HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
März 2015
16. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Der Irrtumsnachweis bei massenhaften Täuschungsvorwürfen – Kollaps oder kurzer Prozess?
Von Dr. Gerson Trüg, Freiburg[*]
I. Einleitung
1. "Kurzer Prozess"
Der US-amerikanische Actionfilm "Kurzer Prozess" (righteous kill) zeigt Robert de Niro in der Rolle eines Polizeibeamten mit – wie Wikipedia berichtet – "ausgeprägtem Gerechtigkeitssinn", der darunter leide, dass Straftäter (sic!) oftmals freigesprochen werden müssten, weil die Beweise nicht ausreichten.[1]
Umgangssprachlich wird die Formulierung "kurzer Prozess" zumeist negativ verwendet, um gravierende Mängel in gerichtlichen bzw. behördlichen Verfahren zu kritisieren. "Gelegentlich", so teilt uns Wikipedia weiter mit – finde der Begriff aber auch "eine ins Positive gewendete Verwendung um auszudrücken, man habe eine überflüssige (da das Ergebnis sowieso feststehe) Fortsetzung des Prozesses abgebrochen".[2]
Dieser anekdotische Hinweis auf vermeintliches Internetwissen leitet unmittelbar über zu der hier interessierenden strafrechtsdogmatischen Frage der Feststellung des Tatbestandsmerkmals "Irrtum" bei § 263 StGB in sog. gleichförmigen (routinemäßigen) Massenverfahren.[3] Worum geht es sachverhaltlich?
2. Gleichförmige Massenverfahren
Die höchstrichterliche Rechtsprechung war in jüngerer Zeit mehrfach mit Konstellationen befasst, in denen sich die Beschuldigten serienweise, mitunter in sechsstelliger Höhe, durch Zuhilfenahme elektronischer Kommunikation (Mailings bzw. (elektronische) Lastschriftverfahren[4] bspw. über die Beteiligung an Gewinnspielen[5]) oder durch den Einsatz von Call-Centern (ferner auch durch sog. Ping-Anrufe (660.000 Betroffene), d.h. kostenpflichtige Mehrwertdienstenummern[6]) oder durch sonstiges Verhalten (Inverkehrbringen von Falschgeld – freilich kein Massenverfahren[7]; Vorspiegelung einer Kreditvermittlung – mehr als 140.000 Fälle[8] oder eine telefonische Anzeigenaquise[9]), an eine jeweils große Zahl an Adressaten wandten, um diese zu Zahlungen häufig lediglich in mittlerer zweistelliger Höhe zu veranlassen, obwohl in allen Fällen eine zugrunde liegende Forderung nicht bestand. Im Einzelnen divergieren die "Geschäftsmodelle", ohne dass dies entscheidenden Einfluss auf die hier relevanten strafrechtlichen Fragen hätte.
3. Gefahr des Kollapses
Schon auf den ersten Blick wird deutlich, dass die justizielle Aufarbeitung solcher Erscheinungsformen abweichenden Verhaltens, konkret: die Durchführung einer (streitigen und richtigerweise auch auf einer Verständigung basierenden) Hauptverhandlung schnell zu einem "Kollaps" führen würde, wäre es erforderlich, alle potentiell betrugsrelevant Geschädigten, mitunter also mehrere einhunderttausend Personen, in der Hauptverhandlung einzeln als Zeugen zu vernehmen. Denn die Ladung und Vernehmung tausender Zeugen in der Hauptverhandlung wäre nicht nur immens teuer sondern ebenso zeitaufwendig. Ein solches Prozedere würde das Funktionieren der Strafrechtspflege[10] stark belasten und ggf. auch den Anklagten und weitere Verfahrensbeteiligte an den Rand psychischer Belastbarkeit führen.
Wegen der bezogen auf den Einzelfall nur geringen Schadenssumme, zumeist im mittleren zweistelligen Bereich, würde aber eine Verfahrensweise, wonach lediglich in beispielhaften 50-100 Fällen eine Aburteilung herbeigeführt, in den verbleibenden Fällen hingegen von einer Verfahrenseinstellung gem. § 154 StPO Gebrauch gemacht wird, nicht zu einer angemessenen Sanktionierung des zweifellos strafbedürftigen Verhaltens führen. Es ist daher auch mit Blick auf die Verfahrensökonomie und den Beschleunigungsgrundsatz verführerisch, dergestalt "kurzen Prozess" zu machen, von der Vernehmung nur einiger Zeugen auf das Vorliegen eines Irrtums auch bei anderen Verfügenden zu schließen.
Bedeutsam ist vorliegend also die Frage nach der Feststellung des Tatbestandsmerkmals "Irrtum" in derartigen gleichförmigen Massenverfahren.
II. Hinführung zum Problemkreis
Erste Vorüberlegungen führen zu durch die Rechtsprechung und weite Teile des Schrifttums anerkannten Normativierungen der objektiven Merkmale des Betrugstatbestandes Täuschung und Irrtum.
1. Normativierung des Merkmals Täuschung
Das Merkmal "Täuschung" wird durch die Rechtsprechung und weite Teile der Literatur normativierend ausgelegt, namentlich soweit es um die Auslegung konkludenter, also schlüssiger Erklärungen geht. Dabei sollte im Ausgangspunkt Einigkeit bestehen, dass die Tatbestandsverwirklichung von § 263 StGB auch durch schlüssiges (konkludentes) Verhalten erfolgen kann, wie dies im Wege der Rechtsfortbildung entwickelt wurde.[11] Bedenken bestehen aber hinsichtlich der durch die Rechtsprechung unternommenen ausufernden Bestimmung des Inhalts schlüssiger Erklärungen[12], der das Schrifttum weitgehend folgt[13] und die zuungunsten des potentiellen Täters wirkt.[14] Es ist zunächst notwendig, sich für die hier zu klärende Frage der Feststellung des Merkmals Irrtum in Massenverfahren die Normativierung des Täuschungsmerkmals vor Augen zu führen, weil diese die weitere – und für die gleichförmigen Massenverfahren zentral in Rede stehende – Normativierung des Merkmals Irrtums konturiert.
Rechtsprechung und überwiegendes Schrifttum[15] greifen bei der Ermittlung der fraglichen konkreten Täuschungshandlung über den Bereich der Feststellung konkreter Erklärungsinhalte und damit Tathandlungen hinaus. Durch Heranziehung der allgemeinen Verkehrsauffassung als zentralem Auslegungsmaßstab, wird eine überindividuelle Perspektive eingenommen. Dies gilt insbesondere, wenn bei der Festlegung der allgemeinen Verkehrsauffassung auch rechtliche Vorschriften, welche die Verkehrsanschauung prägen oder konkretisieren und ggf. ersetzen[16], namentlich auch allgemeine Geschäftsbedingungen, als Teil der Auslegung herangezogen werden sollen.[17] Auf diesem Wege werden durch Bezug auf (lediglich) allgemein festgestellte Erwartungen des Rechtsverkehrs durch – und das ist entscheidend – normative Zuschreibung Erklärungen im Einzelfall konstruiert. Indem bei der Prüfung des Betrugs als Kommunikationsdelikt und der Frage einer Täuschung durch schlüssiges Verhalten die allgemeine Verkehrsauffassung bemüht wird, nimmt diese Sichtweise – teilweise sogar ausdrücklich – Bezug auf den zivilrechtlich geprägten Begriff des "objektiven Empfängerhorizontes", der dort zur Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen dient.[18] Methodisch führt dies mit Blick auf den objektiven Betrugstatbestand dazu, dass die Kausalkette "Täuschung und dadurch begründeter Irrtum" stillschweigend umgedreht wird, weil von einer verobjektivierten Erwartung der Allgemeinheit auf eine Täuschungshandlung im konkreten Fall geschlossen wird. Es wird also gewissermaßen "von einem unterstellten Irrtum auf eine gleichsam unterstellte Täuschung" geschlossen.[19] Gegenstand der konkreten Entscheidung ist damit nicht ein im Einzelfall festgestellter Sachverhalt, sondern sind die aus der Verkehrsanschauung und damit zusammenhängenden normativ geprägten Erwägungen abgeleiteten überindividuelle Vorstellungen, die zur Begründung einer konkludenten Täuschungshandlung durch den individuellen Beschuldigten führen.
Damit entspricht der durch das Abstellen auf ein fiktives Vorstellungsbild ermittelte Sinngehalt eines konkludenten Verhaltens nicht dem realen situativen Kontext, in dem sich der zu würdigende kommunikative Akt tatsächlich ereignet hat, sondern durch das Heranziehen eines Auslegungsmaßstabs wird ein ebenso fiktiver Erklärungsinhalt ermittelt.
2. Normativierung des Merkmals Irrtum
Dies setzt sich fort – und führt unmittelbar zur höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH in den hier in Rede stehenden gleichförmigen Massenverfahren – auf der nächsten Ebene der Tatbestandsprüfung, der Feststellung des Irrtums des Verfügenden, wenn insoweit für die Abgrenzung fehlerhafter gegenüber fehlender Vorstellungen auf ein sachgedankliches Mitbewusstsein rekurriert wird. Das aktuelle, also tatsächliche Vorstellungsbild des Erklärungsempfängers bezieht sich ganz regelmäßig lediglich auf einen Bruchteil des unter Heranziehung der allgemeinen Verkehrsauffassung ermittelten, fiktiven Erklärungsinhaltes. In der Konsequenz bedeutet dies,
dass der Erklärungsempfänger als potentiell Irrender in der Kommunikation mit dem normativ Täuschenden nur einen Bruchteil dessen wahrnimmt und wahrnehmen kann, was dem potentiell Täuschenden indes als Erklärung (durch Heranziehung der allgemeinen Verkehrsauffassung) zugeschrieben wird.[20] Die Abgabe der konkludenten Erklärung führt bei dem Erklärungsempfänger regelmäßig nicht zu einer aktuellen Vorstellung hinsichtlich des relevanten fiktiven Teils des Erklärungsinhalts (allgemeine Verkehrsanschauung).
Rechtsprechung und überwiegendes Schrifttum normativieren dabei aber das Vorstellungsbild des potentiell Irrenden und zwar in analoger Weise wie beim potentiell Täuschenden, dies unter Hinweis auf die Schwierigkeit, die psychische Realität des Irrtums theoretisch zu bestimmen und praktisch festzustellen.[21] Das sachgedankliche Mitbewusstsein auf Seiten des Verfügenden und die allgemeine Verkehrsanschauung auf Seiten des Täuschenden sind dabei in der Sache weitgehend deckungsgleich ("Spiegelbildlichkeit")[22] und bilden eine normative Ebene, die sich über die konkrete Erklärung und das konkrete Verstehen wölbt und deren Auslegung bestimmt. Deshalb ist die normative Figur des sachgedanklichen Mitbewusstseins eigentlich auch abzugrenzen von einem eher faktischen "ständigen Begleitwissen" des Verfügenden.[23]
Bei der Figur des sachgedanklichen Mitbewusstseins handelt es sich um die Annahme, dass Bereiche gleichförmiger, massenhafter oder routinemäßiger Geschäfte von als selbstverständlich angesehenen Verhaltens- und Erwartungsmustern geprägt sind.[24] Auch wenn diese Verhaltens- und Erklärungsmuster im Einzelfall durch den Betroffenen nicht (mehr) als positive Vorstellungen aktualisiert sind, sollen sie gleichwohl der vermögensrelevanten Handlung als hinreichende konkretisierte Tatsachenvorstellung unausgesprochen zugrunde liegen.[25] Nicht selten wird den Verfügenden eine allgemeine Haltung im Sinne einer Annahme "es sei alles in Ordnung" zugestanden.[26]
Gerade weil bei Abstellen auf die allgemeine Verkehrsauffassung der dadurch kreierte fiktive Erklärungsinhalt regelmäßig gerade nicht auf das individuelle Vorstellungsbild des Kommunikationspartners einwirken kann, wird auch auf der zweiten Stufe der Prüfung des objektiven Tatbestandes, dem Merkmal des Irrtums, eine analoge Normativierung in Form der Heranziehung des sachgedanklichen Mitbewusstseins bewirkt.[27] Dabei bietet der auf bestimmten Indizien basierende Schluss, auf das Vorliegen eines Irrtums bei normativ geprägten Vorstellungen im Wege des sachgedanklichen Mitbewusstseins zu schließen, die Möglichkeit, Beweisschwierigkeiten zu umgehen. Gerade hier hat der Verfügende keine "aktive" Vorstellung gebildet, so dass er zu einer solchen auch schwerlich aussagen könnte.[28]
Der Betrugstatbestand freilich – und das ist dieser Vorgehensweise entgegenzuhalten – schützt das Vermögen des einzelnen, nicht generelle Redlichkeitserwartungen an den Geschäftsverkehr.[29] Deshalb vermag ein Abstellen auf eine etwaige Fehlvorstellung der Art, es sei "alles in Ordnung", die Kausalität für die Vermögensverfügung mit der Erwägung, dass der Getäuschte bei Kenntnis der Wahrheit die Verfügung nicht vorgenommen hätte, einen betrugsrelevanten Irrtum nicht zu begründen. Denn insoweit wird eine hypothetische Ersatzbedingung herangezogen. Mit Tiedemann kommt es aber darauf an, ob das Für-wahr-Halten der vorgespiegelten Tatsache die Vermögensverfügung jedenfalls mitmotiviert hat.[30]
3. Annäherung an die Fallgruppe der gleichförmigen Massenverfahren
Nähert man sich nach diesen Vorüberlegungen nunmehr an die Fallgruppe der Massenverfahren an, so ist ferner auch das Verhältnis eines im Rahmen einer strafprozessualen Verständigung (§ 257c StPO) abgelegten Geständnisses (§ 257c Abs. 2 S. 2 StPO) zu den (noch) erforderlichen Feststellungen des Merkmals Irrtum bedeutsam. Denn naheliegend ist, dass die jeweiligen Verfahrensbeteiligten gleichförmige Massenverfahren als "geeignete Fälle" im Sinne des § 257c Abs. 1 S. 1 StPO für eine Verständigung ansehen werden.
Zu erinnern ist an diejenige höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach in den Urteilsgründen grundsätzlich festzustellen und darzulegen ist, welche irrigen Vorstellungen die Person hatte, die die Verfügung getroffen hat.[31] Danach ist regelmäßig erforderlich, die jeweils irrende Person zu ermitteln und in der Hauptverhandlung über die tatrelevante Vorstellung zu vernehmen.[32]
Dies hatte in der Vergangenheit dazu geführt, dass namentlich der 3. Strafsenat des BGH erstinstanzliche Verurteilungen aufgehoben hat, die – nach einer Verständigung - lediglich auf ein "glaubhaftes Geständnis" des Angeklagten gestützt waren, welches aus Sicht der Tatgerichte eine weitere Beweisaufnahme in Gestalt der Vernehmung der potentiell Irrenden ersetzt hatte.[33] So führte der 3. Senat aus:[34]
"Seine Überzeugung hat [das Tatgericht] auf das "glaubhafte Geständnis" des Angeklagten gestützt, das es durch die weitere Beweisaufnahme als "bestätigt und ergänzt" angesehen hat. Diese weitere Beweisaufnahme hat sich zum einen auf die dominante Stellung des Angeklagten in der Firmengruppe, deren desolate finanzielle Situation Anfang 2006 und die Vorgaben des Angeklagten zum Aktienvertrieb erstreckt; zum anderen hat die ermittelnde Polizeibeamtin bekundet, sie habe die "Zahl der Anleger und die Summe der von ihnen geleisteten Zahlungen", die Gegenstand der Anklage geworden und vom Angeklagten glaubhaft gestanden waren, zusammengestellt.
Damit bleibt offen, auf welche Weise sich das Landgericht die Überzeugung davon verschafft hat, dass die 662 zu ihren Aktienkäufen jeweils durch einen dem Angeklagten zuzurechnenden, täuschungsbedingten Irrtum über Tatsachen veranlasst worden sind. Der Angeklagte konnte nur seine Intention gestehen, die Anleger durch seine Telefonverkäufer mittels falscher Angaben über die wirtschaftliche Situation und Entwicklung der Firmengruppe zum Kauf von Aktien verleiten zu lassen [also das Merkmal der Täuschung, Anm. d. Verf.]. Wie sich die einzelnen Verkaufsgespräche abgespielt und aufgrund welcher (Fehl-)Vorstellungen die Anleger, die schon mehrere Jahre zuvor in entsprechende Aktien investiert hatten, ohne dass es zwischenzeitlich zum Börsengang gekommen war, letztlich ihren neuerlichen Kaufentschluss gefasst haben, hätte der Angeklagte nur bekunden können, wenn ihm die unmittelbar Beteiligten darüber etwas berichtet hätten. Hierzu ist indes nichts festgestellt, solches liegt auch nicht nahe. Nach den Urteilsgründen hat das Landgericht weder einen Telefonverkäufer noch einen der Geschädigten über die Anbahnung und den Abschluss eines Aktienkaufs vernommen."
Diese Judikatur wird der Verbindung der strafprozessualen Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) mit der Struktur des Straftatbestandes des § 263 StGB gerecht. In den hier interessierenden Massenverfahren wird davon abgewichen. Der 2. Strafsenat formuliert dies so:
"Ausnahmsweise kann in Fällen eines normativ geprägten Vorstellungsbildes des Verfügenden die Vernehmung weniger Zeugen genügen. Belegen deren Angaben das Vorliegen eines Irrtums in den sie betreffenden Fällen, kann auf die Erregung eines Irrtums auch bei anderen Verfügenden geschlossen werden [interne Verweise]."[35]
III. Rechtsprechung zu gleichförmigen Massengeschäften
1. Allgemeine Argumentationslinien der einzelnen BGH-Senate
Fasst man die Argumentationslinien der einzelnen BGH-Senate zusammen, soweit sich diese bislang mit gleichförmigen Massenverfahren befasst haben[36], so stimmt die Vorgehensweise insofern überein, als das gänzliche Fehlen der Feststellung eines Irrtums keinen Betrug (§ 263 StGB) begründen kann und das Gericht grundsätzlich darlegen muss, auf welche Weise es sich vor dem Vorliegen eines Irrtums bzw. davon überzeugt hat, dass die Verfügung gerade deshalb vorgenommen wurde, weil sich der Verfügende im Irrtum befand. Dies macht regelmäßig die Vernehmung der einzelnen Verfügenden erforderlich. Bei "einfach gelagerten routinemäßigen Massenverfahren" werden indes faktische Beweiserleichterungen zugelassen und es könne, so die Senate, ein indizieller Schluss[37] auf den Irrtum auf der Grundlage eines "sachgedanklichen Mitbewusstseins"[38] erfolgen, welches für eine Fehlvorstellung ausreichend sei. Sei das Vorstellungsbild hierbei normativ geprägt, könne die Vernehmung weniger Zeugen ausreichen und auf das Vorliegen eines Irrtums bei anderen Verfügenden geschlossen werden. Die tatrichterliche Überzeugung (§ 261 StPO) könne ferner auf Indizien gestützt werden, die das Vorliegen eines Irrtums nahelegen. Sei der Irrtum hingegen nicht normativ geprägt und könnten der Verfügung unterschiedliche individuelle Motivationen zugrunde liegen, dann soll eine Zeugenvernehmung und der Nachweis des Vorliegens eines Irrtums im Einzelfall erforderlich sein. Zentral für diese Sichtweise ist daher die Annahme eines "normativ geprägten Vorstellungsbildes".[39]
Den vorläufigen Endpunkt in der Entwicklung der Rechtsprechung stellt eine aktuelle Entscheidung des 1. Senats in dieser Angelegenheit dar.[40] Nach Auffassung des Senats ist in dieser Konstellation gar keine Vernehmung der Verfügenden und damit potentiell Irrenden mehr erforderlich:
"Vor dem Hintergrund, dass die Forderungen eine nicht unerhebliche Summe (deutlich über der Geringwertigkeitsgrenze von 25,00 €[41]) betrafen und bei derartigen Beträgen jedenfalls grundsätzlich davon auszugehen ist, dass niemand eine so hohe angebliche Forderung bezahlt, von der er weiß, dass sie zu Unrecht erhoben wird, konnte die Strafkammer aus den erfolgten Zahlungen insgesamt den Schluss ziehen, dass mindestens eine von über 50 Personen irrtumsbedingt gezahlt hat. Die Schlussfolgerund des Landgerichts, dass jedenfalls nicht alle Geschädigten nur deshalb gezahlt haben, "um ihre Ruhe zu haben", ist lebensnah und nachvollziehbar und deshalb vom Revisionsgericht nicht zu beanstanden. Die Erwägung eines solchen Zahlungsmotivs gewinnt bei unberechtigt übersandten Rechnungen und Mahnschreiben zwar an Gewicht, je niedriger der angeforderte Zahlbetrag und je stärker die Mahnfrequenz und Mahnintensität – und damit die nötigungsnahe Lästigkeit – ist. Bei Fällen wie den vorliegenden (Zahlbetrag deutlich über 25,00 EUR, jeweils über 50 Geschädigte, keine hohe Aufforderungsfrequenz und –intensität) lässt die Annahme, mindestens eine dieser Personen habe irrtumsbedingt und nicht lästigkeitsbedingt verfügt, Rechtsfehler nicht erkennen.
[…] Ein Rechtsfehler liegt auch nicht darin, dass sich das Gericht zur Feststellung dieses Irrtums nicht auf die Aussage eines oder mehrerer Zeugen, sondern auf äußere Umstände und allgemeine Erfahrungssätze gestützt hat.
[…]Soweit in einigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs anklingt, Feststellungen zum Irrtum seien beim Betrug in aller Regel nur möglich, wenn die irrende Person oder bei Massenbetrugsfällen jedenfalls einige der Geschädigten ermittelt und als Zeugen in der Hauptverhandlung vernommen würden [interne Verweise] könnte der Senat dem nicht ohne weiteres folgen. Denn gerade bei einem normativ geprägten Vorstellungsbild wird der Schluss auf einen Irrtum des Verfügenden häufig allein auf tragfähige Indizien gestützt werden[interne Verweise]. Grundlage eines solchen Indizschlusses können auch äußere Umstände sein, die der Angeklagte glaubhaft gestanden hat, weshalb es keinen Rechtssatz des Inhalts gibt, Feststellungen zu einem Irrtum bei Betrug könnten nicht auf der Grundlage eines Geständnisses getroffen werden[interne Verweise]."[42]
Zu sehen ist bei alledem, dass sich die methodischen Lösungsansätze der einzelnen Senate unterscheiden. Dies wird im Folgenden dargestellt.
2. Lösungsansätze im Einzelnen
Unternimmt man im Folgenden den Versuch, die in der Rechtsprechung herangezogenen Lösungsansätze zu systematisieren, so ergibt sich folgendes Bild:
a) Materiell-rechtliche Lösungsansätze
aa) Vollendung oder Versuch
In materiell-rechtlicher Hinsicht wird durch den BGH teilweise mit Blick auf einen "Tatentschluss zum Betrug im Sinne eines uneigentlichen Organisationsdelikts" und mit Blick auf die eingeschränkte Beweisaufnahme auf eine Versuchsstrafbarkeit (anstelle des Nachweises der Tatvollendung) abgestellt.[43] In dem zugrunde liegenden Sachverhalt zogen die Beschuldigten Geldbeträge im Wege des Lastschriftverfahrens ein unter Vorspiegelung eines Vertragsverhältnisses über die Teilnahme an Gewinnspielen in der Annahme, die gutgläubig Angerufenen würden von der Rechtmäßigkeit der Abbuchungen überzeugt oder wegen des geringen Betrags diesen nicht widersprechen oder aber mangels ausreichender Kontrolle der Kontoauszüge die Abbuchungen nicht bemerken. Hierbei waren teilweise die Kontodaten schon bekannt und sollten im Übrigen durch die Anrufe erlangt werden.
Weil das Tatgericht in den schriftlichen Urteilsgründen – so der 4. Strafsenats des BGH – weder durch den Hinweis auf das "Ermittlungsergebnis" noch durch die nicht näher belegte Bezugnahme auf die "umfassende Beweisaufnahme" und die "umfassende geständige Einlassung des Angeklagten" eine Irrtumserregung bei den von den Lastschrifteinzügen betroffenen Bankkunden hinreichend dargelegt hatte, gelangte der Senat in Anwendung von § 154a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 StPO (vgl. dazu gesondert unten, C.II.2.d.) gewissermaßen als "Notlösung" zur Versuchsstrafbarkeit. Die Feststellungen belegten, dass die Angeklagten nach ihrer Vorstellung als Mittäter im Wege eines uneigentlichen Organisationsdelikts Betrugshandlungen tateinheitlich zum Nachteil der Kontoinhaber begehen wollten und hierzu auch unmittelbar angesetzt hätten.
Die Würdigung des Verhaltens als versuchter Betrug ermöglicht, lediglich an die – in irgendeiner Form erfolgte – Kontaktaufnahme durch die jeweils Beschuldigten anzuknüpfen, auch ohne Feststellung zum Vorstellungsbild der Verfügenden im Einzelfall, weil eine solche Feststellung mit Blick auf den festgestellten Tatentschluss nicht erforderlich war.
Die gängige Würdigung der Strafsenate (und auch die bevorzugte Perspektive des 4. Senats) ist es jedoch, jeweils von Tatvollendung auszugehen. Besonders deutlich wird dies, wenn der 1. Senat ausführt[44], auch die Schwierigkeiten einer sinnvollen Verfahrensbeschränkung in den hier in Rede stehenden gleichförmigen Massenverfahren erlaube es dem Tatgericht nicht ohne weiteres, "die Be-
weiserhebung über den Taterfolg zu unterlassen und lediglich wegen Versuchs zu verurteilen".[45] Stattdessen verweist der 1. Senat auf die tatrichterliche Möglichkeit, die eigene Überzeugung auf Indizien zu stützen sowie auf die Möglichkeit, bereits im Ermittlungsverfahren bei einer Vielzahl Geschädigter Fragebögen einzusetzen und das Ergebnis dieser Erhebung sodann "etwa nach Maßgabe des § 251 StPO in die Hauptverhandlung" einzuführen.[46]
bb) Strafzumessungslösung
Als weiterer materiell-rechtlicher Ansatz ist eine (hier sog.) "Strafzumessungslösung" zu sehen, welche jüngst der 1. Strafsenat[47] gebilligt hat. Das Landgericht hatte für unterschiedliche (Tat-) Konstellationen (Anrufwellen mittels Call-Center bzw. unterschiedliche Forderungsschreiben) - in Ansehung der bereits bis dahin ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Massenverfahren - lediglich wenige Zeugen vernommen und je Sachverhaltskonstellation entweder einen Betrugsversuch oder einen vollendeten Betrug bejaht. Als Vollendungsschaden hat das Tatgericht lediglich einen geringen Betrag festgestellt, im Rahmen der Strafzumessung jedoch strafschärfend berücksichtigt, dass sich der Vorsatz der Angeklagten auf hohe Schadensbeträge bezogen habe. Dies billigt der BGH[48] unter Hinweis auf das gegenüber dem Erfolgsunrecht besonders gesteigerte Handlungsunrecht und unter weiterem Hinweis, es sei für die Strafzumessung nicht immer von entscheidender Bedeutung, "ob es bei (einzelnen) Betrugstaten zur Vollendung kommt oder mangels Irrtums des Getäuschten oder wegen fehlender Kausalität zwischen Irrtum und Vermögensverfügung beim Versuch bleibt."[49]
b) Verfahrensrechtliche Begleitmaßnahmen
Die materiell-rechtlichen Lösungsansätze werden durch strafprozessuale Begleitmaßnahmen flankiert.
aa) "Spielräume" für die Beweiswürdigung
Zunächst hebt der BGH hervor und betont, die aus der Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) folgende Kognitionspflicht des Tatgerichts dürfe insoweit keinesfalls eingeschränkt werden.[50] Gleichwohl werden "Spielräume" eröffnet für die auf die umfassende Beweisaufnahme folgende tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 261 StPO). Zunächst weist der BGH auf die Möglichkeit hin, die Tatgerichte könnten ihre Überzeugung auch auf Indizien wie das wirtschaftliche oder sonstige Interesse des Opfers an der Vermeidung einer Schädigung seines eigenen Vermögens stützen. Mag der Hinweis auf die Möglichkeit, einen Indizienbeweis zu führen, wenig überraschend sein, so ist er freilich kontextuell durchaus bemerkenswert, gerade weil die Indizien geeignet sein sollen, den tatsächlich ohne Weiteres möglichen Zeugenbeweis (Vernehmung des Verfügenden und damit potentiell Irrenden) zu führen. Vor diesem Hintergrund ist es schlüssig, wenn in einem durch die Schriftleitung der NStZ-Redaktion verfassten Leitsatz kontextbezogen von einer zu "Beweiserleichterungen" führenden Fallgruppe eines normativ geprägten Vorstellungsbildes die Rede ist.[51] Der 1. Senat demgegenüber wählt im Kontext der Fälle eines normativ geprägten Vorstellungsbildes die Formulierung "Schätzung einer Irrtumsquote".[52] Dies ist eine schlüssige Bezeichnung für die gebilligte Vorgehensweise. Es findet eine Schätzung statt, freilich nicht nur der Schadenshöhe, sondern – vorgelagert – bereits der Anzahl der irrtumsbedingt Verfügenden.
bb) Kupierung des Beweisantragsrechts
Die durch die BGH-Senate verfolgte Prozessökonomie durch Beweiserleichterungen bzw. durch eine Schätzung der Irrtumsquote könnte durch die Verteidigung leicht bekämpft werden, indem Beweisanträge auf Vernehmung der einzelnen Verfügenden gestellt werden, zum Beweis der Tatsache, dass die Verfügenden die jeweilige Transaktion in Kenntnis aller Umstände, namentlich der jeweiligen wahrheitswidrigen Behauptungen des Täuschenden durchgeführt haben.
Wird ein solcher Beweisantrag de lege artis gestellt, d. h. unter Beachtung der bereits für sich gesehen fraglichen höchstrichterlichen Rechtsprechung, neben einem bestimmten Beweismittel und einer bestimmten Beweisbehauptung als drittes Merkmal auch die (qualifizierte) Konnexität[53] darzulegen, ist fernliegend anzunehmen, einer der in §§ 244, 245 StPO enumerativ aufgeführten Ablehnungsgründe greife ein.
Gleichwohl hat zunächst der 5. Strafsenat[54] bei einer im Wesentlichen auf eine Zahlungsanforderung beschränkten Erklärung des bei einer Behörde der öffentlichen Verwaltung angestellten Beschuldigten (gegenüber ca. 170.000 Grundstückseigentümern) judiziert, es reiche aus, wenn sich die Empfänger in einer wenngleich allgemein gehaltenen Vorstellung befanden, die Tarifberechnung sei in Ordnung. Ein differenziertes Vorstellungsbild bei den Empfängern der Rechnungen liege fern. Bei den einzelnen Empfängern hätte daher nur das von dem sachgedanklichen Mitbewusstsein umfasste Vorstellungsbild entstehen können, die Abrechnung sei jedenfalls nicht betrügerisch. Das Landgericht habe die gestellten Beweisanträge auf Vernehmung der ca. 170.000
Grundstückseigentümer zu Recht lediglich als Beweisermittlungsantrag abgelehnt, weil die Zeugen nicht mit Namen und vollständiger Anschrift genannt wurden. Auch in der Sache hätte das Landgericht indes der beantragten der Beweiserhebung nicht nachkommen müssen.[55] Eine Auseinandersetzung mit einzelnen Ablehnungsgründen findet sich nicht.[56]
Unausgesprochen dürfte sowohl der Entscheidung des 5. Senats wie auch des 1. Senats die Auffassung zugrunde liegen, vor dem Hintergrund eines uneigentlichen Organisationsdelikts sei die konkrete Zahl der tatsächlich Irrenden tatsächlich bedeutungslos (§ 244 Abs. 3 Var. 2 StPO).[57] In einer weiteren Entscheidung hatte erneut der 1. Senat Gelegenheit, sich zu der Frage des Beweisantragsrechts in gleichförmigen Massenverfahren zu äußern. Das Tatgericht hatte Anträge auf Vernehmung der potentiellen Opferzeugen mit einem bunten Argumentationsstrauß abgelehnt, indem Beweistatsachen teils als wahr unterstellt, teils als bedeutungslos angesehen wurden, teils wurde dem Antrag die Qualität als Beweisantrag abgesprochen, weil der Antrag "aufs Geratewohl" gestellt worden sei und ferner fehle es an der notwendigen Konnexität zwischen Beweistatsache und Beweismittel. Ein weiterer, ergänzender Beweisantrag ähnlichen Inhalts wurde zudem wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt.[58] Der 1. Senat konnte die jeweiligen Verfahrensrügen als unzulässig bewerten, weil die Anträge die Zeugen nicht bestimmt genug benannt waren.[59]
cc) Der Einsatz von Fragebögen
Als weiteres verfahrensrechtliches Vehikel ist der durch den 1. Senat propagierte Einsatz von Fragebögen gem. § 251 StPO als Ersatz für mündliche Zeugenvernehmungen zu thematisieren. Mittels dieser Fragebögen solle geklärt werden, aus welchen Gründen die Leistenden ihre vermögenschädigende Verfügung vorgenommen haben.[60] Der Senat gibt zudem den Hinweis auf das "normativ geprägte Vorstellungsbild" der Verfügenden in gleichförmigen Massenverfahren.[61] Diese Ermittlungsmaßnahme soll im "Engpass Hauptverhandlung"[62] dadurch "verwertet" werden, dass die Fragebögen sodann gemäß § 251 StPO[63] verlesen werden.
d) (Analoge) Anwendung von § 154a StPO
Schließlich bleibt der bereits (oben, C.II.1.) angesprochene prozessuale Weg einer (analogen) Anwendung von § 154a StPO zu thematisieren. Der 4. Senat[64] und vergleichbar auch der 1. Senat[65] haben die Verfolgung durch Beschränkung des durch das Landgericht rechtsfehlerhaft bejahten vollendeten Betrugs qua § 154a StPO mit Zustimmung des Generalbundesanwalts durch Zurückverweisung auf einen versuchten Betrug fokussiert.
3. Zwischenfazit
Als Zwischenfazit zeigt der Blick auf die Rechtsprechung zu den gleichförmigen Massenverfahren, dass höchstrichterlich materiell-rechtliche Lösungsansätze mit strafprozessualen Begleitmaßnahmen verbunden werden (wie etwa die Annahme lediglich versuchten Betrugstaten und die insoweit erfolgende Verfolgungsbeschränkung gem. § 154a StPO).
Ergänzend ist hervorzuheben, dass eine Definition des im Fokus stehenden "normativ geprägten Vorstellungsbildes" der Verfügenden in keiner Weise erfolgt, sodass unklar bleibt, inwieweit das Vorstellungsbild des einzelnen Verfügenden wie auch der Gesamtheit aller Verfügenden überhaupt "normativ" ist. Daher erscheint auch die damit zusammenhängende Bezugnahme auf die Figur des "sachgedanklichen Mitbewusstseins" merkwürdig beliebig.
Es ist daher im Folgenden erforderlich, die dargestellten Lösungsansätze zu analysieren und zu überlegen, wie den Konstellationen der gleichförmigen Massenverfahren strafrechtlich sinnvoll zu begegnen ist.
IV. Analyse des durch die Rechtsprechung eingeschlagenen Wegs und alternativer Lösungsvorschlag an den Gesetzgeber
1. Auslegung vorrangig gegenüber normativen Erwägungen
Die kritische Analyse der Rechtsprechung zu gleichförmigen Massenverfahren beginnt mit einem Zitat aus der bereits in Bezug genommenen Entscheidung des 4. Senats aus 2014[66]:
"Andererseits handelten die Anklagten auch in der Erwartung, die Betroffenen würden in zahlreichen Fällen mangels ausreichend sorgfältiger Kontrolle ihrer Kontoauszüge die Abbuchungen nicht bemerken oder einfach übersehen."
Ist dies der festgestellte Sachverhalt, so liegt – bei Lichte besehen – kein Irrtum bzw. kein entsprechender Tatentschluss hinsichtlich des Merkmals Irrtum vor. Darüber hinaus verhindert der vorschnelle Rückgriff der Rechtsprechung auf die normativierenden Erwägungen zum Merkmal der Täuschung wie auch des Irrtums (vgl. dazu oben) eine einzelfallbezogene Auslegung des Erklärungsinhalts der potentiell Täuschenden.
Wenn sich die potentiell Täuschenden vorstellen, die Adressaten würden wegen der Lästigkeit des Ansinnens und der überschaubaren Höhe des fraglichen Geldbetrags jedenfalls bezahlen, auch wenn sie erkennen, dass sie dem potentiell Täuschenden nichts schulden, wenn also die Erklärung der potentiell Täuschenden ausgelegt werden kann als: "Ich will Geld von Dir", anstelle – was eine unwahre Tatsachbehauptung und damit eine Täuschung darstellen würde –:"Du schuldest mir Geld", so läge bereits keine Täuschung vor. Dies freilich ist zwingend aufzuklären.
Zwar ist das Vorliegen einer Täuschung naheliegend, das vorstehende Zitat aus der Entscheidung des 4. Senats zeigt aber, dass von einer Selbstverständlichkeit nicht ausgegangen werden kann.[67] Dasselbe gilt – erst recht – für die Feststellung des Merkmals Irrtum. Die mangelnde Präzision zeigt sich weiter bei der Annahme des 4. Strafsenats, das Vorliegen eines vollendeten Betrugs sei damit zu verneinen, dass ein Irrtum nicht feststellbar sei, weil die Betroffenen die fehlende vertragliche Verpflichtung teilweise erkannten[68] und die Angeklagten erwartet hatten, die Kontoinhaber würden zum Teil die Lastschriften gar nicht bemerken, so dass mangels Vorstellung kein Irrtum vorliegt.
Richtig und präzise ist demgegenüber, dass ein Irrtum dann nicht gegeben ist, wenn diese, den Angeklagten zugeschriebene Erwartung zutrifft. Andernfalls, was aufzuklären gewesen wäre, scheitert die Bejahung des Tatbestands mit Blick auf die hier zitierten tatgerichtlichen Feststellungen am fehlenden Vorsatz diesbezüglich. Diese Perspektive setzt sich aber – und auch dies verkennt der Senat – bei Prüfung des Tatentschlusses fort. Weil der Tatentschluss voraussetzt, dass sich die Täter einen Irrtum des Verfügenden vorstellen, scheidet ein solcher Tatentschluss gerade dann aus, wenn die Angeklagten davon ausgingen, dass die Betroffenen in zahlreichen Fällen mangels sorgfältiger Kontrolle ihrer jeweiligen Transaktionen die zu Unrecht erfolgten Lastschriftabbuchungen nicht bemerken oder einfach übersehen würden. Wenn diese Vorstellung als Anhaltspunkt genommen wird, den Irrtum beim vollendeten Delikt zu verneinen, wie dies der 4. Senat tut, kann nichts anderes für den Tatentschluss beim Versuch gelten.
2. Gebot bestmöglicher Sachaufklärung
Im Übrigen folgt schon aus der Amtsaufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO und damit verbunden aus der gerichtlichen Kognitionspflicht das Gebot zur bestmöglichen Sachverhaltsaufklärung. Das Gericht ist dementsprechend verpflichtet, den die strafprozessuale Tat (§ 264 StPO) darstellenden Sachverhalt bestmöglich, d.h. umfassend und tiefgehend aufzuklären, soweit existente Beweismittel und eine rechtmäßige Beweiserhebung dies zulassen.[69] Es ist dem Gericht daher nicht gestattet, bei der Prüfung eines Sachverhalts quasi "auf halben Wege stehenzubleiben" und lediglich eine Versuchsstrafbarkeit anzunehmen, wenn stattdessen ein vollendetes Delikt gegeben sein könnte. Auch vor diesem Hintergrund ist die Rechtsprechung, welche (zumeist in Anwendung von § 154a StPO) die Verfolgung auf den Tatvorwurf des versuchten Betrugs beschränkt, abzulehnen.
Ein weiterer Verstoß gegen die Kognitionspflicht ist in der hier sog. "Strafzumessungslösung" des 1. Senats zu sehen, wenn bei den – wenigen festgestellten – Vollendungsfällen zwar zugunsten des Betroffenen gewürdigt wird, dass der Vollendungsschaden nur sehr gering sei, zu dessen Lasten aber im Rahmen der Strafzumessung die Höhe des erstrebten unrechtmäßigen Vermögensvorteils zu Buche schlägt[70]. Soweit der Senat diese Vorgehensweise mit dem "besonders gesteigerten Handlungsunrecht" begründet, ist darauf hinzuweisen, dass festgestellt werden muss, ob dieses Handlungsunrecht auch ein tatbestandliches Erfolgsunrecht auslöst. Der 1. Senat führt mit der "Strafzumessungslösung" eine Art "Strafzumessungsverfahren" (sentencing procedure) ein, in welchem niedrigere bzw. andere Beweismaßstäbe gelten sollen als im Verfahrensabschnitt bis zu einer möglichen Schuldfeststellung (trial procedure) und Nova Berücksichtigung finden können. Dies ist dem deutschen Strafverfahren wesensfremd.
3. Überdehnung des Verfahrensrechts
Nicht zu überzeugen vermögen auch die verfahrensrechtlichen Begleitmaßnahmen. Mit Blick auf die obigen Ausführungen zu einer Verletzung der Amtsaufklärungspflicht bzw. der tatrichterlicher Kognitionspflicht wird das abgegebene Bekenntnis zu einer umfassenden Geltung des § 244 Abs. 2 StPO[71] in der Sache nicht eingehalten. Der im Rahmen der gerichtlichen Beweiswürdigung (§ 261 StPO) vorgenommene Schluss qua Indizien, der in der Sache eine durch Beweiserleichterungen erfolgende Schätzung darstellt, ist abzulehnen. Entscheidend ist, dass die hier fragliche Fallkonstellation der gleichförmigen Masseverfahren von allen sonstigen Konstellationen abweichen, in denen strafrechtlich das Instrument der Schätzung zulässig ist. Denn zu beachten ist, dass vorliegend eine genaue Aufklärung, zur Vermeidung einer Schätzung faktisch und damit tatsächlich möglich ist, weil die jeweiligen Verfügenden als Zeugen zur Verfügung stehen, lediglich die Kapazitäten des jeweiligen Strafverfahrens übersteigt. Damit weicht die hier interessierende Konstellation von denjenigen Fallgestaltungen bei Vermögensstraftaten ab, bei denen ein strafbares
Verhalten des Betreffenden feststeht und die höchstrichterliche Rechtsprechung sodann die Bestimmung des Schuldumfangs im Wege der Schätzung zulässt.[72] Denn in diesen Konstellationen wurde die Zulässigkeit einer Schätzung gerade damit begründet, dass die genaue Ermittlung des Vermögensschadens, nach dessen Feststellung dem Grunde nach, aus tatsächlichen Gründen nicht möglich war. In den anerkannten Schätzungskonstellationen ließ daher der jeweilige Sachverhalt die Ermittlung der exakten Höhe des Vermögensschadens nicht zu.[73] Davon weichen die hier fraglichen Fälle der gleichförmigen Massenverfahren entscheidend ab.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich die "Schätzung" im vorliegenden Kontext nicht lediglich auf die Höhe des Gesamtvermögensschadens bezieht, sondern bereits auf die Frage der Anzahl der Irrenden, also auf die Frage der Anzahl der einzelnen Betrugstaten. Insoweit verbietet sich eine Schätzung a priori.
Nicht überzeugen vermögen weiter die – eher kursorischen – Restriktionen des Beweisantragsrechts, teilweise unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das vorgeblich normativ geprägte Vorstellungsbild.[74] Der Ablehnungsgrund der tatsächlichen Bedeutungslosigkeit (§ 244 Abs. 3 S. 2 Var. 2 StPO) vermag selbst bei Heranziehung der – für sich abzulehnenden – Rechtsfigur des uneigentlichen Organisationsdelikts nicht zu überzeugen, weil die Anzahl der (tateinheitlichen) Einzeltaten bzw. die Gesamtschadenshöhe offensichtlich nicht "bedeutungslos" sein kann. Tatsächliche Bedeutungslosigkeit würde nur dann vorliegen, wenn zwischen der Anzahl der Einzeltaten/der Gesamtschadenshöhe und dem Gegenstand der Urteilsfindung keinerlei Sachzusammenhang besteht oder wenn die Anzahl/Gesamtschadenshöhe trotz eines solchen Zusammenhangs selbst im Fall ihres Erwiesenseins die Entscheidung nicht beeinflussen könnten, weil sie nur mögliche, nicht aber zwingende Schlüsse zulassen.[75] Dies ist ersichtlich nicht der Fall.
Im Übrigen ist nicht auszuschließen, dass die mittels Beweisantrags benannten Zeugen (= potentiell Irrenden) Aussagen treffen, die einschränkend hinsichtlich des Vorsatzes der potentiell Täuschenden bzw. auf deren Tatentschluss wirken. Dann indes gilt, dass bei der Bewertung des "Organisationsdelikts", insbesondere für die Bestimmung der Schuldfrage sowie für die Bemessung der Rechtsfolgen der Umfang der dann tateinheitlich zusammengefassten an sich selbstständigen Taten, ermittelt werden muss.[76] Eine Ablehnung von Beweisanträgen wegen Bedeutungslosigkeit verbietet sich daher. Im Übrigen sprechen bereits generelle Einwände gegen die Fortentwicklung des ursprünglichen Konzepts der Organisationsherrschaft hin zur Rechtsfigur des uneigentlichen Organisationsdelikts, weil es nicht mehr um den Nachweis täterschaftlicher Verantwortung, sondern letztlich lediglich um die Anknüpfung an hierarchische Verantwortung geht.[77]
Der Einsatz von Fragebögen mag weiter eine gängige Maßnahme im Ermittlungsverfahren sein. Freilich ist zu sehen, dass in den Fällen, in denen die Verteidigung des Angeklagten in der Hauptverhandlung das Einverständnis zu Verlesung nicht erklärt (§ 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO), § 251 StPO nicht in Betracht kommt. Die Verlesung gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO scheitert daran, dass die Verlesung nicht lediglich das Vorliegen oder die Höhe eines Vermögensschadens, sondern maßgeblich die Frage des Merkmals Irrtum betrifft. Darüber hinaus ist Abs. 3 des § 251 StPO nicht einschlägig, weil die Verlesung in den hier interessierenden Fällen unmittelbar der Urteilsfindung dient, so dass das Streng- und nicht das Freibeweisverfahren Anwendung findet.
Schließlich überzeugt auch die Verfolgungsbeschränkung gemäß § 154a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO von der Vollendung einer Tat auf deren Versuch auch dann nicht, wenn man die vorliegend zur Heranziehung dieser Norm erforderliche Analogie bejaht (Analogie deshalb, weil es sich im Verhältnis Vollendung – Versuch nicht um "mehrere Gesetzesverletzungen" im Sinne von § 154a Abs. 1 S. 1 StPO handelt[78]). Dies würde dazu führen, dass ein Gericht, wo ein Tatbestandsmerkmal nicht nachweisbar ist, den Vorwurf auf den Versuch beschränkt, um so eine Beweisaufnahme entbehrlich zu machen. Richtig ist aber, dass gerade so, wie die Überzeugung des Gerichts vom Vorliegen eines Irrtums beim vollendeten Delikt festzustellen und darzulegen ist, dies auch in Bezug auf die Vorstellung der Täter, das Opfer würde einem Irrtum unterliegen, d.h. hinsichtlich des Tatentschlusses, geschehen muss.[79]
4. Strukturelle Kritik
Die vorbezeichnete Kritik betrifft gewissermaßen einzelne Aspekte der Rechtsprechung zu der Fallgruppe der gleichförmigen Massenverfahren. Darüber hinaus sind
jedoch auch – und dies ist wohl noch gewichtiger – strukturelle Einwände zu erheben:
Zunächst ist das Abstellen auf ein "normativ geprägtes Vorstellungsbild" der Verfügenden verfehlt. Aus der Sicht der jeweils Verfügenden handelt es sich auch nicht um ein massenhaftes oder routinemäßiges Geschäft. Dies trifft lediglich für die Perspektive der Beschuldigten zu. Auf ein normativ geprägtes Vorstellungsbild des Verfügenden hat in einer früheren Entscheidung aus dem Jahre 2002 der BGH zu Recht abgestellt.[80] Dort ging es um ein Massenabrechnungsverfahren von solchen ärztlichen Leistungen an Kassenpatienten über die Kassenärztliche Vereinigung, die in Wahrheit von einem nicht als Kassenarzt zugelassenen Arzt vorgenommen wurden. Dort konnte der BGH zu Recht auf ein standardisiertes, auf massenhafte Erledigung ausgerichtetes Abrechnungsverfahren abstellen, d.h. auf ein Massengeschäft auf der Seite des Verfügenden (!).[81] In einer solchen Konstellation ist auch vertretbar, auf ein normatives Vorstellungsbild des jeweiligen Sachbearbeiters bei der betroffenen Kassenärztlichen Vereinigung abzustellen. "Normativ" ist das Vorstellungsbild hier deshalb, weil die Einzelfragen der Abrechnung dann gesetzlich bzw. geprägt durch Verwaltungsvorschriften vorgegeben sind, die Abrechnung selbst dementsprechend normativ erfolgt. In einer solchen Konstellation ist es ausreichend, auf die Vernehmung eines Abteilungsleiters oder Innenrevisors abzustellen[82]. Denn der Abteilungsleiter bzw. der Innenrevisor kann in einer solchen Konstellation über die normative Prägung der Abrechnungspraxis gewissenmaßen stellvertretend Zeugnis ablegen.
Dies bedeutet: Ein normativ geprägtes Vorstellungsbild des Verfügenden ist im Fall von Massengeschäften nur dann gegeben, wenn es sich um Massengeschäfte auf Seiten des/der Verfügenden handelt. In den in jüngerer Zeit in Rede stehenden und in dieser Abhandlung kritisierten Konstellationen handelt es sich indes um Massengeschäfte auf Seiten der Täuschenden. Auf Seiten der Verfügenden handelt es sich jeweils um ein einzelnes Geschäft. Beweiserleichterungen, wie sie im Fall des Massengeschäfts auf Seiten des Verfügenden durch die Rechtsprechung zu Recht angenommen werden, verbieten sich in der hier in Rede stehenden Konstellation des Massengeschäfts auf Seiten des Täuschenden und des Einzelgeschäfts auf Seiten des Verfügenden.[83] Das Vorstellungsbild der Verfügenden ist insoweit nicht normativ geprägt.
Wird der Irrtum als psychologisches Phänomen (innere Tatsache) anerkannt[84], so kann nur schwerlich von der Vorstellung einer Person auf die Vorstellung vieler anderer geschlossen werden. Es gibt eben gerade kein "personenübergreifendes einheitliches Vorstellungsbild", jedenfalls nicht a priori.[85] Andernfalls – und dies ist der fraglichen Judikatur entgegenzuhalten – wird ggf. unabhängig vom tatsächlichen Vorstellungsbild des Getäuschten auf einen Irrtum geschlossen, was dazu führen kann, dass ein Irrtum auch dann zu bejahen ist, wenn das Opfer die Täuschung tatsächlich durchschaut hat.[86] Nach der durch die Rechtsprechung angenommenen normativierenden Sichtweise kommt es darauf an, ob berechtigte Erwartungen des Getäuschten hinsichtlich des Vorhandenseins bestimmter Tatsachen enttäuscht wurden, nicht jedoch darauf, welche Vorstellung das Opfer in Bezug auf den Täuschungsgegenstand aufweist.[87]
Dies verdeutlicht, dass die normativierende Sichtweise der Rechtsprechung mit dem in dubio pro reo-Grundsatz nicht in Einklang zu bringen ist. Wenn das Vorliegen eines Irrtums nicht bewiesen werden kann, muss in dubio pro reo von dessen Nichtvorliegen ausgegangen werden. Die hier kritisierte Judikatur wendet jedoch den Zweifelsgrundsatz bei normativ geprägten Irrtümern bei Lichte besehen gerade nicht an, wenn insoweit Beweiserleichterungen statthaft sein sollen.[88] Es versteht sich eigentlich von selbst, dass auch der Gedanke der Verfahrensökonomie ein solches Vorgehen nicht rechtfertigen kann. Gerade weil bei einer Vielzahl von Verfügenden eine Vielzahl unterschiedlicher Motivationen für die Vornahme oder Nichtvornahme einer Handlung vorliegen können und daher auch andere Erklärungen als ein Irrtum für eine Verfügung in Betracht kommen, verbietet sich eine solche personenübergreifende Würdigung. Vom Nichtvorliegen eines Irrtums ist etwa dann auszugehen, wenn eine Abbuchung gar nicht bemerkt wurde, oder aber eine solche sehenden Auges akzeptiert wurde, sei es, weil der Betroffene sich nicht um die Veranlassung der Rückbuchung kümmern wollte, sei es, weil der Betrag subjektiv als so gering empfunden wurde, dass sich der Betroffene nicht dafür interessierte. Ob ein solcher Fall gegeben ist, kann freilich nur durch individuelle Beweisaufnahme und –würdigung festgestellt werden.
V. Zusammenfassung und Ausblick
Zusammenfassend kann die hier geäußerte Kritik an der tatrichterlichen Aburteilung von Serientaten im Betrugs-
bereich dahingehend gebündelt werden, dass bei gleichförmigen Massengeschäften ein weitgehender Verzicht auf die Feststellung eines konkreten Irrtums ermöglicht wird, weil die Rechtsprechung es für zulässig erachtet, dass von einem normativen Empfängerhorizont, d.h. der allgemeinen Verkehrsanschauung, auf ein weitgehend deckungsgleiches sachgedankliches Mitbewusstsein geschlossen wird und hieraus ein dann rein normativierter Irrtum gebildet wird. Mit Rönnau/Becker ist also anzunehmen, dass "im Ergebnis […] damit die Risiko- und Pflichtenverteilung des zugrundliegenden Geschäftstyps unisono zur Begründung von Täuschung und Irrtum herangezogen" wird.[89]
Weil ich jedoch durchaus auch der Auffassung bin, dass die hier in Rede stehenden Serienkonstellationen ein an sich strafwürdiges und strafbedürftiges Verhalten darstellen, schlage ich als Ausblick die Schaffung eines – freilich auf die Konstellation des gleichförmigen Massengeschäfts limitierten – Gefährdungsdeliktes in Gestalt eines Eignungsdeliktes vor. Zwar würde dies zur Etablierung eines weiteren Straftatbestands im Vorfeld des eigentlichen Vermögensdeliktes Betrug (§ 263 StGB) führen (wie etwa bereits § 264 StGB – Subventionsbetrug bzw. § 265b StGB – Kreditbetrug) und damit die kritischen Stimmen nähren, die schon jetzt eine Hypertrophie des Strafrechts[90] ausmachen. Der bislang durch die Rechtsprechung eingeschlagene Weg indes bedeutet eine dogmatisch nicht hinzunehmende Funktionalisierung des objektiven Betrugstatbestands, die wohl in Anbetracht der in der Praxis nicht seltenen Serienverfahren nur dann ein Ende haben könnte, wenn durch den Gesetzgeber ein neuer Straftatbestand implementiert würde, bei dem bereits solche Serientäuschungen, die geeignet sind, eben solche Serienirrtümer und dadurch bedingt Serienvermögensschäden hervorzurufen, als solche strafrechtlich bewehrt wären.
Die Schaffung eines solchen (neuen) Vorfeldtatbestandes würde die jetzigen dogmatischen Verwerfungen freilich nur beenden, wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung dann selbst mit Blick auf die hier kritisierte Vorgehensweise zur massenhaften Irrtumsfeststellung einlenkt oder das BVerfG auf entsprechende Verfassungsbeschwerden hin einschreiten würde. Wer dies für illusorisch hält, der wird hinnehmen müssen, dass der Betrugstatbestand die aus der Rechtsprechung zu gleichförmigen Massenverfahren folgenden strukturellen Veränderungen dauerhaft erfährt. Der hier vorgeschlagene Weg ist daher möglicherweise kein Königsweg, aber vielleicht ein Ausweg aus der jetzigen dogmatischen Sackgasse.
[*] Der Autor ist Fachanwalt für Strafrecht und Partner der Sozietät Bender Harrer Krevet, Freiburg i. Br. sowie Privatdozent an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg. Der Beitrag geht auf einen Vortrag zurück gehalten am 03.02.2015 im "Wirtschaftsstrafrechtlichen Gesprächskreis" an der Bucerius Law School, Hamburg.
[1] http://de.wikipedia.org/wiki/Kurzer_Prozess_%E2%80%93_Righteous_Kill .
[2] http://de.wikipedia.org/wiki/Kurzer_Prozess_(Urteil) .
[3] BGH 3 StR 162/13 = NStZ 2014, 215, 216 = HRRS 2014 Nr. 42: "gleichförmige, massenhafte oder routinemäßige Geschäfte"; vgl. auch 4 StR 430/13 = NJW 2014, 2132 = HRRS 2014 Nr. 666.
[4] BGH 1 StR 416/12 = NJW 2013, 2608 = HRRS 2013 Nr. 339.
[5] BGH 4 StR 430/13 = NJW 2014, 2132 = NJW-Spezial 2014, 441 = HRRS 2014 Nr. 666.
[6] BGH 3 StR 342/13 = HRRS 2014 Nr. 539 = NJW 2014, 2054 m. Anm. Cornelius; Lux/Schumann ZWH 2013, 10 ff.
[7] BGH 3 StR 162/13 = NStZ 2014, 215 = HRRS 2014 Nr. 42.
[8] BGH 1 StR 263/12 = NJW 2013, 1545 = HRRS 2013 Nr. 387.
[9] BGH 3 StR 154/13 = NStZ 2014, 111 = HRRS 2014 Nr. 41.
[10] BGH 1 StR 263/12 = NJW 2013, 1545 = HRRS 2013 Nr. 387: "Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege".
[11] Vogel , in: Keller-Gedächtnisschrift, 2003, S. 313, 314; Lux, Konkludente Täuschung beim Betrug, 2013; Tiedemann, in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl. (2012), § 263 Rn. 28; Erb ZIS 2011, 368 ff.
[12] Vgl. dazu bereits eingehend Trüg/Habetha JZ 2007, 878.
[13] Vgl. etwa Fischer, StGB, 62. Aufl. (2015), § 263 Rn. 21 ff. m.w.N.
[14] Rönnau /Wegner JZ 2014, 1064, 1066, Anm. zu BGH 2 StR 616/12 – Abo-Fallen = HRRS 2014 Nr. 700.
[15] Hefendehl , in: Münchner Kommentar StGB, 2. Aufl. (2014), Bd. IV, 2. Aufl., § 263 Rn. 55 ff., 113; Fischer (Fn. 13), § 263 Rn. 21; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. (2014), § 263 Rn. 14/15; Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl. (2014), § 263 Rn. 9; Kindhäuser, in: Nomos Kommentar StGB, 4. Aufl. (2013), § 263 Rn. 117 jeweils m.w.N.
[16] Tiedemann (Fn. 11), § 263 Rn. 30.
[17] Wie dies etwa der BGH im Falle Hoyzer getan hat, BGHSt 51, 165 = HRRS 2007 Nr. 1.
[18] Vogel (Fn. 11), S. 313, 314; vgl. auch Kutzner JZ 2006, 714.
[19] So bereits Trüg/Habetha JZ 2007, 878, 879.
[20] Bung GA 2012, 353, 357: "Kunstgriff, aus einem psychologischen Nichts ein normatives Etwas zu machen."
[21] Tiedemann (Fn. 11), § 263 Rn. 77.
[22] BGH 5 StR 394/08 = NStZ 2009, 697, Tz. 17 = HRRS 2009 Nr. 718: "Der im Rahmen der Täuschungshandlung maßgebliche Empfängerhorizont spiegelt sich regelmäßig in dem Vorstellungsbild auf Seiten der Empfänger wider."
[23] Dazu Perron (Fn. 15), § 263 Rn. 39.
[24] Fischer (Fn. 13) § 263 Rn. 62; Tiedemann (Fn. 11), § 263 Rn. 83; Perron (Fn. 15), § 263 Rn. 39 jeweils m.w.N.
[25] Perron (Fn. 15) § 263 Rn. 39; Fischer (Fn. 13) § 263 Rn. 62, mit Hinweis auf den Empfänger von Falschgeld, der irre, auch wenn ihm die Erwartung, mit echtem Geld bezahlt zu werden, nicht bewusst ist.
[26] Tiedemann (Fn. 11), § 263 Rn. 79; Fischer (Fn. 13), § 263 Rn. 62.
[27] Vgl. auch Jahn/Maier JuS 2007, 218, Irrtum in Form des sachgedanklichen Mitbewusstseins als Folge der "Übernormativierung" des Täuschungsbegriffs.
[28] Rönnau /Becker JuS 2014, 504, 506; vgl. BGH 4 StR 55/12 = NJW 2013, 883 = HRRS 2013 Nr. 191: hier wird nicht das Vorliegen eines Irrtums bewiesen, sondern das Fehlen gegenteiliger Anhaltspunkte, die auf das Nichtvorliegen schließen lassen könnten, wird als ausreichend erachtet, einen Irrtum zu bejahen.
[29] Vgl. auch Gaede, in: AnwaltKommentar StGB, 2. Aufl. (2014), § 263 Rn. 52, der die Gefahr sieht, dass das Irrtumsmerkmal zu einem "subjektgelösten objektiven Zurechnungszusammenhang degeneriert."
[30] Tiedemann (Fn. 11), § 263 Rn. 124; kritisch auch Hefendehl (Fn. 15), § 263 Rn. 232: stehe diese Formel für ein diffuses undifferenziertes Allgemeinvertrauen oder ein Gefühl beruhigender Sicherheit und Zuversicht, so können kein betrugsrelevanter Irrtum vorliegen.
[31] BGH NStZ 2014, 215, 216 = HRRS 2014 Nr. 666; NJW 2014, 2132, 2133 = HRRS 2014 Nr. 880.
[32] Vgl. auch BGH 2 StR 658/13 = HRRS 2014 Nr. 880.
[33] Vgl. BGH StV 2012, 653 = HRRS 2012 Nr. 526.
[34] BGH StV 2012, 653 = HRRS 2012 Nr. 526, hier ging es mit 662 potentiell Geschädigten auch um eine größere Anzahl potentiell Irrender[Herv. im folgenden Zitat nicht im Original].
[35] Der 2. Strafsenat verweist auf die Entscheidung des 3. Senats, NStZ 2014, 215, 216 = HRRS 2014 Nr. 42; NJW 2014, 2132, 2133 = HRRS 2014 Nr. 666.
[36] BGH 3 StR 161/02 = NJW 2003, 1198; BGHSt 54, 44 = NJW 2009, 3173 = NStZ 2009, 506 = wistra 2009, 433 = HRRS 2009 Nr. 718[die im Rahmen dieser Abhandlung auch interessierende Frage der Anwendung des Beweisantragsrechts ist nur in wistra 2009, 433 dargestellt]; BGH 3 StR 285/11 = BeckRS 2012, 08599 = HRRS 2012 Nr. 526; BGH 1 StR 263/12 = NJW 2013, 1545 = HRRS 2012 Nr. 387 und auch NJW-Spezial 2013, 314; BGH 1 StR 416/12 = NJW 2013, 2608 = HRRS 2012 Nr. 387; BGH 3 StR 162/13 = NStZ 2014, 215 = HRRS 2014 Nr. 42; BGH 3 StR 342/13 = NJW 2014, 2054 = HRRS 2014 Nr. 559; BGH 3 StR 154/13 = NStZ 2014, 111 = HRRS 2014 Nr. 41; BGH 4 StR 430/13 = HRRS 2014 Nr. 666; vgl. auch NJW-Spezial 2014, 441; BGH 2 StR 658/13 = NStZ 2014, 644 = HRRS 2014 Nr. 880; BGH 1 StR 314/14 = HRRS 2015 Nr. 60.
[37] Maßgeblich dazu Tiedemann (Fn. 11), § 263 Rn. 87, freilich mit zutreffendem Hinweis auf notwendige Einschränkungen.
[38] BGH 4 StR 430/13 = NJW 2014, 2132, Tz. 18 = HRRS 2014 Nr. 666; BGH 3 StR 162/13 = NStZ 2014, 215, Tz. 8 = HRRS 2014 Nr. 42; BGH 3 StR 342/13 = NJW 2014, 2054 = HRRS 2014 Nr. 559.
[39] BGH 4 StR 430/13 = NJW 2014, 2132, Tz. 18 = HRRS 2014 Nr. 666; BGH 3 StR 162/13 = NStZ 2014, 215, Tz. 9 = HRRS 2014 Nr. 42; BGH 3 StR 342/13 = NJW 2014, 2054, Tz. 23 = HRRS 2014 Nr. 559; BGH 1 StR 263/12 = NJW 2013, 1545, Tz. 16 = HRRS 2013 Nr. 387; BGH 2 StR 658/13 = NStZ 2014, 644 = HRRS 2014 Nr. 880.
[40] BGH 1 StR 314/14 = HRRS 2015 Nr. 60.
[41] Vgl. Fischer (Fn. 13), § 243 Rn. 25 m.w.N.
[42] Herv. nicht im Original.
[43] BGH 4 StR 430/13 = NJW 2014, 2132 = HRRS 2014 Nr. 666.
[44] BGH 1 StR 263/12 = NJW 2013, 1545 = HRRS 2013 Nr. 387; ferner 1 StR 314/14 = HRRS 2015 Nr. 60.
[45] BGH 1 StR 263/12, Tz. 13 = HRRS 2013 Nr. 387.
[46] BGH 1 StR 263/12, Tz. 16/17 = HRRS 2013 Nr. 387.
[47] BGH 1 StR 314/14 = HRRS 2015 Nr. 60.
[48] BGH 1 StR 314/14, Tz. 26 = HRRS 2015 Nr. 60.
[49] BGH 1 StR 314/14, Tz. 26 = HRRS 2015 Nr. 60.
[50] BGH 1 StR 263/12 = NJW 2013, 1545 = HRRS 2013 Nr. 387; vgl. hierzu auch NJW-Spezial 2013, 314.
[51] Leitsatz 3 zu der Entscheidung BGH 3 StR 162/13 = NStZ 2014, 215 = HRRS 2014 Nr. 42.
[52] BGH 1 StR 263/12 = NJW 2013, 1445 (1446), Tz. 19 = HRRS 2013 Nr. 387: "Demgegenüber dürfte in Fällen mit individueller Motivation zur Leistung eines jeden Verfügenden die "Schätzung einer Irrtumsquote" als Methode der Überzeugungsbildung nach § 261 StPO ausscheiden." Dieser Formulierung stellt der Senat in Tz. 18 der fraglichen Entscheidung die Fälle eines normativ geprägten Vorstellungsbildes gegenüber und bezieht damit auch die Formulierung "Schätzung einer Irrtumsquote" auf diese Konstellation.
[53] Vgl. dazu ausführlich Habetha/Trüg GA 2009, 406, 418 ff.
[54] BGH 5 StR 394/08 = wistra 2009, 433, 434 = HRRS 2009 Nr. 718 – in BGHSt 55, 44 insoweit nicht abgedruckt – Berliner Stadtreinigungsbetriebe.
[55] Vgl. jeweils BGH wistra 2009, 433, 434 = HRRS 2009 Nr. 718.
[56] BGH 1 StR 263/12 = NJW 2013, 1545 = HRRS 2013 Nr. 387.
[57] In diese Richtung weist auch ein Judikat des 3. Senats, BGH 3 StR 154/13 = HRRS 2013 Nr. 41; NStZ 2014, 111, 112, m. Praxiskommentar Allgayer; so wohl auch Trück ZWH 2014, 473, Anm. zu BGH 3 StR 430/13.
[58] BGH 1 StR 314/14, Tz. 13 = HRRS 2015 Nr. 60.
[59] BGH 1 StR 314/14, Tz. 13 = HRRS 2015 Nr. 60.
[60] BGH 1 StR 263/12 = NJW 2013, 1545 = HRRS 203 Nr. 387; 1 StR 314/14 = HRRS 2015 Nr. 60.
[61] BGH 1 StR 263/12 = NJW 2013, 1545, Tz. 17 = HRRS 2013 Nr. 387.
[62] Trüg StV 2010, 528, 529.
[63] Durch BGH 1 StR 263/12 = NJW 2013, 1545, 1546 = HRRS 2013 Nr. 387 sowie durch BGH 1 StR 314/14, Tz. 24 = HRRS 2015 Nr. 60 nicht näher ausdifferenziert.
[64] BGH 4 StR 430/13 = NJW 2014, 2132 = HRRS 2014 Nr. 666; vgl. dazu NJW-Spezial 2014, 441.
[65] BGH 1 StR 416/12 = NJW 2013, 2608 = BGHSt 58, 119 = HRRS 2013 Nr. 339, dazu Heghmanns ZJS 2013, 423; Schuhr JR 2013, 579; Krell NStZ 2014, 686 ff; Basar EWiR 2013, 293.
[66] BGH 4 StR 430/13 = NJW 2014, 2132, Tz. 10 = HRRS 2014 Nr. 666.
[67] BGH 4 StR 430/13 = NJW 2014, 2132, Tz. 22 selbst = HRRS 2014 Nr. 666.
[68] BGH 4 StR 430, 13 = NJW 2014, 2132 = HRRS 2014 Nr. 666.
[69] Dallmeyer , in: Alsberg, Der Beweisantrag im Strafprozess, 6. Aufl. (2013), Rn. 47; Meyer-Goßner, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl. (2014), § 244 Rn. 11.
[70] BGH 1 StR 314/14, Tz. 26 = HRRS 2015 Nr. 60.
[71] Vgl. etwa BGH 1 StR 263/12 = NJW 2013, 1545 = HRRS 2013 Nr. 387.
[72] BGHSt 36, 320, 328; 38, 186, 193; BGH wistra 2007, 143 f. = HRRS 2007 Nr. 145.
[73] Vgl. dazu BGHSt 38, 186 ff. – Submissionsbetrug; vgl. auch BGH wistra 2007, 143, 144 = HRRS 2007 Nr. 145: "Steht ein strafbares Verhalten des Täters fest, kann es lediglich nicht bestimmten Einzelakten zugeordnet werden, kann die Bestimmung des Schuldumfanges, d.h. die Bestimmung der Zahl der Einzelakte strafbaren Verhaltens im Wege der Schätzung erfolgen (BGHR StGB Klein vor § 1 / Segenstraftaten Betrug 1.; Steuerhinterziehung 2). Bei der Feststellung der Zahl der Einzelakte ist der Grundsatz in dubio pro reo zu beachten. Ein solches Verfahren ist stets zulässig, wenn sich Feststellungen auf andere Weise nicht treffen lassen. Jede andere Betrachtung, die von einer eingeengten, jeden Einzelfall isoliert beurteilenden Sichtweise ausgeht, würde zum Ausschluss der Strafbarkeit bei zweifellos strafbaren Gesamtverhalten führen, wie der vorliegende Fall[Konstellationen im Kontext des § 278 StGB, Anm. des Verfassers]zeigt."
[74] BGH 1 StR 263/12 = NJW 2013, 1545, Tz. 18 = HRRS 2013 Nr. 387.
[75] BGH NJW 1988, 501; BGH NStZ 1982, 126.
[76] Vgl. zur Rechtsprechung 5 StR 572/07 = HRRS 2008 Nr. 247; 5 StR 124/08 = HRRS 2008 Nr. 114; LG Hamburg wistra 2011, 279; StV 2013, 386.
[77] Zu Recht kritisch daher Mansdörfer, Zur Theorie des Wirtschaftsstrafrechts (2011), Rn. 641; Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder (Fn. 15), § 25 Rn. 30.
[78] Zutreffend Krell NStZ 2014, 686, 688.
[79] Vgl. zu den Argumenten gegen eine unmittelbare Anwendung des § 154a StPO, Krell NStZ 2014, 686, 688, der aber für eine Analogie plädiert, wenn es um die "prozessuale Bewältigung serienweiser Täuschung" geht, a.a.O., 690.
[80] BGH 3 StR 161/02 = NJW 2003, 1198.
[81] Zutreffende Perspektive bei Tiedemann (Fn. 11), § 263 Rn. 79 f.
[82] Wie dies BGH 3 StR 161/02 = NJW 2003, 1198 getan hat.
[83] So bezeichnet der BGH (NJW 2003, 1198) die Vernehmung von wenigen stellvertretend vernommenen Zeugen selbst als "mittelbare Beweiserhebung" und spricht dadurch den Konflikt mit dem Unmittelbarkeitsgrundsatz offen an. Darüber hinaus hat die Rechtsprechung – unterstellt man die generelle Vorgehensweise der lediglich partiellen Zeugenvernehmung einmal als sachgerecht – keine Kriterien dafür entwickelt zu bestimmen, wann die Anzahl der vernommenen Zeugen eine repräsentative Anzahl erreicht.
[84] So zu Recht BGH 2 StR 616/12 = NJW 2014, 2595 = HRRS 2014 Nr. 700 (Abo-Fallen): es komme daher nicht darauf an, was der Getäuschte hätte verstehen müssen, sondern was er tatsächlich verstanden hat; vgl. auch Perron (Fn. 15), § 263 Rn. 36; Vergho, wistra 2010, 86 (89); vgl. aber auch Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, S. 227 ff.; ferner auch Frisch, in: Festschrift für Herzberg, 2008, S. 737.
[85] So aber 2. Leitsatz der Schriftleitung der NStZ zu BGH NStZ 2014, 215 = HRRS 2014 Nr. 42.
[86] Rönnau /Becker JuS 2014, 504; vgl. aber auch das KfZ-Beispiel bei Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug (1999), S. 232 f.
[87] Rönnau /Becker JuS 2014, 504, 505.
[88] BGH NJW 2013, 1545 (1547, Tz. 22) = HRRS 2013 Nr. 387.
[89] Rönnau /Becker JuS 2014, 504, 507: "Das ist – bei allem Verständnis für die Schwierigkeiten bei der tatrichterlichen Aburteilung insbesondere von Serientaten im Betrugsbereich – eine bedenkliche Entwicklung.".
[90] Vgl. nur A. Kaufmann, in: Festschrift für Henkel, 1974, S. 89, 103, im Kontext des zweifellos zu befürwortenden strafrechtlichen Subsidiaritätsprinzips; ders., Rechtsphilosophie, 2. Aufl. (1997), S. 224 f.