HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
November 2014
15. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zum Mordmerkmal der Heimtücke
Zugleich Besprechung von BGH, Beschl. v. 5.9.2012 – 2 StR 242/12 = HRRS 2012 Nr. 1065
Von Prof. Dr. Uwe Murmann, Göttingen
I. Einleitung
Kein Mordmerkmal ist in der revisionsgerichtlichen Praxis so bedeutsam und bereitet in seiner Anwendung so große Schwierigkeiten wie die Heimtücke.[1] Die Sachgerechtigkeit dieses Kriteriums für eine Qualifizierung des Tötungsunrechts zum Mord wird grundsätzlich bestritten.[2] Das Bemühen, dem Merkmal eine tragfähige ratio zu unterlegen, hat zu schon im Ansatz unterschiedlichen Konzeptionen geführt.
Der BGH definiert in seiner ständigen Rechtsprechung die Heimtücke als das bewusste Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers in feindlicher Willensrichtung.[3] Die besondere Verwerflichkeit heimtückischer Begehung, die die lebenslange Freiheitsstrafe legitimieren soll, liege in der gesteigerten Gefährlichkeit, weil dem Opfer aufgrund der Arglosigkeit Selbstschutzmöglichkeiten entzogen würden.[4]
Das Erfordernis einer feindlichen Willensrichtung hat zu dieser ratio ersichtlich keinen Bezug, sondern beruht auf der Einsicht, dass die einseitige Betonung der besonderen Opfergefährlichkeit gegenläufige unrechts- und schuldmindernde Gesichtspunkte in unangemessener Weise ausblendet.[5] Diese Einsicht berücksichtigt die Rechtsprechung in ganz unterschiedlicher Weise: Das Erfordernis der feindlichen Willensrichtung reduziert den Anwendungsbereich von § 211 StGB um die spezielle Fallgruppe eines Handelns zum vermeintlich Besten des Opfers. Eine Normativierung des Begriffs der Arglosigkeit ermöglicht das gleiche Ergebnis in Konstellationen, in denen ein Angriff aufgrund einer Notwehrlage, in die das Opfer den Täter gebracht hat, nach den Maßstäben der Rechtsordnung tolerabel war, aber in concreto vom Opfer nicht erwartet wurde.[6] Für verbleibende Fälle, in denen die Verwerflichkeit aufgrund der besonderen Vorgeschichte reduziert erscheint, lehnt der BGH eine Reduktion des Tatbestandes des § 211 StGB ab und weicht auf eine gesetzlich nicht vorgesehene Korrektur bei den Rechtsfolgen aus.[7]
Aber auch soweit es die "Kerndefinition" betrifft, also das bewusste Ausnutzen der Arg- und darauf beruhenden Wehrlosigkeit, hat es die Rechtsprechung nicht vermocht, aus dem von ihr betonten Gesichtspunkt der besonders gesteigerten Gefährlichkeit für das Opfer eine überzeugende Leitlinie für die Auslegung zu entwickeln. Entsprechend ist sie teils schwankend und uneinheitlich, teils unklar und schwer nachvollziehbar.[8] Den Instanzgerichten bereitet es deshalb nicht selten Schwierigkeiten, die Vorgaben des BGH umzusetzen.[9]
Besonders problematisch erscheint es, wenn das Mordmerkmal der Heimtücke durch die Rechtsprechung partiell eine extensive Auslegung erfährt, die weder durch den Wortlaut noch durch die ratio dieses Merkmals veranlasst ist. Zum Beleg für diese These soll von einer bislang noch fast unbemerkt gebliebenen Entscheidung des 2. Strafsenats des BGH aus 2012 ausgegangen werden, die eine neuerliche Ausdehnung der Heimtücke zur Folge hat (II.).[10] Sodann soll im Rahmen grundsätzlicher Überlegungen zur ratio der hervorgehobenen Heimtückestrafbarkeit für eine stärkere Orientierung an der Planmäßigkeit der Begehung plädiert werden, wobei ein besonderes Augenmerk auf die dogmatisch-konstruktiven Schwierigkeiten im Umgang mit diesem, auch in der Rechtsprechung gebräuchlichen Kriterium gelegt werden soll (III.).
II. Der Beschluss des BGH v. 5.9.2012 – 2 StR 242/12 (Vorinstanz LG Wiesbaden vom 23.1.2012 – 1 KLs – 4444 Js 15344/11)
Der Entscheidung lag folgender Fall zugrunde: Die zur Tatzeit 15 Jahre alten Angeklagten H, Ö und K hatten einen ersichtlich stark betrunkenen Straßenmusiker angesprochen und zunächst mit ihm in friedlicher Stimmung eine Zigarette geraucht. Als sie sich bereits einige Schritte von dem Musiker entfernt hatten, fassten sie den gemeinsamen Entschluss, ihn zusammenzuschlagen. Sie vereinbarten, gemäß einem bereits bei früheren gemeinsamen Taten praktizierten Muster in der Weise vorzugehen, dass jeder der Beteiligten überraschend auf das Opfer eintreten oder einschlagen sollte, wobei im Vorhinein eine Reihenfolge festgelegt wurde. Vereinbarungsgemäß trat sodann zuerst der Angeklagte Ö dem am Boden sitzenden Musiker ins Gesicht. Nachdem das zunächst nach hinten gefallene Opfer wieder in eine aufrechte Position gelangt war, trat ihm der Angeklagte K ins Gesicht. Der Geschädigte fiel erneut nach hinten und blieb, vermutlich bewusstlos, regungslos liegen. Nunmehr trat der Angeklagte H dem am Boden liegenden Opfer mit zwei Stampftritten in das Gesicht, wobei er den Tod des Opfers billigend in Kauf nahm. Ö zog H von dem Geschädigten weg und fragte "Bist Du verrückt? Willst Du den etwa umbringen? Komm, wir gehen!" Gleichwohl trat H nochmals wuchtig in das Gesicht des Tatopfers, das kurz darauf an den von H zugefügten Verletzungen verstarb.
Vom BGH unbeanstandet hat das LG niedrige Beweggründe bejaht, weil H aus Spaß an der Ausübung von Gewalt handelte und ihn das Gefühl der Macht über das Leben des Opfers faszinierte. Der BGH vermisst allerdings die Prüfung des Merkmals der Mordlust. Tatsächlich hätte die Annahme dieses Mordmerkmals nahe gelegen: Es ist gerade die Selbstzweckhaftigkeit der Tötung, der "Spaß an der Ausübung von Gewalt", der hier für das Vorliegen von Mordlust spricht.[11] Da die Mordlust einen Unterfall der niedrigen Beweggründe darstellt, ändert ihr Vorliegen zwar nichts daran, dass damit auch niedrige Beweggründe gegeben sind. Aber es nimmt der gesetzlichen Bestimmtheit ihre Kraft und ist deshalb eine sachwidrige Schwächung von Art. 103 Abs. 2 GG durch das Gericht, wenn es auf das allgemeinere Merkmal ausweicht, anstatt das speziellere zu prüfen. Freilich konnte diese Auslassung die Angeklagten als Revisionsführer nicht beschweren.
Ebenfalls nicht beschweren konnte die Angeklagten der Umstand, dass das LG das Mordmerkmal der Heimtücke abgelehnt hat. Zur Begründung führt es an, dass das Opfer aufgrund der vorangegangenen Tritte von Ö und K nicht mehr arglos gewesen sei.[12] Der BGH dagegen hält für die Beurteilung der Arglosigkeit nicht den Zeitpunkt der von H geführten Tritte, sondern bereits den Zeitpunkt, zu dem Ö und K mit Körperverletzungsvorsatz auf das Opfer eingetreten hatten, für ausschlaggebend. In diesem Moment habe sich das Opfer keines Angriffs versehen. Die Maßgeblichkeit dieses frühen Zeitpunkts begründet der BGH damit, dass die von Ö und K gegen den arglosen Musiker geführten Tritte "in unmittelbarem Fortgang des gemeinschaftlichen Handelns in die mit Tötungsvorsatz ausgeführten Tritte des Angeklagten H" übergegangen seien.[13]
Die damit gegebene Begründung dürfte allerdings auch nach Auffassung des BGH noch nicht vollständig sein. Die vom BGH zitierte Literaturstelle und die in Bezug genommene ältere Rechtsprechung verlangen über den zeitlichen Unmittelbarkeitszusammenhang hinaus objektiv einen fortwirkenden Überraschungseffekt und subjektiv dessen bewusste Ausnutzung durch den Täter.[14] Tatsächlich sind es gerade diese Kriterien, die eine Relevanz der anfänglichen Arglosigkeit für die spätere Tatausführung plausibel machen könnten. Der BGH ist offenbar stillschweigend davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen einer bewussten Ausnutzung eines fortwirkenden Überraschungseffekts vorliegend erfüllt sind. Es ist wohl der Verzicht auf eine explizite Begründung, der eine erstaunliche Implikation der Entscheidung nicht deutlich hervortreten lässt, nämlich die Annahme, dass es für den fortwirkenden Überraschungseffekt ohne Bedeutung sein soll, dass das Opfer möglicherweise nach dem Tritt von K bewusstlos war.
Grundsätzlich geht der BGH bekanntlich davon aus, dass Bewusstlosigkeit der Annahme von Arglosigkeit entgegen stehe, weil der Bewusstlose – in Abgrenzung zum Schlafenden – seine Arglosigkeit nicht in seinen Zustand "mitnehme".[15] Wird aber die Bewusstlosigkeit des Opfers durch eine Handlung herbeigeführt, die Teil eines auf Tötung des Opfers gerichteten Planes ist, so soll der Zeitpunkt der Herbeiführung der Bewusstlosigkeit maßgeblich sein, und zwar auch dann, wenn die Handlung, mit der die Bewusstlosigkeit herbeigeführt wird, noch nicht den Eintritt in das Versuchsstadium markiert.[16] In der vorliegenden Entscheidung gibt der BGH zu erkennen, dass die Herbeiführung der Bewusstlosigkeit vor Eintritt in das Versuchsstadium auch dann der Arglosigkeit nicht entgegenstehen soll, wenn sie noch nicht Teil eines Tötungsvorhabens ist. Der BGH kombiniert also seine Rechtsprechung zur im Rahmen eines Tötungsvorhabens herbeigeführten Bewusstlosigkeit mit den Entscheidungen, die ein Fortwirken anfänglicher Arglosigkeit bei einem zunächst nicht auf eine Tötung des Opfers gerichteten Überraschungsangriff für die Annahme von Arglosigkeit ausreichen lassen. In der Zusammenfassung heißt das: Ein Ausnutzen der Arglosigkeit liegt auch dann vor, wenn ein nicht tötungsvorsätzlich gegen einen
Ahnungslosen geführter Überraschungsangriff dessen Bewusstlosigkeit zur Folge hat und der Täter die so herbeigeführte Gelegenheit dann für eine Tötungshandlung nutzt.
Die innere Unstimmigkeit dieser Position deutet sich bereits darin an, dass nicht mehr erkennbar ist, welche Rolle das vom BGH auch für den vorliegenden Fall betonte Unmittelbarkeitserfordernis noch spielen soll. Denn mit der einmal eingetretenen Bewusstlosigkeit kommt es unter dem Aspekt der fortwirkenden Arglosigkeit nicht darauf an, zu welchem Zeitpunkt sich der Täter zur Ausübung tödlicher Gewalt entschließt. Der gegen das zunächst noch arglose Opfer geführte Angriff wirkt schlicht so lange fort, wie die Bewusstlosigkeit andauert.
Das Leerlaufen des Unmittelbarkeitserfordernisses bei Tötung eines bewusstlosen Opfers verdeutlicht, dass die Ausdehnung der Rechtsprechung zum fortwirkenden Überraschungseffekt auf Fälle, in denen das Opfer sein Bewusstsein verliert, mit der ratio dieser Rechtsprechung nicht mehr im Einklang steht. Mit den Kriterien der Unmittelbarkeit und des fortwirkenden Überraschungseffekts sind offenbar eigentlich ganz andere Konstellationen angesprochen, nämlich solche, in denen das Opfer sich gewissermaßen von dem ersten Schreck noch nicht erholt hat, wenn der Täter zu tötungsvorsätzlich motivierten weiteren Attacken übergeht.[17] Nur für solche Fälle lässt sich begründet sagen, dass dem schließlich vom Tötungsvorsatz getragenen Angriff aufgrund der Kürze der Zeit und der emotionalen Überforderung noch ein Überraschungsmoment inne wohnt, so dass sich das Opfer noch nicht in Abwehrbereitschaft versetzen kann.
Dieser Gedanke trägt vorliegend ersichtlich nicht: Der vom Tötungsvorsatz getragene Tritt konnte das bereits bewusstlose Opfer nicht mehr überraschen – und die zur Bewusstlosigkeit führende Überraschung war nicht Teil eines Tötungsvorhabens. Der vom BGH erweckte Eindruck, er bewege sich im Rahmen einer bereits durch die bisherige Rechtsprechung gezogenen Bahn, führt also in die Irre. Vielmehr setzt er sich mit der Ausdehnung der Heimtücke in Widerspruch zu seinen eigenen Prämissen.
III. Die ratio der Heimtücke und das Zeitmoment – eine kritische Analyse der Rechtsprechung
Die Entscheidung bietet Anlass, grundsätzlicher noch zu fragen, ob es überhaupt Zustimmung verdient, wenn der BGH den Überraschungsangriff auf ein ahnungsloses Opfer generell als Ausnutzung von dessen Arglosigkeit interpretiert.
Schon eine Orientierung am Wortlaut legt diese Auslegung nicht nahe, weil bezweifelt werden kann, ob das begrifflich vorausgesetzte "Tückische" sich in einer überraschenden Vorgehensweise gegen das Opfer erschöpfen kann.[18]
Vor allem lässt sich die ratio der herausgehobenen Heimtückestrafbarkeit gegen eine solche Interpretation anführen. Dabei ist noch nicht zu beanstanden, dass der BGH die Unrechtssteigerung auf die besondere Opfergefährlichkeit stützt. Die grundsätzlich gegen die unrechtssteigernde Relevanz des Unterlaufens von Selbstschutzmöglichkeiten erhobenen Bedenken vermögen nicht durchzugreifen. Es entspricht auch sonst der Wertung des Gesetzgebers, dass Verhaltensweisen, die für das Opfer besonders gefährlich sind, qualifizierend wirken können. Unter dem Aspekt des Rechtsgüterschutzes ist das eine blanke Selbstverständlichkeit. Freilich mag man es für inkonsistent halten, dass der Gesetzgeber mit der Heimtücke nur einen einzelnen Typus gesteigerter Opfergefährdung erfasst und auf eine generelle Qualifizierung besonders gefährlichen Verhaltens verzichtet hat.[19] Das gilt insbesondere für die auf den ersten Blick nicht selbstverständliche Hervorhebung verdeckten Verhaltens im Verhältnis zum offenen Einsatz brachialer Gewalt durch einen körperlich überlegenen oder bewaffneten Täter.[20] Aber dass der Gesetzgeber auch andere Begehungsformen hätte qualifizieren können, desavouiert für sich genommen noch nicht die getroffene Auswahl.[21] Es wird sich schwerlich sagen lassen, dass diese Auswahl willkürlich ist. Das zeigt sich nicht nur an der erheblichen praktischen Relevanz des Mordmerkmals der Heimtücke.[22] Es folgt vor allem daraus, dass diese Relevanz kein Zufall sein dürfte, sondern auf einen zusätzlichen Gefährdungsaspekt hindeutet, der gerade die heimtückische Begehungsweise kennzeichnet (und bei offener Gewaltanwendung fehlt): Auch jenseits der zweifelhaften "Hemmschwellentheorie"[23] bleibt die Einsicht, dass die
Entscheidung für die Zerstörung fremden Lebens auch aus Sicht des Täters in aller Regel von besonderem Gewicht und es dementsprechend eine besondere "Leistung" ist, diese Entscheidung durchzuhalten. Es liegt zumindest nahe, dass gerade die Konfrontation mit dem Opfer in besonderer Weise die Chance – aus der Sicht des Täters: das "Risiko" – birgt, dass der Täter seinen Entschluss nicht durchzuhalten vermag.[24] Die List richtet sich so gesehen nicht nur gegen das Opfer, sondern auch gegen den Täter selbst, für den es im Regelfall eine beängstigende Vorstellung sein wird, sich vor der Tat mit dem Opfer auseinandersetzen zu müssen. Und dies eben nicht (nur) wegen des Risikos physischer Unterlegenheit, sondern auch wegen der damit verbundenen emotionalen Belastung. Möglicherweise ist nämlich der größte Gegner bei der Umsetzung eines Tötungsvorhabens nicht das Opfer, sondern der Täter selbst, der sein Gewissen in ganz besonderer Weise herausfordert.[25]
Diese Überlegungen sichern zumindest die Berechtigung dafür, gerade der heimtückischen Begehung wegen der gesteigerten Opfergefährdung einen besonderen Platz zuzuweisen.[26] Dabei ist freilich eine gewisse Ambivalenz der Argumentation mit Blick auf die Verwerflichkeit der Tat nicht zu bestreiten, denn die objektiv gesteigerte Gefährlichkeit resultiert damit (auch) aus der Annahme, dass der Täter grundsätzlich Respekt vor dem verletzten Rechtsgut hat. Diese Ambivalenz kommt in besonders deutlicher Form in den Fällen zum Tragen, in denen es an der feindlichen Willensrichtung fehlt, in denen also das Rechtsgut besonders gefährdet wird, obwohl der Täter es doch grundsätzlich – und gerade auch in der Person des konkreten Opfers – schätzt.[27] In diesem Befund spiegelt sich aber letztlich nur die bereits erwähnte Schwäche des Merkmals der Heimtücke, dass es nämlich einseitig die Gefährlichkeit der Begehungsweise in den Blick nimmt und eine entlastende Berücksichtigung der Motivation des Täters nicht vorsieht.[28]
Es ist im Vorstehenden schon angedeutet, dass auch ein anderer geläufiger Einwand gegen eine Begründung der Heimtücke aus der gesteigerten Opfergefährdung nicht trifft. Es ist dies der Einwand, dass der körperlich Unterlegene auf die Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit seines Opfers zur Erreichung seines Ziels angewiesen sei.[29] Die Heimtückedefinition der Rechtsprechung benachteilige den Schwachen gegenüber dem physisch Starken.[30] Diese Annahme ist empirisch schon deshalb wenig plausibel, weil zahlreiche Entscheidungen zeigen, dass physische Überlegenheit kein Grund dafür ist, auf die Ausnutzung der auf Arglosigkeit gegründeten Wehrlosigkeit zu verzichten.[31] Das zeigt gerade auch der vorliegende Fall: Das Opfer war offensichtlich auch unabhängig von einer heimtückischen Begehungsweise physisch den drei Angeklagten hoffnungslos unterlegen. Das verdeutlicht nochmals, dass der Hinweis auf die physischen Kräfteverhältnisse deutlich zu kurz greift: Auch der körperlich Überlegene kann zur Durchhaltung seines Vorhabens auf eine heimtückische Begehungsweise angewiesen sein oder darin zumindest einen wesentlichen Vorteil sehen. Es stellt eine Verkürzung sozialer Interaktion dar – und eine solche ist auch die Tötung, namentlich in ihrer kriminologisch bedeutsamen Ausprägung als Beziehungsdelikt[32] –, wenn diese auf eine körperliche Auseinandersetzung reduziert wird. Letztlich steht hinter dem Bild des benachteiligten Schwachen die Vorstellung der geprügelten, unterdrückten und körperlich unterlegenen Ehefrau, die sich schließlich zur Tötung des schlafenden Tyrannen entschließt.[33] Wenn hier das Verhalten der Ehefrau weniger verwerflich und damit die Mordstrafe nicht angemessen erscheint, so liegt das an der besonderen Vorgeschichte, also an dem vorangegangenen Fehlverhalten des Opfers und der psychischen Befindlichkeit der Täterin. An der gesteigerten Gefährlichkeit für das Opfer, also an der die Heimtücke kennzeichnenden besonderen Opfergefährlichkeit, ändert das alles nichts. Deshalb muss ein Korrektiv, wie oben schon angemerkt, jenseits des von der Rechtsprechung favorisierten Heimtückebegriffs angesiedelt sein.[34]
Auch wenn man nach alledem eine gesteigerte Opfergefährdung durch reduzierte Selbstschutzmöglichkeiten grundsätzlich als qualifizierenden Umstand akzeptiert, ist damit noch nicht ausgemacht, dass die vom BGH für
ausreichend gehaltene Verschlechterung der Opferlage tatsächlich die Qualifikation zum Mord trägt. Die Legitimität des Strafrahmensprungs ist nicht schon damit begründet, dass sich weniger gefährliche Tötungshandlungen vorstellen lassen. Denn selbstverständlich sind auch die von § 212 StGB erfassten Tötungshandlungen lebensgefährlich. Entscheidend ist demnach, dass die heimtückische Tötung vor der Folie des "Normalfalls" der vorsätzlichen Tötung den gravierenden Unrechtssprung trägt, der sich in der Strafandrohung spiegelt.
Folgt man dem von der Rechtsprechung favorisierten Verständnis der Ausnutzung der Arglosigkeit, so liegt der – in § 212 StGB vertypte – Normalfall dann vor, wenn der Täter seinem (zum Argwohn fähigen)[35] Opfer mit offener Angriffsabsicht so gegenübertritt, dass es noch eine realistische Gelegenheit hat, Gegenmaßnahmen zu ergreifen.
Diese Umschreibung, bei der das zur Gegenwehr grundsätzlich fähige Opfer eine Chance hat, sich zur Wehr zu setzen, ist als Charakterisierung des Normalfalls allerdings nicht akzeptabel.[36] Denn zu den grundlegenden Rahmenbedingungen in einer freiheitlichen Gesellschaft gehört das Vertrauen in die Rechtmäßigkeit des Handelns anderer. Nach diesem auch sonst anerkannten Vertrauensgrundsatz[37] entspricht die Arglosigkeit dem normativen Normalfall. Umgekehrt: Das Misstrauen des argwöhnischen Opfers kennzeichnet eine Situation, in der das Grundvertrauen bereits erschüttert ist, also ein gestörtes Rechtsverhältnis. Es ist im Konzept der Rechtsprechung gerade das allgemeine Grundvertrauen, dessen Verletzung die Qualifizierung tragen soll. Dieses Grundvertrauen ist freilich bei jeder Straftat verletzt; der Heimtückemord hebt sich so gesehen nicht besonders ab. In Wahrheit lässt sich hier also schwerlich von einer gesteigerten Gefährlichkeit für das Opfer sprechen, weil es der normalen Situation entspricht, nicht mit einem Angriff auf Leben oder körperliche Integrität zu rechnen.[38]
Diese Überlegungen können zum einen dazu führen, die Verletzung eines gesteigerten Vertrauensverhältnisses zu verlangen. Damit verschiebt sich die Begründung der besonderen Verwerflichkeit auf die Verletzung der herausgehobenen Vertrauensbeziehung, wobei die missbräuchliche Inanspruchnahme solchen Vertrauens wegen der besonderen Verletzlichkeit des Vertrauenden zugleich auch eine gesteigerte Opfergefährlichkeit begründet.[39] Freilich ist die damit angesprochene Lehre vom verwerflichen Vertrauensbruch den bekannten Bedenken hinsichtlich ihrer gesetzesbestimmten Ausgestaltung ausgesetzt. Und wertungsmäßig erscheint die auf ihrer Basis unvermeidliche Ausklammerung des planmäßigen Überfalls auf einen Unbekannten nicht überzeugend.[40]
Auch wenn man der Lehre vom verwerflichen Vertrauensbruch nicht folgen will, so sollte doch klar geworden sein, dass sich das bewusste Ausnutzen der Arglosigkeit nicht darin erschöpfen kann, dass der Täter die Ahnungslosigkeit des Opfers als günstige Gelegenheit zu dessen Tötung erfasst und nutzt.[41] Um es zu illustrieren: Wer das Opfer in ihm abgewandter Position vorfindet, muss es zur Abwehr des Heimtückevorwurfs nicht zum Umdrehen bewegen und ihm dann noch Gelegenheit zur Stellungnahme geben, bevor er es erschießt.[42] Und wer das Opfer schlafend vorfindet, handelt nicht deshalb heimtückisch, weil er es nicht weckt, um ihm Gelegenheit zu einem Abwehrversuch zu geben, bevor er es ersticht.[43] Und schließlich lässt sich keine gesteigerte Verwerflichkeit aus dem Umstand begründen, dass der Täter einen Komapatienten tötet, ohne vorab die behandelnden Ärzte als schutzbereite Personen über diese Absicht unterrichtet zu haben.[44] Die Beispiele zeigen auch, dass in den Fällen, in denen sich der Täter lediglich eine zufällig vorgefundene günstige Situation zunutze macht, der Heimtückevorwurf in der Sache ein Unterlassen zum Gegenstand hat, nämlich das Unterlassen der Beseitigung der Arglosigkeit.[45]
Eine gesteigerte Verwerflichkeit lässt sich erst (und allenfalls) dann begründen, wenn (zumindest) das Grundvertrauen in besonderer Weise instrumentalisiert wird, der Täter also gezielt die Arglosigkeit des Opfers in sein Tatvorhaben integriert.[46] Erst eine solche Planmäßigkeit erlaubt es, begrifflich von einem tückischen Vorgehen sprechen.[47], [48] Das ist natürlich einmal dort der Fall, wo der Täter auf das Opfer einwirkt, um Misstrauen nicht aufkommen zu lassen oder zunächst vorhandenes Misstrauen zu zerstreuen. Aber es besteht auch sonst die Möglichkeit, das Grundvertrauen in einen Tatplan zu integrieren. So liegt es etwa, wenn der Täter gezielt abwartet, bis er das Opfer in abgewendeter Position oder schlafend vorfindet.[49] Auch das Auflauern, um dann überraschend anzugreifen, hebt sich deutlich vom Ausnutzen einer zufällig vorgefundenen Gelegenheit ab; der geplante Überfall auf einen Ahnungslosen bleibt also heimtückisch.
Insgesamt lässt sich damit zwar nicht die bloß bewusst überraschende Begehungsweise als heimtückisch verstehen, wohl aber ein Verhalten, das diesen Effekt gezielt in einen Tötungsplan integriert und damit das grundsätzliche Vertrauensverhältnis nicht nur als gegeben hinnimmt, sondern gezielt instrumentalisiert.
Solche Fälle planmäßiger Begehungsweise werden nun freilich auch von der Rechtsprechung der Heimtücke zugeordnet. Da die Planmäßigkeit des Verhaltens für den BGH aber nicht konstitutiv für die Annahme von Heimtücke ist, kommt dieser Gesichtspunkt nicht zum Tragen, wenn der Täter letztlich im Ausführungsstadium überraschend vorgeht.[50] Für den BGH tritt die Planmäßigkeit erst dann in den Fokus, wenn im Zeitpunkt der Tatausführung das Opfer nicht mehr arglos ist.[51] So liegt es insbesondere in den Fällen des Falle-Stellens, wenn etwa der Täter das Opfer in ein einsames Waldstück lockt, um ihm dort offen entgegenzutreten. Hier dient die Planmäßigkeit dann dazu, eine Ausnahme von dem Postulat zu begründen, dass die Arglosigkeit zu Beginn der Ausführungshandlung vorliegen müsse.[52] Die sachliche Berechtigung eines solchen Regel-Ausnahme-Verhältnisses und die daraus zu ziehenden Konsequenzen sind aber, wie Küper schreibt, noch nicht geklärt "und kaum in Angriff genommen".[53]
Ausgehend von der ratio der Heimtücke ist dieses zeitliche Regel-/Ausnahme-Verhältnis nicht ohne weiteres einsichtig.[54] Denn unter dem Aspekt der Opfergefährlichkeit ist nicht der Zeitpunkt, sondern die Ausnutzung der Arglosigkeit und der darauf beruhenden Wehrlosigkeit entscheidend.[55]
Wenn der BGH dennoch die Formulierung einer Regel für erforderlich hält, wonach die Arglosigkeit zu Beginn der Ausführungshandlung vorliegen müsse, so dürfte ihm dabei die Annahme vor Augen stehen, dass die Verwirklichung eines Tatbestandes generell das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen im Zeitpunkt der Tatausführung voraussetzt (Koinzidenzprinzip).[56] Gehört die Ausnutzung der Arglosigkeit zur Heimtücke und fehlt es daran zu Beginn der Tatausführung, so bleibt im Ausführungszeitpunkt lediglich die Tötung eines wehrlosen Opfers, welche zur Begründung von Heimtücke nicht ausreichen würde.
Die ausnahmsweise Anerkennung von Heimtücke in Fällen, bei denen die Arglosigkeit bereits vor Beginn der Ausführungshandlung entfallen ist, stützt die Rechtsprechung darauf, dass die anfängliche Arglosigkeit noch in
das Ausführungsstadium fortwirke.[57] Das "Fortwirken" soll also Surrogat für das tatsächliche Vorliegen von Arglosigkeit im Ausführungsstadium sein.[58] Entsprechend wird das Ausnutzungsbewusstsein als Wissen um die Auswirkungen der anfänglichen Arglosigkeit interpretiert.
Der dogmatischen Herausforderung, die in dem von der h.M. postulierten Regel-/Ausnahme-Verhältnis liegt, werden diese Überlegungen nicht gerecht. Die Rede vom "Hineinwirken" ist zwar für die Reduzierung der Abwehrmöglichkeiten im Ausführungsstadium, also für das Erfordernis der Wehrlosigkeit, treffend. Bezogen auf die Arglosigkeit vermag sie aber nicht darüber hinwegzutäuschen, dass objektive und subjektive Umstände zur Begründung der Tatbestandsverwirklichung herangezogen werden, die ausschließlich im Vorbereitungsstadium vorliegen. Die Wehrlosigkeit im Ausführungsstadium verkörpert nicht deren planmäßige Herbeiführung. Beispielhaft: Wenn der Täter dem Opfer an einer einsamen Stelle im Wald offen gegenübertritt, hängt die Ausnutzung der Arglosigkeit davon ab, ob er es an dieser Stelle gelockt hat; eine isolierte Betrachtung der Situation im Ausführungsstadium gibt über diese Vorgeschichte keinen Aufschluss. Und auch das Bewusstsein des Täters von der Planrealisierung im Ausführungsstadium vermag nicht die planende Gestaltung im Vorbereitungsstadium zu ersetzen: Planung ist nicht nachträgliche Interpretation, sondern Gestaltung ex ante.
Mit der Anerkennung einer Ausnutzung der Arglosigkeit in den Fällen des Falle-Stellens ist also nicht weniger behauptet, als dass das Tatunrecht objektiv wie subjektiv durch das Verhalten im Vorbereitungsstadium mitgeprägt wird. Diese Annahme ist nicht ganz so revolutionär, wie sie auf den ersten Blick aussieht. Zumindest im Bereich der Strafzumessung gibt es für eine Unrechtsrelevanz von Umständen, die im Vorbereitungsstadium angesiedelt sind, Vorbilder. Im Bereich der Tötungsdelikte ist hier der provozierte Totschlag nach § 213 StGB zu nennen, dem nach zutreffender Auffassung mit Blick auf die Mitverantwortung des Opfers auch unrechtsmindernde Bedeutung zukommt.[59] Hier ist anerkannt, dass auch Provokationen strafmildernd wirken, die zeitlich vor Beginn des Ausführungsstadiums liegen, solange der "motivationspsychologische Zusammenhang" zwischen Provokation und späterer Tat besteht.[60] Der objektive Unrechtsgehalt wird hier also nicht lediglich von der Tatausführung, sondern auch von Umständen im Vorfeld der Tat geprägt. Gegen diese Parallele lässt sich nicht überzeugend einwenden, der Vergleich hinke, weil § 213 StGB kein Tatbestand ist. Denn die Norm weist strukturell erhebliche Ähnlichkeiten mit einer Privilegierung auf.[61] Sie könnte vom Gesetzgeber ohne Änderung ihres sachlichen Gehalts leicht zu einer solchen umgestaltet werden.
Soweit ersichtlich, hat sich bislang vor allem Neumann explizit um ein dogmatisches Modell für eine Vorverlagerung der Arglosigkeit bemüht.[62] Er vertritt die Auffassung, eine Ausnahme von der Zeitregel sei gar nicht erforderlich, wenn man "mit dem BGH auf den Zeitpunkt des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs abstellt."[63] Es ist aber wohl nicht berechtigt, dem BGH die Meinung zuzuschreiben, der Tötungsvorsatz könne bereits im Vorbereitungsstadium vorliegen.[64] Neumann sieht freilich, dass mit seiner Position der herkömmliche Vorsatzbegriff gesprengt wird, und meint: "es besteht kein zwingender Grund, den Begriff des Vorsatzes hier in einem technischen, auf die Versuchs- (und Vollendungs-) Phase beschränkten Sinne zu verstehen." Dieser Kunstgriff erscheint allerdings nicht überzeugend. Denn der Tötungswille ist im Vorbereitungsstadium zwar das Motiv für das listige Vorgehen des Täters, der das Geschehen steuernde Wille bezieht sich aber noch nicht auf die Tötung, sondern auf das Ausnutzen der Arglosigkeit zur Vorbereitung einer solchen. Es geht also richtigerweise um eine Interpretation der Heimtücke und um die Behauptung, dass diese, soweit es die Ausnutzung der Arglosigkeit anbelangt, ihren objektiven und subjektiven Gehalt auch aus Umständen beziehen kann, die im Vorbereitungsstadium liegen.
Sieht man den materialen Grund für die herausgehobene Heimtückestrafbarkeit wesentlich im planmäßigen Vorgehen des Täters, so sinkt das für die h.M. normativ bedeutsame Zeitkriterium der Arglosigkeit im Ausführungsstadium zu einem phänomenologischen Befund herab. Unter dem leitenden Aspekt der Opfergefährlichkeit spielt der Zeitpunkt, zu dem der Täter die Arglosigkeit für seine Zwecke instrumentalisiert, keine Rolle. Eine langfristige, das Vorbereitungsstadium einbeziehende Planung begründet keinesfalls geringere Gefahren für das Opfer als ein Plan, dessen Umsetzung auf das Ausführungsstadium begrenzt ist. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ein Strafrecht, das verschiedentlich ganze Tatbestände der Vertypung von Vorbereitungshandlungen widmet, außerstande sein sollte, diesen Unrechtstypus zu erfassen.[65] Die Heimtücke kann demnach ein zeitlich gestrecktes Unrechtsgeschehen sein, das im Ausführungsstadium gewissermaßen in der Tötung eines Wehrlosen kulminiert. An dem Versuchsbeginn ändert diese Interpretation selbstverständlich nichts.[66] Denn die Ausführungshandlung bleibt die Tötung eines Wehrlosen. Unter dem Aspekt des Bestimmtheitsgrundsatzes ist diese Auslegung vorzugswürdig, weil sie mit dem Erfordernis eines planmäßigen Vorgehens begrifflich an die "Tücke" anknüpft. Teleologisch führt sie den Gedanken der Opfergefährlichkeit zur Konsequenz. Letztlich wird auf diese Weise lediglich die Rechtsprechung zum Falle-Stellen auf eine klarere dogmatische Grundlage gestellt.
IV. Konsequenzen für die BGH-Entscheidung
Die eingangs erörterte Entscheidung leidet nach alledem nicht nur an inneren Widersprüchlichkeiten, sondern verdient auch deshalb keine Zustimmung, weil der Täter die Arglosigkeit des Opfers nicht zu einem bestimmenden Faktor in seinem Tötungsvorhaben gemacht hat. Eine restriktive Interpretation der Heimtücke, der zufolge die bloße Überraschung des ahnungslosen Opfers für ein Ausnutzen der Arglosigkeit nicht ausreicht, muss zu der Einsicht führen, dass schon die den tödlichen Tritten vorausgegangene Attacken von Ö und K (wenn man einmal ausblendet, dass es bei deren Handeln ohnedies am Tötungsvorsatz fehlt) nicht als ein die Heimtücke begründendes Ausnutzen der Arglosigkeit erscheinen.
[1] Eser NStZ 1983, 436; Geppert Jura 2007, 270.
[2] In diesem Sinne etwa Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt (2010), S. 123 ff.
[3] BGHSt 32, 382, 383 f.
[4] BGHSt 11, 139, 143.
[5] Siehe auch Mitsch JZ 2008, 338 f. mit instruktiven Überlegungen zum Verhältnis von § 212 Abs. 1 und 2 StGB zu § 211 StGB.
[6] BGHSt 48, 207. Die tatsächlich bestehende Arg- und darauf beruhende Wehrlosigkeit des Opfers streitet hier zwar für die Annahme von Heimtücke, aber der Täter handelt mit Blick auf das vorausgegangene Opferverhalten trotz der gesteigerten Opfergefährlichkeit nicht besonders verwerflich; Zaczyk JuS 2004, 750, 752; auch Duttge, in: Festschrift für Krey (2010), 61 f.; BGH NStZ 2007, 523, 525 = HRRS 2007 Nr. 616.
[7] Grundlegend BGHSt (GrS) 30, 105, 116 ff.; zur Kritik etwa Spendel JR 1983, 271.
[8] Vgl. dazu nur Geppert Jura 2007, 270 ff.; NK/Neumann, 4. Aufl. (2013), § 211 Rn. 47; Rengier, in: Festschrift für Küper (2007), S. 473 ff.; Spendel JR 1983, 270.
[9] Geppert Jura 2007, 270.
[10] Es findet sich lediglich eine Besprechung von Jäger JA 2013, 312, der dem BGH hinsichtlich des Vorliegens eines Heimtückemordes zustimmt und es für "unverständlich" hält, dass das Landgericht dieses Mordmerkmal verneint hat.
[11] Vgl. etwa SSW-StGB/Momsen, 2. Aufl. (2014), § 211 Rn. 6 ff.
[12] LG Wiesbaden vom 23.1.2012 – 1 KLs – 4444 Js 15344/11, Bl. 70.
[13] Kritisch zu solchen Ausdehnungen des Heimtückemerkmals Rengier, in: Festschrift für Küper (2007), S. 476 (Argumente: Bemühen um restriktive Interpretation und Rechtssicherheit).
[14] Fischer , StGB, 61. Aufl. (2014), § 211 Rn. 37; BGH NStZ 2006, 502 = HRRS 2006 Nr. 622; NStZ-RR 2008, 238 = HRRS 2008 Nr. 447; NStZ 2009, 29, 30= HRRS 2008 Nr. 783 (m. Anm. Puppe NStZ 2009, 208 ff.).
[15] Z.B. BGH StV 1981, 523; NStZ-RR 2004, 139, 140.
[16] Vgl. BGH NStZ 2008, 569 = HRRS 2008 Nr. 552; MüKo-StGB/Schneider, 2. Aufl. (2012), § 211 Rn. 172; zur Kritik F.-C. Schroeder JR 2008, 391, 392.
[17] Zusammenfassend MüKo-StGB/Schneider (Fn. 16), § 211 Rn. 151.
[18] In diesem Sinne Heghmanns, Strafrecht für alle Semester, Besonderer Teil (2009), Rn. 128; Hillenkamp, in: Festschrift für Rudolphi (2004), S. 477 ff.; Lackner NStZ 1981, 349; NK/Neumann (Fn. 8), § 211 Rn. 72; Neumann StV 2009, 526; Schild JA 1991, 55; Seebode StV 2004, 597 f.; Spendel JR 1983, 270, 271 f.; ders. StV 1984, 46; eingehend Schmoller ZStW 99 (1987), 412 ff. Es ist, gerade mit Blick auf den restriktiven Gehalt dieses Aspekts, der im Begriff der Heimtücke angelegt ist, nicht legitimierbar, ihm jede Bedeutung zu versagen. Es ist ein erstaunlicher Umgang mit dem Gesetz, wenn eine Orientierung an dessen Begrifflichkeiten in "die Gefahr des Abgleitens regelgeleiteter Norminterpretation in eine freihändige negative Typenkorrektur" führen soll, so aber MüKo-StGB/Schneider (Fn. 16), § 211 Rn. 158; ähnlich BGHSt (GrS) 11, 139, 144.
[19] Müssig , Mord und Totschlag (2005), S. 301.
[20] Jakobs JZ 1984, 997; Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt (2010), S. 126; Schmoller ZStW 99 (1987), 400 f.
[21] Zorn , Die Heimtücke im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB ein das vortatliche Opferverhalten berücksichtigendes Tatbestandsmerkmal? (2013), S. 201; auch Jakobs JZ 1984, 997.
[22] Eser NStZ 1983, 433, 436; LK-StGB/Jähnke, 11. Aufl. (2005), § 211 Rn. 38; MüKo-StGB/Schneider (Fn. 16), § 211 Rn. 144.
[23] Zuletzt hat der BGH (St 57, 183, 189 ff. = HRRS 2012 Nr. 435) die Berechtigung einer besonderen Hemmschwellen"theorie" in Zweifel gezogen und zu Recht lediglich die allgemeinen Anforderungen an eine sorgfältige Vorsatzprüfung betont; vgl. dazu Heghmanns ZJS 2012, 826 ff.; Heintschel-Heinegg JA 2012, 633; Jahn JuS 2012, 757 ff.; Leitmeier NJW 2012, 2850 ff.; Mandla NStZ 2012, 695 ff.; Puppe JR 2012, 477 ff.; Sinn/Bohnhorst StV 2012, 661 ff.
[24] Vgl. BGHSt 11, 139; 30, 105, 116.
[25] Diese Einsicht dürfte auch die Basis der Annahme sein, dass die Wehrlosigkeit auch dann zu verneinen sein könne, wenn dem Opfer die Möglichkeit verbleibt, verbal auf das Opfer einzuwirken, es etwa anzuflehen (z.B. BGH NStZ 2009, 29, 30 = HRRS 2008 Nr. 738; kritisch etwa NK/Neumann (Fn. 8), § 211 Rn. 68). Die Abwehr richtet sich damit nicht gegen die physischen Möglichkeiten des Angreifers, sondern auf die Mobilisierung seines Gewissens.
[26] Dabei steht es diesen typisierenden Überlegungen nicht entgegen, dass sie nicht auf jeden Einzelfall heimtückischer Tötung passen. Es geht hier nur darum, plausibel zu machen, weshalb gerade eine bestimmte Fallgruppe gesteigerter Opfergefährdung gesetzlich hervorgehoben ist.
[27] Vgl. BGH NStZ 2006, 338 = HRRS 2006 Nr. 247.
[28] Es kann begrifflich auch schwerlich überzeugen, beim Fehlen einer feindlichen Willensrichtung das spezifisch "Tückische" der Tat abzulehnen (so aber BGHSt[GrS]9, 385, 390; Seebode StV 2004, 597).
[29] Vgl. Geppert Jura 2007, 271; Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt (2010), S. 125; Otto Jura 1994, 147.
[30] Frommel StV 1987, 293; Lackner NStZ 1981, 349; Seebode StV 2004, 598.
[31] Vgl. z. B. BGH NStZ 2006, 338 = HRRS 2006 Nr. 247; NStZ-RR 2004, 139, 140; NStZ 2009, 29 = HRRS 2008 Nr. 738 (wobei freilich das Geschehen nicht in allen Fällen[eindeutig]als heimtückisch zu bewerten ist); Schmoller ZStW 99 (1987), 395, weist zutreffend darauf hin, dass offene Attacken generell selten sind.
[32] Eingehend Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt (2010), S. 21 ff.
[33] Jescheck JZ 1957, 386, 387.
[34] A.A. Spendel JR 1983, 272 f.; ders., StV 1984, 46, der in problematischer Entfernung von der konkreten Ausführungsart eine "heimtückische innere Haltung" fordert, was zu einer allgemeinen Gesinnungsbewertung führt: So soll die Ehefrau, die ihren tyrannischen Ehemann im Schlaf erschlägt, unabhängig von der Planmäßigkeit ihres Vorgehens nicht heimtückisch getötet haben: "Sie hat ersichtlich nicht aus Verschlagenheit heraus gehandelt, sondern aus größter Verzweiflung" (StV 1984, 46; ähnlich auch Hillenkamp, in: Festschrift für Rudolphi[2004], S. 477 ff. zum Fall des in einer Notwehrlage befindlichen Täters). Diese allgemeine Gesinnungsbewertung löst den Heimtückebegriff auf. Dazu, dass dem Aspekt des "Tückischen" als objektiv-subjektiver Sinneinheit gleichwohl Relevanz zukommt, siehe noch unten.
[35] Beim konstitutionell zur Fassung von Argwohn unfähigen Opfer, etwa bei einem Kleinkind, ist eine heimtückische Tötung dagegen von vornherein nicht möglich; zusammenfassend Murmann, Grundkurs Strafrecht, 2. Aufl. (2013), § 21 Rn. 38.
[36] In diesem Sinne etwa Geppert Jura 2007, 271; Heghmanns, Strafrecht für alle Semester, Besonderer Teil (2009), Rn. 127; Otto Jura 1994, 147; Miehe JuS 1996, 1003; so auch das LG Mühlhausen als Vorinstanz zu BGH NStZ 2006, 338, 339 = HRRS 2006 Nr. 247, nach den dort mitgeteilten Entscheidungsgründen. Der BGH hat die Rechtsansicht des LG freilich verworfen.
[37] Dazu etwa Murmann, Grundkurs Strafrecht, 2. Aufl. (2013), § 23 Rn. 50 ff.
[38] A.A. z.B. MüKo-StGB/Schneider (Fn. 16), § 211 Rn. 144, der von einer "besonders großen" Erfolgssicherheit ausgeht (aber was soll das Besondere ausmachen? Die fehlende Ankündigung?) und darauf verweist, dass der Täter durch "sein unerwartetes Vorgehen" die Abwehrmechanismen des Opfers unterläuft (aber sollte es nicht grundsätzlich unerwartet sein, von einem Mitmenschen getötet zu werden?).
[39] Was freilich auch von der näheren Ausgestaltung der Lehre abhängt: Das freundliche Gespräch unter Unbekannten schafft noch kein gesteigertes Vertrauen bezogen auf das Unterbleiben von Angriffen auf das Leben; Schmoller ZStW 99 (1987), 408.
[40] Neumann StV 2009, 526; Schmoller ZStW 99 (1987), 405 f.; Spendel JR 1983, 270.
[41] Seebode StV 2004, 597. Es ist im Schrifttum schon wiederholt darauf hingewiesen worden, "dass die Heimlichkeit und das mit ihr verbundene Überraschungsmoment für sich allein weder unter Unrechts- noch unter Schuldgesichtspunkten den großen Sanktionssprung zur absoluten Strafe rechtfertigen" können; Lackner NStZ 1981, 349.
[42] Allein das Umdrehen würde nach der Rechtsprechung nicht genügen, wenn die Tat dann so schnell erfolgt, dass der Überraschungseffekt das Ergreifen von Abwehrmöglichkeiten ausschließt.
[43] Zutreffend Seebode StV 2004, 598. Da das Gesetz bei der Grausamkeit tendenziell umgekehrt wertet, also besondere Aggressivität im Vorfeld des Todeseintritts qualifiziert, könnte diese Vorgehensweise dann ebenfalls zur Qualifizierung führen; s. Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt (2010), S. 126.
[44] A.A. BGH StV 2009, 524, 525 = HRRS 2008 Nr. 432; zutreffend kritisch Neumann StV 2009, 526.
[45] Gegen diese Überlegung lässt sich nicht einwenden, dass es nicht um eine Pflicht des Täters gehe, dem Opfer eine Abwehrchance zu verschaffen, sondern der Täter eben verpflichtet sei, die Tötung zu unterlassen. Das ist natürlich ohnedies richtig, bezieht sich aber nur auf die Pflichtwidrigkeit der vorsätzlichen Tötung überhaupt (also nach § 212 StGB). Worum es hier aber geht ist die Frage, ob die Pflichtverletzung deshalb herausgehoben ist, weil der Täter eine Situation der Arglosigkeit und darauf beruhender Wehrlosigkeit vorfindet und für die Realisierung seines Tötungsentschlusses nutzt.
[46] Zutreffend Neumann StV 2009, 526; NK/Neumann (Fn. 8), § 211 Rn. 72; Wessels/Hettinger, Strafrecht Besonderer Teil 1, 37. Aufl. (2013), Rn. 108; Seebode StV 2004, 598, verlangt, "dass den Täter die vorgefundene, objektive Situation der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers zur Tötung bestimmt hat"; ähnlich Heghmanns, Strafrecht für alle Semester, Besonderer Teil (2009), Rn. 127, 129; Spendel JR 1983, 272 f. verlangt weniger spezifisch eine "heimtückische innere Haltung"; ders. StV 1984, 46; ähnlich Miehe JuS 1996, 1003 f. Dazu, dass dieser Ansatz bei Spendel zu einer problematischen Entfernung von der konkreten Ausführungsart und hin zu einer allgemeinen Gesinnungsbewertung führt, schon oben Fn. 34.
[47] Noch weitergehend Schmoller ZStW 99 (1987), 414 ff., der (S. 416) "nur eine außergewöhnlich intensiv und raffiniert vorbereitete Tötung als heimtückisch beurteilt" sehen möchte.
[48] Damit ist die Heimtücke nicht auf absichtliche Tötungen beschränkt (so aber wohl Miehe JuS 1996, 1003). Denn geplant muss nicht die Tötung, sondern die Art des tödlichen Angriffs verlaufen. Das ist aber z.B. auch dann der Fall, wenn der Täter das Opfer in eine Falle lockt, um es vorübergehend "auszuschalten" und dabei seinen Tod billigend in Kauf nimmt.
[49] Dieses Abwarten vermag dann auch die Charakterisierung des Verhaltens als "tückisch" zu tragen; vgl. Zorn, Die Heimtücke (Fn. 21), S. 52.
[50] Zutreffend M.-K. Meyer JR 1986, 134. Für die Rechtsprechung kann der Gesichtspunkt der Planmäßigkeit (versus Spontanität) aber auch in den "Überraschungsfällen" Relevanz für das subjektive Erfordernis des bewussten Ausnutzens erlangen: Planmäßigkeit indiziert ein Ausnutzungsbewusstsein; vgl. BGH NStZ 2006, 167, 169 = HRRS 2005 Nr. 735; NStZ 2006, 503, 504 = HRRS 2006 Nr. 413.
[51] Deshalb wird verschiedentlich von "zwei Tatvarianten der heimtückischen Tötung" gesprochen (LK-StGB/Jähnke (Fn. 22), § 211 Rn. 41, der allerdings[Rn. 42]für die Überraschungsfälle nicht auf den Versuchsbeginn, sondern auf das Vorliegen eines Angriffs im Sinne der Notwehr abstellen will).
[52] BGHSt 22, 77; BGH NStZ 2008, 569 = HRRS 2008 Nr. 552.
[53] Küper JuS 2000, 744; vgl. auch Eisele, Strafrecht, Besonderer Teil I, 2. Aufl. (2012), Rn. 103: dogmatisch nicht ganz zweifelsfreie Ansicht.
[54] Siehe Heghmanns, Strafrecht für alle Semester, Besonderer Teil (2009), Rn. 144 f.; M.-K. Meyer JR 1986, 134; MüKo-StGB/Schneider (Fn. 16), § 211 Rn. 164.
[55] Deshalb verlangt der BGH ja auch im Rahmen der Regelfälle nicht fortbestehende Arglosigkeit im Zeitpunkt der Tötungshandlung, sondern nur zu Beginn des Ausführungsstadiums.
[56] Rengier , in: Festschrift für Küper (2007), S. 474; in diesem Sinne wohl auch MüKo-StGB/Schneider (Fn. 16), § 211 Rn. 164; Kargl StraFo 2001, 368, vermutet den Grund darin, dass die Verteidigungsmöglichkeiten des Opfers in der Regel erst beim Eintritt des Täters in das Versuchsstadium wesentlich reduziert seien. Aber das dürfte angesichts der engen Fassung des Versuchsstadiums schon in tatsächlicher Hinsicht häufig nicht treffend sein. Vor allem taugt die dann eher zufällige Koinzidenz nicht zur Formulierung eines Prinzips.
[57] BGHSt 22, 77, 79; ebenso etwa SK-StGB/Sinn, § 211 Rn. 45 unter Hinweis auf die Sachgerechtigkeit dieses Ergebnisses bei "wertender Betrachtung".
[58] Ähnlich lässt sich auch die Behandlung des schlafenden Opfers durch die Rechtsprechung als Anwendungsfall einer Ausnahme von dem Erfordernis aktueller Arglosigkeit bei Tatbegehung interpretieren (s. Heghmanns, Strafrecht für alle Semester, Besonderer Teil (2009), Rn. 141). Hier stützt sich die Rechtsprechung freilich nicht auf das Fortwirken eines planmäßigen Vorgehens, sondern auf das Fortwirken anfänglicher Arglosigkeit in einen Zustand der mangelnden Fähigkeit zum Argwohn. Die bloße Einsicht in einen solchen Zustand kann, wie im Text gezeigt, nicht schon belastend wirken.
[59] Mitsch JuS 1996, 29 (auch unter Hinweis darauf, dass bei alleiniger Berücksichtigung der subjektiven Seite das tatsächliche Vorliegen einer Provokation nicht erforderlich wäre, sondern nur deren unverschuldete Annahme); Otto, BT, 7. Aufl. (2005), § 5 Rn. 3; Zwiehoff, Die provozierte Tötung (2001), S. 20; A.A. etwa NK/Neumann (Fn. 8), § 213 Rn. 6.
[60] BGH NStZ 1995, 83; StraFo 2011, 63 = HRRS 2010 Nr. 938; Schönke/Schröder/Eser, 29. Aufl. (2014), § 213 Rn. 9; Schramm, Ehe und Familie im Strafrecht (2011), S. 133; weiterführend Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt (2010) S. 261 ff.
[61] Dazu etwa Mitsch JuS 1996, 28.
[62] NK/Neumann (Fn. 8), § 211 Rn. 66. Vgl. auch Heghmanns, Strafrecht für alle Semester, Besonderer Teil (2009), Rn. 144 ff.; Kargl StraFo 2001, 368; Küper, Strafrecht Besonderer Teil, 8. Aufl. (2012), S. 195; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Aufl. (2009), § 2 Rn. 48, wendet sich explizit gegen einen Rückgriff auf Umstände, die dem Ausführungsstadium vorgelagert sind.
[63] Ähnlich stellt auch LK-StGB/Jähnke (Fn. 22), § 211 Rn. 41 auf den bereits (im Vorbereitungsstadium) vorliegenden "Angriff" durch die listige Annäherung an das Opfer ab. Und auch Küper JuS 2000, 744, spricht davon, dass "die mit Tötungsvorsatz gegen ein argloses Opfer gerichtete, planmäßige Tatvorbereitung, die dem im Ausführungsstadium nicht mehr arglosen Opfer schon vorgreifend Verteidigungsmöglichkeiten entzieht, wegen dieser, in die eigentliche Tötungsphase hineinreichenden Wirkungen, bereits der `Tötungshandlung´ zuzurechnen ist".
[64] Rengier , in: Festschrift für Küper (2007), S. 476; auch bei Müko-StGB/Schneider (Fn. 16), § 211 Rn. 145, 146, 163 findet sich die Gleichsetzung des "Beginns des Angriffs auf das Leben" und des "Zeitpunkts der Tathandlung".
[65] Kritisch dagegen MüKo-StGB/Schneider (Fn. 16), § 211 Rn. 166 f., der die Vorverlagerung allerdings "wertungsmäßig nachvollziehbar" findet und deshalb für eine Anwendung von § 212 Abs. 2 StGB plädiert. Es ist aber nicht erkennbar, weshalb eine Verschiebung in den Bereich der Strafzumessung einer – unter klaren Voraussetzungen auch Vorverlagerungen einbeziehenden – Interpretation der Heimtücke überlegen sein soll. Kritisch auch Rengier, in: Festschrift für Küper (2007), S. 476 f., der u.a. auf das Mordmerkmal der Grausamkeit hinweist, welches jedenfalls die Tatausführung kennzeichnen müsse. Dieser Vergleich scheint freilich mit Blick auf die unterschiedlichen Strukturen der Merkmale nicht tragfähig; die Heimtücke ist gewissermaßen zweigliedrig und die Arglosigkeit steht in einem Kausalzusammenhang zu der Wehrlosigkeit im Ausführungsstadium.
[66] Was sich freilich schwerlich vermeiden ließe, wenn man die planmäßige Vorbereitung der Tötung bereits der "Tötungshandlung" zurechnen würde (so Küper JuS 2000, 744), denn damit ließe sich nur schwer der Gedanke abweisen, dass die Tatbegehung damit beginnt, dass das Opfer in eine Falle gelockt wird.