HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Februar 2015
16. Jahrgang
PDF-Download
Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Was bedeutet die Rechtsprechungsänderung des BGH zum "Absatzerfolg" für die Absatzhilfe?
Zugleich Anmerkung zu BGH HRRS 2013 Nr. 700, BGH HRRS 2013 Nr. 701 und BGH HRRS 2014 Nr. 184
Von Staatsanwalt Jan Dehne-Niemann, Schwetzingen[*]
I. Einleitung
Mit Beschluss vom 22.10.2013 hat sich der 3. Strafsenat des BGH nach vorangegangener konsensbildender Anfrage[1] (§ 132 GVG) bei den übrigen Strafsenaten[2] von dem traditionsreichen Standpunkt verabschiedet, den zu § 259 StGB a.F. schon das Reichsgericht vertreten hatte[3], wonach die Tatmodalität des Absetzens keinen Absatzerfolg im Sinne einer Weiterverschiebung der deliktisch erlangten Sache voraussetze.[4] Nunmehr soll das Gegenteil gelten, ein vollendetes Absetzen also nur dann vorliegen, wenn es zu einer Weitergabe der Sache an einen Abnehmer gekommen ist.[5] Dass diese in der Literatur trotz einiger Gegenstimmen[6] ganz überwiegend vertretene[7] erfolgsorientierte Auslegung ("Erfolgstheorie") des Absetzens teleologisch und systematisch zutrifft und unter der Geltung des Art. 103 Abs. 2 GG allein richtig ist, hat der 3. Strafsenat bereits im Anfragebeschluss vom 14.05.2013 mustergültig begründet und bedarf keiner weiteren Darlegung. Allenfalls wäre angesichts der überwältigenden argumentativen Übermacht der "Erfolgstheorie", der sich die Senate nunmehr einmütig angeschlossen haben, zu
fragen, warum der überfällige Meinungswandel am BGH so lange auf sich warten ließ.[8]
Indes erledigt die Entscheidung des 3. Senats nur einen Teilaspekt dieses Jahrhundertproblems.[9] Aufmerken lässt ein obiter dictum des 3. Senats, wonach auch die vollendete Absatzhilfe einen Absatzerfolg – im Folgenden: "Absatzhilfeerfolg" – voraussetzen soll. Zu einer solchen Aussage – die sich schon im Anfragebeschluss findet[10] – bestand mangels Entscheidungserheblichkeit eigentlich kein Anlass, musste sich der Senat doch nur mit der Revision eines Absatzhehlers befassen. Der Grund dafür, dass der 3. Senat seine Auffassung nun nochmals bekräftigt, dürfte in dem auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung[11] zur Absatzhilfe liegenden, vom 1. Strafsenat[12] ebenfalls obiter geäußerten Standpunkt zu sehen sein, dass mit der Erfolgsbezogenheit des Absetzens nicht zugleich ausgemacht ist, dass diese auch für das Absetzenhelfen zu gelten habe.
II. Zur Einordnung der Entscheidung
1. Erwägungen des 3. Strafsenats
Anders als der 2. Senat, der im Anfrageverfahren die bisherige Rechtsprechung zum Absatzerfolg als "mit dem Wortlaut kaum vereinbar" bezeichnet und damit implizit einen Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip eingeräumt hatte, hat der 3. Senat zwar auf den Wortlaut des Absetzens abgestellt, die insoweit auslegungsrelevanten Normen – Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB – nicht genannt und nur festgestellt hat, für ein erfolgsbezogenes Verständnis des Absetzens spreche der Wortlaut.[13] Zu einem Verdikt der Wortlautwidrigkeit über das erfolgsneutrale Absatzverständnis hat der 3. Senat sich nicht verstehen können. Hierfür dürften Gründe des Eigenschutzes maßgeblich sein, denn der Senat hätte andernfalls näher begründen müssen, weshalb eine langewährende ständige Rechtsprechung aller Senate nun auf einmal und vor allem erst jetzt als grundgesetzwidrig verworfen wird. Ungeachtet dessen ist darauf zu beharren, dass ein erfolgsneutrales Verständnis des Absetzens einen Verstoß gegen das Analogieverbot darstellt. Absetzen ist nun einmal mehr als eine auf Absatz gerichtete Tätigkeit, nämlich geglückter Absatz.[14]
Demgegenüber steht allein unter Wortlautgesichtspunkten das Gesetzlichkeitsprinzip aus Art. 103 Abs. 2 GG einem erfolgsneutralem Verständnis der Modalität des Absetzenhelfens nicht entgegen. Das eigene normwidrige Verhalten des beim Absetzen des Vortäters Helfenden besteht nicht in einem strikt am Gelingen der Weiterverschiebung zu messenden "Absetzen", sondern in einem "Helfen"; das Absetzen stellt nur den Bezugspunkt des normwidrigen Helfens dar. Ein "Helfen" kann alltagssprachlich ohne weiteres als bloße Tätigkeit verstanden werden,[15] und insbesondere kann Hilfe auch zu einem nicht geglückten Handeln und damit zu einem nicht gelungenen Absetzen geleistet werden[16]. In ganz ähnlichem Sinne hatte – worauf der 3. Senat zum Absetzen hinweist[17] – schon das Reichsgericht auf einen Absatzerfolg auch deshalb verzichtet, weil in der bis 1975 geltenden Fassung des § 259 StGB ein (angeblich) handlungsbezogen zu verstehendes "Mitwirken zum Absatz" unter Strafe stand und es für ein Mitwirken nicht darauf ankomme, ob der Absatz gelingt.[18] Deshalb ist es für die Vollendung des "Absetzenhelfens" – rein grammatisch betrachtet – irrelevant, ob die Absatzbemühungen des Unterstützten gelungen sind; anders als das schon begrifflich erfolgsbezogene Absetzen verlangt die Absatzhilfe eine erfolgreiche Verschiebung des bemakelten Sachbesitzes unter Wortlautgesichtspunkten (Art. 103 Abs. 2 GG) gerade nicht.[19]
Entsprechend dieser Wortlautoffenheit der Absatzhilfe hat der 3. Senat für die Erfolgsbezogenheit der Absatzhilfe denn auch nicht primär auf den Wortlaut des § 259 StGB abgestellt – die Wortlauterwägungen des 3. Senats betreffen in der Sache ausschließlich das Absetzen –, sondern zur Absatzhilfe insbesondere die im Verhältnis zum Verschaffungsgehilfen bestehenden Strafrahmenungereimtheiten – das Fehlen einer dem § 27 Abs. 2 StGB entsprechenden obligatorischen Strafmilderung – und die Verstärkung dieser Ungereimtheiten durch die Versagung der fakultativen Strafmilderung des § 23 Abs. 2 StGB
hervorgehoben:[20] "Kommt (…) dem Absatzhelfer im Vergleich zum Gehilfen des Ankäufers schon die zwingende Strafrahmenverschiebung des § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB nicht zugute, sollte dies nicht noch dadurch verstärkt werden, dass ihm die Möglichkeit einer solchen nach § 23 Abs. 2 StGB zusätzlich genommen wird."[21]
So sehr dem 3. Senat im Ergebnis beizustimmen ist, so sehr fordert diese teleologische Erwägung Widerspruch heraus, weil hier die unterschiedlichen Funktionen der Strafrahmenmilderungen des § 27 Abs. 2 StGB einerseits und des § 23 Abs. 2 StGB andererseits konfundiert werden. Der Milderung nach § 27 Abs. 2 S. 2 StGB liegt eine gegenüber der Täterschaft qualitativ erhebliche Minderung des Handlungsunrechts zugrunde, bei § 23 Abs. 2 StGB geht es dagegen um eine regelmäßig auftretende Unrechtsabsenkung wegen fehlenden Erfolgseintritts, mithin um eine quantitative Unrechtsminderung. Dass dem Absatzhelfer die Strafrahmenmilderung aus § 27 Abs. 2 S. 2 StGB nicht zugute kommen soll, beruht auf einer jedenfalls im Ausgangspunkt hinzunehmenden gesetzgeberischen Entscheidung, durch die nach gängigem Verständnis eine materielle Beihilfehandlung tatbestandlich vertypt und dem Täterschaftsstrafrahmen des § 259 StGB unterstellt worden ist.[22] § 23 Abs. 2 StGB kann deshalb nicht die Funktion zukommen, die im Bereich der Absatzhilfe fehlende Strafzumessungsvergünstigung des § 27 Abs. 2 S. 2 StGB auszugleichen[23]. Für die Frage, ob auch die Vollendung der Absatzhilfe einen "Absatzhilfeerfolg" voraussetzt (und ob bei seinem Fehlen § 23 Abs. 2 StGB eingreift), ist die Versagung einer Strafrahmenmilderung nach § 27 Abs. 2 S. 2 StGB ohne Belang; wer deren Fehlen bei der Absatzhilfe bemängelt,[24] der mag diesem Missstand durch eine analoge Anwendung dieser Vorschrift oder bei der konkreten Strafzumessung Rechnung tragen.[25]
2. Wertungsvergleiche und Wortlautunterschiede im Verhältnis von Absetzen und Absetzenhelfen
a) Von argumentativer Bedeutung ist die Vorschrift des § 23 Abs. 2 StGB aber im Verhältnis der Absatzhilfe zum Absetzen, also gleichsam im Binnenverhältnis der Absatzmodalitäten. Auf der Grundlage der nunmehr erfolgsorientierten Rechtsprechung zum Absetzen hätte ein erfolgsneutrales Verständnis des Absetzenhelfens die Konsequenz, dass der Absatzhelfer einem schärferem Strafrahmenregime unterliegt als der Absetzer, weil bei unterbliebener Weitergabe der Vortatbeute nur der Absetzer, nicht aber der Absatzhelfer in den Genuss der fakultativen Strafrahmenmilderung nach § 23 Abs. 2 StGB käme.[26]
Dabei entbehrt es nicht einer gewissen Ironie, dass die Ungereimtheit dieses Ergebnisses von der bisherigen Rechtsprechung argumentativ gleichsam umgekehrt verwendet wurde, um ein erfolgsneutrales Verständnis auch des Absetzens zu rechtfertigen, weil es wertungswidersprüchlich sei, den unselbständig agierenden Absatzhelfer durch einen früheren Vollendungszeitpunkt strenger als den selbständigen Absetzer zu bestrafen.[27] Argumentationstheoretisch liegt der Auflösung dieses Wertungswiderspruchs durch ein erfolgsneutrales Verständnis beider Absatzmodalitäten ein argumentum a maiore ad minus zugrunde,[28] dem es indes an einer belastbaren Basis fehlt: Art. 103 Abs. 2 GG zieht der Beseitigung von Wertungswidersprüchen eine Grenze, wo – wie der 3. Senat zur Modalität des Absetzens nunmehr zutreffend erkannt hat – dies eine Überschreitung der Wortlautgrenze mit sich brächte. Zudem handelt es sich bei der Absatzhilfe gegenüber dem Absetzen schon nicht um ein einfaches minus, denn der täterschaftlich handelnde Absetzer und der quasigehilfenschaftlich agierende Absatzhelfer verstoßen gegen verschiedene Verhaltensnormen. Während der Absetzer als Täter ein rechtlich geschütztes Interesse unmittelbar verletzt, stellt die unterstützende Hilfeleistung des Absatzhelfers lediglich einen akzessorischen, d.h. über den Quasihaupttäter-Vortäter verlaufenden Rechtsgutsangriff und damit eine bloße Gefährdungshandlung dar.[29] Bei dem Verbot des (quasigehilfenschaftlichen) Absetzenhelfens handelt es sich gegenüber dem Verbot des Absetzens somit um ein aliud, nicht um ein minus.
Dogmengeschichtlich steht das verfehlte Verständnis von der Absatzhilfe als einem minus gegenüber dem maius des Absetzens in der Tradition eines überwundenen Standpunktes, der in jedem Absetzen zugleich auch eine Absatzhilfe erblickte. Dem lag die Vorstellung zugrunde, dass jedes selbständige Absetzen zugleich auch eine Hilfe für den beim Absatz nicht in Erscheinung tretenden Vortäter darstelle und sich Absetzen und Absetzenhelfen nur graduell, nämlich in der Intensität der geleisteten Hilfe, unterscheiden.[30] Der "Clou" dieser Ansicht bestand darin, dass bei Fehlen eines Absatzerfolges stets auf das erfolgsneutrale Absetzenhelfen zurückgegriffen
werden könne. Diese in einem Einzelfall auch vom Generalbundesanwalt vertretene Sicht,[31] die in den Gesetzesmaterialien keinerlei Rückhalt hatte und von der Rechtsprechung auch nicht adaptiert wurde,[32] verkennt die Lückenschließungsfunktion der Absatzhilfe, die ihre Existenzberechtigung ausschließlich aus der Tatbestandslosigkeit des Vortäterabsetzens bezieht, und damit zugleich die Eigenständigkeit des Absetzens.[33]
b) Rein grammatisch legen die unterschiedlichen Anforderungen, die der Wortlaut des erfolgsbezogenen Absetzens einerseits und des handlungsbezogenen (Absetzen-)Helfens andererseits an das Vorliegen eines Absatz(hilfe)erfolges stellt, die Unterstellung des Absatzhelfers unter ein schärferes Strafrahmenregime (d.h. ohne fakultative Milderung gemäß § 23 Abs. 2 StGB) allerdings durchaus nahe.[34] Auch an anderer Stelle soll, wenn das Gesetz unter Verwendung eines Begriffs wie "Hilfeleisten" o.ä. beihilfeähnliche Verhaltensweisen als Tathandlung umschreibt, ein schlichtes unterstützendes Tätigwerden ausreichen.[35] So entspricht es ganz überwiegender Ansicht, dass unter "Hilfe leistet" i.S.d. § 257 Abs. 1 StGB eine zur Vorteilssicherung objektiv geeignete Tätigkeit zu verstehen ist, ohne dass es auf eine tatsächliche Besserstellung des zu Begünstigenden ankäme.[36] Den Begriff des Helfens als schlicht tätigkeitsbezogen zu verstehen entspricht also durchaus der begrifflichen Üblichkeit des StGB. Liegt das als misslich empfundene Ergebnis eines schärferen Strafrahmenregimes des Absetzenhelfens damit sozusagen in der Natur der vom Gesetzgeber gewählten Tatbestandsformulierung, so muss das wortlauteinschränkende Erfordernis eines Absatz(hilfe)erfolges für die Absatzhilfe auf andere Weise begründet werden.
Eine solche Begründung muss – schon vor der Thematisierung des Absatzhilfeerfolges (nachfolgend II. 3.) – bei einem noch grundsätzlicheren Problem ansetzen: Von einem absatzerfolgsorientierten Verständnis der Absatzhilfe kann überhaupt nur die Rede sein, wenn man als erfolgsabhängig nicht das Helfen (die Tathandlung des Absatzhelfers) ansieht, sondern vielmehr das (tatbestandslose) "Absetzen" durch den Vortäter als den Bezugspunkt der zu leistenden Hilfe. Weshalb soll es aber bei der Absatzhilfe auf das Handeln des Vortäters und dessen Gelingen überhaupt ankommen, wenn doch das eigene tatbestandsmäßig-normwidrige Verhalten des Absatzhelfers in der bloßen Unterstützung des Vortäters, eben in einem erfolgsneutralen "Helfen" besteht und gerade nicht in der Absatzhandlung des unterstützten Vortäters (nachfolgend II. 2.)? Dass entgegen der Wortlautauslegung für die Vollendung der Absatzhilfe nicht schon der Abschluss der Hilfeleistungshandlung des Absatzgehilfen oder gar deren Beginn (im Sinne eines unechten Unternehmensdelikts) maßgeblich sein soll, sondern erst das "Absetzen" des Vortäters und dessen Vollendung, bedarf zunächst einer Auseinandersetzung mit der Normstruktur der Absatzhilfe (nachfolgend II. 1.) und ist mit einem bloßen Verweis auf die Ähnlichkeit beider Handlungsmodalitäten[37] nicht erklärt. Weil eine – wenngleich eher beiläufige – Bemerkung des 3. Senats Anlass zu der Annahme gibt, der 3. Senat halte grundlegende Änderungen im Deliktsstufengefüge (auch) des Absetzenhelfens für angezeigt, hat die Untersuchung nicht nur den Vollendungszeitpunkt der Absatzhilfe, sondern darüber hinaus auch den frühesten Zeitpunkt deliktischer Relevanz – den Versuchsbeginn – in den Blick zu nehmen (nachfolgend II. 4.).
II. Folgerungen aus der Normstruktur des Absetzenhelfens
1. Die Lückenschließungsfunktion der Absatzhilfe
Für die Beantwortung der soeben aufgeworfenen Frage, warum für die Vollendung des Absetzenhelfens nicht der bloße Vollzug der Hilfshandlung, sondern das Absetzen des unterstützten Vortäters und dessen Perfektion maßgeblich ist, bedarf es einer Besinnung auf die Funktion der Absatzhilfe. Diese Hehlereimodalität soll in ihrem begrenzten Anwendungsbereich diejenigen – und nur diejenigen[38] – Lücken schließen, die dadurch entstehen, dass der absetzende Vortäter im Verhältnis zu sich selbst kein "anderer" i.S.d. § 259 Abs. 1 StGB und daher die von ihm veranlasste Weiterverschiebung der Beute nicht nach § 259 Abs. 1 StGB tatbestandsmäßig ist, so dass es für den Unterstützenden an einer teilnahmefähigen Haupttat fehlt.[39] Handelt es sich daher bei der Absatzhilfe – so lautet eine gängige Beschreibung – materiell um ein gehilfenschaftlich-unterstützendes, nicht um täterschaftlich-tatherrschaftliches Handeln, das nur formal tatbestandlich-täterschaftlich verselbständigt ist, so ist für ihre Auslegung ein an der Zurechnungsstruktur der Beihilfe orientiertes Verständnis der Absatzhilfe angezeigt,[40] weil die Strafbarkeit der Absatzhilfe so weit reichen muss, aber immer auch nur so weit reichen darf, wie es der Fall wäre, wenn der Vortäter als Absetzer und der diesen beim "Absetzen" Unterstützende als dessen Gehilfe (§ 27 StGB) zu bestrafen wären. Die Erkenntnis,
dass es sich bei der Absatzhilfe nicht um eine gleichsam automatisch im Gleichlauf mit dem Absetzen auszulegende Tatmodalität, also gerade nicht um ein Absetzen minderer Art handelt, sondern um eine tatbestandlich verselbständigte Form der Beihilfe zum nicht tatbestandsmäßigen Absetzen des Vortäters, die durchaus eigenen Regeln folgen kann, beruht damit nicht nur auf den erwähnten unterschiedlichen Wortlautanforderungen, sondern auch auf der Einsicht in die Zurechnungsstruktur der Absatzhilfe.
2. Beihilfeähnlichkeit der Absatzhilfe: Keine Verselbständigung der Unterstützungshandlung des Absatzhelfers, sondern akzessorische Bindung an das Vorliegen einer Quasihaupttat
Einen halben Schritt in die richtige Richtung zu einer funktionsgerechten Auslegung der Absatzhilfe hat der 3. Senat durchaus getan, indem er mit der Zitierung des § 27 StGB den Beihilfecharakter der Absatzhilfe akzentuiert hat. Allerdings darf man es anders als der 3. Senat nicht bei der Beseitigung vermeintlicher Wertungswidersprüche im Rechtsfolgenbereich (§ 27 Abs. 2 StGB) belassen, sondern muss die Zurechnungsstruktur der Beihilfe bereits auf der Tatbestandsseite der Vorschrift berücksichtigen: Aus dem Gleichlauf der Zurechnungsstrukturen von Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) und Absetzenhelfen (§ 259 Abs. 1 StGB) ergibt sich, dass der bloße Vollzug der den Vortäter unterstützenden Absatzhilfehandlung zwar notwendig ist – immerhin liegt der Verhaltensnormverstoß eines Gehilfen und dementsprechend auch des Absatzhelfers in seiner eigenen Unterstützungshandlung –, dass die Hilfehandlung aber für sich genommen zur Begründung von Beihilfeunrecht nicht hinreicht. Beihilfe – auch in der tatbestandlich vertypten Form der Absatzhilfe – ist akzessorisch, so dass es für die Bewertung des Beihilfeunrechts stets auch auf die Haupttat und deren Realisierungsgrad ankommt. Eine isolierte Beihilfehandlung, der keine Haupttat korrespondiert, stellt als bloßer Beihilfeversuch eine nicht tatbestandliche Vorbereitungshandlung dar (arg. § 30 StGB; näher unten II. 4.). Mit Blick auf die Beihilfeähnlichkeit der Absatzhilfe und die daraus resultierende bloße Lückenschließungsfunktion lässt es sich deshalb nicht begründen, für die Vollendung der Absatzhilfe allein auf die Vornahme einer eigenen Hilfeleistungshandlung des Absatzgehilfen unter völliger Ausblendung der "Quasihaupttat" (der tatbestandslosen Absatzhandlung des Vortäters) abzustellen. Andernfalls würde dem Absatzgehilfen das Privileg der Straflosigkeit des Beihilfeversuchs genommen, ohne dass hierfür ein plausibler Grund zu ersehen ist.[41] Demgemäß war die bisherige Rechtsprechung des BGH, wonach vollendete Absatzhilfe schon mit Vornahme einer absatzvorbereitenden Handlung im Vorfeld und unabhängig von der Weitergabe der inkriminierten Sache durch den Vortäter gegeben sein sollte,[42] mit der Beihilfestruktur der Absatzhilfe und ihrer schieren Lückenschließungsfunktion nicht zu vereinbaren; sie verwandelte die "quasiakzessorisch"-beihilfeähnliche Absatzhilfe in ein verselbständigtes unechtes Unternehmensdelikt.
Es verdient deshalb Beifall, dass der 3. Senat nunmehr einräumt, die "bisherige Rechtsprechung" habe (…) "– systemwidrig – die Versuchsstrafbarkeit im Bereich des Absetzens und der Absatzhilfe weitestgehend leerlaufen" lassen. Dieser recht allgemein gehaltenen Aussage kann – bei aller gebotenen Vorsicht mit einem obiter dictum – immerhin entnommen werden, dass der 3. Senat den Zuschnitt der Deliktsverwirklichungsstufen nicht nur im Vollendungsbereich, sondern auch bei der Vorstufe des Versuchs ändern und diesem einen klarer konturierten Anwendungsbereich zuweisen möchte. Dem von dem Senat angesprochenen Missstand – der Hochstufung von bloßen Vorbereitungshandlungen zur vollendeten Absatzhilfe und dem dadurch bedingten Leerlauf der Versuchsstadien (§§ 259 Abs. 3, 22 StGB) – lässt sich indes nicht allein mittels der Etablierung des Erfordernisses eines Absatz(hilfe)erfolges begegnen, denn diesem kommt unabhängig von seiner konkreten Ausgestaltung allein die Funktion einer Abgrenzung von Versuch und Vollendung zu; wie der Senat richtig erkennt, erschöpft sich hierin seine Bedeutung: "(…) durch das Erfordernis eines Absatzerfolges wird eine klare Grenze zwischen den Stadien vor und nach Vollendung geschaffen." Dass der 3. Senat überhaupt ohne erkennbare Notwendigkeit Änderungen im Bereich der Deliktsstufenzuordnung über den Vollendungszeitpunkt hinaus für geboten hält, überrascht beim ersten Zusehen, ist doch mit dem Erfordernis des Absatzerfolges über den für den Absatzhilfeversuch viel wesentlicheren Beginn des deliktischen Relevanzzeitraums (im Verhältnis zur straflosen Tatvorbereitung), scheinbar nichts ausgesagt; der Zeitpunkt des Absatzhilfeversuchsbeginns hat mit dem Vollendungszeitpunkt für sich genommen nichts zu tun. Sollte die Äußerung des 3. Senats zu den Deliktsstufen allerdings allein dahin zu verstehen sein, dass der bisherige, weit ins Vorbereitungsstadium vorverlagerte Vollendungszeitpunkt künftig ein unmittelbares Ansetzen i.S.d. § 22 StGB und damit den Zeitpunkt des Versuchsbeginns markieren soll, so wäre der dogmatische Gewinn der Entscheidung des 3. Senats insgesamt eher gering (dazu unten 4.).
3. Akzessorische Bindung der Absatzhilfe an den Verwirklichungsgrad des "Quasiabsetzens" als Grund für das Erfordernis eines Absatzerfolges auch bei der Absatzhilfe
a) Allein mit der Bezugnahme auf die Beihilfeähnlichkeit der Absatzhilfe und auf ihre bloße Lückenschließungsfunktion ist das Erfordernis eines Absatzhilfeerfolges jedoch noch nicht hinreichend begründet; mehr als dass überhaupt eine dem Absatzgehilfen "quasiakzessorisch" zuzurechnende Handlung des Vortäters vorliegen muss, lässt sich aus dem vorstehend entwickelten quasiakzessorischen Verständnis der Absatzhilfe nämlich – vorläufig – nicht herleiten. So hat insbesondere Roth – (nur)
im Ausgangspunkt zu Recht – darauf hingewiesen, dass vollendete Beihilfe gemäß § 27 Abs. 1 StGB nicht mehr voraussetzt als eine versuchte Haupttat[43]. Übertragen auf die Absatzhilfe läge vollendete Absatzhilfe (erst, aber auch immer) schon dann vor, wenn der unterstützte Vortäter – untechnisch gesprochen – zum "Absatz" entsprechend § 22 StGB "unmittelbar angesetzt" hat.[44] Der gesetzgeberischen Intention bei der Schaffung der Absatzhilfe – Vermeidung von Strafbarkeitslücken, die bei der Unterstützung des Vortäterabsatzes entstehen – wäre mit einem solchen, strikt an der Begriffsbestimmung des § 27 Abs. 1 StGB orientierten Verständnis immerhin Rechnung getragen.
Gleichwohl wäre es verfehlt, im vorerwähnten Sinne Roths für eine vollendete Absatzhilfe auf den Vollendungszeitpunkt des § 27 Abs. 1 StGB abzustellen und für eine vollendete Absatzhilfehandlung nur eine versuchte Quasi-Haupttat zu verlangen. Bei näherer Betrachtung entbehrt Roths Annahme, inhaltlich handele es sich bei vollendeter Beihilfe zum Versuch um eine vollendete Tat, die ihre Entsprechung in einer vollendeten Absatzhilfe finden könnte, einer tragfähigen Grundlage. Bei näherer Betrachtung entbehrt Roths Annahme, inhaltlich handele es sich bei vollendeter Beihilfe zum Versuch um eine vollendete Tat, die ihre Entsprechung in einer vollendeten Absatzhilfe finden könnte, einer tragfähigen Grundlage. Ein vollendetes Delikt ist die Beihilfe zum Versuch nämlich nur bei formaler Betrachtung; materiell stellt sie gerade kein vollendetes Delikt, sondern einen deliktsstufenmäßigen Hybriden dar, auf dessen rechtliche Behandlung die fehlende Vollendung der Haupttat erheblichen Einfluss hat, wie sich an der Rechtsfolgenanbindung an den fakultativ gemäß § 23 Abs. 2 StGB zu mildernden Strafrahmen der Haupttat zeigt sowie ferner daran, dass trotz formal vollendeter Beihilfe dem Gehilfen eine Rücktrittsmöglichkeit nach § 24 Abs. 2 StGB bis zur Vollendung der Haupttat offensteht. Diese rechtsfolgenmäßige Anlehnung an den Versuch und die an sich systemfremde Möglichkeit eines Rücktritts trotz formaler Vollendung rechtfertigt die Einschätzung, dass der vollendete Beihilfeversuch der Deliktsstufe des Versuchs zumindest erheblich näher steht als derjenigen der Vollendung. Materiell vollendet ist die Beihilfe somit erst mit der Vollendung ihrer Bezugstat.
Wegen ihrer Beihilfeverwandtschaft kann für die Absatzhilfe nichts anderes gelten. Dass die Übertragung dieser allgemeinen Erwägungen auf die Absatzhilfe einzig sachgerecht ist, zeigt auch ein Wertungsvergleich, der dem oben (II. 2. a]) angestellten Wertungsvergleich zwischen den Vollendungszeitpunkten des Absetzens und des Absetzenhelfens ähnelt, sich aber anders als dieser an der Beihilfestruktur der Absatzhilfe orientiert, indem als kommensurable Größe die zum Absetzen geleistete Beihilfe (§§ 259, 27 StGB) herangezogen wird: Wollte man strikt wortlautgetreu und unter Ausblendung der soeben angestellten Überlegungen nur für die Vollendung des Absetzens, nicht aber auch für die Absatzhilfe eine gelungene Weiterverschiebung der inkriminierten Beute verlangen, so ergäben sich Brüche in den Vollendungszeitpunkten des Absetzenhelfens einerseits und der Beihilfe zum Absetzen andererseits. Während bei Unterstützung eines vom Vortäter verschiedenen Absetzers in direkter Anwendung der §§ 259, 27 StGB erst bei einer gelungenen Weitergabe der inkriminierten Sache aus dem Vollendungsstrafrahmen zu ahnden wäre, käme es darauf für die Anwendung des Vollendungsstrafrahmens bei der Unterstützung des Vortäters nicht an. Für dieses ungereimte Ergebnis ist ein sachlicher Grund nicht erkennbar; der Perpetuierungsgedanke als Strafgrund der Hehlerei ist auch für die Quasi-Haupttat des Vortäters und damit auch für die Absatzhilfe von Bedeutung. Wer hingegen bereits die Unterstützung eines erfolglosen Absatzversuch des Vortäters als vollendete Absatzhilfe ahnden möchte, der degradiert die Absatzhilfe strukturell zur Beihilfe zu einem unechten Unternehmensdelikt und höhlt für die Absatzhilfe die Versuchs- und Rücktrittsvorschriften (§§ 22, 23 Abs. 2, 24 Abs. 2 StGB) aus.
Aus der Beihilfestruktur der Absatzhilfe ergibt sich bei konsequent materieller Betrachtung somit nicht nur ihre Abhängigkeit von dem Vorliegen einer Quasihaupttat überhaupt (formale Quasiakzessorietät), sondern auch, dass sich der Verwirklichungsgrad der Absatzhilfe nach dem Stadium der Verwirklichung der Quasi-Haupttat bemisst (materielle Quasiakzessorietät, Identität der Verwirklichungsstufen). Konkret geht es für die Vollendung der Absatzhilfe um die Frage, ob dem tatbestandslos agierenden Vortäter der Weiterverschiebung der Beute unter Mitwirkung des Absatzhelfers in einer Weise gelungen ist, die für einen Absetzer eine vollendete Absatztat darstellen würde. Nur wenn dies der Fall ist, ist strukturell Beihilfe zum (vollendeten) "Absatz" des Vortäters und damit vollendete Absatzhilfe gegeben.
b) Erst an dieser Stelle – nämlich bei der Bewertung des dem Absatzhelfer quasi-akzessorisch zuzurechnenden "Absetzens" des Vortäters – gewinnen in einem zweiten Schritt die hier nicht zu wiederholenden systematischen und teleologischen Argumente des 3. Senats zum Erfordernis einer geglückten Weiterverschiebung der bemakelten Sache ihre Bedeutung auch und gerade für das Absetzenhelfen. Hat der Vortäter sich erfolglos um die Weitergabe der Beute bemüht und hätte er, wäre er nicht der Vortäter, dabei in Anwendung allgemeiner Regeln zum Absatz "unmittelbar angesetzt" (§ 22 StGB), so liegt strukturell Beihilfe zum "Absatzversuch" des Vortäters vor, die als versuchte Absatzhilfe (§§ 259 Abs. 3, 22 StGB) zu bewerten ist. Hinsichtlich der Quasi-Haupttat und damit quasi-akzessorisch auch für die Absatzhilfe haben die vom 3. Senat angestellten systematisch-teleologischen Überlegungen keine geringere Bedeutung als für das Absetzen.
Gemessen an der Bedeutung der Entscheidungen, mit denen eine weit über hundert Jahre alte Rechtsprechung zu Grabe getragen wird, ist die Begründung allerdings recht knapp ausgefallen; insbesondere zur Bedeutung des
Perpetuierungsgedankens erführe man gerne mehr, zumal sich der 3. Senat nicht mit dem Einwand auseinandergesetzt hat, die Perpetuierung einer rechtswidrigen Besitzlage sei auch in der Hand des Absetzenden bzw. des beim Absetzen Helfenden möglich, weshalb ein vollendeter Absatz keine Weiterverschiebung der inkriminierten Sache verlange.[45] Dieses Argument trägt ein erfolgsneutrales Verständnis des Absetzenhelfens (und des Absetzens) indessen nicht. Ginge es dem Hehlereitatbestand nur um die Perpetuierung der rechtswidrigen Besitzlage in der Hand eines vom Vortäter verschiedenen Hehlers, so hätte sich das Gesetz mit der Pönalisierung von Verhaltensweisen wie Verwahren, Verbergen, Ansichbringen oder Verheimlichen begnügen können; der Erfassung irgendwelcher Absatzbemühungen hätte es nicht bedurft. Solche Verhaltensweisen sind unter der heutigen Gesetzesfassung allenfalls als Begünstigung (§ 257 StGB) oder Geldwäsche (§ 261 StGB) strafbar, nicht jedoch als Hehlerei. Damit beweist das Argument von der Perpetuierung der Besitzlage beim Absatzhehler gleichsam zu viel, weil es – gemessen an seinem Ausgangspunkt – schon die Existenzberechtigung der Merkmale Absetzen und Absetzenhelfen in Frage stellt.
4. Zum Versuchsbeginn bei der Absatzhilfe
Weitaus weniger eindeutig als zum Erfordernis eines Absatzhilfeerfolges hat sich der 3. Senat zur Frage des Beginns des Absatzhilfeversuchs verhalten. Zwar hat der Senat bemängelt, die "bisherige Rechtsprechung" habe "– systemwidrig – die Versuchsstrafbarkeit im Bereich des Absetzens und der Absatzhilfe weitestgehend leerlaufen" lassen; allerdings lässt sich der Entscheidung nicht entnehmen, auf welche Weise der Senat dem Absatzhilfeversuch einen klarer als bislang konturierten Anwendungsbereich zuweisen möchte. Auf der Hand liegt, dass sich wegen der Beihilfeverwandtschaft der Absatzhilfe der Zeitpunkt des Versuchsbeginns der Absatzhilfe nicht unter Anwendung der Unmittelbarkeitsformel des § 22 StGB beantworten lässt; die Bestimmung des Versuchsbeginns, die aus der Zurechnungsstruktur der Absatzhilfe heraus entwickelt werden muss, ist durch die bisherigen Überlegungen aber schon vorgezeichnet.
Beihilfehandlungen werden erst deliktisch relevant, wenn der Haupttäter in das Stadium des Versuchs gelangt; erst dann liegt eine beihilfefähige Haupttat vor (die Strafbarkeit des Haupttatversuchs einmal vorausgesetzt). Versuchte Beihilfe ist nicht tatbestandsmäßig (arg. § 30 Abs. 1 StGB). Hat man sich ihrer schieren Lückenschließungsfunktion wegen bei der Auslegung der Absatzhilfe möglichst nahe an allgemeinen Beihilfegrundsätzen zu orientieren, so ist die Akzessorietät der Beihilfe auch auf den Versuchsbeginn der Absatzhilfe zu erstrecken. Wenn das Absetzen des Vortäters eine von § 259 Abs. 1 StGB tatbestandlich erfasste Haupttat darstellte, so würde der Gehilfe einer entsprechenden "Absatzhehlerei" erst mit dem Versuchsbeginn des Vortäterabsatzes in ein strafbares Deliktsstadium gelangen (§§ 259, 22, 27 StGB). Wenn und weil die Strafbarkeit der Absatzhilfe ihre Existenzberechtigung ausschließlich aus der Tatbestandslosigkeit des Vortäterabsetzens bezieht, liegt es nahe, den Versuch der Absatzhilfe auch erst mit der Vornahme einer auf Absatz gerichteten, nach allgemeinen Regeln (§ 22 StGB) den Versuch eines Absetzens darstellenden Handlung des Haupttäters beginnen zu lassen.[46] Erforderlich ist also ein dem Absatzgehilfen quasiakzessorisch zuzurechnender (freilich tatbestandsloser) "Absatzversuch" des Haupttäters. Dafür ist erforderlich, dass die Bemühungen des Vortäters um Weiterverschiebung der inkriminierten Sache für einen von dem Vortäter personenverschiedenen Absetzer ein unmittelbares Ansetzen (§ 22 StGB) zu einer Absatzhandlung darstellen würden.[47] Fehlt es an einem solchen Quasi-Versuchsbeginn des Vortäters, so entspricht der Verwirklichungsgrad der Absatzhilfe mangels einer Quasi-Haupttat strukturell allenfalls einer (tatbestandslosen) versuchten Beihilfe und damit einer straflosen Vorbereitungshandlung.
Somit können wegen der Koppelung der Absatzhilfe an das Erfordernis einer Quasihaupttat weder eine begonnene noch eine abgeschlossene Unterstützungshandlung isoliert für sich genommen als versuchte Absatzhilfe (§§ 259 Abs. 3, 22 StGB) verstanden werden.[48] Wollte man demgegenüber für den Beginn des Absatzhilfeversuchs auf den Zeitpunkt des Anfangs oder des Abschlusses der Unterstützungshandlung abstellen, so wird das Problem der Bestrafung des im deliktischen Vorbereitungsbereich liegenden Beihilfeversuchs lediglich auf die Ebene des Absatzhilfeversuchs verschoben[49] und der dogmatische Gewinn eines erfolgsorientierten Absatzverständnisses dort wieder verspielt.[50] Zwar lässt sich eine erfolgsorientierte Auslegung des Absetzenhelfens prinzipiell auch mit einem solchen nicht quasiakzessorischen Verständnis der Vorschrift vereinbaren; ihm wäre allerdings eine zeitlich gestreckte Versuchsphase eigentümlich, die vom Beginn der Unterstützungshandlung des Absatzhelfers bis unmittelbar vor die Weiterverschiebung der inkriminierten Sache reichen würde. Wäre dies allein noch kein zwingender Einwand gegen eine Kombination von quasiakzessorietätsgelöstem Versuchs- und erfolgsorientiertem Vollendungsverständnis, so hätte eine solche Hybridform aus akzessorischer Vollendungs- und akzessorietätsgelöster Versuchsbestimmung die schwer einsehbare und als misslich zurückzuweisende Konsequenz, dass der Versuch des Absatzgehilfen zeitlich unter Umständen deutlich vor dem des Absetzers beginnt, ja einen letzteren nicht einmal zwingend erfordert. Im Grunde wird bei einem solchen quasiakzessorietätsgelösten Versuchsverständnis dem eine Abweichung vom erfolgsneutralen
Wortlaut der Absatzhilfe überhaupt erst rechtfertigenden Gesichtspunkt, dass es auf die Vollendung der Quasihaupttat auch und gerade wegen der Quasiakzessorietät ankommt, für den Versuch der Absatzhilfe eine Absage erteilt. Eine solche Vernachlässigung strukturprägender Anforderungen auf der Versuchsebene ist auch unter Berücksichtigung der selbständigen Versuchsstrafbarkeitsanordnung aus § 259 Abs. 3 StGB in hohem Maße erklärungsbedürftig und jedenfalls beim gegenwärtigen Diskussionsstand nicht einmal im Ansatz begründet.
Vor dem Hintergrund dieser Erkenntnisse lässt es mindestens begriffliche Genauigkeit vermissen, dass der 3. Senat die Wendung "soweit der Täter zum Absetzen (oder der Absatzhilfe) unmittelbar angesetzt hat, die dann angemessene Versuchsstrafbarkeit zum Tragen kommt (…)"[51] gebraucht hat; denn anders als es die beiläufige Formulierung des Senats zum Ausdruck bringt, reicht es für eine versuchte Absatzhilfe nicht hin, dass der Absatzgehilfe zu seiner Unterstützungshandlung unmittelbar ansetzt, sondern ist erforderlich, dass der Vortäter einen (tatbestandslosen) Absatzversuch unternimmt, in dem die Hilfehandlung des Absatzhelfers wirksam geworden ist. Können somit weder eine begonnene noch eine abgeschlossene isolierte Unterstützungshandlung als versuchte Absatzhilfe verstanden werden,[52] so hat 3. Senat mit der Rede vom unmittelbaren Ansetzen zur Absatzhilfe einen Unbegriff verwendet.
Ob die Senate des BGH dem hier dargelegten, aus Gründen virtueller Akzessorietät zwingend an dem Erfordernis eines Vortäterabsatzversuchs orientierten Verständnis der versuchten Absatzhilfe folgen werden, lässt sich derzeit nicht absehen. Immerhin hat die Rechtsprechung dieses Verständnis einzelnen Entscheidungen schon zugrundegelegt,[53] es hat sich aber nicht allgemeingültig durchsetzen können.[54] Wer – wie aber jedenfalls im Ergebnis nunmehr der 3. Senat – auf der Vollendungsebene implizit ein quasiakzessorisches Verständnis der Absatzhilfe pflegt, kann dieses aber auf der Versuchsebene nicht ohne Weiteres ignorieren.
Ob dem 3. Senat diese dogmatische Konsequenz des Absatzhilfeerfolgserfordernisses und dessen ganze Tragweite für den Bereich des Absatzhilfeversuchs bei Fassung des Anfragebeschlusses und bei der endgültigen Entscheidung vor Augen stand, lässt sich den Entscheidungen nicht entnehmen. Dagegen spricht allerdings, dass der Senat – wenn auch in einem bloßen Klammerzusatz und erkennbar ohne Problembewusstsein – von einem unmittelbaren Ansetzen zur Absatzhilfe gesprochen hat, auf das es aus Gründen virtueller Akzessorietät nicht ankommt, sowie ferner aus der außerordentlich zweifelhaften Subsumtion des konkreten Falles: Wenn – wie der Senat bei der Schuldspruchberichtigung offenbar vorausgesetzt hat – bereits mit ausgesprochen veräußerungsfernen Verhaltensweisen wie dem Fertigen von Fotografien und der Suche nach Absatzgehilfen ein unmittelbares Ansetzen zum Absetzen zu verzeichnen sein soll,[55] besteht wenig Hoffnung, dass sich der Senat ausgerechnet bei der Absatzhilfe um eine enge und insbesondere quasiakzessorische Auslegung bemühen wird.
IV. Konsequenzen eines beihilfeorientierten Verständnisses der Absatzhilfe für die Strafrahmenwahl
Wegen der materiellen Behilfeähnlichkeit der Absatzhilfe sowie mit Blick auf den Gleichlauf der Zurechnungsstrukturen von Absatzhilfe und von Beihilfe zum Absetzen stellt sich allerdings die Frage nach dem Grund für das Fehlen einer Strafmilderung entsprechend den §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB mit erneuter und erhöhter Dringlichkeit. Handelt es bei der Absatzhilfe sachlich um eine lediglich unterstützende Verhaltensweise und damit um einen von dem die Sachverschiebung bewirkenden täterschaftlichen Absatz grundlegend zu unterscheidenden Verhaltensnormverstoß, so besteht insoweit kein Unterschied gegenüber der Beihilfe zum Absetzen; in beiden Fällen wird die Sachverschiebung und damit die Perpetuierung der rechtswidrigen Besitzlage unmittelbar von einer anderen Person vorgenommen. Unter der Geltung des Regressverbotes schlösse dies an sich eine täterschaftliche Zurechnung des jeweils unterstützenden Handelns aus. Dass die Entfernung des Absatzhelfers (§ 259 StGB) vom Perpetuierungsakt mit der des Gehilfen zum Absatz (§§ 259, 27 StGB) identisch ist, spricht dafür, wenigstens auf Strafzumessungsebene die materielle Beihilfeähnlichkeit der Absatzhilfe zur Geltung zu bringen und die Strafe des Absatzhelfers dem entsprechend §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen zu entnehmen.
Allein mit dem Perpetuierungsgedanken lässt sich eine ungemilderte Anwendung des auf die täterschaftliche Begehung zugeschnittenen Strafrahmens des § 259 StGB folglich nicht plausibel machen. Die Heranziehung des Täterstrafrahmens für das Absetzenhelfen ist allenfalls dann ohne Ungereimtheiten durchführbar, wenn man – neben dem Perpetuierungsdogma – der Hehlerei die Durchsetzung allgemeiner Sicherheitsinteressen als weiteren Strafgrund subintellegiert. Bei einer solchen in mannigfaltigen Spielarten vertretenen Sicht geht es der Hehlerei in erster Linie um die generalpräventive Stärkung der durch die Vortat übertretenen Verhaltensnorm; das Unrecht der Hehlerei liegt dabei (auch) darin, dass die Bereitschaft des Absatzhehlers zur Weiterverschiebung der Beute einen Anreiz für die Begehung der Vortat
bietet.[56] Das der Absatzhilfe – wie auch den sonstigen Hehlereihandlungen – zugrunde liegende Verbot, für einen anderen nach dessen erfolgreicher Tat tätig zu werden, lässt sich bei einem solchen Verständnis nur sinnvoll auf einen anderen als den Vortäter beziehen; denn der Vortäter ist ja bereits aus der durch die Vortat übertretenen Norm zu bestrafen, wodurch diese hinreichende generalpräventive Stärkung erfährt. Da bezüglich des Vortäters die generalpräventive Stärkung der Vortatnorm in der Bestrafung des Vortäters nach der Vortatsanktionsnorm besteht,[57] so kann der Vortäter – anders als ein an der Vortat (täterschaftlich) Unbeteiligter – die verletzte Vortatverhaltensnorm nicht in der von § 259 StGB erfassten nachtatlichen Weise angreifen. Absatzbemühungen des Vortäters nach Abschluss der Vortat sind von diesem Standpunkt aus gleichsam hehlereiindifferent.
Bei einem solchen Verständnis vom tauglichen Täterkreis der Hehlerei steht materiell betrachtet der Absatzhelfer der durch die Vortat verletzten Verhaltensnorm näher als der Gehilfe des Absetzers: Der an der Vortat nicht (täterschaftlich) beteiligte Absetzer fügt der durch die Vortat verletzten Verhaltensnorm durch seine Absatztätigkeit gleichsam eine Sekundärverletzung zu, indem er sich mit dem Vortäter solidarisiert, weshalb die Zurechnung unterstützender Verhaltensweisen als täterschaftlich an dem im deutschen Strafrecht geltenden restriktiven Täterbegriff und dem sich daraus ergebenden Regressverbot scheitert; solche Unterstützungshandlung können nur als Beihilfe zum Absetzen bestraft werden (§§ 259, 27 StGB). Demgegenüber findet das Regressverbot bei der Absatzhilfe keine Anwendung, weil das Handeln des Vortäters mangels einer Sekundärverletzung der Vortatnorm nicht unter den Tatbestandstypus der Hehlerei gefasst werden und damit der Vortäter als ein nach § 259 StGB untaugliches Tatsubjekt einer Zurechnung von Unterstützungshandlung als täterschaftlich nicht im Wege stehen kann. Allein in einem solchen Verständnis vom Wesen der Hehlerei – dessen Implikationen hier nicht abschließend erörtert werden können – lässt sich die innere Rechtfertigung dafür finden, dass der Gesetzgeber von der Anordnung der entsprechenden Anwendung des § 27 Abs. 2 S. 2 StGB auf die Absatzhilfe abgesehen hat.
V. Zusammenfassung
Anders als die Hehlereimodalität des Absetzens verlangt das Absetzenhelfen nicht schon dem Wortlaut nach (Art. 103 Abs. 2 GG; § 1 StGB) eine als Absatzerfolg zu bezeichnenden Weiterverschiebung der inkriminierten Sache. Dass es für die Vollendung der Absatzhilfe überhaupt auf die Quasihaupttat ankommt und nicht lediglich auf eine perfekt vollzogene Hilfeleistung, lässt sich nur mit einem quasiakzessorischen Verständnis der Absatzhilfe begründen. Weil die Absatzhilfe als beihilfeverwandte Hehlereimodalität eine Quasi-Absatztat des Vortäters verlangt und weil sich der Verwirklichungsgrad der quasiakzessorisch-beihilfeverwandten Absatzhilfe nach demjenigen der Quasihaupttat richtet, gründet das Erfordernis eines Absatzerfolges auf systematisch-teleologischen Erwägungen. Ob und in welchem Umfang die Rechtsprechung das Absetzenhelfen künftig strikt beihilfeähnlich-akzessorisch auslegen wird, steht auch mit Blick auf die schon zum Erfordernis des Absatzhilfeerfolges offenbar abweichende Ansicht des 1. Senats in den Sternen.
Jedenfalls kann eine konsequent zu Ende gedachte Anwendung der Beihilfeähnlichkeit und des daraus folgenden Prinzips der Quasiakzessorietät sich einer analogen Anwendung des § 27 Abs. 2 S. 2 StGB auf den Strafrahmen der Absatzhilfe immerhin dann nicht verschließen, wenn der Strafgrund der Hehlerei (ausschließlich) im Perpetuierungsdogma liegen soll. Eine Gleichstellung der Strafrahmen des Absetzens und der Absatzhilfe lässt sich demgegenüber allenfalls dann rechtfertigen, wenn man den Strafgrund der Hehlerei auch in der generalpräventiven Stärkung der durch die Vortat verletzten Verhaltensnorm sieht. Auch insoweit bleibt abzuwarten, ob die Senate des BGH den nächsten Schritt zu einer konsequent beihilfeorientierten Auslegung des Absetzenhelfens vollziehen und diesem Strukturprinzip gegebenenfalls auch auf der Ebene der Strafrahmenwahl zur Geltung verhelfen.
[*] Der Verfasser ist Staatsanwalt und derzeit als Dozent an die Hochschule für Rechtspflege Schwetzingen abgeordnet.
[1] BGH, 3. Senat, Beschluss vom 14.05.2013 – 3 StR 69/13, NStZ 2013, 584 = HRRS 2013 Nr. 700 m. Anm. Jahn JuS 2013, 1044; Jäger JA 2013, 951; Theile ZJS 2014, 458.
[2] BGH, 1. Senat , Beschluss vom 21.08.2013 – 1 ARs 6/13 = wistra 2013, 428 = NZWiSt 2014, 154 = HRRS 2013 Nr. 701 = BeckRS 2013, 15726 ; BGH, 2. Senat, Beschluss vom 15.08.2013 – 2 ARs 299/13 = HRRS 2013 Nr. 872 = BeckRS 2013, 15924 ; BGH, 4. Senat, Beschluss vom 8. Oktober 2013 – 4 ARs 7/13 = HRRS 2013 Nr. 975 = BeckRS 2013, 17708; BGH, 5. Senat, Beschluss vom 20. August 2013 - 5 ARs 34/13 = HRRS 2013 Nr. 921 .
[3] Vgl. RGSt 5, 241, 242 f.; RGSt 40, 199; RGSt 55, 58, 59; RGSt 56, 191 f. unter Bezugnahme auf die seinerzeit fehlende Versuchsstrafbarkeit.
[4] BGHSt 26, 358; BGHSt 29, 242 f.; BGH NStZ 1990, 539; vgl. auch BGHSt 43, 110.
[5] BGH, 3. Senat, Beschluss vom 22.10.2013, NJW 2014, 951 = wistra 2014, 185 = NZWiSt 2014, 154 m. Anm. Beckemper NZWiSt 2014, 155 (zur Frage nach dem Erfordernisses eines Absatzerfolges bei Steuerhehlerei) = HRRS 2014 Nr. 184; bereits jetzt ständige (neue) Rechtsprechung, vgl. BGH, Beschluss vom 27.03.2014 – 341/13 = HRRS 2014 Nr. 501; Beschluss vom 07.05.2014 – 1 StR 150/14 = HRRS 2014 Nr. 612.
[6] Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, 36. Aufl. (2013), Rn. 864 (anders nun 37. Aufl.[2014], Rn. 864); Rosenau NStZ 1999, 352; D. Meyer MDR 1975, 721 f.
[7] Berz Jura 1980, 65; Eisele, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 2, 2. Aufl. 2012, Rn. 1157; Kindhäuser, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 2, 7. Aufl. 2012, § 47 Rn. 27; Krack NStZ 1998, 462; Schönke/Schröder-Stree/Hecker StGB, 29. Aufl. 2014, § 259 Rn. 29. Eingehend zum Meinungsstand Hillenkamp, 40 Probleme aus dem Strafrecht BT, 12. Aufl. 2013, S. 215 ff. m. zahlr. w.N.
[8] Für diesen Meinungswandel gab es allerdings in der jüngeren Judikatur des BGH gewisse Anhaltspunkte, vgl. BGH NStZ 2008, 152, 153; BGH BeckRS 2010, 05000. Teilweise wurde auch bereits das Erfordernis der konkreten Eignung zur Aufrechterhaltung oder Vertiefung der rechtswidrigen Besitzlage (BGHSt 43, 110 = BGH NStZ 1997, 493) als Annäherung der Rechtsprechung an die "Erfolgstheorie" aufgefasst, vgl. Krack NStZ 1998, 462; Zieschang Gedächtnisschrift für Schlüchter, 2002, S. 409.
[9] Vgl. auch Jahn Jus 2013, 1045, der von einem "Ewigkeitsproblem" spricht.
[10] BGH, 3. Senat, Beschluss vom 14.05.2013 – 3 StR 69/13, NStZ 2013, 584 = HRRS 2013 Nr. 700 Rn. 10.
[11] BGHSt 26, 3, 361 f.; BGHSt 43, 111; BGH NStZ 2008, 152; BGH wistra 2006, 17.
[12] 1. Senat, Beschluss vom 21.08.2013, Rn. 2.
[13] BGH, 3. Senat, Beschluss vom 14.05.2013 – 3 StR 69/13, NStZ 2013, 584 = HRRS 2013 Nr. 700 Rn. 9.
[14] Vgl. bereits OLG Köln NJW 1975, 988 sowie die vereinzelt gebliebene Entscheidung BGH NJW 1976, 1699.
[15] Zieschang Gedächtnisschrift für Schlüchter, 2002, S. 409 (der jedoch auch ein erfolgsneutrales Verständnis des Absetzens für noch wortlautkonform hält).
[16] So schon die bisherige Rechtsprechung zur Absatzhilfe, vgl. BGHSt 26, 359 ff. sowie insbesondere BGH NJW 1976, 1699, wo zwischen erfolgsbezogen zu verstehendem Absetzen und erfolgsneutralem Absetzenhelfen unterschieden wurde.
[17] BGH, 3. Senat, Beschluss vom 22.10.2013, NJW 2014, 951 = HRRS 2014 Nr. 184.
[18] RGSt 5, 241, 242 f.: nicht Mitbewirkung des Absatzes, sondern Mitwirkung zum Absatz; ähnlich RGSt 56, 192; zust. etwa Maurach, Strafrecht Besonderer Teil, 5. Aufl. 1969, S. 373; Metzger/Blei, Strafrecht Studienbuch II, 9. Aufl. 1966, S. 174; dagegen für ein erfolgsorientiertes Verständnis schon des Mitwirkens zum Absatz Frank, StGB, 18. Aufl. 1931, § 259 IV 3; Schönke/Schröder, StGB, 15. Aufl. 1970, § 259 Rn. 40.
[19] Vgl. auch BGH NJW 1976, 1699, wonach nur an das Absetzen, nicht aber an die Absatzhilfe sprachlich einen geglückten Absatz im Sinne eines "Absatzerfolges" erfordere.
[20] Dazu schon OLG Köln NJW 1975, 987; Stree, GA 1961, 42 sowie Schröder JZ 1969, 33; Küper JuS 1975, 635 f.; Fezer NJW 1975, 1982; Schall Jus 1977, 181.
[21] 3. Senat, Beschluss vom 22.10.2013, NJW 2014, 951 = HRRS 2014 Nr. 184.
[22] Vgl. Küper NJW 1977, 58; Fezer NJW 1975, 1982.
[23] Jäger JA 2013, 952.
[24] Krit. Freund GA 1999, 527 m. Fn. 68.
[25] Für eine analoge Anwendung des § 27 Abs. 2 StGB auf den Strafrahmen der Absatzhilfe etwa NK-Altenhain, 4. Aufl. (2013) § 259 Rn. 80; SK-Hoyer, § 259 Rn. 39 u. 48; nicht überzeugend deshalb Theile ZJS 2014, 459, 461.
[26] Vgl. Küper NJW 1977, 58; Franke NJW 1977, 857.
[27] BGHSt 27, 45, 50 f.
[28] Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, 3. Aufl. (2014), S. 165.
[29] Zur normtheoretischen Selbständigkeit der vom Teilnehmer übertretenen Verhaltensnorm vgl. eingehend Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung (1997) S. 48 f., 127 ff. Dass ein Teilnehmer die in den Deliktstatbeständen des Besonderen Teils umschriebenen Verhaltensnormen nicht selbst verletzt gestehen etwa Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1991, 22/7; Küper GA 1974, 326 f.; Samson Festschrift für Peters, 1974, S. 134 zu. Wird demgegenüber das Verhaltensunrecht auch der Teilnahme in der Verletzung des vom Rechtsgut ausgehenden Achtungsanspruchs erblickt und damit Täterschaft wie Teilnahme einheitlich mit dem Ziel des Rechtsgüterschutzes begründet, so liegt dem contra legem ein verkappter Einheitstäterbegriff zugrunde, vgl. Küper ZStW 105 (1993), 472.
[30] D. Meyer JR 1977, 81.
[31] GBA bei BGH NJW 1976, 1699.
[32] BGHSt 27, 358; BGH JR 1977, 125.
[33] Vgl. Küper NJW 1977, 58: "mit Sinngehalt und Beziehungsverhältnis des beiden Begehungsformen nicht vereinbar."
[34] Weshalb BGH NJW 1976, 1699 und BGH NJW 1976, 1901 dieses Ergebnis hinzunehmen müssen glaubten ("kriminalpolitisch billigenswerte … Ergebnisse") und dies zusätzlich mit der angeblich besonders gefährlichen Unterstützung gerade des Vortäters bei dessen Absatzbemühungen begründeten.
[35] BGH NJW 1976, 1901.
[36] Zum Streitstand zu § 257 Abs. 1 StGB vgl. die Darstellung bei Hillenkamp, 40 Probleme aus dem Strafrecht Besonderer Teil, 12. Aufl. (2013), 37. Problem, S. 203 ff. m. zahlr. w.N.; eingehend ferner Geppert Jura 1980, 592 ff. m.w.N.; abweichend SK-Hoyer, § 257 Rn. 18 (graduelle Besserstellung durch Restitutionserschwerung); Zieschang FS Küper, 2007, 734 (konkrete Gefährlichkeit erforderlich); Dehne-Niemann ZJS 2009, 148 ff.
[37] Vgl. aber BGH NJW 1977, 206; Franke NJW 1977, 857; Theile ZJS 2014, 459; Stree JuS 1976, 143; NK-Altenhain, 4. Aufl. (2013), § 259 Rn. 49, 54; vgl. auch den Anfragebeschluss des 3. Senats vom 14.05.2013 – 3 StR 69/13, NStZ 2013, 584 = HRRS 2013 Nr. 700 ("für Absatzhilfe könnte sodann nichts anderes gelten").
[38] BGH NJW 1976, 1901.
[39] Z.B. BGHSt 26, 362; BGH GA 1984, 427 f.; BGH NStZ 2009, 161; LK-T. Walter, 12. Aufl. (2012), § 259 Rn. 58.
[40] Berz Jura 1980, 66; Zieschang GS Schlüchter, S. 410.
[41] Vgl. Küper JuS 1975, 636; ders. NJW 1977, 58 f.; Rudolphi JA 1981, 93; Roth JA 1988, 205.
[42] BGHSt 33, 44, 47 f.; BGH NJW 1978, 2042; BGH NJW 1990, 2897, 2898.
[43] Roth JA 1988, 206 (bei gleichzeitiger Anwendung der §§ 24 Abs. 2, 27 Abs. 2 StGB im Wege des Analogieschlusses). Allgemein zur versuchten Haupttat als hinreichendem Erfolgsunwert der Teilnahme M.-K. Meyer GA 1979, 260; Letzgus, Vorstufen der Beteiligung - Erscheinungsformen und ihre Strafwürdigkeit (1972), S. 23, 65; Rudolphi Festschrift für Jescheck, 1985, S. 576.
[44] So dürfte auch BGHSt 2, 137 = BGH NJW 1952, 515 zu verstehen sein, wonach – für die vollendete Absatzhilfe – eine Tätigkeit zu verlangen sei, die für den Vortäter den Beginn des Absetzens darstelle.
[45] Vgl. Rosenau NStZ 1999, 353.
[46] Stree GA 1961, 33, 44; Küper JuS 1975, 634, 637; Freund/Bergmann JuS 1991, 221, 224; Paeffgen JR 1996, 346, 347.
[47] Vgl. bereits BGH NJW 1989, 1490 (Hinzutreten von Umständen erforderlich, "die für den Vortäter den Beginn des Absetzens bedeuten").
[48] So aber noch BGH NStZ 2003, 32, 34; vgl. auch BGH NStZ 1994, 396; BGH wistra 2006, 17; in einem dem Text entgegengesetzten Sinne auch etwa Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl. (2014), § 259 Rn. 19 (Anwendung allgemeiner Versuchsregeln); Samson, Strafrecht II, 5. Aufl. (1985), S. 244 ("unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandserfüllung"); LK-T. Walter, § 259 Rn. 89.
[49] Roth JA 1988, 205.
[50] Küper, Strafrecht Besonderer Teil, 8. Aufl. 2012, S. 11 (Auflösung der Konturen der Erfolgstheorie auf der Versuchsebene).
[51] BGH, 3. Senat, Beschluss vom 22.10.2013, NJW 2014, 951 = HRRS 2014 Nr. 184 (kursive Hervorhebung vom Verfasser, Klammersetzung original).
[52] So aber noch BGH NStZ 2003, 32, 34; vgl. auch BGH NStZ 1994, 396; BGH wistra 2006, 17; in dem Text entgegengesetzten Sinne auch etwa Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl. (2014), § 259 Rn. 19 (Anwendung allgemeiner Versuchsregeln); Samson, Strafrecht II, 5. Aufl. (1985), S. 244 ("unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandserfüllung"); LK-T. Walter, § 259 Rn. 89.
[53] BGH NJW 1989, 1460; BGH NStZ 1993, 283.
[54] Vgl. NK-Altenhain, 4. Aufl. (2013), § 259 Rn. 56 m.w.N. ("unüberschaubare Kasuistik" bei "nicht … offengelegte(r) Richtungsänderung").
[55] Vgl. demgegenüber etwa MüKo-StGB-Lauer, 1. Aufl., § 259 Rn. 117: Versuchsbeginn des Absetzens erst mit unmittelbarem Ansetzen zur Übertragung der Verfügungsgewalt.
[56] Vgl. Miehe Festschrift für Honig (1970), S. 105 f. ; Lenckner JZ 1973, 797; Rudolphi JA 1981, 4 f.; Hartmut Schneider, Grund und Grenzen des strafrechtlichen Selbstbegünstigungsprinzips (1991), S. 181; krit. u. m.w.N. aus dem älteren Schrifttum Küper, Probleme der Hehlerei bei ungewisser Vortatbeteiligung (1989), S. 45 f.
[57] Miehe Festschrift für Honig (1970), S. 125.