HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Aug./Sept. 2015
16. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Der hinreichende Inlandsbezug für § 6 Nr. 5 StGB – Herleitung, Rechtsnatur und Grenzfälle
Zugleich Anm. zu BGH, Beschl. vom 18. März 2015, Az.: 2 StR 96/14 = HRRS 2015 Nr. 544
Von Wiss. Mit. Fabian Afshar, Bucerius Law School, Hamburg
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs beabsichtigt im Rahmen eines Anfragebeschlusses vom 18. März 2015, die Strafanwendungsvorschrift des § 6 Nr. 5 StGB verfassungskonform einzuschränken. Dem Wortlaut der Norm zufolge gilt das deutsche Strafrecht beim unbefugten Vertrieb von Betäubungsmitteln unabhängig vom Tatort und Recht des Tatorts. Nach Auffassung des Senats soll dies zukünftig nur dann gelten, wenn ein hinreichender Inlandsbezug existiert. Allein die Festnahme im Inland begründe diesen Bezug nicht, sofern dem vorgelagerten
Auslieferungsersuchen keine bereits feststehende Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts zugrunde lag.[1]
Für diese Thesen liefert der Senat aufschlussreiche Ausführungen zur Normlegitimation und -konkretisierung des § 6 Nr. 5 StGB. Dieser Beitrag wird sie einordnen und bewerten. Im Zuge dessen werden bisher kaum diskutierte Fragen aufgeworfen, die im Fortgang des Anfrageverfahrens berücksichtigt werden sollten.[2] Hierfür wird die vom Senat herangezogene Interpretation des Weltrechtsprinzips als Grundlage der Restriktionsbestrebungen untersucht (I.). Danach wird die Rechtsnatur der Einschränkung mit damit einhergehenden Folgen erörtert (II.). Im Anschluss werden die Ausführungen des Senats zur Festnahme im Inland als mögliches Beispiel eines hinreichenden Inlandsbezugs bewertet (III.). Ein Fazit schließt den Beitrag ab (IV.).
I. Weltrechtsprinzip light
Zu Beginn der Anfrage rekurriert der Senat auf die ständige Rechtsprechung des BGH, die § 6 Nr. 5 StGB dem Weltrechtsprinzip zuordnet.[3] Die dazu angeführten Erwägungen sind nicht neu und weiterhin kritikwürdig, sofern mit weiten Teilen des wissenschaftlichen Schrifttums ein restriktives Begriffsverständnis in Form des sog. echten Weltrechtsprinzips bemüht wird.[4] Das echte Weltrechtsprinzip soll ausschließlich völkerrechtliche Kernverbrechen umfassen. Denn erst diese Beschränkung des Anwendungsbereichs mit dem Ziel der strafrechtlichen Verteidigung global anerkannter Werte vermag eine ubiquitäre Strafbarkeit nach deutschem Recht zu legitimieren.[5] Zwar besteht ein internationaler Konsens zur Verfolgung internationaler Drogenkriminalität. Dennoch kann nach diesem strikten Maßstab der unbefugte Vertrieb von Betäubungsmitteln aufgrund der erheblich unterschiedlichen Drogenpolitik vieler Staaten nicht als Kernverbrechen bewertet und somit auch nicht vom echten Weltrechtsprinzip umfasst sein.[6]
Demgegenüber verteidigt der Senat einen tendenziell formalen Interpretationsansatz, der der Legislative eine enorme Deutungshoheit zuspricht. Hiernach gelte das Weltrechtsprinzip dann, wenn der Gesetzgeber sich für eine globale, von Territorium und Person gelöste Anwendbarkeit deutscher Strafvorschriften entscheide. Der Gesetzgeber genieße bei dieser Entscheidung völkerrechtlich einen weiten Ermessensspielraum.[7] Dass die gesetzgeberische Entscheidung für § 6 Nr. 5 StGB völkerrechtlich legitim und nicht willkürlich sei, liege erstens an der grundsätzlichen Rechtfertigung durch die internationalen Vereinbarungen im Wiener Übereinkommen vom 20. Dezember 1988 gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen[8] und zweitens an der ungeschriebenen, doch aus Sicht des Senats nunmehr zwingenden Voraussetzung eines hinreichenden Inlandsbezugs.[9]
Während die Ansätze zur vorhersehbaren und vor allem einschränkenden Auslegung des umstrittenen § 6 Nr. 5 StGB[10] im Ergebnis Zustimmung verdienen, ist die dogmatische Herleitung des Senats zumindest punktuell in
Frage zu stellen. So mag das echte Weltrechtsprinzip zwar allein durch ein restriktives Begriffsverständnis nicht komplexe Fragestellungen beantworten[11] und in seiner tendenziell axiomatischen Legitimationsstruktur durchaus bestreitbar sein.[12] Dennoch neigte auch der parlamentarische Gesetzgeber mit Einführung des Völkerstrafgesetzbuches dazu, sich dem restriktiven Begriffsverständnis des überwiegenden wissenschaftlichen Schrifttums anzunähern.[13] Vor allem aber auf Ebene der völkerrechtlichen Rechtfertigung muss sich das echte Weltrechtrechtsprinzip nicht der umstrittenen, oft als überholt bezeichneten Lotus-Entscheidung des StIGH bedienen.[14] Des Weiteren gibt es ein operativ vorhersehbares Programm mit trennscharfen Konturen vor. Unterfällt ein Delikt nämlich dem echten Weltrechtsprinzip, benötigt der Gesetzgeber keine spezifische völkerrechtliche Rechtfertigung für die globale Ausdehnung nationaler Strafnormen.[15] Abseits davon ist jede gesetzgeberische Anordnung extraterritorialer Strafbarkeit rechtfertigungsbedürftig.
Im Ergebnis verteidigt der Senat hingegen eine tradierte Interpretation des Weltrechtsprinzips, die ihm operativ wie auch dogmatisch keinen Mehrwert liefert. Die im Beschluss angeführte Differenzierung zwischen völkerrechtlichen Kernverbrechen und sonstigen Delikten des Weltrechtsprinzips[16] dient in der Folge als Hilfskonstruktion, um für § 6 Nr. 5 StGB einen Rechtfertigungs- und Einschränkungszwang herzuleiten. Er bestünde genauso, wenn der Senat die Norm auf Basis eines restriktiven Begriffsverständnisses nicht mehr dem Weltrechtsprinzip zugeordnet hätte.[17][18] Auch die im Beschluss hoch bewertete Rechtssicherheit als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips wäre bestärkt worden,[19] wenn der Senat einen funktionalen Begriff des Weltrechtsprinzips herangezogen hätte. So aber verbleibt er trotz progressiver Ansätze und eines begrüßenswerten Willens zur Einschränkung des § 6 Nr. 5 StGB bei der kryptischen Interpretation eines Weltrechtsprinzips light, das für Fragen der Legalität und Legitimität globaler Straferstreckung nach § 6 StGB im Einzelfall weiterhin ausdifferenziert werden muss. Es verbleiben daher Zweifel, ob dem Senat hier die Vorarbeit für eine zukünftig vorhersehbarere Anwendung der Vorschrift gelungen ist.
II. Die Rechtsnatur und Konkretisierung des hinreichenden Inlandsbezugs
Der hinreichende Inlandsbezug soll nach Auffassung des Senats die als zwingend erachtete verfassungskonforme Einschränkung des § 6 Nr. 5 StGB ermöglichen.[20] Diese für § 6 StGB nicht völlig neuartige Voraussetzung[21] mag zwar im Ergebnis eine "gleichförmige, der revisionsrechtlichen Kontrolle zugängliche Rechtsausübung gewährleisten",[22] doch stellt sich damit die bisher kaum geklärte Frage, welche Rechtsnatur die Einschränkung aufweist. Die Ausführungen des Senats sind nicht eindeutig, zum Teil auch widersprüchlich. Überwiegend begnügt er sich mit Aussagen, die keinen spezifischen Anknüpfungspunkt für den hinreichenden Inlandsbezug benennen.[23]
1. Keine Tatbezogenheit des hinreichenden Inlandsbezugs
Zunächst ist es möglich, die Einschränkung des Inlandsbezugs als tatbezogenen Anknüpfungspunkt zu interpretieren, also stets einen hinreichenden Inlandsbezug der Tat als Voraussetzung des § 6 Nr. 5 StGB zu fordern. Hierfür kann angeführt werden, dass der Senat davon spricht, dass "diese Taten[!]über den Wortlaut der Vorschrift hinaus einen hinreichenden Inlandsbezug aufweisen[müssen]" und eine "materiell-rechtliche Einschrän-
kung des Tatbestandes" erfolge.[24] Bei systematischer Betrachtung verweisen zudem die prägenden Merkmale des Strafanwendungsrechts (§§ 3 ff. StGB) in der Regel auf tatbezogene Umstände, so z.B. auf Zeit und Ort (§§ 8 f. StGB) der Tat und auf die Begehung der Tat. Des Weiteren bestimmt das Strafanwendungsrecht die allgemeinen Geltungsvoraussetzungen der deutschen Strafnormen und wird daher unbestritten als Bestandteil des materiellen Strafrechts verstanden.[25] Darauf basierend werden Strafanwendungsregeln von Teilen des wissenschaftlichen Schrifttums als "vorgeklammerte" Tatbestandsmerkmale der Delikte des Besonderen Teils angesehen.[26] Anhand dieser Erwägungen läge es nahe, die Einschränkung eines Tatbestandsmerkmals ebenfalls als tatbezogenes Merkmal zu interpretieren.
Bereits die im Beschluss aufgezählten Beispiele für einen hinreichenden Inlandsbezug[27] verdeutlichen jedoch, dass der Senat trotz der teils missverständlichen Passagen definitiv keine Tatbezogenheit gefordert haben kann. Die meisten der aufgezählten Beispiele weisen nämlich überhaupt keinen Bezug zu Tatbeständen des Betäubungsmittelstrafrechts auf. So wird die Einfuhr eines zuvor vertriebenen Betäubungsmittels oft erst nach tatbestandlicher Vollendung des § 29a Abs. 1 BtMG erfolgen. Weiterhin wird der inländische Sitz einer Rohstoff liefernden Firma meist mit Handlungen verknüpft sein, die mit der Produktion der Betäubungsmittel (also zeitlich weit vor dem Vertrieb) zusammenhängen und daher nur dem Vorbereitungsstadium zugeordnet werden können. Auch die Festnahme des sich freiwillig im Bundesgebiet befindlichen Beschuldigten setzt einen Tatverdacht hinsichtlich der bereits begangenen Straftat voraus.
Verstünde man den hinreichenden Inlandsbezug als vorgeklammerte Tatbestandsvoraussetzung der von § 6 Nr. 5 StGB umfassten Delikte, hätte dies zudem massive dogmatische und rechtspolitisch zweifelhafte Folgen für die Normbefehle des Betäubungsmittelstrafrecht. Jedenfalls für zeitlich nachgelagerte Inlandsbezüge (u.a. spätere Einfuhr der Drogen, freiwilliger Aufenthalt des Beschuldigten) müsste das "neue" Tatbestandsmerkmal dogmatisch konsequent eine extreme und unvorhersehbare Verschiebung des Vollendungseintritts in die Zukunft zur Folge haben. So bliebe z.B. ein bewaffneter französischer Großdealer nach dem Verkauf seiner Ware nach deutschem Recht zunächst straflos. Wenn er sich nun nach Jahren entscheidet, in seiner Freizeit Deutschland zu besuchen, träte mit seinem freiwilligen Aufenthalt plötzlich die Vollendung des § 30a BtMG ein. Dieses dogmatische Spektakel im Betäubungsmittelstrafrecht bei grenzüberschreitenden Sachverhalten kann nicht gewollt sein, sodass spätestens nach diesen Erwägungen feststeht, dass die Einschränkung nicht tatbezogen verstanden werden kann. Einen hinreichenden Inlandsbezug der Tat verstanden als deliktischer Tatbestand verlangt der Senat also nicht.
2. Keine Einschränkung durch eine objektive Bedingung der Strafbarkeit
Der materiell-rechtliche Charakter des hinreichenden Inlandsbezugs könnte gleichwohl dadurch plausibilisiert werden, dass der überwiegende Teil des Schrifttums die Strafanwendungsvorschriften der §§ 3 ff. StGB als objektive Bedingung der Strafbarkeit interpretiert.[28] Dann liegt es zumindest nahe, die einschränkende Voraussetzung einer objektiven Bedingung auch selbst als eine solche zu verstehen. Der strafrechtliche Deliktsaufbau bietet zudem keinen weiteren sinnvollen Anknüpfungspunkt für die Voraussetzung, sofern der 2. Strafsenat an dem unmissverständlich erklärten materiell-rechtlichen Verständnis des hinreichenden Inlandsbezugs festhalten möchte.[29]
Allerdings bestehen gewichtige Gründe gegen eine Interpretation des hinreichenden Inlandsbezugs als objektive Bedingung der Strafbarkeit bzw. als materiell-rechtliche Voraussetzung. Zunächst lohnt sich ein Blick auf die Entstehungsgeschichte der Voraussetzung: Deutete der BGH die Möglichkeit der Einschränkung des § 6 StGB durch einen legitimierenden Anknüpfungspunkt in ihrer Geburtsstunde nur als nicht näher begründete Neigung an,[30] bezeichnete er in späteren Fällen den Inlandsbezug als "berechtigte[n]Anlaß […]gegen den Angeklagten einzuschreiten".[31] Bei Fehlen eines Inlandsbezugs verstieß die Strafverfolgung – nicht die materielle Strafbarkeit bzw. Anwendung deutschen Strafrechts – gegen das Nichteinmischungsprinzip.[32] Weiterhin entschied das Gericht, dass kein tauglicher Anknüpfungspunkt für die "Begründung der deutschen Gerichtsbarkeit" vorlag, als lediglich das Tatopfer einen inländischen Aufenthaltsort aufwies.[33] Zwar lassen sich Ausführungen finden, die den Inlandsbezug als Voraussetzung der "Anwendbarkeit deutschen Strafrechts" bezeichnen.[34] Doch wird ersichtlich, dass der 2. Strafsenat mit der expliziten Einordnung als materiell-rechtliche Voraussetzung zumindest dogmatisch Neuland betritt.
Gegen die Einordnung des hinreichenden Inlandsbezugs als objektive Bedingung der Strafbarkeit spricht auch, dass sonst eine Anknüpfung an einen Merkmalstypus erfolgt, der schon im Rahmen seiner geschriebenen Erscheinungsformen (bspw. in §§ 231, 323a StGB) erhebliche Irritationen mit Grundsätzen der Strafrechtsdogmatik
auslöst.[35] Zwar ist es zutreffend, dass Voraussetzungen des Strafanwendungsrechts vom überwiegenden Teil des Schrifttums als objektive Bedingungen der Strafbarkeit interpretiert werden, doch wirkt dieser Ansatz vornehmlich durch die im Ergebnis als zutreffend erachteten Resultate im Kontext der Irrtumsdogmatik (vor)bestimmt.[36] Hier sollte jedoch beachtet werden, dass die Vorschrift des § 6 StGB für die bezeichneten Delikte nach dem strikten Wortlaut zunächst überhaupt keine einschränkende Voraussetzung aufstellt.[37] Schränkt man § 6 Nr. 5 StGB daher durch das Erfordernis eines hinreichenden Inlandsbezugs ein, wird der hinreichende Inlandsbezug selbst zur einzigen Voraussetzung der Norm. Nach Lesart der überwiegenden Auffassung im Schrifttum wäre der hinreichende Inlandsbezug damit die für § 6 Nr. 5 StGB maßgebliche objektive Bedingung der Strafbarkeit.[38] Selbst wenn diese Bedingung nach überwiegender Auffassung nicht dem Tatbestand zuzuordnen ist, verbleibt jedoch der Umstand, dass auch objektive Bedingungen der Strafbarkeit entscheidenden Einfluss auf den Strafanspruch und damit verbundene Gesichtspunkte aufweisen. So beginnt die Verjährung erst mit Eintritt der objektiven Bedingung der Strafbarkeit, sofern sie den Tathandlungen zeitlich nachgelagert ist.[39] Die damit bedingte Unverjährbarkeit von Drogendelikten ohne Bezug zum Bundesgebiet wirkt intuitiv zunächst befremdlich. Wenn der Inlandsbezug aber als materiell-rechtliches Kriterium nicht nur die Verfolgbarkeit der Tat zulässt, sondern den deutschen Strafanspruch erst begründet, gilt nicht nur im Zivilrecht: Verjährung beginnt frühestens mit Entstehung des Anspruchs.
Bezüglich der hier angedeuteten Anomalie kann auch nicht überzeugend entgegnet werden, dass die Strafanwendungsvorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB als objektive Bedingung der Strafbarkeit eingeordnet wird und ebenfalls stets erst nach der Tat eingreifen kann. Denn erstens ist bereits fraglich, ob alle Strafanwendungsnormen überhaupt als objektive Bedingungen der Strafbarkeit verstanden werden müssen. Zweitens und entscheidender besitzen § 6 StGB und § 7 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB normkonzeptionell und -legitimatorisch einen völlig anderen Unterbau. § 7 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB beruht auf dem völkerstrafrechtlichen Stellvertretungsprinzip.[40] Mit anderen Worten: Die Vorschrift dient materiell der Durchsetzung eines ausländischen und damit bereits entstandenen Strafanspruchs durch die deutsche Strafjustiz. Da dem Beschuldigten also nie ein absoluter Vertrauensschutz zustand,[41] können die rechtsstaatlichen Bedenken für diese bereits "erstaunliche Regelung"[42] – begründet durch den faktischen Rückwirkungscharakter in Form nachtatlicher Begründung deutscher Strafgewalt – zumindest abgeschwächt werden. Praktisch können Härten der Bestrafung nach deutschem Recht zudem verhindert werden, wenn nach zutreffender Ansicht Verfolgungshindernisse des vertretenen Staates zwingend Berücksichtigung finden müssen.[43]
Grundsätzlich anders verhält es sich bei § 6 StGB. Hier wirkt die Strafanwendungsregel konzeptionell konstituierend für den Strafanspruch.[44] Folglich besäße die objektive Bedingung der Strafbarkeit einen deutlich problematischeren Rückwirkungseffekt, ohne dass dem Betroffenen eine im Ausland begründete Strafbarkeit bekannt gewesen sein muss. Auch die bereits erwähnte Verjährungsproblematik stellt sich somit völlig neu für § 6 Nr. 5 StGB, vor allem wenn dem Betroffenen ein Rückgriff auf Verfolgungshindernisse fremder Rechtsordnungen verwehrt bleibt.
Weiterhin soll nur kurz auf die Problematik der Teilnahmestrafbarkeit hingewiesen werden, sofern der hinreichende Inlandsbezug als materiell-rechtliche Voraussetzung in Form einer objektiven Bedingung der Strafbarkeit verstanden wird. Eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat kann nur vorliegen, wenn überhaupt eine Straftat vorliegt, folglich auch für sie die objektive Bedingung der Strafbarkeit eingetreten ist.[45] Das Erfordernis einer Haupttat für die Teilnahmestrafbarkeit folgt zwar nicht aus § 6 Nr. 5 StGB, gleichwohl aber aus den Voraussetzungen der §§ 26 f. StGB. Existiert die Haupttat materiell-rechtlich erst mit Eintritt des hinreichenden Inlandsbezugs, kann der Teilnehmer erst und nur dann bestraft werden, wenn Täter und Teilnehmer jeweils den Inlands-
bezug aufweisen. Eine Durchbrechung der limitierten Akzessorietät gem. § 9 Abs. 2 Satz 2 StGB gilt nur, wenn der Teilnehmer einer Auslandstat im Inland gehandelt hat. Sie gilt jedoch nicht für Auslandsteilnahmen an Auslandstaten, die ausschließlich über § 6 Nr. 5 StGB erfasst werden können.[46] Diese aufgezeigte Lücke soll nicht als Plädoyer für ein kriminalpolitisches Bedürfnis der Teilnahmestrafbarkeit trotz nicht strafbarer Haupttat verstanden werden. Wird das dogmatisch einzig stringente Ergebnis aber in Zukunft durch Ausnahmen gelockert, sollte der BGH überdenken, ob ein materiell-rechtlich verstandener Inlandsbezug der zielführendste Weg ist.
Darf der Senat im Ergebnis § 6 Nr. 5 StGB nun mit dem rechtsstaatlich schmuckvolleren Etikett einer "materiell-rechtlichen" Einschränkung des Anwendungsbereichs versehen? Sicherlich wäre im Gegensatz zu den Resultaten einer strikten Wortlausauslegung der Vorschrift für das Ziel einer behutsamen Anwendung deutschen Strafrechts damit bereits sehr viel gewonnen. Sofern die Rechtsprechung die soeben nur skizzierten dogmatischen Folgen und Friktionen in Zukunft aber vernachlässigt oder durch spätere Ausnahmen sogar aushebelt, sollte der BGH sich bewusst sein, dass er eine Einschränkung des § 6 Nr. 5 StGB durch eine "materiell-rechtliche" Voraussetzung vornimmt, die erstens ungeschrieben und zweitens noch kaum konkretisiert ist. Sie weist drittens einen problematischen, den Strafanspruch begründenden rückwirkenden Effekt auf und lässt sich viertens nicht stringent einem materiell-rechtlichen Typus des Delikts – insbesondere nicht der objektive Bedingung der Strafbarkeit – zuordnen.[47] Zur Schaffung eines kaum systematisierbaren Sondertypus der objektiven Bedingung der Strafbarkeit existiert jedoch eine sinnvolle und ehrliche Alternative: Die Interpretation des hinreichenden Inlandsbezugs als prozessuale Einschränkung des § 6 Nr. 5 StGB.[48]
3. Hinreichender Inlandsbezug als unbedingtes Verfolgungshindernis sui generis
Vorzugswürdig ist damit ein Ansatz, der den hinreichenden Inlandsbezug nicht als materiell-rechtliches sondern prozessuales Strafverfolgungshindernis versteht und plausibilisieren kann. Simpel und systematisch stringent wäre die Möglichkeit, die Einschränkung an das strafprozessuale Verfolgungsermessen nach § 153c StPO zu knüpfen.[49] Fehlt der Inlandsbezug, führt dies zu einer Ermessenreduzierung auf Null und die Einstellung des Verfahrens durch die Strafverfolgung wäre zwingend. Eine solche auf Absehen der Verfolgung durch die Justiz hinauslaufende Lösung wurde vom Senat indes ausdrücklich abgelehnt.[50] Und auch die auf individuelle Sachverhalte konzipierte Anwendung der Opportunitätsvorschriften lässt daran zweifeln, ob § 153c StPO tatsächlich der richtige und vor allem ausreichende Anknüpfungspunkt einer verfassungskonformen Einschränkung des § 6 Nr. 5 StGB sein kann.[51]
Wenn damit eine Einschränkung erforderlich ist, die der Einstellung nach § 153c StPO vorgeht, muss das Fehlen eines hinreichenden Inlandsbezugs als unbedingtes Strafverfolgungshindernis sui generis interpretiert werden. Dabei sind dem deutschen Strafrecht Strafverfolgungshindernisse aus Erwägungen des internationalen Rechts keineswegs unbekannt. So setzt das im Gemeinschaftsrecht verankerte transnationale ne bis in idem (Art. 54 SDÜ, 50 GRCh) zunächst die nach materiellem Recht begründete Strafbarkeit des Beschuldigten voraus, verbietet dann aber eine Strafverfolgung durch die deutsche Justiz.[52] Der vom BGH entwickelte hinreichende Inlandsbezug für § 6 Nr. 5 StGB kann in seiner Herleitung auf Gesichtspunkte des Rechtsstaatsprinzip und der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 3, 25 GG) zurückgeführt werden.[53] Es besteht insofern konzeptionell eine gewisse Parallelität, da trotz materieller Strafbarkeit die Strafverfolgung aus international begründeten Gesichtspunkten ausscheiden muss. Schließlich kann ein unbedingtes prozessuales Strafverfolgungshindernis eine ausufernde extraterritoriale Strafanwendung ebenso gleichförmig, vorhersehbar und damit überzeugend verhindern, wenn zumindest im Ergebnis und ohne Ermessensspielraum keine Anwendung deutscher Strafgewalt stattfinden kann.[54]
Dogmatisch lässt sich diese Einordnung begründen, sofern die materiell-prozessuale Doppelnatur der Strafanwendungsvorschriften anerkannt wird.[55] Rechtsprak¨-
tisch führt die mangelnde Anwendbarkeit deutschen Strafrechts nach den §§ 3 ff. StGB ohnehin nicht zum Freispruch sondern – wie sonst nur bei zwingenden Verfahrensvoraussetzungen – zur Einstellung des Strafverfahrens.[56] Wenn damit im Ergebnis sowieso ein Gleichlauf "materiell-rechtlicher" und prozessualer Interpretationen des hinreichenden Inlandsbezugs besteht, drohen auch keine systematischen Brüche im Strafanwendungsrecht, sollte man § 6 Nr. 5 StGB durch ein prozessuales Strafverfolgungshindernis einschränken.
Dass es sich um ein unbedingtes Strafverfolgungshindernis handeln muss, lässt sich explizit aus den Erwägungen zum Verhältnis des § 6 Nr. 5 StGB zu § 153c StPO und indirekt aus der verfassungsrechtlichen Herleitung der einschränkenden Voraussetzung schließen. Unmissverständlich erklärt der Senat, dass § 153c StPO erst Anwendung finden dürfe, wenn ein Inlandsbezug angenommen werden kann.[57] Die Einschränkung muss daher vor den Opportunitätsbefugnissen der Strafverfolgung eingreifen. Die Unbedingtheit bzw. Absolutheit dieser Reihenfolge begründet der Senat aus dem Gedanken der Rechtssicherheit, die durch eine der revisionsrechtlichen Kontrolle zugängliche Rechtsausübung besser gewährleistet werde, als durch eine gerichtlich nicht überprüfbare Ermessensentscheidung.[58] Während die vom Senat erwähnte zwingende Verbindung zwischen der Rechtssicherheit und einer rechtsstaatlich konformen Auslegung des § 6 Nr. 5 StGB im Detail hinterfragt werden kann,[59] sind die Äußerungen zum Potenzial einer verfassungskonformen Einschränkung der Vorschrift durch prozessuale Opportunitätsvorschriften äußerst begrüßenswert.[60] So darf das Einschränkungsbedürfnis im Anwendungsbereich der Vorschrift nicht allein in die Hände von Exekutivorganen gelegt werden und die verhältnismäßige Anwendung nicht nur "im Ergebnis" gelingen, selbst wenn Vorschriften wie die Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV) konkretisierungsfähige Kriterien beinhalten könnten.[61]
Damit kann der hinreichende Inlandsbezug entgegen der Ausführungen im Beschluss nur als strafprozessuales Verfolgungshindernis verstanden werden, das aus dem Rechtsstaatsprinzip und der völkerrechtskonformen Einschränkung des § 6 Nr. 5 StGB fließt. Dieser zwar dogmatisch stimmigen Einordnung folgt jedoch eine ernüchternde Erkenntnis. So kann die grundsätzlich überzeugende Einschränkung des Senats nicht vermeiden, dass gem. § 6 Nr. 5 StGB jeder unbefugte Vertrieb von Betäubungsmittel, unabhängig vom Tatort und den Wertungen der fremden Rechtsordnung, nach deutschem Recht weiterhin materiell strafbar bleibt. Nichtsdestotrotz überzeugt das prozessuale Verständnis der Einschränkung. Denn jeder materiell-rechtliche Interpretationsansatz muss sich an seinen dogmatischen Folgen messen lassen, die hier nur ansatzweise skizziert werden konnten. Werden sie ignoriert oder durch fragwürdige Ausnahmen behoben, kann man bezweifeln, ob die Voraussetzung des hinreichenden Inlandsbezugs als zusätzlicher Flickenteppich im bereits systemfreien Raum des Strafanwendungsrechts überhaupt einen Mehrwert bietet. Das dogmatische Unbehagen im Detail soll dennoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Restriktionsansatz des Senats im Ergebnis begrüßenswert ist. Den hinreichenden Inlandsbezug als prozessuales Verfolgungshindernis zu verstehen, würde die Voraussetzung aber auf ein systematisch stabileres Fundament führen.
III. Die Festnahme des Beschuldigten nach seiner Auslieferung als nicht hinreichender Inlandsbezug
Dass eine Festnahme nach vorangegangener Auslieferung die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts nach § 6 Nr. 5 StGB nicht begründen darf, wenn das Auslieferungsersuchen diese Anwendbarkeit zuvor bereits voraussetzt,[62] ist überzeugend. Die Strafverfolgung kann nicht Zwangsmaßnahmen ohne rechtliche Grundlage anordnen bzw. durchführen, um dadurch die Voraussetzungen des Strafanwendungsrechts und daraus abgeleitete Eingriffsbefugnisse zu begründen. So plausibel diese Beurteilung erscheinen mag, muss das Vorgehen des Senats dennoch als äußerst erfreuliche und historisch nicht selbstverständliche Handhabe gewürdigt werden. Zwar gelangt der Senat zu diesem Resultat formell durch eine Konkretisierung der "Festnahme im Inland" als denkbar hinreichenden Inlandsbezug.[63] In der Sache erfolgt aber eine unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten positiv zu bewertende Gesamtbetrachtung bzw. "Fortwirkung" des verfahrensrechtlich rechtswidrigen Auslieferungsersu-
chens auf den vom Senat als materiell-rechtliches Kriterium verstandenen Inlandsbezug.[64]
In diesem Kontext stellen sich sodann interessante Folgefragen, wenn das Auslieferungsersuchen im konkreten Fall als rechtsgrundloses Handeln des Staates abstrahiert bzw. als juristisches Nullum erfasst wird. Dann muss konsequenterweise erörtert werden, ob jedes staatliche oder staatlich zurechenbare Verhalten ohne rechtlichen Grund – oder zumindest ohne bereits bestehende Anwendbarkeit deutschen Strafrechts – dazu führen muss, dass eine nachfolgende Festnahme nur als unmittelbare Folge und damit nicht als hinreichender Inlandsbezug zu berücksichtigen ist. Darf es zum Beispiel einen Unterschied machen, wenn der Betroffene nicht aufgrund eines Auslieferungsersuchens sondern deutlich radikaler durch ein überambitioniertes Einsatzkommando rechtswidrig und heimlich entführt und in das Bundesgebiet verbracht wird, um anschließend den Akt der inländischen Festnahme durchzuführen? Abseits dieses etwas überspitzten Beispiels werden aber auch Grenzfälle auftreten, in denen der BGH dann Farbe bekennen und verdeutlichen muss, wie sehr der hinreichende Inlandsbezug als Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips zu verstehen ist. Wie verhält es sich z.B. mit einem verdeckten Ermittler, der einen bedeutenden niederländischen Drogenlieferanten zu einem "gemütlichen Abendessen" nach Deutschland einlädt?
Nicht nur das vom Senat herangezogene Rechtsstaatsprinzip und die Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes sprechen dabei für eine grundsätzlich eingrenzende und stringente Handhabe bei der Konkretisierung des hinreichenden Inlandsbezugs. Soll eine verfassungskonforme Einschränkung des § 6 Nr. 5 StGB gelingen, muss sich der BGH auch einer Garantiefunktion der nunmehr zwingenden Voraussetzung gegenüber jedem potenziellen ausländischen Normadressaten bewusst sein. Dem ausländischen Betroffenen bietet die Einordnung als "materiell-rechtliche" Voraussetzung für sich allein keinen Mehrwert. Vor allem folgt aus dieser Einordnung keine vorhersehbarere Ausübung deutscher Strafgewalt. Die Strafverfolgung wird es zudem nicht interessieren, ob sie ihre "Freiheit" wie bisher aus dem Ermessensspielraum des im Beschluss gescholtenen § 153c StPO oder aus einer potenziell drohenden kasuistischen und unklaren Auslegung des hinreichenden Inlandsbezugs entnimmt. Der Senat erklärt dabei ausdrücklich, die zukünftige Rechtsausübung einer revisionsrechtlichen Kontrolle unterstellen zu wollen.[65] So wird der BGH zum Gralshüter der Verfassungs- und Völkerrechtskonformität von § 6 Nr. 5 StGB. Die vom Senat geforderte Einschränkung sollte dann bereits abstrakt erkennbare Grenzen deutscher Strafverfolgung ermöglichen, damit Differenzen der internationalen Drogenpolitik nicht letzten Endes doch eine dezisionistisch anmutende deutsche Strafverfolgungspraxis ermöglichen.
IV. Fazit
Die Stoßrichtung des Anfragebeschlusses überzeugt. Insbesondere die Feststellungen des Senats zur Notwendigkeit eines legitim begründeten Inlandsbezugs sind unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten konsistent und uneingeschränkt begrüßenswert. Dabei ist eine stringente und restriktive Annahme des hinreichenden Inlandsbezugs in zukünftig auftretenden Grenzfällen erforderlich, sofern dem BGH eine überzeugende gleichförmige, der revisionsrechtlichen Kontrolle zugängliche Rechtsausübung tatsächlich gelingen soll.
Leider nutzt der Senat bei den einleitenden Ausführungen zum Weltrechtsprinzip zwecks Herleitung des hinreichenden Inlandsbezugs nicht das dogmatische Klarstellungspotenzial, das ihm der Beschluss bot. Insofern verteidigt er ohne Bedarf einen tradierten aber kaum funktionalen Begriff des Weltrechtsprinzips. Zudem kann die einschränkende Voraussetzung des hinreichenden Inlandsbezugs trotz missverständlicher Passagen nicht als tatbestandsbezogene Voraussetzung der konkreten Betäubungsmittelstraftat verstanden werden. Entgegen den Ausführungen des Senats überzeugt auch die Einordnung als materiell-rechtliches Merkmal nicht, da hierdurch kaum beabsichtigte dogmatische Friktionen drohen. Vorzugswürdig ist es daher, das Merkmal als unbedingtes prozessuales Strafverfolgungshindernis sui generis zu verstehen.
Abschließend kann der Beschluss des 2. Strafsenats dennoch als bedeutender und im Ergebnis überzeugender Schritt in Richtung einer völkerrechtlich behutsameren Ausübung deutscher Strafgewalt auf Auslandssachverhalte bewertet werden. Die dogmatischen Unklarheiten im Detail sollten nicht darüber hinwegtäuschen, dass der eingeschlagene Weg Zustimmung verdient und der Rechtsauffassung des Anfragebeschlusses gefolgt werden sollte.[66]
[1] So der Leitsatz des nach § 132 Abs. 3 GVG erfolgten Anfragebeschlusses vom 18. März 2015 (Az.: 2 StR 96/14), BGH HRRS 2015 Nr. 544.
[2] Die Anfrage richtet sich an den 1. Strafsenat und seine Entscheidung vom 12. November 1991 (Az.: 1 StR 328/91), BGHR StGB § 6 Nr. 5 Vertrieb 2. Hierbei hält es der anfragende 2. Strafsenat für möglich, dass die ihm entgegenstehende Rechtsansicht der Entscheidung nicht tragend war und fragt sicherheitshalber an, um eine potenzielle Divergenz nicht zu übersehen, BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 25.
[3] BGH HRRS 2015 Nr. 544, Rn. 8; rekurrierend auf BGHSt 27, 30; 34, 1; 34, 334; BGHR StGB § 6 Nr. 5 Vertrieb 2; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 37; BGH NStZ 2010, 521; BGH NStZ 2012, 335.
[4] Zur oftmals angeführten Differenzierung zwischen dem echten und unechten Weltrechts- bzw. Universalprinzip, nur LK/Werle/Jeßberger, 12. Aufl. (2007), Vor § 3 Rn. 245; m.w.N. MüKo/Ambos, 2. Aufl. (2013), VStGB § 1 Rn. 6; MüKo/ders., 2. Aufl. (2011), Vor § 3 Rn. 43; NK/Böse, 4. Aufl. (2013), Vor § 3 Rn. 26.
[5] In diese Richtung z.B. LK/Werle/Jeßberger (Fn. 4), Vor § 3 Rn. 239 f.; MüKo/Ambos (Fn. 4), VStGB § 1 Rn. 4, 6; MüKo/ders. (Fn. 4), Vor § 3 Rn. 46; m.w.N. Jeßberger, Der transnationale Geltungsbereich des deutschen Strafrechts (2011), S. 280 f.; ähnlich Hilgendorf, FS 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät (2002), S. 354.
[6] So im Ergebnis übereinstimmend LK/Werle/Jeßberger (Fn. 4), § 6 Rn. 78 f.; M/R/Basak, 1. Aufl. (2013), § 6 Rn. 10; MüKo/Ambos (Fn. 4), Vor § 3 Rn. 49; NK/Böse (Fn. 4), Vor § 3 Rn. 26; Merkel, in: Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse?, Bd. 3 (Hrsg.: Lüderssen) (1998), S. 242 f.; Oehler, Internationales Strafrecht, 2. Aufl. (1983), Rn. 898.
[7] BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 9, der für diese rechtliche Annahme auf die Lotus-Entscheidung des Ständigen Internationalen Gerichtshofs aus dem Jahre 1927 (PCIJ, Series A, No. 10, 1927) verweist; bereits BGHSt 27, 30, 33 (fortgeführt von BGHSt 34, 334) legte den Maßstab für die Völkerrechtswidrigkeit nationaler Strafgesetzgebung hoch: Notwendigkeit eines völkerrechtliche Verbots der Strafgesetzgebung; für ein diametral entgegengesetztes Regel-Ausnahme-Verhältnis und die Notwendigkeit völkerrechtlicher Ermächtigungen jedoch jüngst Roegele, Deutscher Strafrechtsimperialismus (2014), S. 59; umfassend zur Lotus-Entscheidung und Rezeption Jeßberger (Fn. 5), S. 197 ff., 212: Kernthese der Entscheidung entspricht nach überwiegendem Teil der Völkerrechtslehre nicht mehr geltendem Völkerrecht; ebenso krit. und m.w.N. Gärditz, Weltrechtspflege (2006), S. 121 f., 138: überkommenes Lotus-Dogma; MüKo/Ambos (Fn. 4), VStGB § 1 Rn. 12: Lotus-Entscheidung überholt; Merkel, in: Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch (Hrsg.: Jeßberger/Geneuss) (2013), S. 47: Diktum grundsätzlich und schon damals nicht richtig; differenzierend aber Werle, Völkerstrafrecht, 3. Aufl. (2012), Rn. 214 f.; LK/Werle/Jeßberger (Fn. 4), Vor § 3 Rn. 23 ff.
[8] BGBl. 1993 II, S. 1136 ff. Das Übereinkommen sieht nicht die nationale Verankerung des Weltrechtsprinzips vor, gewährt den Mitgliedstaaten nach Art. 4 Abs. 3 aber einen gestalterischen Spielraum für die Ausübung der Staatsgewalt, vgl. MüKo/Ambos (Fn. 4), § 6 Rn. 14.
[9] BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 9 f.
[10] Zum Verdikt der Völkerrechtswidrigkeit gelangen jüngst Roegele (Fn. 7), S. 197; Gärditz (Fn. 7), S. 306 ff.; auch bereits Merkel (Fn. 6), S. 243; zumindest Bedenken äußern Hilgendorf (Fn. 5), S. 354; LK/Werle/Jeßberger (Fn. 4), § 6 Rn. 77; Schönke/Schröder/Eser, 29. Aufl. (2014), Vor § 3 Rn. 19; uneingeschränkt völkerrechtskonform aber nach NK/Böse (Fn. 4), § 6 Rn. 13 ; S/S/W/Satzger, 2. Aufl. (2014), § 6 Rn. 8.
[11] Zu zwingenden Folgefragen nur MüKo/Ambos (Fn. 4), VStGB § 1 Rn. 8; Hilgendorf, (Fn. 5), S. 353 f.
[12] Vgl. aber jüngst zur Legitimation des echten Weltrechtsprinzips und der Rechtfertigung einer "schmalen Deckungslücke in der Legitimation eines echten Weltrechtsprinzips" Merkel (Fn. 7), S. 45 ff., 59; zu jüngeren europäischen Tendenzen zur Einschränkung des Weltrechtsprinzips aber Werle (Fn. 7), Rn. 221 f.
[13] BT-Drucks. 14/8524: § 1 VStGB als Verankerung des Weltrechtsprinzips, da ausdrücklich kein Bezug zum Inland vorliegen muss; vgl. auch die Terminologie der Bundesregierung in BT-Drucks. 16/4267, S. 2; 17/992, S. 7; es wird nicht verkannt, dass der Gesetzgeber § 6 Nr. 5 StGB in der Vergangenheit eindeutig dem Weltrechtsprinzip zuordnete (BT-Drucks. 6/650, S. 109, wenn auch mit Verweis auf die problematische Kulturstaaten-Formel, hierzu krit. LK/Werle/Jeßberger [Fn. 4], Vor § 3 Rn. 238; MüKo/Ambos[Fn. 4], Vor § 3 Rn. 41; vgl. auch BT-Drucks. 12/989, S. 31) und er selbst nach Schaffung des VStGB terminologische Stringenz vermissen ließ, vgl. BT-Drucks. 17/1213, S. 9.
[14] Zur Kritik an dieser Entscheidung bereits Fn. 7.
[15] Für "völkerrechtliche Kernverbrechen" als Chiffre für Delikte des echten Weltrechtsprinzips explizit BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 13, nachdem bereits BGHSt 46, 292, 307 an der Notwendigkeit eines hinreichenden Inlandsbezug für § 6 Abs. 1 StGB a.F. (Völkermord gem. § 220a StGB) zweifelte, den BGHSt 45, 65, 66 noch zwingend forderte.
[16] BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 13.
[17] In diese Richtung bereits Oehler JR 1977, 424, 426, der im Bereich der Betäubungsmitteldelikte das Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege eingreifen lassen würde; vgl. auch LK/Werle/Jeßberger (Fn. 4), § 6 Rn. 35 f., 82: Vertragsprinzip als mögliches Geltungsprinzip; MüKo/Ambos (Fn. 4), § 6 Rn. 15: Auswirkungsgrundsatz. Dass in der Konsequenz dann innerhalb des Katalogs einer Strafanwendungsvorschrift verschiedene völkerrechtliche Geltungsprinzipien als Legitimationsgrundlage Anwendung finden, wäre dabei weder eine problematische noch eine strafsystematisch neuartige Folge, vgl. bereits zu § 5 StGB a.F. BT-Drucks. 4/650, S. 109.
[18] Jedoch greift die von Roegele (Fn. 7), S. 196 geäußerte Kritik nicht durch, der BGH unterläge einem konzeptionellen Missverständnis, sofern es das Weltrechtsprinzip durch einen hinreichenden Inlandsbezug zu legitimieren versucht. Die Annahme wäre richtig, wenn der BGH den Interpretationsansatz eines echten Weltrechtsprinzips verfolgen würde, was – wie bereits erörtert – nicht zutrifft.
[19] Vgl. BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 15.
[20] BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 10.
[21] Zur Historie und Bedeutung der Einschränkung zu § 6 StGB insgesamt Hilgendorf (Fn. 10), S. 348 f.; LK/Werle/Jeßberger (Fn. 4), § 6 Rn. 27 ff.; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, 6. Aufl. (2013), § 5 Rn. 74; spezifisch zu § 6 Nr. 5 StGB LK/Werle/Jeßberger (Fn. 4), § 6 Rn. 80.
[22] BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 15.
[23] Vgl. den Leitsatz von BGH HRRS 2015 Nr. 544 sowie Rn. 7, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 23, 24.
[24] BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 10, 15; ähnlich bereits BGHSt 34, 334, 338: "Inlandsberührung der Tat".
[25] Vgl. nur BVerfG wistra 2003, 255, 257.
[26] Neumann , FS Müller-Dietz (2001), S. 605; m.w.N. Pawlik ZIS 2006, 274, 283; NK/Böse (Fn. 4), Vor § 3 Rn. 51; mit umfassender Stellungnahme jüngst auch Jeßberger (Fn. 5), S. 119 ff.; Roegele (Fn. 7), S. 11 ff.
[27] BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 17.
[28] Statt vieler und m.w.N. LK/Werle/Jeßberger (Fn. 4), Vor § 3 Rn. 452; Satzger (Fn. 21, § 5 Rn. 7.
[29] Vgl. nur BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 15.
[30] BGHSt 27, 30, 32 mit krit. Anm. Oehler JR 1977, 424. Zwar bezogen sich diese Äußerungen auf die Einschränkung des § 6 Nr. 1 StGB a.F., doch stellt dies für die Frage nach der dogmatischen Einordnung der Voraussetzung keinen beachtlichen Unterschied dar, weshalb die hierzu auffindbare Rechtsprechung Berücksichtigung findet.
[31] BGHSt 34, 334, 339.
[32] BGH NStZ 1994, 232, 233.
[33] BGH NStZ 1999, 236.
[34] Vgl. BGHR StGB § 6 Nr. 5 Vertrieb 2.
[35] Exemplarisch für diese Kritik m.w.N. nur Roxin, AT I, 4. Aufl. (2006), Rn. 6 ff.; in jüngerer Vergangenheit Rönnau JuS 2011, 697 f.
[36] Vgl. nur Satzger (Fn. 21, § 5 Rn. 7; ähnlich Safferling, Internationales Strafrecht, 1. Aufl. (2011), § 3 Rn. 5; MüKo/Ambos (Fn. 4), Vor § 3 Rn. 3; Miller /Rackow ZStW 117 (2005), 379, 413 f.
[37] Etwas anderes ließe sich nur vertreten, sofern man den Deliktstatbeständen des materiellen Strafrechts universelle Gültigkeit zusprechen wollen würde und dem Katalog des § 6 StGB für alle nicht erfassten Delikte im Umkehrschluss eine einschränkende Wirkung bemisst; hiergegen aber jüngst Jeßberger (Fn. 5), S. 128 f.; davor bereits Neumann, (Fn. 26), S. 600 ff.; vgl. auch Pawlik, FS F.-Chr. Schröder (2006), S. 360 f.
[38] Freilich könnte ein anderer Interpretationsansatz gewählt werden. Wird die Voraussetzung negativ formuliert als "Fehlen eines hinreichenden Inlandsbezugs", könnte sie materiell-rechtlich als Strafausschließungsgrund interpretiert werden. Strafausschließungsgründe können insofern als sachliches Gegenstück zu objektiven Strafbarkeitsbedingungen angesehen werden, vgl. Rönnau JuS 2011, 697. Im Vergleich zu bisher bekannten Erscheinungsformen (u.a. §§ 257 Abs. 3, 258 Abs. 5, 6 StGB) wäre eine Einordnung des Inlandsbezugs jedoch noch atypischer und befremdlicher. So wäre ab Ansetzen zur Tatbegehung ein Strafausschließungsgrund "aktiv", bis der Betroffene einen Inlandsbezug herstellt, hierdurch der Strafausschließungsgrund nach der Tat wegfällt und eine Bestrafung des Betroffenen dann möglich ist.
[39] LK/Schmid, 12. Aufl. (2008), § 78a Rn. 15; MüKo/Mitsch, 2. Aufl. (2012), § 78a Rn. 10, Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Bosch (Fn. 10), § 78a Rn. 13/14.
[40] Statt vieler LK/Werle/Jeßberger (Fn. 4), § 7 Rn. 8, 46.
[41] Vgl. Gärditz (Fn. 7), S. 395; LK/Werle/Jeßberger (Fn. 4), § 7 Rn. 87; MüKo/Ambos (Fn. 4), § 7 Rn. 26: im Falle nachträglicher Strafanwendung nur Bestrafung nach dem milderen Recht (lex mitior); Jeßberger (Fn. 5), S. 130 f.: Transformationsregeln nicht unrechtskonstituierend.
[42] Satzger (Fn. 21), § 5 Rn. 84.
[43] Vgl. nur LK/Werle/Jeßberger (Fn. 4), § 7 Rn. 46; MüKo/Ambos (Fn. 4), § 7 Rn. 13; SK/Hoyer, 111. Lfg. (Stand: Juni 1997), § 7 Rn. 5; Satzger (Fn. 21), § 5 Rn. 99 ff.; diff. Schönke/Schröder/Eser (Fn. 10), § 7 Rn. 11.
[44] Statt vieler AnwK/Zöller, 2. Aufl. (2015), § 6 Rn. 2: originäre Staatsgewalt.
[45] Vgl. MüKo/Joecks (Fn. 4), Vor §§ 26, 27 Rn. 27; Schönke/Schröder/Heine/Weißer (Fn. 10), Vor §§ 25 ff., Rn. 34.
[46] Außer Betracht gelassen werden die strafbarkeitserweiternden Möglichkeiten beim Teilnehmer über das Personalitätsprinzip im Rahmen der §§ 5, 7 Abs. 2 StGB.
[47] Zudem muss die Frage erlaubt sein, ob nicht bereits befremdliche Züge einer richterlichen Rechtsfortbildung erreicht werden, sofern ein materiell-rechtliches Konzept etabliert werden soll, dass sich deutlich von der ursprünglich gesetzgeberischen Konzeption der §§ 6 StGB, 153c StPO ("materiell rein, prozessual raus") entfernt.
[48] Vgl. zu dieser Einordnung bereits Eser, FG BGH 50 Bd. IV (2000), S. 3, 28: Einschränkung des materiellen Strafanwendungsrechts als vorzugswürdige Alternative[!]gegenüber Einschränkung durch Voraussetzung des Inlandsbezugs; NK/Böse (Fn. 4), § 6 Rn. 8 ; Vor § 3 Rn. 51: (ungeschriebene) Einschränkungen verfahrensrechtlicher Natur.
[49] Vgl. Schönke/Schröder/Eser (Fn. 10), § 6 Rn. 1.
[50] BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 14 f.
[51] So im Ergebnis auch LK/Werle/Jeßberger (Fn. 4), § 6 Rn. 8.
[52] BeckOK-StPO/Inhofer, Stand: 15.01.2015, RB (EU) 2002/584/JI Art. 54 Rn. 42.
[53] Vgl. BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 15 f.; unter Verweis auf das Nichteinmischungsprinzip als völkerrechtliches Gebot bereits BGH NStZ 1994, 232, 233; 1999, 236.
[54] Diese Auffassung kann mit beachtlichen jedoch hier nicht zu erörternden Argumenten bestritten werden, sofern im Rahmen der völkerrechtskonformen Beurteilung des § 6 Nr. 5 StGB zwischen der materiell-rechtlichen "jurisdiction to prescribe” und der prozessualen "jurisdiction to adjudicate/enforce” differenziert wird; hierzu statt vieler MüKo/Ambos (Fn. 4), VStGB § 1 Rn. 4. In welcher Form § 6 Nr. 5 StGB eingeschränkt wird, muss aber als Vorfrage der Verfassungs- und Völkerrechtskonformität der Einschränkung geklärt werden, sodass die zweite Fragestellung zukünftigen Untersuchungen vorbehalten werden soll; dazu bereits Eser (Fn. 48), S. 28; zum Verhältnis von prozessualen und materiell-rechtlichen Korrekturpotenzialen andeutungsweise auch LK/Werle/Jeßberger (Fn. 4), § 6 Rn. 38 .
[55] Zur Herleitung nur MüKo/Ambos (Fn. 4), Vor § 3 Rn. 4; vgl. auch Mankowski/Bock JZ 2008, 555, 556 f.; Safferling (Fn. 36), § 3 Rn. 5; differenzierend LK/Werle/Jeßberger (Fn. 4), Vor § 3 Rn. 3 ff., 267: materielle Geltungsbereichsnormen mit prozessualen Wirkungen, wenn auch zur Auslegung des § 5 StGB doch "ein spezifisch strafanwendungsrechtlich-prozessuales Verständnis des Merkmals "Täters" geboten" sei (§ 5 Rn. 26).
[56] Statt vieler LK/Werle/Jeßberger (Fn. 4), Vor § 3 Rn. 10.
[57] BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 15.
[58] BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 15.
[59] Sicherlich lässt sich mittelfristig ein Zugewinn an Rechtssicherheit durch höchstrichterliche Konkretisierung eines einschränkenden Merkmals erreichen. Zumindest konzeptionell und kurzfristig wirkt ein Fortschritt durch Etablierung eines ungeschriebe nen und in Konturen unscharfen Merkmals aber fraglich. Im vorliegenden Fall hätte daher argumentiert werden können, die verfassungskonforme Auslegung der Norm stieße an ihre Grenzen, sodass erst eine gesetzgeberische Neukonzeption des § 6 StGB unter deutlicherer Berücksichtigung der Bestimmtheit i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG eine für den Normbetroffenen akzeptable Situation hätte schaffen können.
[60] Die deutlich ausgesprochene Skepsis hinsichtlich der Leistungsfähigkeit von Opportunitätsvorschriften kann in Kontrast zu vergangenen Ansätzen der Rechtsprechung im Rahmen der verfassungskonformen Einschränkung überschweifender materieller Vorschriften gesetzt werden kann, vgl. exemplarisch nur BVerfG 90, 145 ("Cannabis").
[61] Für § 153c StPO und Nr. 94 Abs.1 RiStBV vom 2. Strafsenat aber ausdrücklich ausgeschlossen, BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 14.
[62] BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 21.
[63] BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 21: Nachfolgende Festnahme im Inland dann nur unmittelbare Folge und kein tragfähiger hinreichender Inlandsbezug.
[64] Vgl. zu eher differenzierten Betrachtungen des BGH zur Fort- und Fernwirkung rechtswidriger Maßnahmen nur die Darstellungen zum Umfang des Verwertungsverbots nach § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO bei Löwe/Rosenberg/Gless, 26. Aufl. (2007), § 136a Rn. 74 f.; Meyer-Goßner/Schmitt, 58. Aufl. (2015), § 136a Rn. 30 ff.
[65] BGH HRRS 2015 Nr. 544 Rn. 15.
[66] Zur Verfahrensmöglichkeit des 1. Strafsenats die potenzielle Divergenz zu verneinen und die entgegenstehende Rechtsauffassung als nicht tragend zu erklären bereits Fn. 2.