapidar mit auf den Weg gab, dass in diesen Fällen "entsprechend dem Grundgedanken des § 50 StGB eine nochmalige Strafrahmenverschiebung durch Herabsetzung des Regelstrafrahmens nach §§ 21, 49 Abs.
1 StGB nicht in Frage käme".[19] Ähnlich lässt sich eine Bemerkung des 3. Strafsenats verstehen, mit der er darauf hinweist, dass nach der Zurückverweisung "bei Bejahung eines besonders schweren Falles der Beihilfe des Betrugs anstelle der gem. § 27 Abs. 2 S. 2 StGB vorgeschriebenen Milderung des sich aus § 263 Abs. 3 StGB ergebenden Strafrahmens die Strafe auch aus dem nicht mehr gem. § 49 Abs. 1 StGB zu mildernden Regelstrafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB entnommen werden kann."[20] Eine wichtige Konsequenz dieser Ansicht ist es, dass in der oben beschriebenen Gesamtwürdigung vorrangig auf die ggf. vorliegenden unbenannten gewichtigen Milderungsgründe (z.B. Ersttat, Geständnis etc.) abgestellt werden muss,[21] weil ihr zufolge der besondere Milderungsgrund nur einmal eine Strafrahmenverschiebung begründen kann. Erst wenn die allgemeinen Milderungsgründe nicht zur Widerlegung der Indizwirkung ausreichen, dürfen die besonderen herangezogen werden.
Nachdem der 2. Strafsenat zunächst noch Zustimmung signalisiert hatte – allerdings ohne Zitat und mehr implizit als mit Begründung in der Sache –,[22] distanzierte er sich später wieder und sah die Frage ausdrücklich als offen an[23] . Auch der 5. Strafsenat äußerte kurz darauf vorsichtig Zweifel an der analogen Anwendung des § 50 StGB.[24] Diese Zurückhaltung ist freilich nicht ganz nachvollziehbar, handelte es sich doch im Beschluss des 1. Senats ebenso wie im Urteil des 3. Senats insoweit nicht um Entscheidungen i.S.d. § 132 Abs. 2 GVG, sondern nur um obiter dicta in Form der sog. Segelanweisung, denen sie ohne weiteres hätten widersprechen können[25]. In der Literatur stößt die in ihnen zum Ausdruck gebrachte Ansicht ganz überwiegend auf Ablehnung.[26] In der Sache ist erneut zu differenzieren:
a) Obligatorische Milderung
Handelt es sich bei der Milderung nach § 49 Abs. 1 StGB um eine obligatorische, wie z.B. bei § 27 Abs. 2 S. 2 StGB oder § 28 Abs. 1 StGB, kann eine Reduzierung des Normalstrafrahmens nur in analoger Anwendung des § 50 StGB versagt werden. Gegen eine Analogie wird jedoch zu Recht eingewendet, dass ihr das unstreitig auch für die Vorschriften des Allgemeinen Teils geltende[27] Verbot strafschärfender Analogie aus Art. 103 Abs. 2 GG entgegensteht.[28] Denn die Wirkung des besonderen gesetzlichen Milderungsgrundes zu begrenzen, wirkt sich für den Angeklagten nachteilig aus.[29] Der obligatorische Milderungsgrund erzwingt de lege lata demnach selbst dann eine Reduzierung des Normalstrafrahmens, wenn er zuvor bereits zur Verneinung des besonders schweren Falls herangezogen worden ist.[30] Die Auffassung des 3. Senats im genannten Urteil[31], mit dem er das neue Tatgericht auf den trotz § 27 Abs. 2 S. 2 StGB "nicht mehr gem. § 49 Abs. 1 StGB zu mildernden Regelstrafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB" verweist, ist wegen Verstoßes gegen das Analogieverbot abzulehnen. Einzig der Gesetzgeber könnte (und sollte) den Wertungswiderspruch beseitigen, indem er den Anwendungsbereich des § 50 StGB erweitert.[32]
b) Fakultative Milderung
Anders sieht dies bei den häufigen fakultativen Milderungen aus, wie sie etwa die §§ 13 Abs. 2, 17 S. 2, 21, 23 Abs. 2 StGB vorsehen. Hier steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Richters, ob er den Normalstrafrahmen mildert.[33] Da es sich um eine tatrichterliche Einzelbewertung handelt, ist nicht ersichtlich, warum der Richter den Rechtsgedanken des § 50 StGB an dieser Stelle nicht heranziehen dürfte.[34] Solange er sich bewusst ist, dass er eine Entscheidungsmöglichkeit hat, und nicht etwa – wie es der genannte Beschluss[35] des 1. Strafsenats aber nahe legt – pauschal davon ausgeht, dass die Milderung per se zu unterbleiben hat, handelt es sich nicht um eine (verbotene) Analogie. In dieser Konstellation, die auch im o.g. Beispiel vorliegt, lässt sich das Zusammentreffen von besonders schwerem Fall und besonderem gesetzlichen Milderungsgrund also widerspruchsfrei auflösen.
3. Normalstrafrahmen oder gemilderter Sonderstrafrahmen?
Verneint der Richter wegen des Milderungsgrundes den besonders schweren Fall, lehnt dann jedoch – z.B. unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 50 StGB – eine fakultative Milderung nach § 49 StGB ab, muss er noch eine weitere Überlegung anstellen: Er muss prüfen, ob für den Angeklagten der Normalstrafrahmen oder der nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB reduzierte Strafrahmen des besonders schweren Falls milder ist, und nach pflichtgemäßem Ermessen zwischen den Strafrahmen wählen sowie seine Wahl im Urteil erörtern.[36] Nach Rechtsprechung und Teilen der Literatur besteht indes keine Pflicht, den für den Angeklagten günstigeren Strafrahmen[37] zu wählen, sondern der Richter muss im Falle mehrerer anwendbarer Strafrahmen in den Urteilsgründen lediglich erkennen lassen, dass er sich der Wahlmöglichkeit bewusst gewesen ist.[38] Doch auch wenn der BGH nicht den günstigeren Strafrahmen einfordert – meines Erachtens zu Unrecht, denn welcher Gesichtspunkt außer der Meistbegünstigung des Angeklagten soll hier berücksichtigt werden?[39] –, riskiert der Tatrichter angesichts der üblichen Weite der gemilderten Strafrahmen ohne Not die Aufhebung seines Urteils, wenn er seiner Strafzumessung im Vertrauen auf eine "freie Wahl"[40] den strengeren Rahmen zu Grunde legt.[41]
III. Gegenansichten
In der Literatur stößt bereits die Prämisse der Rechtsprechung auf Widerspruch, dass auch im Falle der Verwirklichung eines Regelbeispiels im Rahmen einer umfassenden Gesamtwürdigung über die besondere Schwere des Falls entschieden werden soll.[42] Zwei Gegenansichten seien hier kurz dargestellt.
1. Die Ansicht Braunsteffers
Soweit ersichtlich als eine der ersten hat sich Braunsteffer vor ca. 40 Jahren auf Grundlage der damals infolge der Großen Strafrechtsreform noch vergleichsweise unklaren Rechtsprechung und Literatur näher mit der "Strafzumessung bei Zusammentreffen von Regelbeispiel und Milderungsgrund" beschäftigt.[43] In ihrer Untersuchung unterscheidet sie jeweils zwischen fakultativen und obligatorischen sowie die Schuldfrage und die Straffrage betreffenden Milderungen und kommt in allen vier Varianten zu dem Ergebnis, dass nur eine Milderung des verschärften Sonderstrafrahmens zutreffend ist.[44] Bei den obligatorischen die Schuldfrage betreffenden Milderungsgründen (§§ 27 Abs. 2, 30 Abs. 1 StGB) begründet sie dies maßgeblich mit der Erwägung, dass eine nochmalige Berücksichtigung eines strafbegründenden Umstands bei der Strafzumessung gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoßen würde.[45] Auch für die fakultativen die Schuldfrage betreffenden Milderungsgründe (§§ 13 Abs. 2, 23 Abs. 2 StGB) sei keine andere Lösung angezeigt, weil die Überlegungen des Richters, etwa wenn er den Versuch einer Tat in einem besonders schweren Fall angenommen habe, im Hinblick auf die Indizwirkung des Regelbeispiels abgeschlossen seien und sich nur noch die Frage einer möglichen Milderung stelle.[46] Im Rahmen der obligatorischen die Straffrage betreffenden Milderungen, zu denen sie §§ 28 Abs. 1, 35 Abs. 2 S. 2 StGB zählt, argumentiert Braunsteffer vorwiegend mit den sinnwidrigen Ergebnissen, die eine Berücksichtigung des Milderungsgrundes schon bei der Strafrahmenwahl verursachen würde.[47] Insbesondere könne ein und derselbe Umstand (Milderungsgrund) wegen des Rechtsgedankens des § 50 StGB nur einmal zur Begründung einer Milderung herangezogen werden. Schließlich sollen die übrigen fakultativen die Straffrage betreffenden Milderungen (§§ 17, 21, 35 Abs. 1 S. 2 StGB) nicht anders behandelt werden.[48] Andernfalls würde ihrer Auffassung nach dem Richter die Milderungsmöglichkeit des Sonderstrafrahmens in den Fällen genommen, in denen er trotz Milderungsgrundes die besondere Schwere bejaht, weil er dann schon "verbraucht" wäre – worin der "Verbrauch" liegen soll, wenn sich der vertypte Milderungsgrund in der Abwägung nicht durchsetzt, bleibt jedoch unklar.
2. Die Ansicht Horns
Horn will die von ihm als "Kompensationslösung" bezeichnete Rechtsprechung nur hinnehmen, soweit sowohl die besondere als auch die mindere Schwere eines Falles "deliktsspezifisch" begründet wird, wie dies zum Beispiel bei einem besonders schweren Fall einer Tötung (§ 212 Abs. 2 StGB) unter den "tötungsspezifischen" (Provokations-)Umständen des § 213 Alt. 1 StGB der Fall wäre.[49] Unter diesen Voraussetzungen sei der "minder schwere Fall eines besonders schweren Falles" der Normalfall.[50] In allen übrigen Fällen, namentlich dort, wo der besonders schwere Fall mit einem allgemeinen Grund für eine Strafrahmensenkung zusammentrifft, lehnt er das Vorgehen der Rechtsprechung ab, weil damit unzulässigerweise
strafhöhenrelevante Umstände bereits zur Voraussetzung für die Festlegung des Strafrahmens gemacht würden.[51] Vor allem werde ohne dogmatisch begründbaren Zwang für die besonders schweren Fälle eine andere Lösung als für die Qualifikationstatbestände vorgegeben, obwohl es sich bei der Entscheidung des Gesetzgebers für die eine oder andere Form nach der seines Erachtens zutreffenden Ansicht des BGH[52] mehr um eine formale Frage der Gesetzestechnik handele.[53] Horn spricht sich daher für eine den Qualifikationstatbeständen entsprechende Lösung aus: Wäre die abzuurteilende Tat ohne den gesetzlichen Milderungsgrund als besonders schwerer Fall zu werten, so soll schon damit zunächst einmal der erhöhte Sonderrahmen ausgelöst werden; dieser sei dann ggf. über § 49 StGB zu reduzieren, sofern die hierfür erforderlichen speziellen Voraussetzungen vorliegen.[54]
IV. Sonderfall: Versuch und Regelbeispiel
Dogmatisch nochmals komplizierter und im Einzelnen stark umstritten ist die Strafrahmenwahl, wenn der vertypte Milderungsgrund des Versuchs (§ 23 Abs. 2 StGB) mit einem Regelbeispiel zusammentrifft.[55] Hier ist im ersten Schritt zu fragen, wann die (ggf. zu widerlegende) Regelvermutung für den besonders schweren Fall überhaupt vorliegt.
1. Ist das Grunddelikt vollendet, das Regelbeispiel jedoch nicht, tritt die Indizwirkung nach der herrschenden Ansicht nicht ein, weil sich § 22 StGB nur auf Straftatbestände und nicht auf Strafzumessungsvoraussetzungen bezieht.[56] In diesem Fall treffen Strafrahmenmodifikation und gesetzlicher Milderungsgrund also gar nicht aufeinander.
2. Weitgehend Einigkeit besteht auch für den Fall, dass das Regelbeispiel vollendet, der Grundtatbestand dagegen nur versucht wird. Am Beispiel von § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB etwa, wenn der Täter in ein Gebäude eindringt, aber nichts wegnimmt. Hier greift die Indizwirkung nach herrschender Ansicht ein, weil der Wortlaut ("Tat"; "Diebstahl" etc.) auch den Versuch umfasst.[57]
3. Werden dagegen sowohl Grundtatbestand als auch Regelbeispiel nur versucht, ist stark umstritten, ob die besondere Schwere indiziert ist. Nach der Ansicht von BGH und Teilen der Literatur soll dies der Fall sein, weil die Regelbeispiele im Ergebnis wie Tatbestandsmerkmale zu behandeln seien.[58] Andere Stimmen in der Literatur und die frühere OLG-Rechtsprechung lehnen dies mit Blick auf die unterschiedliche Rechtsnatur der Regelbeispiele ab.[59]
In den beiden letztgenannten Varianten ist demnach auf Grundlage der herrschenden Ansicht von der Indizwirkung des Regelbeispiels auszugehen. Dann ist im zweiten Schritt zu fragen, ob sie im Rahmen der beschriebenen Gesamtabwägung u.U. durch den besonderen gesetzlichen Milderungsgrund in § 23 Abs. 2 StGB widerlegt werden kann. Schmitz etwa geht in der 2. Konstellation (vollendetes Regelbeispiel bei versuchtem Grunddelikt) davon aus, dass der Umstand der Nicht-Vollendung des Grundtatbestandes immer Anlass geben wird zu prüfen, ob die Indizwirkung des Regelbeispiels nicht widerlegt ist.[60] Auch wenn sich dazu keine explizite BGH-Entscheidung findet, erscheint dies unter der Prämisse der ständigen Rechtsprechung konsequent, weil es nach ihr stets darauf ankommt, ob das gesamte Tatbild derart vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten ist[61]. Der Umstand, dass die Tat nicht über das Versuchsstadium hinausgekommen ist, kann demnach grundsätzlich eine solche Abweichung begründen.
Man sollte deshalb meinen, dass die Widerlegung der Regelvermutung wegen des vertypten Milderungsgrundes in § 23 Abs. 2 StGB erst recht möglich sein müsste, wenn sowohl Grunddelikt als auch Regelbeispiel nur versucht wurden (3. Konstellation). Doch heißt es in der zentralen Entscheidung in BGHSt 33, 370 am Ende, dass "dem geringeren Maß an Unrecht und Schuld, das der versuchte Diebstahl gegenüber dem vollendeten in einem besonders schweren Fall aufweist, … durch die fakultative Milderung (§ 23 Abs. 2 StGB) des verschärften Strafrahmens des § 243 StGB ausreichend Rechnung getragen[wird]".[62] Dies wird in der Literatur z.T. offenbar so verstanden, dass der Umstand der Nicht-Vollendung der Tat allein nicht dazu geeignet ist, die Indizwirkung des Regelbeispiels zu widerlegen.[63] Ein Absehen von der Anwendung des Sonderstrafrahmens wäre demnach nur
beim Vorliegen weiterer gewichtiger Milderungsgründe möglich.[64] Das würde bedeuten, dass der BGH jedenfalls beim versuchten Einbruchsdiebstahl ähnlich wie die Literaturansichten (s.o. III. 2.) verfährt, die Regelbeispiele wie Qualifikationstatbestände behandeln wollen und daher i.d.R. nur die Milderung des Sonderstrafrahmens für möglich halten.[65] Auch nach Braunsteffer wäre mit der Bejahung des Regelbeispiels trotz Nichtvollendung der Tat der Sonderstrafrahmen bereits ausgelöst und die besondere Schwere könnte nicht wieder mit Blick auf ebendiese Nichtvollendung als widerlegt angesehen werden.[66]
Allerdings erscheint mir zweifelhaft, ob sich der Beschluss des 3. Strafsenats tatsächlich in dieser Weise verstehen lässt. Den Kreis der zur Widerlegung der Indizwirkung geeigneten Milderungsgründe zu beschränken, wäre ein aus Sicht der Rechtsprechung kaum nachvollziehbarer Bruch mit der sonst gegen allen Widerspruch aus der Literatur beibehaltenen Gesamtwürdigungslösung, nach der vertypte Milderungsgründe stets zur Verschiebung des Strafrahmens geeignet sind. Der o.g. Hinweis des BGH auf die Milderung des verschärften Strafrahmens bezieht sich meines Erachtens deshalb nur auf die Fälle, in denen der Richter die besondere Schwere des Falls in der Gesamtbewertung trotz Nichtvollendung der Tat bejaht – was ja durchaus möglich ist[67]. Wenige Seiten zuvor im selben Beschluss führt der BGH nämlich aus, dass "in den Fällen, in denen schon der Einbruch scheitert, der Tatrichter im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit je nach Lage des Falles wird prüfen müssen, ob er nicht trotz Eingreifens des Regelbeispiels Grund hat, von der Annahme eines besonders schweren Falles des versuchten Diebstahls abzusehen."[68] Genau diese Konstellation lag dem Anfragebeschluss zu Grunde und die eigentliche Antwort des BGH bezieht sich nur auf die Frage, ob die Annahme des Regelbeispiels "Einbrechen" in § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB beim versuchten Diebstahl voraussetzt, dass der begonnene Einbruch gelungen ist. Auch wenn die Bemerkungen zur weiteren Strafrahmenwahl nicht eindeutig sind,[69] legen sie im Gesamtkontext der Entscheidung nahe, dass nach der Rechtsprechung auch bei Versuch und Regelbeispiel das oben unter II. Dargestellte gilt.[70]
IV. Zusammenfassung
Die Strafrahmenwahl beim Zusammentreffen von besonders schwerem Fall und besonderem gesetzlichen Milderungsgrund gestaltet sich nach alldem wie folgt:
1. Auf Grundlage der Rechtsprechung ist immer zu fragen, ob die Indizwirkung des Regelbeispiels im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller strafzumessungsrelevanten Umstände widerlegt ist. Je nach Konstellation stehen folgende Überlegungen an:
a) Zuerst muss sicherheitshalber geprüft werden, ob im Einzelfall allgemeine gewichtige Milderungsgründe vorliegen, die bereits zur Widerlegung der Indizwirkung genügen. Falls sie es tun, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der umstrittenen Frage, ob der besondere Milderungsgrund zweifach verwertet werden darf. Nur wenn etwaige allgemeine Milderungsgründe allein nicht zur Entkräftung der Regelvermutung ausreichen, ist der vertypte Milderungsgrund heranzuziehen.
- Verneint der Richter dann wegen des gesetzlichen Milderungsgrundes die besondere Schwere des Falls, muss er den Normalstrafrahmen ggf. noch mildern: Bei obligatorischen Milderungen ist er gesetzlich dazu verpflichtet; bei fakultativen kann er jedoch unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 50 StGB im Einzelfall davon absehen. Entgegen dem Eindruck, der z.T. in Kommentierungen und Urteilen erweckt wird,[71] sind keine (veröffentlichten) höchstrichterlichen Entscheidungen ersichtlich, die eine Milderung des Normalstrafrahmens in entsprechender Anwendung des § 50 StGB generell untersagen, sondern es existieren lediglich unverbindliche Ansichten.
Lehnt der Richter die fakultative Milderung nach § 49 StGB ab, hat er schließlich noch zu prüfen, ob für den Angeklagten der Normalstrafrahmen oder der nach § 49 StGB reduzierte Strafrahmen des besonders schweren Falls milder ist, und er muss in den Urteilsgründen erkennen lassen, dass er sich der Wahlmöglichkeit bewusst gewesen ist und nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden hat. - Bejaht der Richter trotz des vertypten Milderungsgrundes die besondere Schwere des Falls, muss er bei fakultativen Milderungen noch nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob er den geschärften Rahmen mildert – bei obligatorischen Milderungen ist die Entscheidung wiederum vorgegeben.
b) Auch in den Fällen, in denen die Rechtsprechung die Regelwirkung beim Zusammentreffen von Versuch und Regelbeispiel bejaht (versuchtes Grunddelikt und vollendetes Regelbeispiel; beides nur versucht), gilt nichts anderes: Die Indizwirkung kann durch den vertypten
Milderungsgrund der Nichtvollendung der Tat allein oder zusammen mit weiteren mildernden Umständen widerlegt werden. Die weitere Strafrahmenwahl erfolgt dann wie soeben für den Fall einer fakultativen Milderung beschrieben.
2. Auf Grundlage der verschiedenen Literaturansichten, die die Gesamtwürdigungslösung des BGH ablehnen, ist die Strafe dagegen stets aus dem u.U. nach § 49 StGB zu mildernden Sonderstrafrahmen zu bilden. Die Frage nach einer Doppelverwertung des besonderen gesetzlichen Milderungsgrundes und damit der analogen Anwendung des § 50 StGB stellt sich dann nicht. Soweit die jeweiligen Literaturansichten die Annahme des Regelbeispiels beim Versuch überhaupt für dogmatisch zulässig halten, ist auch hier nicht anders zu verfahren.
* Der Autor ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht von Prof. Dr. Volker Erb an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz (JGU).
[1] S. zur Relevanz in der Rspr. des BGH die jüngste Übersicht von Detter in: NStZ 2014, 388 u. NStZ 2014, 441.
[2] So auch NK/Kett-Straub, StGB, 4. Aufl. (2013), § 49 Rn. 22.
[3] Aktuell Detter NStZ 2014, 388 ff.; s. früher schon Horn, in: Gedächtnisschrift für A. Kaufmann (1989), S. 591.
[4] Obwohl es in § 213 Alt. 1 StGB auch einen benannten minder schweren Fall gibt, bezieht sich der Begriff "Regelbeispiel" vorliegend nur auf benannte besonders schwere Fälle.
[5] Das Gleiche gilt auch für die Konstellation, in der strafzumessungserhebliche Umstände die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falls nahelegen, aber gleichzeitig ein besonderer gesetzlicher Milderungsgrund zugunsten des Täters eingreift wie z.B. bei BGH NStZ 2004, 200.
[6] Etwa § 29 Abs. 1 u. 3 BtMG, § 52 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 WaffG, § 370 Abs. 1 u. 3 AO.
[7] So auch Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl. (2012), Rn. 1141; bez. § 242 StGB bereits Lieben NStZ 1984, 538 mit Zahlen aus der Strafverfolgungsstatistik 1982 in Fn. 1. Aktuelle Zahlen für das Jahr 2013 in: Statistisches Bundesamt, Rechtspflegestatistik: Strafverfolgung 2013, S. 36.
[8] Zusätzlich existieren Milderungsgründe im Besonderen Teil, meist im Zusammenhang mit tätiger Reue wie z.B. §§ 142 Abs. 4, 239a Abs. 4 StGB.
[9] SK-StGB/Horn, StGB, 8. Aufl. (2014), § 46 Rn. 72.
[10] Nicht erörtert wird hier dagegen der grundsätzliche Streit über die richtige Methode zur Bestimmung von minder oder besonders schwerem Fall. S. dazu etwa die Kritik an der Rechtsprechung von Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl. (2012), Rn. 512 ff.; Horn, in: Gedächtnisschrift für A. Kaufmann (1989), S. 573; Frisch/Bergmann JZ 1990, 944; Eisele, Die Regelbeispielsmethode im Strafrecht (2004), S. 207 ff.
[11] BGHSt 29, 319, 322 = NJW 1981, 692, 693; s.a. BGHSt 23, 254, 257 = NJW 1970, 1196, 1197; BGHSt 28, 318, 319 = NJW 1979, 1666; Schäfer/Sander/van Gemmeren, (o. Fn. 7), Rn. 1143 ff.
[12] BGH NStZ 1983, 268; BGH NJW 1986, 1699; BGH NStZ 1990, 595; BGH HRRS 2009 Nr. 987.
[13] Schäfer/Sander/van Gemmeren (o. Fn. 7), Rn. 1143; BGH NStZ-RR 1998, 299.
[14] BGH NStZ 1983, 268; BGH StV 1985, 147; BGH NJW 1986, 1699; BGH NStZ-RR 2003, 297; BGH HRRS 2009 Nr. 987; BGH HRRS 2011 Nr. 716 ; BGH NStZ-RR 2012, 207 = HRRS 2012 Nr. 444; s.a. Fischer, StGB, 62. Aufl. (2015), § 46 Rn. 92 m.w.N.
[15] S. dazu nur Fischer (o. Fn. 14), § 49 Rn. 3 m.w.N.
[16] Anders früher lediglich Dreher MDR 1974, 57 und wohl auch Braunsteffer NJW 1976, 736, 739.
[17] Näher dazu LK/Theune, StGB, 12. Aufl. (2006), § 50 Rn. 10
[18] Braunsteffer in: NJW 1976, 736, 739 entnimmt § 50 StGB den allgemeinen Grundsatz, dass ein und derselbe Umstand nur einmal eine Strafrahmenverschiebung begründen kann.
[19] BGH NJW 1986, 1699, 1700 (sogar als amtlicher Leitsatz!).
[20] BGH, Urt. v. 22.05.1991 - 3 StR 87/91 = BGHR § 263 Abs. 3 StGB Gesamtwürdigung 3.
[21] So zutr. Eisele (o. Fn. 10), S. 304 Fn. 110. S. zur vergleichbaren Lage beim minder schweren Fall Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl. (2014), § 50 Rn. 3; instruktiv Wessels/Hettinger, Strafrecht Besonderer Teil 1, 38. Aufl. (2014), Rn. 177 ff.
[22] Nach BGH StV 1999, 490 sei es "aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden", dass das Landgericht "eine weitere Milderung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB konsequenterweise abgelehnt (§ 50 StGB)[hat]." Der BGH hob das Urteil dennoch auf, weil es die Kammer versäumt hatte, die Wahl zwischen Normalstrafrahmen und gemildertem Sonderstrafrahmen zu erörtern (s. dazu sogleich unter II. 3.).
[23] BGH NStZ 2004, 200, 201.
[24] BGH NStZ-RR 2004, 205, 206 = HRRS 2004 Nr. 328.
[25] BGHSt 11, 319, 322 f. = NJW 1958, 1050, 1051.
[26] LK/Theune (o. Fn. 17), § 50 Rn. 10; SSW/Eschelbach, StGB, 2. Aufl. (2013), § 50 Rn. 2 f.; Fischer (o. Fn. 14), § 50 Rn. 2; NK/Kett-Straub (o. Fn. 2), § 50 Rn. 10; Streng (o. Fn. 10), Rn. 696; Schäfer/Sander/van Gemmeren (o. Fn. 7), Rn. 1157; krit. nun auch Schönke/Schröder/Stree/Kinzig, StGB, 29. Aufl. (2014), § 50 Rn. 7[anders zuvor noch Schönke/Schröder/Stree, StGB, 26. Auflage (2006), § 50 Rn. 7]; a.A. ohne Begründung MüKo-StGB/Maier, StGB, 2. Aufl. (2012), § 49 Rn. 18; Eisele (o. Fn. 10), S. 305 f. kommt auf Grundlage seiner Interpretation (Regelbeispiele = Tatbestandsmerkmale) zum selben Ergebnis, indem er entgegen der h.M. § 46 Abs. 3 StGB anwendet.
[27] BGHSt 42, 158, 161 = NJW 1996, 2663, 2664; BGHSt 42, 235, 241 = NJW 1997, 138, 140 ; s.a. Gribbohm, in: Festschrift für Salger (1995), S. 39 f.
[28] LK/Theune (o. Fn. 17), § 50 Rn. 10; SSW/Eschelbach (o. Fn. 24), § 50 Rn. 2 f.; Fischer (o. Fn. 14), § 50 Rn. 2; NK/Kett-Straub (o. Fn. 2), § 50 Rn. 10; Streng (o. Fn. 10), Rn. 696.
[29] SSW/Eschelbach (o. Fn. 24), § 50 Rn. 2.
[30] SSW/Eschelbach (o. Fn. 24), § 50 Rn. 3, Gribbohm, in: Festschrift für Salger (1995), S. 39, 45.
[31] O. Fn. 20.
[32] Dazu müsste der Wortlaut "ein Umstand, der allein oder mit anderen Umständen die Annahme eines minder schweren Falles begründet" einfach um den Zusatz "oder der Annahme eines besonders schweren Falles entgegensteht" ergänzt werden.
[33] O. Fn. 15.
[34] LK/Theune (o. Fn. 17), § 50 Rn. 11; SSW/Eschelbach (o. Fn. 24), § 50 Rn. 3; NK/Kett-Straub (o. Fn. 2), § 50 Rn. 10; Streng (o. Fn. 10), Rn. 696; Gribbohm, in: Festschrift für Salger (1995), S. 39, 45; KG , Beschl. v. 03.05.2013 - (4) 121 Ss 69/13 = StV 2013, 745 (LS).
[35] O. Fn. 19.
[36] BGH NStZ-RR 2009, 9 = HRRS 2008 Nr. 951; vgl. auch BGH NStZ-RR 2000, 43. So ist der nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen des § 177 Abs. 2 StGB (Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis zu 11 Jahren und 3 Monaten) für den Angeklagten günstiger als der des § 177 Abs. 1 StGB (Freiheitsstrafe von 1 Jahr bis zu 15 Jahren).
[37] Regelmäßig wohl derjenige mit der niedrigeren Untergrenze, s. SK-StGB/Horn/Wolters (o. Fn. 9), § 50 Rn. 5 m.w.N.
[38] BGHSt 21, 57, 59 = NJW 1966, 1326; BGH NStZ 1982, 200; Schäfer/Sander/van Gemmeren (o. Fn. 7), Rn. 933; Lackner/Kühl (o. Fn. 21), § 50 Rn. 2; a.A. Frisch JR 1986, 89; Streng (o. Fn. 10), Rn. 542; SK-StGB/Horn/Wolters (o. Fn. 9), § 50 Rn. 5.
[39] SK-StGB/Horn/Wolters (o. Fn. 9), § 50 Rn. 5 m.w.N.; NK/Kett-Straub (o. Fn. 2), § 50 Rn. 14.
[40] So aber BGHSt 21, 57, 59 = NJW 1966, 1326.
[41] SK-StGB/Horn/Wolters (o. Fn. 9), § 50 Rn. 5 m.w.N. Vgl. etwa den zu weit geratenen LS der Schriftleitung zu BGH NStZ-RR 2010, 305 (= HRRS 2011 Nr. 193).
[42] Überblick bei Eisele (o. Fn. 10), S. 221 ff.
[43] Braunsteffer NJW 1976, 736.
[44] Braunsteffer NJW 1976, 736, 739.
[45] Braunsteffer NJW 1976, 736, 737.
[46] Braunsteffer NJW 1976, 736, 738.
[47] Braunsteffer NJW 1976, 736, 739.
[48] Braunsteffer NJW 1976, 736, 739.
[49] SK-StGB/Horn (o. Fn. 9), § 46 Rn. 72. Ähnlich bez. § 243 StGB: MüKo-StGB/Schmitz (o. Fn. 24), § 243 Rn. 6; SK-StGB/Hoyer (o. Fn. 9), § 243 Rn. 5 ff.; NK/ Kindhäuser (o. Fn. 2), § 243 Rn. 5; Eisele JA 2006, 309, 311.
[50] SK-StGB/Horn (o. Fn. 9), § 46 Rn. 72.
[51] SK-StGB/Horn (o. Fn. 9), § 46 Rn. 73; Ähnlich bez. § 243 StGB: MüKo-StGB/Schmitz (o. Fn. 24), § 243 Rn. 6; NK/ Kindhäuser (o. Fn. 2), § 243 Rn. 5; Eisele JA 2006, 309, 311; SK-StGB/Hoyer (o. Fn. 9), § 243 Rn. 5 ff. mit Verw. auf das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB.
[52] BGHSt 26, 167, 173 = NJW 1975, 2214, 2215.
[53] SK-StGB/Horn (o. Fn. 9), § 46 Rn. 73.
[54] SK-StGB/Horn (o. Fn. 9), § 46 Rn. 73a, 77.
[55] Überblick am Beispiel des Diebstahls bei MüKo-StGB/Schmitz (o. Fn. 24), § 243 Rn. 85-90; Schönke/Schröder/Eser/Bosch (o. Fn. 24), § 243 Rn. 44.
[56] BGH NStZ-RR 1997, 293; BGH NJW 1998, 2987; BGH NStZ 2003, 602; Wessels , in: Festschrift für Lackner (1987), S. 423 (426); BayObLG NJW 1980, 2207; Lieben NStZ 1984, 538, 539 f.; MüKo-StGB/Schmitz (o. Fn. 24), § 243 Rn. 87 f. m.w.N. auch zur Gegenansicht.
[57] MüKo-StGB/Schmitz (o. Fn. 24 ), § 243 Rn. 85; BGH NStZ 1985, 217 f.; Küper JZ 1986, 518, 520; Laubenthal JZ 1987, 1068, 1069; LK/Vogel, StGB, 12. Aufl. (2010), § 243 Rn. 71; NK/ Kindhäuser (o. Fn. 2), § 243 Rn. 44; Schönke/Schröder/Eser/Bosch (o. Fn. 24), § 243 Rn. 44; Wessels , in: Festschrift für Lackner (1987), S. 423, 430; a.A. Arzt JuS 1972, 515, 517 f.; Arzt StV 1985, 104; Calliess JZ 1975, 112, 118.
[58] BGHSt 33, 370 = NJW 1986, 940 m. zust. Anm. Schäfer JR 1986, 522; BGH NStZ 1984, 262; Fabry NJW 1986, 15, 19 f.; NK/ Kindhäuser (o. Fn. 2), § 243 Rn. 48.
[59] BayObLG NJW 1980, 2207; OLG Stuttgart NStZ 1981, 222; OLG Düsseldorf NJW 1983, 2712; Lieben NStZ 1984, 538, 541; MüKo-StGB/Schmitz (o. Fn. 24), § 243 Rn. 89; Schönke/Schröder/Eser/Bosch (o. Fn. 24), § 243 Rn. 44; Zopfs JURA 2007, 421, 423.
[60] MüKo-StGB/Schmitz (o. Fn. 24), § 243 Rn. 86; ähnlich Ebert, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. (2001), S. 127; Dreher MDR 1974, 57 (58). Noch weitergehend Arzt JuS 1972, 517.
[61] O. Fn. 11.
[62] BGHSt 33, 370, 377 = NJW 1986, 940, 942.
[63] Schäfer JR 1986, 522 (523 f.); Schönke/Schröder/Stree/Kinzig (o. Fn. 24), § 50 Rn. 7; NK/ Kindhäuser (o. Fn. 2), § 243 Rn. 48.
[64] In diesem Sinne früher bereits Schönke/Schröder/Stree (o. Fn. 24), § 50 Rn. 7. S.a. OLG Hamburg BeckRS 2013, 00778.
[65] S. dazu Eisele (o. Fn. 10), S. 306 f.
[66] O. Fn. 44.
[67] Näher Schäfer JR 1986, 522, 523; Dreher MDR 1974, 57, 58.
[68] BGHSt 33, 370, 375 = NJW 1986, 940, 941.
[69] Ebenso bereits Eisele (o. Fn. 10 ), S. 304 Fn. 107.
[70] Auch Fischer (o. Fn. 14), § 46 Rn. 104 und Lackner/Kühl (o. Fn. 21), § 46 Rn. 15 weisen m.E. nur auf die fakultative Milderung hin, wenn die versuchte Tat einen besonders schweren Fall darstellt.
[71] Z.B. KG , Beschl. v. 03.05.2013 - (4) 121 Ss 69/13 = StV 2013, 745 (LS): "Soweit die Kammer in einer Gesamtschau der strafzumessungsrelevanten Gesichtspunkte eine Verschiebung des Strafrahmens des § 240 Abs. 1 StGB nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB unter Hinweis auf den Beschluss des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 27. Februar 1986 ( NJW 1986, 1699 ), dem die nachfolgende Entscheidung des 2. Strafsenats vom 11. September 2003 ( BGH NStZ 2004, 200 ) wegen ihrer Einzelfallbezogenheit und Offenlassung der grundsätzlichen Frage nicht entgegen steht, abgelehnt hat, ist dies rechtlich vertretbar und nicht zu beanstanden."