HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Aug./Sept. 2014
15. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Aus aktuellem Anlass: Die Strafbarkeit geheimdienstlicher Spionage in der Bundesrepublik Deutschland
Von Alexander Hettel, Ref. jur. und Max Philipp Kirschhöfer, Ref. jur., Mannheim
Die Enthüllung der Spionagetätigkeiten des US-amerikanischen Geheimdienstes NSA durch den Whistleblower Edward Snowden erregte weltweite Aufmerksamkeit. Die mediale Berichterstattung war und ist weitgehend von Kritik über Art und Ausmaß des Ausspähens geprägt. Insbesondere die Umstände, dass die amerikanische Botschaft in Berlin als zentraler Abhörstützpunkt diente und dass auch das Handy der Bundeskanzlerin zum Abhörobjekt wurde, stießen eine Debatte über die Befugnisse ausländischer Geheimdienste in Deutschland an. Während angesichts des nunmehr durch den Generalbundesanwalt eingeleiteten Ermittlungsverfahrens noch weitergehende Enthüllungen in Aussicht stehen, könnten die verantwortlichen Personen bereits nach derzeitigem Kenntnisstand die Grenze zur Strafbarkeit überschritten haben. In Zuge dessen beleuchtet der Beitrag ausgewählte materielle und formelle Aspekte ausländischer Geheimdienstspionage auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.
A. Die "NSA-Abhöraffäre" als Fallbeispiel[1]
Die Agenten A und B sind Bedienstete der National Security Agency (NSA) der USA. Sie sind in der amerikanischen Botschaft in Berlin stationiert. Während A akkreditierter Diplomat ist, arbeitet B als Nachrichtentechniker in der IT-Abteilung. Das Botschaftsgebäude ist in seinem Dachgeschoss mit Computertechnik (u. a. Satellitenanlagen und Richtantennen) zum Aus-
spähen von Fernkommunikationsmitteln ausgestattet. Primär können die Handy-Gespräche und der E-Mail-Verkehr einer Zielperson überwacht werden. Auf Weisung ihres Vorgesetzten verwenden die Agenten die Technik zum Ausspähen der Bundeskanzlerin M. Ihre Spionageerkenntnisse werden von ihnen arbeitsteilig aufgezeichnet und an den Vorgesetzten weitergegeben, der sie wiederum an die in der Heimat ansässigen Entscheidungsträger weiterleitet.
Var. 1: Die Agenten hören mit, wie M in ihrer Eigenschaft als Bundeskanzlerin per Handy mit dem Bundesverteidigungsminister geplante Truppenstationierungen der Bundeswehr bespricht.
Var. 2: Die Agenten hören mit, wie M in ihrer Eigenschaft als Parteivorsitzende per Handy den nächsten Parteitag organisiert.
Var. 3: Die Agenten zeichnen die Verbindungsdaten ("Metadaten") eines Handygespräches der M auf, die den Gesprächspartner, Zeit und Länge des Telefonats ausweisen.
Var. 4: Die Agenten setzen die Spionagetechnik zum Mitlesen einer als Verschlusssache "Geheim" verschlüsselten Dienst-E-Mail der M ein.
B. Strafbarkeit der beteiligten NSA-Agenten
I. Anwendbarkeit deutschen Strafrechts[2]
Zunächst ist die Frage der personellen und räumlichen Anwendbarkeit deutschen Strafrechts aufgeworfen, da Fälle des Einsatzes ausländischer Agenten hinsichtlich der Nationalität der Täter und der territorialen Zugehörigkeit des Botschaftsgeländes Berührungspunkte mit dem Ausland aufweisen. Nach dem Territorialitätsprinzip des § 3 StGB[3] gilt deutsches Strafrecht für Inlandstaten, d. h. bei Begehungsdelikten muss der Tat- oder Erfolgsort (§ 9) im Inland belegen sein. Der strafrechtliche Begriff des Inlands nach § 3 ist deckungsgleich mit dem staatsrechtlichen, umfasst also das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland.[4] Tatort ist der Ort, an dem der Täter eine auf die Tatbestandsverwirklichung gerichtete Tätigkeit vorgenommen hat, vgl. § 9 I Var. 1.[5] Die Spione agierten vom Gelände ihrer Botschaft aus. Unabhängig davon, ob das Abhören mittels Einsatzes von Richtantennen, Einschleusen von Trojanern oder anderer technischer Hilfsmittel geschah, ist das Botschaftsgelände damit der Handlungsort. Auch das Gelände einer ausländischen Botschaft gehört zum deutschen Inland im Sinne des § 3.[6] Es steht jedoch unter besonderem völkerrechtlichem Schutz, so dass die Bundesrepublik auf dem Botschaftsgelände auf die Ausübung ihrer Hoheitsrechte verzichtet.[7] Dies kann Auswirkungen auf Seite der Strafverfolgung nach sich ziehen. Die aus ihrem völkerrechtlichen Status folgende Unverletzlichkeit der Botschaft beschränkt damit nicht die Geltung, sondern allein die Durchsetzung des nationalen Rechts.[8] Dasselbe gilt für die handelnden Personen selbst. Nationalität und diplomatischer Status der Täter spielen für die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts prinzipiell keine Rolle, da dieses zum einen auf Ausländer anwendbar ist und zum anderen auch für Diplomaten keine materielle Exemtion kennt.[9] Wenn die Staatsschutzdelikte der §§ 93 ff. in Rede stehen – wie sogleich II. dargestellt –, ordnet § 5 Nr. 4 im Übrigen die Geltung deutschen Strafrechts auch für Auslandstaten an, so dass beispielsweise auch die aus dem Ausland agierenden NSA-Befehlshaber der Geltung deutschen Strafrechts unterliegen.
II. Straftaten gegen die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland, §§ 93 ff.
Als Teilbereich des politischen Strafrechts schützen die Straftatbestände der §§ 94 - 101a die Bundesrepublik Deutschland vor einer Schwächung gegenüber fremden Staaten.[10] Denkbar ist, dass das Spionageverhalten der Agenten von den Staatsschutzdelikten des StGB erfasst wird.
1. Ausgangspunkt: Das Staatsgeheimnis als Kommunikationsinhalt
Ausgangspunkt der Prüfung, ob durch die Spionage Tatbestände der §§ 94 ff. verwirklicht sein können, ist der Begriff des Staatsgeheimnisses, wie er in § 93 legaldefiniert wird.[11] Objekt des Staatsgeheimnisses können nach § 93 I Tatsachen, Gegenstände und Erkenntnisse sein. Tatsachen sind nach gängigem Verständnis Begebenheiten und Zustände der Gegenwart und Vergangenheit, worunter sowohl äußere als auch innere Vorgänge (z. B. Ansichten, Absichten und Vorhaben) fallen.[12] Kommunikationsvorgänge der Bundeskanzlerin sind (ob via Handy oder E-Mail) als Ereignisse der Gegenwart äußere Vorgänge. Die jeweiligen Kommunikationsinhalte werden im Zeitpunkt ihrer Äußerung vom rein inneren zum äußeren – also sinnlich wahrnehmbaren – Vorgang. Ob, wann, mit wem und worüber die Bundeskanzlerin ein Gespräch führte, ist demnach eine Tatsache im Sinne des § 93 I.
Diese Tatsachen müssen zum Tatzeitpunkt noch geheim sein. Das sind sie dann, wenn sie nur einem beschränkten Personenkreis zugänglich sind. Das Geheimsein einer Tatsache ist seiner Natur nach relativ: Es kann ein kleinerer oder auch größerer Personenkreis eingeweiht sein, solange die Tatsache dem Charakter ihres Inhalts nach der Kenntnis nur gewisser Personen vorbehalten sein soll.[13] Nach den Umständen der Kommunikation kann sich das Geheimsein aus dem vertraulichen Charakter des Be-
fsprochenen selbst ergeben[14] oder auch – obwohl dies keine notwendige Voraussetzung ist[15] – aus der Einstufung als Verschlusssache.[16] Selbst bei der Organisation eines Parteitages wird man von einer Geheimtatsache ausgehen können, da der Parteitag als parteiliche Mitgliederversammlung gemeinhin nicht jedermann offen steht und seine Organisation einem begrenzten Personenkreis vorbehalten ist. Dasselbe gilt auch, wenn zwar mittels Metadaten-Aufzeichnung der Gesprächsinhalt als solcher nicht mitgehört wurde, da selbst die Verbindungsdaten eines Telefongesprächs zumeist nur bestimmten Personen (z. B. den Gesprächsteilnehmern selbst und deren Sekretariaten) bekannt sind.
Weiterhin erfordert der Begriff des Staatsgeheimnisses die Geheimhaltungsbedürftigkeit der Information vor einer fremden Macht. Mit fremder Macht sind in erster Linie Regierungen ausländischer Staaten gemeint.[17] Die klassische, von Staaten ausgehende Spionage, wie sie im Fall eines durch einen fremden Nationalstaat gesteuerten Geheimdienstes vorliegt, ist daher zweifellos erfasst.
Das Geheimhaltungserfordernis muss zum Schutz der äußeren Sicherheit der Bundesrepublik bestehen. Die äußere Sicherheit ist die Fähigkeit des Staates, sich seine Machtstellung im internationalen Gefüge zu erhalten, z. B. sich gegen Angriffe und Störungen von außen zu wehren.[18] Heutzutage wird die äußere Sicherheit nicht mehr nur durch militärische Verteidigung, sondern durch Instrumente der Außen- und Bündnispolitik gewährleistet. Daher ist die äußere Sicherheit nicht erst dann betroffen, wenn es um die militärische Landesverteidigung geht, sondern bereits dann, wenn eine nachteilige Verschiebung der Machtposition der Bundesrepublik droht, die sie politisch anfälliger macht.[19]
Da der Schutz der äußeren Sicherheit ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, der Wertungen und Beurteilungsspielräumen unterliegt, zeigt sich in ihm das Spannungsfeld des politischen Strafrechts: Einerseits hat der Richter in seiner judikativen Funktion die Geheimhaltungsbedürftigkeit in eigener Verantwortung unabhängig zu prüfen; andererseits unterliegt die Sicherheits- und Militärpolitik nicht der Strafjustiz, sondern den zuständigen Ministerien – also Auswärtigem Amt, Verteidigungsministerium, Bundeskanzleramt. Deren politische Einschätzungen und Lagebeurteilungen muss der Richter berücksichtigen.[20] Wenn den NSA-Agenten Tatsachen offenbar werden, die private[21] und innenpolitische Vorgänge[22] betreffen, können diese zwar als innenpolitische Erkenntnisse die Bedeutungsschwelle zum Staatsgeheimnis überschreiten. Sie tun dies aber dann nicht, wenn lediglich Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich in Rede stehen.[23] So wird in Friedenszeiten das internationale Machtgefüge regelmäßig nicht zu Lasten der Bundesrepublik verändert, wenn ein fremder Staat die Telefongewohnheiten eines Regierungsmitglieds kennt, und wohl ebenso nicht, wenn er Kenntnis über die Ausrichtung einer privaten Parteiveranstaltung erlangt. Auch wenn die Bundeskanzlerin ein schutzwürdiges Interesse daran hat, dass die Gesprächspartner "unter sich" bleiben, untergraben solch Abhörmaßnahmen bzw. Metadaten-Aufzeichnungen nicht die internationale Machtposition der Bundesrepublik in der von § 93 I vorausgesetzten Weise. Die äußere Sicherheit der Bundesrepublik ist beim Mitschneiden von Metadaten bzw. von Privatgesprächen mithin nicht betroffen.
Hinzu kommt, dass die Geheimhaltung das Rechtsgut der äußeren Sicherheit gerade vor der Gefahr eines schweren Nachteils bewahren soll. Der bei § 93 verwendete Gefahrbegriff ist ein abstrakter.[24] Eine Gefahr liegt vor, wenn das Bekanntwerden der Tatsache bei der fremden Macht zur Herbeiführung eines schweren Nachteils für die Bundesrepublik geeignet ist. Diese abstrakte Eignung ist durch prognostisches Urteil festzustellen.[25] Gleichzeitig ist mit dem Erfordernis des schweren Nachteils eine so hohe Schwelle für den Bedeutungsgehalt des Geheimnisses angesetzt, dass nur erhebliche Sicherheitseinbußen sie überschreiten. Ob ein geheimer Sachverhalt derart hohe Bedeutung hat, ist als Tatfrage vom Richter – wiederum im Spannungsfeld zwischen judikativer Entscheidungsbefugnis und exekutiver Lagebeurteilung – zu beantworten.
Die Kenntniserlangung der USA über künftige Truppenstationierungen der Bundeswehr kann diese Schwelle überschreiten. Das Wissen um die Aufstellung der Streitkräfte gehört zum Kernbereich der militärischen Interna. Kommt ein fremder Staat zu Einsichten über die Verteidigungsfähigkeit und -bereitschaft der Bundesrepublik, betrifft dies deren äußere Sicherheit in erheblichem Maße. Die abstrakte Gefahr der Verschlechterung ihrer internationalen Machtposition geht damit regelmäßig einher. Bei Einsatz formeller Geheimhaltungsmechanismen kommt es maßgeblich auf den Inhalt der als "Geheim" versendeten E-Mail an. Der Sekretierung unter Geheimhaltungsgrade kommt indizielle Bedeutung für das Vorliegen eines Staatsgeheimnisses zu.[26] So bestimmt § 3 Nr. 2 VS-Anweisung, dass Verschlusssachen, je nachdem welcher Geheimhaltung sie bedürfen, in einen von vier Geheimhaltungsgraden einzustufen sind.[27] Der Geheimhaltungsgrad "Geheim" ist danach zu verwenden, wenn "die Kenntnisnahme durch Unbefugte die Sicherheit der
Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder gefährden oder ihren Interessen schweren Schaden zufügen kann". Mithin wird durch Kenntnisnahme der NSA-Agenten von Verschlusssachen regelmäßig die abstrakte Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland eintreten.
2. Zwischenergebnis zum Staatsgeheimnis als Kommunikationsinhalt
Die Abhörtätigkeit der NSA-Agenten muss ein Staatsgeheimnis betreffen, um gegen die Staatsschutzdelikte der §§ 93 ff. verstoßen zu können. Die von der Bundeskanzlerin geführte Kommunikation betrifft nicht per se Staatsgeheimnisse. Vielmehr muss dem Kommunikationsinhalt erheblicher militär- oder sicherheitspolitischer Gehalt zukommen. In Anbetracht dessen sind die in den Var. 1 und 4 erlangten Informationen als Staatsgeheimnisse zu qualifizieren, während in den Var. 2 und 3 angesichts der fehlenden Betroffenheit der äußeren Sicherheit der Bundesrepublik keine Staatsgeheimnisse vorliegen.
3. Landesverrat, § 94 I
Grundsätzlich kann das Abhören und Mitlesen staatlicher Kommunikation und die Weitergabe der gewonnenen Staatsgeheimnisse einen Landesverrat nach § 94 darstellen. Der Landesverräter muss das Staatsgeheimnis in der Begehungsvariante des I Nr. 1 der "fremden Macht oder einem ihrer Mittelsmänner" mitteilen. Mitteilungsempfänger können zunächst die Organe der fremden Macht als deren Repräsentanten sein.[28] Dies sind die Personen der herausgehobenen exekutiven Führungsebene.[29] Mittelsmänner sind dagegen Personen, deren Rolle ihrerseits im Weiterleiten der erlangten Erkenntnisse besteht.[30] Regelmäßig werden sie in dieser Position selbst (Mit-)Täter oder Teilnehmer eines Landesverrats sein.[31]
Wenn Geheimagenten die erlangten Informationen aufzeichnen und an ihren Vorgesetzten weiterreichen, handelt es sich um eine Mitteilung im Sinne von § 94 I Nr. 1. Der Vorgesetzte wird als Mittelsmann regelmäßig geeigneter Mitteilungsempfänger sein, da sich seine Rolle nicht auf die Entgegennahme der Geheimnisse beschränkt, sondern er sie seinerseits zur weiteren Auswertung in den Entsendestaat – etwa an höhere Regierungsebenen – weitergibt.
Durch diese Mitteilung muss die Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland herbeigeführt worden sein. Die für das Vorliegen eines Staatsgeheimnisses vorausgesetzte abstrakte Gefahr genügt hierfür nicht. Vielmehr muss das Stadium einer konkreten Gefährdung durch den Geheimnisbruch erreicht werden.[32] Eine solche konkrete Gefahr besteht, wenn der Eintritt des Schadens nahe liegt bzw. nach menschlicher Erfahrung zu erwarten ist; nicht ausreichend ist dessen nur gedankliche Möglichkeit.[33] Überwiegend wird angenommen, dass es für den Eintritt einer solchen konkreten Gefahr in aller Regel bereits ausreicht, wenn das Geheimnis an die fremde Macht gelangt.[34]
In Bezug auf den Fall der Spionage durch Geheimdienste von NATO-Bündnispartnern, wie die USA es sind, ist dem zu widersprechen. Der Eintritt eines Schadens für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik ist jedenfalls dann nicht naheliegend, wenn es sich beim kenntniserlangenden Staat um eine befreundete Macht oder einen Bündnispartner im Rahmen kollektiver Systeme handelt. Ausweislich der Gesetzesmaterialien sollte die konkrete Nachteilsgefahr ausgeschlossen sein, wenn das Geheimnis an Verbündete gelangt.[35] Wenn der historische Gesetzgeber dergestalt annahm, dass die Übermittlung eines Geheimnisses an bestimmte Mächte keine Gefährdung herbeiführen könne, die Übermittlung an wiederum andere Mächte aber schon, bietet sich eine Differenzierung der fremden Mächte anhand ihrer bündnispolitischen Stellung zur Bundesrepublik an. Für die tatrichterliche Entscheidung, ob eine konkrete Gefahr besteht, ergäbe dies die Leitlinie, dass der Eintritt einer solchen Gefahr bei Kenntnisnahme durch einen Bündnispartner indiziell nicht anzunehmen wäre.
Ferner lässt sich der systematischen Einpassung des deutschen StGB in völkerrechtliche Vereinbarungen entnehmen, dass danach zu unterscheiden ist, an welche fremde Macht die geheime Tatsache gelangt und welche Art der Beziehungen die Bundesrepublik zu dieser Macht führt. So herrschen im NATO-Bereich extensive Möglichkeiten des befugten Zugangs zu fremden Staatsgeheimnissen.[36] Dies geht soweit, das nicht nur spezifisch deutsche Geheimnisse durch §§ 93 ff. geschützt werden, sondern auch diejenigen anderer NATO-Staaten.[37] Diese Tatbestandserweiterung folgt aus der Verpflichtung der NATO-Vertragsparteien, die Staatsgeheimnisse der anderen Bündnispartner wie eigene zu behandeln.[38] Folglich wird davon auszugehen sein, dass das originär deutsche Staatsgeheimnis auch im Kenntnisbereich eines NATO-Bündnispartners adäquatem Schutz unterstellt ist. Aus dem Gebot sicherheitspolitischer Kooperation innerhalb der NATO ergibt sich ähnliches: So besteht neben der (militärischen) Beistandspflicht im Falle eines Angriffs[39] eine Konsultationspflicht nach Art. 4 NATO-Vertrag, wonach die Bündnispartner einander konsultieren müssen, wenn nach ihrer Auffassung die Sicherheit eines der Verbündeten bedroht ist.
Zumindest bei Kenntniserlangung eines Staatsgeheimnisses innerhalb der NATO wird der Eintritt der konkreten Nachteilsgefahr für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland mithin auszuschließen sein. Anders wäre es nur im – hier nicht ersichtlichen – Fall zu beurteilen, dass der fremde Staat die Privilegien seiner Bündnisstellung gerade dazu einsetzt, um "wie ein Feind" zu agieren. Die NSA-Agenten konnten mithin selbst bei Kenntniserlangung über Verschlusssachen und Truppenstationierungen den objektiven Tatbestand des Landesverrats nicht erfüllen.[40]
4. Offenbaren von Staatsgeheimnissen, § 95 I
§ 95 I regelt den sogenannten publizistischen Landesverrat.[41] Die Vorschrift soll minder schwere Fälle aus dem Bereich des § 94 ausgrenzen, in denen der Täter einem öffentlichen Informationsbedürfnis dienen will.[42] Der hier verwendete materiell-faktische Geheimnisbegriff erfordert, dass das Geheimnis zusätzlich zu den Merkmalen des § 93 I tatsächlich von einer amtlichen Stelle unter Geheimhaltungsschutz gestellt wurde.[43] Der Geheimhaltungswille muss in einer Vorrichtung zum Schutz des Geheimnisses vor Bekanntwerden zu Tage treten.[44] Ein Geheimhaltungswille dürfte bei Verwendung eines Krypto-Handys erkennbar sein, da eine derartige Verschlüsselung von Gesprächen besondere Umgehungsmaßnahmen zum Abhören erforderlich macht. Um eine Geheimhaltungsmaßnahme handelt es sich auch bei Verschlüsselung einer E-Mail und ihrer Einstufung unter formelle Sekretur.[45]
Da indes auch § 95 I erfordert, dass die konkrete Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland eintritt, und für diese Tatbestandsvoraussetzung nichts anderes gelten kann als bei § 94 I – sie also nach hiesiger Auffassung nicht vorliegt – ist die Strafbarkeit der Agenten nach § 95 I ausgeschlossen.
5. Landesverräterische Ausspähung und Auskundschaften von Staatsgeheimnissen, § 96
§ 96 normiert zwei selbstständige Vorfeldtatbestände: In I werden Vorbereitungshandlungen zum Landesverrat (§ 94) und in II zum Offenbaren von Staatsgeheimnissen (§ 95) unter Strafe gestellt. Der bei §§ 94, 95 geforderte Gefahreintritt ist keine Voraussetzung des § 96. In dessen erster Begehungsvariante orientiert sich der Begriff des Staatsgeheimnisses an § 93 I. Für § 96 II muss hingegen ein Staatsgeheimnis nach § 95 vorliegen – also ein solches, das besonderen Schutzmechanismen unterliegt.[46] Das Verschaffen des Staatsgeheimnisses durch den Täter kann auf vielfältige Weise erfolgen, so dass sowohl klassische Agentenmethoden wie das Erlauschen, Beobachten oder Ablichten als auch moderne Spionagetechniken wie satellitengestütztes Abhören von Fernkommunikationsmitteln oder das Hacken von E-Mails erfasst werden.[47]
Schon zum Zeitpunkt des Verschaffens muss der Täter mit der Absicht handeln, das erlangte Geheimnis einer fremden Macht mitzuteilen.[48] In den Fällen des Abfangens staatsschutzrelevanter Kommunikation zum Zwecke der Weitergabe der Inhalte an fremde staatliche Stellen wird folglich sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand des § 96 I – bei einer spezifischen Geheimhaltung durch Verschlüsselungsmechanismen[49] außerdem der Tatbestand des § 96 II 1 – von den Agenten verwirklicht. Durch das arbeitsteilige vorsatzumfasste Zusammenwirken beim Verschaffen und Weitergeben der Staatsgeheimnisse ist eine mittäterschaftliche Begehung (§ 25 II) der Delikte gegeben.
Eine Rechtfertigung der landesverräterischen Ausspähung kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht.[50] Vorwiegend lassen sich hier Zwangslagen des Täters diskutieren, die Nachrichtendienste gegenüber ihren entsandten Agenten durch Druck- und Drohmittel schaffen. Auch das Informationsinteresse der Öffentlichkeit – gleich, ob der deutschen oder amerikanischen – in den Fällen des II könnte, wird in den meisten Fällen aber nicht, einen Rechtfertigungsgrund darstellen.[51] Wenn überhaupt, wären solche Fälle anhand der Rechtsfigur des übergesetzlichen Notstands zu prüfen.[52] Ferner wird die Tatsache, dass die Preisgabe durch die NSA-Agenten innerhalb der NATO geschah, nichts zur Rechtfertigung beitragen können. Bei Mitteilungen an fremde Mächte im Rahmen internationaler Verträge kommt zwar grundsätzlich Rechtfertigung in Betracht; aber selbst wenn man aufgrund der Zusammenarbeit in der NATO einen "Anspruch" der fremden Macht auf Kenntnis der Informationen annähme (bspw. auf Grundlage der oben erwähnten Konsultationspflicht zwischen NATO-Bündnispartnern), wäre diese dazu gehalten, bei der Bundesrepublik die Informationen anzufragen und sie sich nicht eigenmächtig selbst zu beschaffen.
Durch Abfangen von per Handy und E-Mail kommunizierten staatsschutzrelevanten Informationen und deren Weitergabe an höhere Führungsebenen der NSA haben sich die Agenten folglich der landesverräterischen Ausspähung (§ 96 I) und des Auskundschaftens von Staatsgeheimnissen (§ 96 II) schuldig gemacht.
6. Preisgabe von Staatsgeheimnissen, § 97
§ 97 enthält zwei Tatbestände: Die Preisgabe von Staatsgeheimnissen als Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination in I
sowie das als Leichtfertigkeits-Fahrlässigkeits-Kombination ausgestaltete Sonderdelikt in II. Das Gelangenlassen des Geheimnisses an einen Unbefugten ist subsidiär, wenn sich – wie anzunehmen – eine unmittelbare vorsätzliche Mitteilung an einen Mittelsmann zugetragen hat.[53] Ferner mangelt es nach hier vertretener Auffassung am Eintritt der auch bei § 97 erforderlichen konkreten Gefährdung der äußeren Sicherheit der Bundesrepublik.
7. Verrat illegaler Geheimnisse, Irrtum über die Geheimnisqualität §§ 97a, 97b
Die §§ 97a, 97b beziehen sich auf den Begriff des illegalen Staatsgeheimnisses. Die Tat nach § 97a ist ein "Quasi-Landesverrat", bei dem alle Merkmale des § 94 I Nr. 1 vorhanden sind, es aber an der Legalität des Geheimnisses mangelt.[54] § 97b stellt als Auffangtatbestand eine Irrtumsregel sui generis für den Fall auf, dass sich der Täter über die Legalität des Staatsgeheimnisses irrt.[55] Eine Tatsache ist nach § 93 II dann vom Schutz eines Staatsgeheimnisses ausgenommen, wenn sie gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung oder gegen zwischenstaatlich vereinbarte Rüstungsbeschränkungen verstößt. Nach bislang bekannter Sachlage handelt es sich bei den erlangten Kommunikationsinhalten der Bundeskanzlerin nicht um solche, denen nach § 93 II die Staatsgeheimnisqualität entzogen wäre. Auch für eine irrige Annahme der NSA-Agenten, dass die Informationen illegale Staatsgeheimnisse seien, ist nichts ersichtlich, so dass eine Strafbarkeit nach §§ 97a und 97b ausscheidet.
8. Landesverräterische Agententätigkeit, § 98
Der Bereich strafbarer Vorbereitungshandlungen zum Landesverrat wird durch § 98 auf jegliche Aktivität zur Erlangung oder Mitteilung von Staatsgeheimnissen erweitert. § 98 ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt, das sich mit § 99 ergänzt: Während § 99 auf die Bestrafung der geheimdienstlichen Tätigkeit für einen fremden Geheimdienst per se abzielt, kommt es auf die Art der Tätigkeit bei § 98 nicht an, solange sie auf das Erlangen von Staatsgeheimnissen gerichtet ist.[56] Dies ist sie dann, wenn sie planmäßig unmittelbar zur Gewinnung von Staatsgeheimnissen für die fremde Macht führen soll, wobei es einer Vereinbarung zwischen dem Täter und der fremden Macht für die Erfüllung des § 98 I Nr. 1 nicht bedarf.[57] Im gegenständlichen Beispiel arbeiten die Agenten der NSA nicht nur zu, sondern stehen zu ihr in einem Auftragsverhältnis. Generell ist die Tätigkeit eines geheimdienstlichen Agenten dazu bestimmt und objektiv geeignet, an fremde Staatsgeheimnisse zu gelangen, so dass die Tathandlung des § 98 I Nr. 1 vorgenommen ist. Gleichwohl tritt § 98 kraft Gesetzes subsidiär zurück, sobald – wie hier – eine Strafbarkeit wegen landesverräterischer Ausspähung besteht.
9. Geheimdienstliche Agententätigkeit, § 99
§ 99 ist der zu Zeiten des Ost-West-Konfliktes eingefügte zentrale Spionagetatbestand der Staatsschutzdelikte.[58] Bei § 99 ist die unter Strafe gestellte geheimdienstliche Tätigkeit von der Zielrichtung auf Staatsgeheimnisse gänzlich abgelöst.[59] Trotz seiner politischen Entstehungsgeschichte als Norm zur Abwehr der operativen Spionage durch den Ostblock bietet § 99 ausreichende Flexibilität zur Erfassung auch moderner Geheimdienstarbeit.[60] Tathandlung des I Nr. 1 ist – denkbar weit – das Ausüben einer geheimdienstlichen Tätigkeit. Einbezogene Aktivitäten sind all diejenigen, deren äußeres Bild dem entspricht, was für die Arbeit von Agenten solcher Dienste typisch und kennzeichnend ist.[61] Konspirative Methoden sind keine unbedingte Voraussetzung; dies entspricht der Erkenntnis, dass der heutige Aufgabenzuschnitt eines Agenten weithin bürokratischen Charakter hat.[62] Paradigmatisch zeigt sich dies an der weithin "am Schreibtisch" erfolgenden Spionage durch die NSA. Mehrere einzelne Spionagehandlungen des Agenten im Rahmen seiner geheimdienstlichen Betätigung werden wegen der pauschalierenden Umschreibung der Tathandlung in § 99 zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit zusammengefasst.[63] Nötig ist dazu der fortdauernde Wille des Agenten, dass seine Tätigkeit als eine Art fördernde Dienstleistung dem fremden Geheimdienst zugute kommen soll.[64] Die einzelnen Handlungsabschnitte der fortlaufenden NSA-Spionage (z.B. das Abhören, Protokollieren und Speichern) werden mithin zu einem Tatkomplex verbunden, da in jeder von ihnen das charakteristische einer geheimdienstlichen Tätigkeit zum Ausdruck kommt. Da die vorsätzliche Ausforschung zudem jeweils auf die Lieferung von Tatsachen und Erkenntnissen und gegen die Interessen der Bundesrepublik gerichtet war, erfüllten die Agenten in jeder Fallvariante den Tatbestand des § 99 I Nr. 1.[65] Wenn man – wie hier – eine Strafbarkeit nach § 96 I, II 1 annimmt, tritt § 99 indes im Wege formeller Subsidiarität zurück.[66]
III. Straftaten gegen den persönlichen Lebens- und Geheimbereich, §§ 201 ff.
1. Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes, § 201
Das Spionageverhalten der Agenten könnte ferner den persönlichen Lebens- und Geheimbereich der Bundeskanzlerin verletzt haben. Unter das von § 201 geschützte nichtöffentlich gesprochene Wort fallen neben Äußerungen unter Anwesenden auch Gespräche unter Zuhilfenahme von Fernkommunikationsmitteln (z.B. Handy, Telefon, Skype), sofern die Äußerung für einen abgeschlossenen Zuhörerkreis bestimmt ist.[67] Sprache sowie Inhalt sind unerheblich; entsprechend kommt es nicht darauf an, ob es sich um vertrauliche Äußerungen handelt.[68] Das gesprochene Wort ist als Gegensatz zum geschriebenen zu verstehen.[69] Unterhaltungen per E-Mail werden mithin durch § 201 nicht geschützt. Auch Metadaten wird man nicht als gesprochenes Wort auffassen können, da diese Daten nicht das Wort als stimmliche Äußerung, sondern allein die Umstände der Gesprächsführung betreffen. Hingegen ist die per Handy geführte Kommunikation[70] von § 201 erfasst.
Hinsichtlich der Verwirklichung der Tatmodalitäten des § 201 kommt es auf die – bislang noch nicht völlig geklärten – Tatumstände an, die auch unter Zuhilfenahme eines Beispielsfalles nicht einzeln aufführbar sind. Maßgeblich ist die spezifische technische Durchführung und die eingesetzte Abhörausrüstung. Nähme man an, dass die mitgehörten Gespräche auf einem Tonträger – worunter auch digitale Massenspeicher wie USB-Sticks und Festplatten fallen[71] – gespeichert wurden, wäre § 201 I Nr. 1 einschlägig. Ferner kann beim Einsatz von Richtantennen und Mikrofonanlagen oder dem Einschleusen von Spyware auf das Handy der Bundeskanzlerin § 201 II Nr. 1 verwirklicht sein, da diese "das gesprochene Wort über dessen Klangbereich hinaus durch Verstärkung oder Übertragung unmittelbar wahrnehmbar machen"[72] und daher als Abhörgeräte zu qualifizieren sind.
Wie bei den bereits diskutierten Delikten wird auch hier eine Rechtfertigung ausscheiden. Staatliche Behörden können zwar auf Grundlage einer gesetzlichen Ermächtigung in den Telekommunikationsverkehr eingreifen. Taugliche Eingriffsbefugnisse halten etwa §§ 100a ff. StPO oder das teilweise in der Diskussion über die NSA-Abhöraffäre herangezogene Art. 10-Gesetz[73] bereit. Diese Regelungen berechtigen und verpflichten ausschließlich deutsche Behörden. So sind nach § 1 I Nr. 1 Art. 10-Gesetz zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs die Verfassungsschutzbehörden, der Militärische Abschirmdienst und der Bundesnachrichtendienst berechtigt. Die Abhörtätigkeit ausländischer Geheimdienste wird durch diese Befugnisnormen hingegen nicht legitimiert.[74] Insgesamt ist daher festzuhalten, dass eine Strafbarkeit der NSA-Agenten nach § 201 I Nr. 1, 2 und/oder – je nach Fallkonstellation – II 1 Nr. 1, 2 bestehen kann, wobei die verwirklichten Tatbestände des § 201 in Tateinheit nebeneinander und außerdem in Idealkonkurrenz zu § 96 I, II stehen.[75]
2. Ausspähen von Daten, § 202a
§ 202a schützt das Interesse des Berechtigten, die in elektronisch gespeicherten Daten verkörperten Informationen vor unbefugtem Zugriff zu schützen. Die Vorschrift erfasst Formen der "Datenspionage" und des "Datendiebstahls".[76] Angriffsobjekt sind Daten nach § 202a II. Ihre Speicherung oder Übermittlung muss eine nicht unmittelbar wahrnehmbare sein, d.h. ihr Bedeutungsgehalt darf sich erst mittels technischer Hilfsmittel ergeben.[77] Im Sinne des § 202a II liegt eine Speicherung der Daten vor, wenn sie auf einem Datenträger niedergelegt sind, eine Übermittlung, wenn sie unkörperlich per Netzwerk oder Internet von einem Rechner zum anderen übertragen werden.[78] Der Begriff der Meta-Daten für aufgezeichnete Gesprächsdetails ist in diesem Zusammenhang irreführend, da solche Verbindungsinformationen die Voraussetzungen des Datenbegriffs des § 202a nicht erfüllen, denn z.B. Länge und Gesprächspartner eines Telefonats sind der sinnlichen Wahrnehmung unmittelbar zugängliche Tatsachen. Indes ist eine E-Mail als elektronische Übermittlung einer kodierten Information taugliches Tatobjekt des § 202a. Wenn sie durch ihre Verschlüsselung eine besondere Zugangssicherung erfahren hat,[79] ist das Abfangen und Auslesen ihres Inhalts durch die NSA-Agenten eine Überwindung der Sicherungsvorkehrungen, die § 202a verwirklicht.[80]
3. Abfangen von Daten, § 202b
Die mit dem technischen Fortschritt des Hackings einhergehenden neuen Gefährdungslagen für die Übermittlung von Computerdaten werden durch § 202b erfasst.[81] In der hier relevanten Konstellation sind Tatobjekt des § 202b Daten, die Gegenstand einer nichtöffentlichen drahtgebundenen oder drahtlosen Datenübermittlung sind, beispielsweise E-Mails oder Chats.[82] Anders als § 202a setzt § 202b eine besondere Datensicherung nicht voraus, so dass eingesetzte Verschlüsselungsmechanismen (bspw. als "VS-Geheim") für die Strafbarkeit nach § 202b
unerheblich bleiben. Bei E-Mails genügt zum Verschaffen im Sinne des § 202b schon das bloße Mitlesen, erst recht ist das Kopieren der E-Mail auf das tätereigene Speichermedium (z.B. Festplatte, USB-Stick) erfasst.[83] Im Übrigen gilt jedoch die Subsidiaritätsklausel des § 202b a.E., so dass der ebenfalls erfüllte und mit schwererer Strafe bedrohte § 202a vorrangig ist.[84]
IV. Zwischenergebnis zur Strafbarkeit der NSA-Agenten
Die an den Spähaktionen gegen die Bundeskanzlerin beteiligten NSA-Agenten haben sich nach derzeitigem Kenntnisstand – wie er in obigem Beispielfall zum Ausdruck kommt – gemäß §§ 96 I, II 1, 25 II in Tateinheit mit §§ 201, 202a, 25 II strafbar gemacht.
C. Fragen der Strafverfolgung ausländischer Geheimagenten
I. Sachlich und örtlich zuständiges Gericht
Der Katalog des § 120 I GVG normiert für die in den Nr. 1 - 8 aufgeführten Straftaten die erstinstanzliche Zuständigkeit der Oberlandesgerichte, in deren Bezirk die Landesregierungen ihren Sitz haben. In unserem Fall von Interesse ist § 120 I Nr. 3 GVG, der die §§ 96 I, II 1, 25 II erfasst. Auf in § 120 I GVG nicht genannte Straftaten erstreckt sich die Gerichtsbarkeit des OLG dann, wenn diese tateinheitlich mit einem Staatsschutzdelikt zusammentreffen oder zwischen ihnen ein Sachzusammenhang besteht, wenn sie also dieselbe Tat im verfahrensrechtlichen Sinne (§ 264 StPO) bilden.[85] Hinsichtlich der §§ 201, 202a, 25 II kommt es daher zu einer Verfahrenskonzentration vor dem OLG. Zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit gelten nach § 120 V 1 GVG die §§ 7 ff. StPO, wobei in der Regel der Gerichtsstand des Tatorts (§ 7 I StPO) gewählt wird.[86] Tatort der Spionageakte ist Berlin als Standort der amerikanischen Botschaft. Für die erstinstanzliche Verhandlung und Entscheidung über die Straftaten der NSA-Agenten ist demnach gemäß § 120 I Nr. 3 GVG das Kammergericht zuständig.
II. Zuständige Strafverfolgungsbehörde
Für die Verfolgung von Staatsschutzdelikten setzt bereits das Grundgesetz (Art. 30, Art. 95 V Nr. 5 GG) eine Bundeszuständigkeit voraus.[87] Demgemäß ist zur Verfolgung der in § 120 I GVG aufgeführten Straftaten allein der Generalbundesanwalt berufen, § 142a I GVG. Wenn der Generalbundesanwalt das Amt der Staatsanwaltschaft übernimmt, übt das OLG im Wege der Organleihe Bundesgerichtsbarkeit aus (§ 120 VI GVG). Der Generalbundesanwalt kann Erhebungen dazu anstellen, ob ein Anfangsverdacht (§ 152 II StPO) für eine in seine Zuständigkeit fallende Straftat besteht.[88] Mit der Durchführung der Ermittlungen kann er alle Polizeibehörden des Bundes und der Länder beauftragen.[89] Die ausgedehnten Vorerhebungen im Zuge der NSA-Affäre zeigen, welch erhebliches – und politisch bemessenes – Gewicht der Prüfung des Anfangsverdachts in der Praxis eingeräumt wird.
III. Immunität und Exterritorialität als Strafverfolgungshindernisse
Für die Verfolgung von Straftaten durch Botschaftsangehörige statuieren die §§ 18 - 20 GVG ein elementares Verfahrenshindernis: Deren Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit. In dem durch § 18 GVG einbezogenen Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen (WÜD) wird Immunität zum einen in personeller Hinsicht zugunsten der Mitglieder der diplomatischen Mission (Art. 31 ff. WÜD), zum anderen in örtlicher Hinsicht zugunsten der Räumlichkeiten der Mission selbst (Art. 22 WÜD, sog. Exterritorialität) angeordnet. Die diplomatische Immunität ist ein Verfahrenshindernis von besonderer Verbotskraft, das ex officio in jeder Verfahrenslage zu beachten ist.[90] Gegen die bevorrechtigten Personen dürfen keinerlei Maßnahmen der Gerichtsbarkeit vorgenommen werden, einschließlich der Strafverfolgung.[91] Geschützte Personen sind gemäß Art. 1 lit. a - g WÜD die Diplomaten (Botschafter, Gesandte), das dienstliche Hauspersonal sowie das Verwaltungs- und technische Personal der Mission.[92]
Im besprochenen NSA-Beispielsfall genießt Agent A als diplomatischer Vertreter uneingeschränkte Immunität von der Strafgerichtsbarkeit der Bundesrepublik gemäß Art. 31 I 1 WÜD. Agent B ist als IT-Angestellter Mitglied des technischen Personals der Botschaft. Gemäß Art. 37 II 1 i. V. m. Art. 31 I 1 WÜD genießt auch er im strafrechtlichen Bereich denselben Schutz. Die räumliche Exterritorialität der Botschaft hat zur Folge, dass auf ihrem Gelände Amtshandlungen wie die Beschlagnahme (§§ 94 ff. StPO – zu denken ist etwa an die Beschlagnahme der Abhörtechnik), die Durchsuchung (§§ 102 ff. StPO) oder Einziehung von Tatgegenständen (§ 101a Nr. 1) nicht ohne Zustimmung des Missionschefs durchgeführt werden dürfen.[93] Dass eine solche vom amerikanischen Botschafter John Emerson angesichts eines Ermittlungsverfahrens erteilt werden würde, darf als unwahrscheinlich gelten.
Bedingt durch die überragende Schutzbedürftigkeit des zwischenstaatlichen Verkehrs werden Ausnahmen von der Immunität selbst im Fall schwerster Verbrechen nicht gemacht.[94] Das Diplomatenrecht eröffnet dem Empfangsstaat allerdings die Möglichkeit, den Diplomaten gemäß Art. 9 I 1 WÜD zur persona non grata zu erklären. Die Erklärung des Empfangsstaats, ein Diplomat sei für ihn persona non grata, verpflichtet nach Art. 9 I 2 WÜD den Entsendestaat zur Abberufung der betroffenen Person. Kommt der Entsendestaat der Abberufungspflicht nicht nach, kann der Empfangsstaat die Anerkennung des Diplomaten gemäß Art. 9 II WÜD verweigern. Selbst dann wird dessen Immunität aber nicht sofort hinfällig, sondern gemäß Art. 39 II 1 WÜD erst bei seiner Ausreise oder nach Ablauf einer hierfür gewährten angemessenen Frist.
Die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens durch den Generalbundesanwalt gegen die in Berlin stationierten NSA-Agenten ist mithin ausgeschlossen, soweit diese als Diplomaten oder technisches Personal arbeiten. Gegen nichtimmune Befehlshaber – also v.a. gegen die im Ausland sitzenden Personen der oberen Führungsebene der NSA – dürften strafrechtliche Ermittlungen indes stattfinden.
IV. Insbesondere: Opportunitätserwägungen bei der Strafverfolgung
Jedoch sieht die StPO in ihren §§ 153c ff. bei Taten gegen die äußere Sicherheit erweitere Möglichkeiten vor, von der Strafverfolgung abzusehen bzw. diese einzustellen. Der Verzicht auf die Durchsetzung des materiellen Strafrechts ist Ausfluss der politischen Motivation hinter den Staatsschutzdelikten und eine Ausnahme des Legalitätsprinzips. Insbesondere bei § 153d StPO wird klar, dass für das Staatsschutzstrafrecht das Primat der Politik gegenüber dem Recht gilt.[95] Das Absehen von der (weiteren) Verfolgung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Generalbundesanwalts. Dabei muss eine Interessenabwägung stattfinden, in die notwendigerweise die Beurteilung politischer Sachverhalte und staatlicher Positionen der Bundesrepublik einfließt.[96] Im vorliegenden Fall werden v. a. außenpolitische Gesichtspunkte im Vordergrund stehen.[97] Von der Natur der Sache her wird diese Entscheidung im Zusammenwirken mit den zuständigen politischen Instanzen getroffen werden. Auch während des nun laufenden Ermittlungsverfahrens wird man eine regelmäßige Abstimmung zwischen Strafverfolgung und Politik erwarten dürfen. Gerade für den Bereich der Staatsschutzdelikte gilt, dass die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens – gar die Durchführung strafprozessualer Ermittlungsmaßnahmen mit Zwangsmitteln – gegen hochrangige Geheimdienstvertreter einer – zudem bündnispartnerschaftlich verbundenen – fremden Macht politisch-diplomatische Verwerfungen mit sich bringen kann, die nach § 153d I StPO öffentlichen Interessen entgegenstehen.[98]
D. Fazit
Insgesamt gilt es für den Fall der NSA-Spionage festzuhalten, was schon Mommsen attestierte: "Strafrecht ohne Strafprozess ist ein Messergriff ohne Klinge".[99] Trotz der aufgezeigten materiell-rechtlichen Strafbarkeit der NSA-Agenten stehen der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs die diplomatischen Hürden der §§ 18 ff. GVG sowie die politischen Hürden der §§ 153c ff. StPO im Wege. Das nunmehr durch den Generalbundesanwalt eingeleitete Ermittlungsverfahren kann sich ausschließlich gegen nichtimmune NSA-Angehörige (also insbesondere nicht gegen Diplomaten und technisches Personal) richten. Hochrangige NSA-Vertreter werden zuvörderst am Hauptquartier des Geheimdienstes in Crypto City, Maryland, USA anzutreffen sein. Deren Vernehmung und die Durchführung von Ermittlungsmaßnahmen (etwa die Beschlagnahme von Abhörgeräten) auf dem Gelände der Botschaft dürften aussichtslose Unterfangen sein. Ganz waffenlos steht die Bundesrepublik dennoch nicht auf eigenem Boden: Die – nach hiesiger Auffassung straffällig gewordenen – Agenten kann sie diplomatenrechtlich zu personae non gratae erklären und damit deren Abzug aus Deutschland erzwingen. Indes muss angesichts weitgehend wirkungsloser Instrumente der Strafverfolgung die Zukunft zeigen, ob zumindest der potenzielle Abschluss des auf politischer Ebene diskutierten "No-spy"-Abkommens mit den USA ein Rezept zur Abwehr künftiger ausländischer Geheimdienstspionage sein kann.
[1] Das Fallbeispiel orientiert sich an den Erkenntnissen der journalistischen Berichterstattung über die "NSA-Abhöraffäre", siehe ausführlich SPIEGEL Nr. 44/2013, S. 20 ff.
[2] Etwaige Probleme des Völkerstrafrechts werden vom vorliegenden Beitrag ausgenommen.
[3] §§ ohne Gesetzesbezeichnung sind solche des StGB.
[4] Fischer, StGB, 61. Aufl. (2014), § 3 Rdn. 3; Kindhäuser, Strafrecht AT, 6. Aufl. (2013), § 4 Rdn. 11.
[5] Fischer (Fn. 4), § 9 Rdn. 4; Kindhäuser (Fn. 4), § 4 Rdn. 6.
[6] OLG Köln NJW 1982, 2740.
[7] Art. 22 Nr. 1 Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen bestimmt: "Die Räumlichkeiten der Mission sind unverletzlich. Vertreter des Empfangsstaats dürfen sie nur mit Zustimmung des Missionschefs betreten." Dazu unten C. III.
[8] Herdegen, Völkerrecht, 13. Aufl. (2014), § 38 Rdn. 1.
[9] Fischer (Fn. 4), vor §§ 3-7 Rdn. 21. Zur Immunität als Verfahrenshindernis, s. u. C III.
[10] MüKo-StGB/Lampe/Hegmann, 2. Aufl. (2012), vor §§ 93 ff. Rdn. 1.
[11] MüKo-StGB/Lampe/Hegmann (Fn. 10), § 93 Rdn. 1.
[12] LK/Schmidt, Band 4, 12. Aufl. (2007), § 93 Rdn. 2; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, 29. Aufl. (2014), § 93 Rdn. 3.
[13] LK/Schmidt (Fn. 12), § 93 Rdn. 3.
[14] So in Var. 1.
[15] Sog. Materieller Geheimnisbegriff; dazu Schönke/Schröder/ Sternberg-Lieben (Fn. 12), § 93 Rdn. 5.
[16] So in Var. 4.
[17] LK/Schmidt (Fn. 12), § 93 Rdn. 10.
[18] Fischer (Fn. 4), § 93 Rdn. 7; LK/Schmidt (Fn. 12), § 93 Rdn. 13.
[19] Fischer (Fn. 4), § 93 Rdn. 7; LK/Schmidt (Fn. 12), § 93 Rdn. 13.
[20] MüKo-StGB/Lampe/Hegmann (Fn. 10), § 93 Rdn. 11. Regelmäßig wird der Richter gemäß seiner Pflicht zur umfassenden Beweiswürdigung (§ 244 II StPO) eine ministerielle Stellungnahme einholen. Bereits vor Einleitung eines Ermittlungsverfahrens wird es auch zur Abstimmung zwischen Generalbundesanwalt und politischen Institutionen kommen, siehe dazu unten C. III.
[21] So in Var. 2.
[22] So in Var. 3.
[23] LK/Schmidt (Fn. 12), § 93 Rdn. 15.
[24] LK/Schmidt (Fn. 12), § 93 Rdn. 14; NK/Paeffgen, 4. Aufl. (2013), § 93 Rdn. 25.
[25] MüKo-StGB/Lampe/Hegmann (Fn. 10), § 93 Rdn. 24.
[26] Fischer (Fn. 4), § 93 Rdn. 6; LK/Schmidt (Fn. 12), § 93 Rdn. 7; MüKo-StGB/Lampe/Hegmann (Fn. 10), § 93 Rdn. 10.
[27] Diese sind: "VS – Nur für den Dienstgebrauch", "VS – Vertraulich", "Geheim" oder "Streng Geheim".
[28] LK/Schmidt (Fn. 12), § 94 Rdn. 2; MüKo-StGB/Lampe/Hegmann (Fn. 10), § 94 Rdn. 6.
[29] BGHSt 39, 260, 276 f.
[30] LK/Schmidt (Fn. 12), § 94 Rdn. 2.
[31] Fischer (Fn. 4), § 94 Rdn. 3; MüKo-StGB/Lampe/Hegmann (Fn. 10), § 94 Rdn. 7.
[32] LK/Schmidt (Fn. 12), § 94 Rdn. 8; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT 2, 10. Aufl. (2013), § 85 Rdn. 39.
[33] LK/Schmidt (Fn. 12), § 94 Rdn. 8; MüKo-StGB/Lampe/Hegmann (Fn. 10), § 94 Rdn. 14.
[34] LK/Schmidt (Fn. 12), § 94 Rdn. 8; MüKo-StGB/Lampe/Hegmann (Fn. 10), § 94 Rdn. 14; NK/Paeffgen (Fn. 24), § 94 Rdn. 10.
[36] LK/Schmidt (Fn. 12), § 93 Rdn. 27.
[37] MüKo-StGB/Lampe/Hegmann (Fn. 10), vor §§ 93 ff. Rdn. 30.
[38] Art. VII Abs. 11 NATO-Truppenstatut; Art. 29 Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut.
[39] Art. 5 I NATO-Vertrag; dazu näher Herdegen (Fn. 8), § 46 Rdn. 2 ff.
[40] Zwar könnte ein (untauglicher) versuchter Landesverrat gemäß §§ 94 I Nr. 1, 22, 23 I vorliegen, da die konkrete Gefahr nach hiesiger Auffassung aufgrund der Stellung der USA als NATO-Verbündete nicht eintreten konnte. Nach den bisherigen Sachverhaltsfeststellungen ist indes nicht davon auszugehen, dass ein entsprechender (Eventual-)Vorsatz der Agenten vorlag, der die Herbeiführung einer konkreten Gefahr für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik umfasste.
[41] Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben (Fn. 12), § 95 Rdn. 1.
[42] Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben (Fn. 12), § 95 Rdn. 1.
[43] Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben (Fn. 12), § 95 Rdn. 6.
[44] Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben (Fn. 12), § 95 Rdn. 6.
[45] So in Var. 4.
[46] BeckOK-StGB/Ellbogen (Stand: 22.07.2013), § 96 Rdn. 1.
[47] LK/Schmidt (Fn. 12), § 96 Rdn. 3; MüKo-StGB/Lampe/Hegmann (Fn. 10), § 96 Rdn. 3 f.
[48] BeckOK-StGB/Ellbogen (Fn. 46), § 96 Rdn. 3.
[49] So in Var. 4.
[50] MüKo-StGB/Lampe/Hegmann (Fn. 10), § 96 Rdn. 10.
[51] MüKo-StGB/Lampe/Hegmann (Fn. 10), § 96 Rdn. 10.
[52] MüKo-StGB/Lampe/Hegmann (Fn. 10), § 95 Rdn. 16.
[53] Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben (Fn. 12), § 97 Rdn. 5.
[54] MüKo-StGB/Lampe/Hegmann (Fn. 10), § 97a Rdn. 1.
[55] MüKo-StGB/Lampe/Hegmann (Fn. 10), § 97b Rdn. 2.
[56] MüKoStGB/Lampe/Hegmann (Fn. 10), § 98 Rdn. 1.
[57] Fischer (Fn. 4), § 98 Rdn. 3 f.
[58] MüKo-StGB/Lampe/Hegmann (Fn. 10), § 99 Rdn. 1.
[59] BGHSt 24, 72, 81.
[60] MüKo-StGB/Lampe/Hegmann (Fn. 10), § 99 Rdn. 4.
[61] BGHSt 24, 369, 372; Fischer (Fn. 4), § 99 Rdn. 5.
[62] Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben (Fn. 12), § 99 Rdn. 8.
[63] BGHSt 42, 215, 217; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben (Fn. 12), § 99 Rdn. 2.
[64] Fischer (Fn. 4), § 99 Rdn. 10; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben (Fn. 12), § 99 Rdn. 2.
[65] Die Bereitschaftserklärung in § 99 I Nr. 2 ist hierzu subsidiär.
[66] Laut Erklärung des Generalbundesanwalts Range vom 04.06.2014 beschränkt sich das eingeleitete Ermittlungsverfahren bisher auf den Anfangsverdacht der geheimdienstlichen Agententätigkeit. Dem lässt sich entnehmen, dass die Bundesanwaltschaft jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt nicht vom Vorliegen staatsschutzrelevanter Kommunikation der Bundeskanzlerin auszugehen scheint. Die Subsidiaritätsklausel des § 99 greift dann nicht. Siehe http://www.generalbundesanwalt.de/de/showpress.php?newsid=506 (abgerufen am 27.06.2014).
[67] Fischer (Fn. 4), § 201 Rdn. 4; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele (Fn. 12), § 201 Rdn. 5.
[68] Fischer (Fn. 4), § 201 Rdn. 4; MüKo-StGB/Graf, Band 4, 2. Aufl. (2012), § 201 Rdn. 11.
[69] Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele (Fn. 12), § 201 Rdn. 5.
[70] So in Var. 1 und 2.
[71] LK/Schünemann, Band 6, 12. Aufl. (2009), § 201 Rdn. 14; MüKo-StGB/Graf (Fn. 68), § 201 Rdn. 20.
[72] Begründung zu § 183 E 1962, S. 33.
[73] Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses vom 26.06.2001 (BGBl. I S. 1254);
dazu der Historiker Josef Foschepoth, siehe http://www.zeit.de/politik/deutschland/2013-10/nsa-uerberwachung-merkel-interview-foschepoth (abgerufen am 27.06.2014).
[74] LK/Schünemann (Fn. 71), § 201 Rdn. 38.
[75] Vgl. zu den Konkurrenzen Müko-StGB/Graf (Fn. 68), § 201 Rdn. 61.
[76] LK/Hilgendorf (Fn. 71), § 202a Rdn. 7.
[77] Fischer (Fn. 4), § 202a Rdn. 4.
[78] LK/Hilgendorf (Fn. 71), § 202a Rdn. 10; Fischer (Fn. 4), § 202a Rdn. 3 f.
[79] Fischer (Fn. 4), § 202a Rdn. 9a; MüKo-StGB/Graf (Fn. 68), § 202a Rdn. 81.
[80] So in Var. 4.
[81] Fischer (Fn. 4), § 202b Rdn. 2; MüKo-StGB/Graf (Fn. 68), § 202b Rdn. 1.
[82] Schönke/Schröder/Eisele (Fn. 71), § 202b Rdn. 3.
[83] MüKo-StGB/Graf (Fn. 68), § 202b Rdn. 16; Schönke/Schröder/Eisele (Fn. 71), § 202b Rdn. 7.
[84] Hinter § 202b treten ihrerseits die in Tateinheit verwirklichten §§ 89, 148 TKG (Unbefugtes Abhören von Nachrichten mit einer Funkanlage) zurück; siehe hierzu Fischer (Fn. 4), § 202b Rdn. 11.
[85] BGH NStZ 2007, 117; Meyer-Goßner, StPO, 57. Aufl. (2014), § 120 GVG Rdn. 2.
[86] Meyer-Goßner (Fn. 85), § 120 GVG Rdn. 6; Graf/Huber, StPO, 2. Aufl. (2012), § 120 GVG Rdn. 8.
[87] BGHSt 46, 238, 241 ff.; OLG München NStZ 2005, 706.
[88] Meyer-Goßner (Fn. 85), § 142a GVG Rdn. 1; Diemer NStZ 2005, 666.
[89] Graf/Huber (Fn. 86), § 120 GVG Rdn. 7; SK-StPO/Wohlers, Band 9, 4. Aufl. (2010), § 142a GVG Rdn. 8.
[90] BVerfGE 46, 342, 359; Graf/Valerius (Fn. 86), § 18 GVG Rdn. 12.
[91] Graf/Valerius (Fn. 86), § 18 GVG Rdn. 8; Meyer-Goßner (Fn. 85), § 18 GVG Rdn. 2.
[92] Graf/Valerius (Fn. 86), § 18 GVG Rdn. 3; SK-StPO/Frister (Fn. 89), § 18 GVG Rdn. 4.
[93] Graf/Valerius (Fn. 86), § 18 GVG Rdn. 10; KK-StPO/Barthe, 7. Aufl. (2013), § 18 GVG Rdn. 5.
[94] SK-StPO/Frister (Fn. 87), § 18 GVG Rdn. 8.
[95] SK-StPO/Weßlau, Band 3, 4. Aufl. (2010), § 153d Rdn. 1.
[96] SK-StPO/Weßlau (Fn. 95), § 153d Rdn. 4.
[97] So Generalbundesanwalt Range im Interview mit dem Deutschlandfunk, http://www.deutschlandfunk.de/kommt-ein-ermittlungsverfahren-zum-nsa-skandal.868.de.html?dram:article_id=269203 (abgerufen am 27.06.2014).
[98] Siehe etwa zur Diskussion aktuell "Ermittlungen wegen Spähaffäre: Mit Paragrafen gegen Amerikas Spione", http://www.spiegel.de/politik/deutschland/nsa-affaere-bundesanwalt-ermittelt-wegen-spaehangriff-auf-merkels-handy-a-973350.html (abgerufen am 27.06.2014).
[99] Zitiert nach Wiesehöfer/Ebert, Theodor Mommsen (2005), S. 67.