HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Aug./Sept. 2014
15. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Strafbare Marktmanipulation durch Matched Orders im Freiverkehr
Anmerkung zum Urteil des 3. Strafsenates des BGH vom 27.11.2013[3 StR 5/13]= HRRS 2014 Nr. 183
Von Prof. Dr. Martin Paul Waßmer, Universität zu Köln
Das Urteil des 3. Strafsenates des BGH vom 27.11.2013, bei dem es um sog. Matched Orders ging, stellt eines der wichtigsten Urteile im Bereich der strafbaren Marktmanipulation dar. Der Senat hat hier eine Fülle bedeutsamer Klarstellungen vorgenommen:
I. Zur Verfassungsmäßigkeit der Regelung
Zunächst hat sich der 3. Strafsenat mit der Verfassungsmäßigkeit der Strafbarkeit der handelsgestützten Marktmanipulation (§ 38 Abs. 2 i.V.m. § 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG) befasst und diese bejaht. Dieses Ergebnis überrascht nicht, da der Senat bereits zwei Jahre zuvor die Verfassungsmäßigkeit der Strafbarkeit der informationsgestützten Marktmanipulation[1] (§ 20a Abs. 1 Nr. 1 WpHG) festgestellt hatte. Zudem hatte der 1. Strafsenat im Jahr 2003 die Verfassungsmäßigkeit der Strafbarkeit der handlungsgestützten Marktmanipulation[2] (heute § 20a Abs. 1 Nr. 3 WpHG) bejaht, die als "Auffangtatbestand" die Vornahme "sonstiger Täuschungshandlungen" genügen lässt und damit hinsichtlich der strafrechtlichen Bestimmtheit deutlich problematischer ist.
Interessant ist freilich, dass sich der 3. Senat zu einer sehr ausführlichen Begründung veranlasst sah, was den im Schrifttum weiterhin verbreiteten Zweifeln[3] an der Verfassungsmäßigkeit geschuldet sein dürfte. Denn die Regelungstechnik ist sehr komplex. So braucht auch der Senat zur Darstellung etliche Zeilen (Rn. 7) und weist gar auf die "auf den ersten Blick wenig übersichtliche Regelungstechnik" (Rn. 8) hin. Auf den zweiten Blick ist dies aber anders, da der Gesetzgeber ein zwar kompliziertes, aber durchaus konsistentes System geschaffen hat. Mit Recht hält der 3. Senat denn auch den Kritikern entgegen (Rn. 9), dass andere wirtschaftsstrafrechtliche Tatbestände (§§ 264, 264a, 265b StGB) ebenfalls nicht bestimmter sind und gerade im Bereich der Marktmanipulation "präzisere, engere Formulierungen" im Hinblick auf sich schnell ändernde manipulative Praktiken bereits nach kurzer Zeit ihren Zweck nicht mehr erfüllen könnten. Nichtsdestotrotz sind die Bedenken an der strafrechtlichen Bestimmtheit ernst zu nehmen: Ihnen ist durch eine sehr restriktive Auslegung Rechnung zu tragen.[4]
Die verfassungsrechtliche Problematik stellt sich freilich weniger bei § 20a WpHG als vielmehr bei der Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung (MaKonV), die das Bundesministerium der Finanzen am 1.3.2005 gemäß § 20a Abs. 5 WpHG erlassen hatte, um das Verbot zu konkretisieren, und zuletzt durch das Hochfrequenzhan-
delsgesetz v. 7.5.2013[5] ergänzt wurde. Eine Rechtsverordnung darf nämlich nicht strafbegründend sein, da sie sonst gegen den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts nach Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG verstoßen würde. Bereits für die vorherige Rechtsverordnung, die Kursmanipulation-KonkretisierungsVO (KuMaKV) v. 18.11.2003, hatte der 1. Strafsenat[6] einen Verstoß verneint, und der 3. Strafsenat schließt sich dem nunmehr für die MaKonV an. In Bezug auf den entschiedenen Fall ist dies richtig, da es um sog. Matched Orders bzw. Prearanged Trades ging, eine bekannte Manipulationstechnik, die "irreführende Signale" erzeugen kann und § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV dahingehend beschreibt, dass "Geschäfte oder einzelne Kauf- oder Verkaufsaufträge über Finanzinstrumente" "zu im Wesentlichen gleichen Stückzahlen und Preisen von verschiedenen Parteien, die sich abgesprochen haben, erteilt werden". Fraglich ist aber, ob § 4 MaKonV, der die "sonstigen Täuschungshandlungen" zum Gegenstand hat, noch als bloße Konkretisierung angesehen werden kann, sollen doch z.B. "Unterlassungen" ebenfalls erfasst sein.[7] Auch der durch das Hochfrequenzhandelsgesetz neu eingefügte § 3 Nr. 4 MaKonV, bei dem es um algorithmusgesteuerte Transaktionen geht, stößt im Schrifttum auf Kritik.[8] Ob diese Konkretisierungen verfassungskonform sind bzw. welche Restriktionen gelten müssen, bleibt abzuwarten.
II. Zur Einwirkung auf den Börsenpreis
Überaus bedeutsam sind die Ausführungen des 3. Strafsenates zur Einwirkung auf den Börsenpreis. Denn während die Erteilung von Kauf- oder Verkaufsaufträgen, die "geeignet sind, falsche oder irreführende Signale" zu geben, nur eine Ordnungswidrigkeit (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG) darstellt, begründet eine tatsächliche Einwirkung die Strafbarkeit nach § 38 Abs. 2 WpHG.
1. Diesbezüglich stellt der Senat klar, dass der Begriff des Börsenpreises dem des § 24 BörsG entspricht (Leitsatz 3 S. 1), d.h. es handelt sich um "Preise, die während der Börsenzeit an einer Börse festgestellt werden" (§ 24 Abs. 1 S. 1 BörsG). Dies ergibt sich – wie der Senat mit Recht anführt (Rn. 18) – bereits aus der Entstehungsgeschichte, war doch die Vorgängernorm, der Kursbetrug (§ 88 BörsG a.F.), noch im BörsG geregelt. Damit tritt der Senat der Auffassung des LG Düsseldorf entgegen, das an einen (reinen) Geld- bzw. Taxkurs angeknüpft hatte, zu dem kein Umsatz stattfand, sondern nur Nachfrage bestand.
2. Die besondere Problematik bestand im Fall darin, dass es um Aktien der R-AG ging, die zwar im Freiverkehr an der Frankfurter Börse gehandelt wurden, bei denen aber die letzten Umsätze und damit auch die letzten Börsenpreisfeststellungen rund 3 Monate vor der Tat stattgefunden hatten. Es war also kein aktueller Börsenpreis vorhanden. Der Senat knüpft dennoch an den letzten festgestellten Börsenpreis an, da allein entscheidend sei, dass "bereits ein Börsenpreis existiert", der dann durch die Manipulation beeinflusst wird (Rn. 21). In den bisherigen Anmerkungen[9] wird das Gericht hierfür stark kritisiert, der frühere Börsenpreis sei "bestenfalls noch indizieller Natur" und könne nicht mehr als "konkrete Bezugsgröße" für die vorgeworfene Manipulationstat verstanden werden; angesichts der eingetretenen Illiquidität habe es sich um die (nicht erfasste) Schaffung eines (neuen) Börsenpreises gehandelt; bei illiquiden Finanzinstrumenten sei nicht der Börsenpreis, sondern "die Liquidität das an den Finanzmarkt ausgesandte Signal"; der Einwirkungserfolg werde erst durch Folgegeschäfte Dritter bewirkt.
Auch wenn der BGH eine nähere Begründung für die Anknüpfung an einen "alten" Börsenpreis schuldig geblieben ist, verfängt diese Kritik nicht:
Erstens ist festzuhalten, dass sich § 24 BörsG ausdrücklich auch auf die Preisfestsetzung im Freiverkehr erstreckt, da Börsenpreise auch solche sind, "die während der Börsenzeit im Freiverkehr an einer Wertpapierbörse festgestellt werden" (§ 24 Abs. 1 S. 2 BörsG), und hinsichtlich der Aktualität keinerlei Einschränkungen vorsieht. Gefordert ist nur, dass Börsenpreise "ordnungsmäßig zustande kommen und der wirklichen Marktlage des Börsenhandels entsprechen" (§ 24 Abs. 2 S. 1 BörsG). Diesbezüglich wird vom Grundsatz der "Kurswahrheit" gesprochen.[10] Ein einmal festgestellter Börsenpreis ist demnach solange existent, bis ein weiterer Börsenpreis festgestellt wird bzw. ein sog. Delisting erfolgt.
Zweitens trägt die Annahme, dass ein einmal festgestellter Börsenpreis seine rechtliche Relevanz durch Zeitablauf verlieren kann, den Besonderheiten des Freiverkehrs nicht Rechnung. Im Freiverkehr geht es um Wertpapiere, "die weder zum Handel im regulierten Markt zugelassen noch zum Handel in den regulierten Markt einbezogen sind" (§ 48 Abs. 1 S. 1 BörsG). Es handelt sich daher nicht um einen (öffentlich-rechtlich) organisierten Markt i.S.d. § 2 Abs. 5 WpHG, für den strenge Zulassungsvoraussetzungen gelten, sondern um ein privatrechtlich, von der jeweiligen Börse organisiertes Segment (z.B. an der Frankfurter Wertpapierbörse: Open Market; Börse München: M:access; Börse Stuttgart: Freiverkehr plus), das die Börsen im Rahmen der gesetzlichen Grenzen frei ausgestalten können. So muss z.B. ein Emissionsprospekt nicht zwingend veröffentlicht werden; dasselbe gilt für Finanzberichte. Aufgrund der geringen Transparenz wissen die Anleger häufig wenig von den Unternehmen – erst bei "guten" oder "schlechten" Nachrichten reagieren die Kurse, nicht selten mit extremen Ausschlägen. Außerdem werden gerade im Freiverkehr die sog. "Penny-Stocks" gehandelt, für die ein (sehr) geringes Handelsvolumen und eine (sehr) hohe Volatilität kennzeichnend sind. Für den Freiverkehr ist also eine geringe Liquidität oder Illiquidität durchaus typisch. Im Übrigen überrascht es angesichts der schwachen Regulierung und mäßigen Liquidität nicht, dass der Freiverkehr – für den das Verbot der Marktmanipulation ebenfalls gilt (vgl. § 20a S. 2
Nr. 1 WpHG) – besonders manipulationsanfällig ist.[11] So hatte etwa die Frankfurter Wertpapierbörse nach dem Bekanntwerden zahlreicher Verdachtsfälle Anfang 2012 das sog. "First Quotation Board" geschlossen, das als "Spielwiese" für Anlagebetrüger galt.[12] Hier waren die Voraussetzungen für die Börsenzulassung besonders gering: Sie war ursprünglich nur an die Entrichtung einer Zulassungsgebühr von 750 € und einer jährlichen Listinggebühr von 2500 € geknüpft! Bereits in ihrem Jahresbericht für das Jahr 2013 konnte die BaFin melden, dass seit der Schließung vor allem Scalping-Fälle "seltener" geworden sind.[13] Kurzum: Die Annahme, dass im Freiverkehr ein Börsenpreis "verfallen" kann, würde gerade dazu einladen, straffrei "neue" (manipulierte) Börsenpreise zu schaffen und damit den in diesem Segment ohnehin geringen Anlegerschutz weiter verkürzen.
Drittens greift die Vorstellung, dass sich Dritte bei liquiden Finanzinstrumenten "am manipulativ veränderten Börsenpreis", dagegen bei illiquiden Finanzinstrumenten "am Umstand vorgespiegelter Liquidität" orientieren,[14] zu kurz. Denn die Tatsache, dass ein Wertpapier "liquide" ist, bedeutet nur, dass es relativ häufig gehandelt wird, sagt aber grds. nichts über den Börsenpreis aus, der für die Marktteilnehmer entscheidend ist.
3. Überzeugend ist es weiter, wenn der 3. Strafsenat feststellt, dass auch vollständig oder teilweise manipulierte Börsenpreise solche i.S.d. § 24 BörsG sind (Leitsatz 3 S. 2) – jedenfalls bis zu einer aufsichtsrechtlichen oder sonstigen Beanstandung. Hierfür spricht zum einen, dass Börsenpreise bereits dann "ordnungsgemäß zustande kommen" (§ 24 Abs. 2 S. 1 BörsG), wenn die durch Gesetz, Börsenordnung und Geschäftsbedingungen der einzelnen Börsen vorgegebenen förmlichen Verfahren eingehalten werden,[15] womit – wie der BGH mit Recht anführt – das Vorliegen eines Börsenpreises im formellen Sinne (Rn. 23) maßgebend sein muss. Es kommt also nicht darauf an, ob der Börsenpreis manipulationsfrei zustande gekommen ist, also materiell dem Grundsatz der Kurswahrheit genügt. Konsequenz wäre sonst, dass der manipulierte Börsenpreis nicht zu berücksichtigen ist, also der Marktteilnehmer durch seine Manipulation gerade erreichen könnte, dass er nicht bestraft werden kann!
4. Und schließlich stellt der 3. Strafsenat zu Recht fest, dass im Fall durch die abgesprochenen Geschäfte bereits auf den Börsenpreis der R-Aktie i.S.d. § 38 Abs. 2 WpHG eingewirkt wurde (Rn. 24), da der Börsenpreis (Rn. 18). "künstlich, d.h. gegen die wahren wirtschaftlichen Verhältnisse erhöht, abgesenkt oder auch nur stabilisiert" wurde. Ergänzend stellt der Senat zudem klar, der Einwirkungserfolg setze nicht voraus, dass "weitere Geschäfte getätigt werden, bei denen die Preise kausal gerade auf dem durch das manipulative Geschäft hervorgerufenen Kursniveau beruhen" (Leitsatz 2 S. 2 und Rn. 24). Von Teilen des Schrifttums[16] war zuvor eine derartige Restriktion gefordert worden. Dagegen sprach aber nicht nur der diesbezüglich uneingeschränkte Wortlaut des § 38 Abs. 2 WpHG, sondern insbesondere auch ein Urteil der 2. Kammer des EuGH vom 7.7.2011[17] zur Auslegung der Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG, auf das der 3. Strafsenat auch hinweist. Danach setzt eine Kursbeeinflussung nicht voraus, dass der Kurs "über einen gewissen Zeitraum hinaus auf einem anormalen oder künstlichen Kursniveau bleibt"; es genügt also bereits eine einzige manipulationsbedingte Kursfeststellung, ohne dass Folgegeschäfte von Bedeutung wären.
III. Zum Erfordernis einer Manipulationsabsicht
Näherer Betrachtung bedürfen die Ausführungen zur subjektiven Tatseite des § 38 Abs. 2 WpHG.
1. Diesbezüglich hat der 3. Strafsenat entschieden, dass Vorsatz genügt und ein Handeln mit einer Manipulationsabsicht oder aus anderen Motiven nicht vorausgesetzt ist (Leitsatz 4 und Rn. 25). Dies hatte im Oktober 2011 bereits der 2. Strafsenat des OLG Stuttgart[18] so gesehen, und wird auch im Schrifttum (wohl) überwiegend[19] angenommen. Die Gerichte und Autoren können sich hierbei auf den Gesetzeswortlaut, der eine derartige Restriktion nicht vorsieht, und den Willen des deutschen Gesetzgebers stützen, der bei der Neufassung des § 20a WpHG durch das Anlegerschutzverbessungsgesetz[20] im Jahre 2004 in Abkehr von der früheren Fassung (§ 20a Abs. 1 Nr. 2 a.F.: "um … einzuwirken") bewusst auf ein Absichtsmerkmal verzichtet hatte.[21] Denn in der Praxis hatte das Absichterfordernis regelmäßig zu erheblichen Beweisproblemen geführt, weshalb fortan eine "objektive Preiseinwirkungseignung" genügen sollte.[22] Diese Änderung stand auch, was der Gesetzgeber hervorhob und der 3. Strafsenat aufgreift, in Einklang mit Art. 1 Nr. 2 Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG, der ein Absichterfordernis gerade nicht voraussetzt,[23] und entspricht demnach der Intention des europäischen Gesetzgebers.
2. Damit wendet sich der 3. Strafsenat ausdrücklich gegen die im Schrifttum verbreitete[24] Auffassung, wonach
gerade bei handelsgestützten Marktmanipulationen, bei denen effektive Geschäfte getätigt werden, die Absicht der Marktmanipulation vorliegen müsse, da die Abgrenzung zwischen erlaubten und marktmanipulativen Geschäften nur nach der Zielsetzung, mit der die Geschäfte vorgenommen werden, erfolgen könne. Für diese Restriktion wird angeführt, dass auch im amerikanischen Recht von einer Manipulation durch tatsächlichen Handel nur dann gesprochen werde, wenn eine Manipulationsabsicht besteht.[25] Denn "falsch" oder "irreführend" könne ein ausgelöstes Signal bzw. "künstlich" das Preisniveau nur dann sein, wenn die Transaktion nicht der tatsächlichen Geschäftslage entspreche, also nicht in der Erwartung, Gewinne zu erzielen, vorgenommen werde, sondern gerade, um in das Marktgeschehen lenkend einzugreifen.[26] Ob die Absicht der Marktmanipulation vorliege, müsse dabei aus Indizien geschlossen werden; einschlägig seien insbesondere Fälle, in denen Verhaltensweisen wirtschaftlich betrachtet nicht sinnvoll ("künstlich") sind.[27]
3. Hintergrund des Streits ist der Umstand, dass es für die Vornahme der Geschäfte Motive geben kann, die eine (strafwürdige) Marktmanipulation nicht nahelegen.
a. Dies war auch dem europäischen Gesetzgeber bewusst. Art. 1 Nr. 2 lit. a Spiegelstrich 1 und 2 Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG knüpft zwar an Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge an, die eine objektive Preiseinwirkungseignung aufweisen, zugleich wird aber eine Ausnahme statuiert: "… es sei denn, die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, weist nach, dass sie legitime Gründe dafür hatte und dass diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen". Der deutsche Gesetzgeber setzte diese – stark kritisierte[28] – Vorgabe in § 20a Abs. 2 WpHG um, wobei er mit Blick auf die Unschuldsvermutung zu Recht auf die Statuierung einer Beweislastumkehr verzichtete, da diese dem deutschen Strafrecht grds. fremd ist. Dennoch sind die Anforderungen sehr streng, da der Ausnahmetatbestand des § 20a Abs. 2 WpHG, bei dessen Vorliegen der Tatbestand entfällt,[29] gemäß der Vorgabe nicht nur legitime Gründe für das Handeln, sondern kumulativ auch das Vorliegen einer zulässigen Marktpraxis fordert.
Mit dem Merkmal der legitimen Gründe glaubte der Gesetzgeber, den Motiven eines Marktteilnehmers hinreichend Rechnung zu tragen. So führte er an, dass dieses "subjektive Element in diesem Zusammenhang lediglich dann zu verneinen (ist), wenn festgestellt werden kann, dass der Handelnde in betrügerischer oder manipulativer Absicht gehandelt hat".[30] Gemeint ist damit, dass dem Marktteilnehmer eine betrügerische oder manipulative Absicht nachgewiesen werden muss, sonst ist von legitimen Gründen auszugehen.[31] Dies nützt dem Marktteilnehmer freilich wenig, da sein Handeln zusätzlich der zulässigen Marktpraxis entsprechen muss. Und diesbezüglich sind die Anforderungen extrem hoch: Art. 1 Nr. 5 Marktmissbrauchsrichtlinie setzt "Gepflogenheiten" voraus, "die auf einem oder mehreren Finanzmärkten nach vernünftigem Ermessen" erwartet werden. Art. 2 Durchführungs-Richtlinie 2004/72/EG konkretisiert die Faktoren, die bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Marktpraxis zu berücksichtigen sind: So kommt es u.a. darauf an, wie transparent die betreffende Marktpraxis für den Markt insgesamt ist, ob sie das Funktionieren der Marktkräfte und das freie Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage gewährleistet, in welchem Maße sie sich auf Marktliquidität und Markttransparenz auswirkt und ob sie den Marktteilnehmern erlaubt, angemessen und rechtzeitig auf die entstandene neue Marktsituation zu reagieren (vgl. auch § 8 Abs. 1 Nr. 1-6 MaKonV). Angesichts dieser – fast unüberwindlich anmutenden – Hürden überrascht es nicht, dass die BaFin – soweit ersichtlich – noch keine zulässige Marktpraxis anerkannt hat. Fehlt es aber hieran, spielt es im Ergebnis keine Rolle, welche Motive der Marktteilnehmer hatte!
b. Hinzu kommt, dass die Einlassung, dass eine Marktmanipulationsabsicht fehlt, ohnehin regelmäßig scheitern würde. Dies zeigen die Fälle, die dem BGH und dem OLG Stuttgart vorlagen, sehr deutlich:
aa. In dem Fall des 3. Strafsenats des BGH hatte der Angeklagte zwar angegeben, dass er sich durch die Verkaufs- und Kaufaufträge "finanzielle Liquidität verschaffen" (Rn. 3) bzw. diese "zurückfließen" (Rn. 4) lassen wollte, was nicht verboten ist; auch ist es grds. zulässig, lebhaft zu handeln. Angesichts der bekannten Marktenge und der Absprachen mit dem Geschäftspartner ließe sich aber in einer Gesamtschau auf die Absicht der Marktmanipulation schließen: Matched Orders dienen nämlich typischerweise dazu, in engen Märkten eine lebhafte Umsatzaktivität vorzuspiegeln oder durch geschicktes Limitieren den Kurs nach oben oder unten zu lenken;[32] es werden wirtschaftlich nicht begründete, "künstliche" Umsätze erzeugt. Damit wäre auch nach der einschränkenden Auffassung eine Marktmanipulation zu bejahen.
bb. Anders könnte dies in dem Fall sein, über den der 2. Strafsenat des OLG Stuttgart[33] im Jahr 2011 entschied:
Hier hatte der Angeklagte in Bezug auf Aktien, die er und sein (ebenfalls angeklagter) Lebenspartner in ihren Wertpapierdepots hatten, mehrere aufeinander abgestimmte, nahezu zeitgleich erteilte Kauf- und Verkaufsaufträge abgegeben; der Angeklagte wollte mit diesen Aufträgen aber nicht etwa andere Anleger täuschen, sondern "Verluste zur steuerlichen Geltendmachung realisieren", also Steuern sparen; allerdings hatten die getätigten Geschäfte aufgrund der Volumina und der
Marktenge einen großen Anteil am Gesamttagesumsatz der jeweiligen Aktie. Der 2. Strafsenat des OLG Stuttgart hob das Urteil des AG, das eine Strafbarkeit nach § 38 Abs. 2 WpHG verneint und lediglich wegen Ordnungswidrigkeiten nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG verurteilt hatte, auf. Das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes des § 20a Abs. 2 WpHG verneinte der Senat, da die Handlungen jedenfalls (objektiv) nicht der zulässigen Marktpraxis entsprachen, womit offen bleiben konnte, ob (subjektiv) die "erstrebte Realisierung eines Verlustes zur Erlangung eines Steuervorteils in dieser Form" einen legitimen Grund darstellt.[34]
Freilich wäre die Entscheidung nicht anders ausgefallen, wenn man eine Manipulationsabsicht fordert. Ergänzend führt der Senat nämlich aus, es sei nahe liegend, dass es dem Angeklagten darauf ankam, "den Preis der von ihm gehandelten Aktien auf ein bestimmtes Niveau festzulegen, um seine Verkaufs- und Rückkaufgeschäfte zum gleichen Preis und damit ohne das Risiko eines eventuellen Verlustes auf Grund geänderter Marktpreise durchführen zu können."[35] Der Senat hätte also die Absicht der Marktmanipulation bejaht, obwohl es dem Angeklagten ersichtlich lediglich um das Sparen von Steuern ohne weitere Verluste durch Kauf und Verkauf ging, da dieses "Endziel" eben nur durch den Kauf und Verkauf zum gleichen, "künstlich" herbeigeführten Börsenpreis – also durch eine Marktmanipulation als "notwendiges Zwischenziel"[36] – zu erreichen war.
Der Fall zeigt damit, dass ein Marktteilnehmer zwar mit seinem Handeln ein übergeordnetes Ziel verfolgen mag, die Absicht der Marktmanipulation aber dann vorliegt, wenn er dieses Ziel nur durch die Einwirkung auf den Börsenpreis erreichen kann. Eine "echte" Restriktion ist daher mit der Forderung nach einer Marktmanipulationsabsicht bislang nicht verbunden. Anders wäre dies dann, wenn man – wie die Rspr. zur Bereicherungsabsicht[37] – einschränkend annimmt, dass die Absicht fehlt, wenn die Manipulation "als peinliche oder lästige Folge" des Handelns hingenommen wird, oder – wie die Rspr. für das Mordmerkmal der Habgier[38] – fordert, dass bei einer Gesamtbetrachtung die Absicht der Marktmanipulation "tatbeherrschend und damit bewusstseinsdominant" sein müsse. Derartige Restriktionen stünden allerdings im Widerspruch zum erklärten Willen des Gesetzgebers.
4. Es lässt sich festhalten, dass die strengen europäischen Vorgaben und deren Umsetzung dafür gesorgt haben, dass es im Ergebnis keine Rolle spielt, welche Motive einen Marktteilnehmer leiten: Die Berufung auf den Ausnahmetatbestand des § 20a Abs. 2 WpHG ist zwar theoretisch möglich, praktisch aber ausgeschlossen! Die Strafbarkeit nach § 38 Abs. 2 WpHG ist letztlich allein davon abhängig, ob eine (bekannte) Manipulationstechnik angewandt wird, der eine objektive Preiseinwirkungseignung immanent ist und die sich – wie der Marktteilnehmer mindestens ernsthaft für möglich halten und billigend in Kauf nehmen muss – auf den Börsenpreis auswirkt. Bei marktengen Finanzinstrumenten und einem hohen Volumen der getätigten Geschäfte ist dies aber immer der Fall. Ob aber jeder dieser Fälle Strafe verdient, erscheint fraglich. Geboten dürfte es sein, restriktiv nur ganz eindeutige, "krasse" Fälle zu erfassen. Unabhängig davon erscheint die Herangehensweise des Gesetzgebers sehr bedenklich: Zum Schutz des Kollektivrechtsgutes der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes, um das es bei § 38 Abs. 2 WpHG nach h.M.[39] ausschließlich geht, ist der Blick auf das äußere Geschehen fixiert, müssen individuelle, nicht genuin manipulative Motive zurücktreten.
IV. Zum Verfall bei der handelsgestützten Marktmanipulation
Die größte praktische Bedeutung dürfte der Klarstellung zukommen, die der 3. Strafsenat des BGH für den Verfall vorgenommen hat: Bei einer handelsgestützten Marktmanipulation "durch den Verkauf von Aktien zu einem zuvor abgesprochenen Preis ist erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB der gesamte für die Aktien erzielte Kaufpreis" (Leitsatz 5).
1. Damit setzt der 3. Strafsenat die neuere Rechtsprechung des BGH zum Verfall fort: "Erlangt" i.S.d. § 73 Abs. 1 S. 1 StGB sind danach alle Vermögenswerte, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands zufließen, wobei es nur um solche Vorteile geht, die nach dem Schutzzweck der jeweiligen Strafnorm nicht erlangt und nicht behalten werden dürfen. Hieraus resultiert eine differenzierte normative Betrachtung: Ist nicht das Geschäft "an sich" verboten, sondern nur die Art und Weise "bemakelt", in der es ausgeführt wird, so ist nur der hierauf entfallende Sondervorteil erlangt. Daher hatte der 1. Strafsenat[40] bei verbotenen Insidergeschäften (§ 38 Abs. 1 Nr. 1 WpHG) nicht den gesamten Verkaufserlös als erlangt angesehen, sondern nur den "Sondervorteil", die "Verschonung von dem Wertverlust, den uninformierte Marktteilnehmer infolge verspäteter Veröffentlichung der aktienkursrelevanten (negativen) Tatsache" erlitten hatten. Damit wandte sich der Senat gegen die bis dahin h.M.[41] . Ist dagegen das Geschäft "an sich" verboten, wie bei der handelsgestützten Marktmanipulation (§ 38 Abs. 2 i.V.m. § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG), ist die gesamte Gegenleistung "erlangt". Dementsprechend bestätigte der 3. Strafsenat, dass im Fall der gesamte Verkaufserlös dem Verfall unterlag.[42]
2. Diese Differenzierung des BGH wird im Schrifttum[43] verbreitet kritisiert, da der Gesetzgeber im Jahre 1992 das Bruttoprinzip eingeführt hatte, wonach jeder zugeflossene Vermögenswert dem Verfall unterliegt, ohne dass
Aufwendungen in Abzug gebracht werden könnten; die Beschränkung des Verfalls auf den "Sondervorteil" bedeute eine Rückkehr zum Nettoprinzip, welche die abschreckende Wirkung des Verfalls konterkariere und zu Beweisschwierigkeiten führe, die durch den Übergang zum Bruttoprinzip gerade ausgeräumt werden sollten. Die pointierte Kritik verkennt jedoch, "dass die Bestimmung des Vorteils der Bestimmung seines Umfangs (und hierfür gilt das Bruttoprinzip) logisch vorgelagert" ist.[44]
3. Konsequenz ist, dass bei einer handelsgestützten Marktmanipulation mittels Matched Orders nicht nur der gesamte erlangte Verkaufserlös (Verkaufsorder), sondern auch alle erlangten Aktienwerte (Kauforder) dem Verfall unterliegen. Besonders hart traf dies die Täter im Fall des OLG Stuttgart, die (nur) Verluste zur steuerlichen Geltendmachung realisieren wollten, aber – da das Gericht die Nichtanordnung des Verfalls beanstandete[45] – letztlich alle erlangten Gegenleistungen an den Staat (vgl. § 73e Abs. 1 S. 1 StGB), genauer: das Bundesland (Justizfiskus), dessen Gericht im ersten Rechtszug entschieden hat (vgl. § 60 StVollstrO), verloren haben dürften.
4. Angesichts dieser harten Folgen überrascht es nicht, dass dem Verfall im Schrifttum heute verbreitet Strafcharakter attestiert wird.[46] Die Rechtsprechung[47] sieht den Verfall dagegen weiterhin als Maßnahme eigener Art an, die keine Strafe sei, da sie mit der Abschöpfung des erlangten Vorteils primär einen Präventionszweck verfolge. Dagegen spricht aber, dass es auf die mit dem Verfall tatsächlich verfolgten Zwecke und Wirkungen ankommen muss.[48] Diesbezüglich ist festzustellen, dass der Verfall seit der Umstellung auf das Bruttoprinzip über eine "quasi-kondiktionelle Ausgleichsmaßnahme" bzw. "reine Gewinnabschöpfung" teilweise klar hinausgeht!
V. Fazit
Der 3. Strafsenat des BGH hat ein zentrales Urteil gefällt, das zwar inhaltlich keine "echten" Überraschungen birgt, da es die bisherige Rechtsprechung im Bereich der Marktmanipulation (nur) konsequent fortführt und damit den überaus strengen europäischen Vorgaben und deren deutscher Umsetzung zur Geltung verhilft, dessen Klarstellungen aber die künftige Rechtspraxis leiten werden.
[1] BGH wistra 2011, 467 – IKB = HRRS 2011 Nr. 778.
[2] BGHSt 48, 373, 383 f. – S calping.
[3] Vgl. nur Sorgenfrei, in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl. (2013), Teil 3 Kap. 4 Rn. 61 ff. m.w.N.
[4] Rübenstahl/Tsambikakis , in: Volk, Münchener Anwaltshandbuch Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, 2. Aufl. (2014), § 23 Rn. 80 m.w.N.
[6] BGH NJW 2005, 445, 450 – Haffa/EM.TV = HRRS 2005 Nr. 113.
[7] Vgl. nur Rübenstahl/Tsambikakis, in: Volk[Fn. 4 ], § 23 Rn. 81, 104.
[8] Rübenstahl/Tsambikakis , in: Volk[Fn. 4 ], § 23 Rn. 98.
[9] Trüg NJW 2014, 1346, 1348; krit. auch Gehrmann ZWH 2014, 149, 150.
[10] Vgl. nur Groß, in Groß, Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. (2012), § 24 BörsG Rn. 7.
[11] Vgl. nur Schröder, Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl. (2010), Rn. 392b.
[12] http://www.faz.net/aktuell/finanzen/aktien/spielwiese-fuer-anlagebetrueger-deutsche-boerse-schliesst-first-quotation-board-11990381.html.
[13] BaFin Jahresbericht 2013, S. 167 f.
[14] Trüg NJW 2014, 1346, 1348.
[15] Groß, in: Groß[Fn. 10 ], § 24 BörsG Rn. 6.
[16] Kudlich wistra 2011, 361, 363 f.
[17] EuGH NZG 2011, 951 – IMC-Securities BV; hierzu Gehrmann GWR 2011, 385; Heusel/Schmidberger BKR 2011, 425; Klöhn NZG 2011, 934; Waßmer ZBB 2011, 288.
[18] OLG Stuttgart NJW 2011, 3667, 3669.
[19] Altenhain, in: Kölner Kommentar zum WpHG, 2. Aufl. (2014), § 38 WpHG Rn. 120; Diversy, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (2011), § 38 WpHG Rn. 175; Fleischer, in: Fuchs, WpHG (2009), § 20a Rn. 74; Grundmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. (2009), § 20a WpHG Rn. VI174; Schömann, Die Strafbarkeit der Marktmanipulation nach § 38 Abs. 2 WpHG (2010), S. 80; Schwark, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl. (2010), § 20a WpHG Rn. 98; Vogel, in Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl. (2012), § 20a Rn. 74.
[21] Vgl. BT-Drs. 15/3174, S. 37.
[24] Eichelberger, Das Verbot der Marktmanipulation (§ 20a WpHG) (2006), S. 292 f.; Gehrmann, in: Schork/Groß, Bankstrafrecht (2013), Rn. 593; Pananis, in: MüKo StGB, Bd. 6/1 (2010), § 38 WpHG Rn. 172 f., 224; Rübenstahl/Tsambikakis, in: Volk[Fn. 4 ], § 23 Rn. 90, 93, 114; Schröder [Fn. 11 ], Rn. 513, 599; vgl. auch (Täuschungsvorsatz fordernd) Schönhöft , Die Strafbarkeit der Marktmanipulation (2006), S. 97, 118.
[25] Schröder[Fn. 11 ], Rn. 510.
[26] Wehowsky, in: Erbs/Kohlhaas (Stand April 2012), § 20a WpHG, Rn. 25.
[27] Wehowsky, in: Erbs/Kohlhaas[Fn. 26 ], § 20a WpHG, Rn. 25.
[28] Vgl. nur Fleischer, in: Fuchs[Fn. 19 ], § 20a WpHG, Rn. 77 m.w.N.
[29] Schröder [Fn. 11 ], Rn. 536.
[30] BT-Drs. 15/3174, S. 37; abl. Fleischer , in: Fuchs[Fn. 19 ], § 20a Rn. 79.
[31] Schröder [Fn. 11 ], Rn. 529; vgl. auch Rübenstahl/Tsambikakis, in: Volk[Fn. 4 ], § 23 Rn. 102.
[32] Vgl. Schröder [Fn. 11 ], Rn. 491, 523.
[33] OLG Stuttgart NJW 2011, 3667.
[34] OLG Stuttgart NJW 2011, 3667, 3668.
[35] OLG Stuttgart NJW 2011, 3667, 3669.
[36] Zur Zwischenzielproblematik allgemein Hefendehl, in: MüKo StGB, Bd. 5, 2. Aufl. (2014), § 263 StGB Rn. 792 ff. m.w.N.
[37] BGHSt 16, 1, 6.
[38] Vgl. BGHSt 42, 301, 304.
[39] Vgl. nur Diversy, in: Graf/Jäger/Wittig[Fn. 19 ], Vor §§ 38, 39 WpHG Rn. 1 m.w.N.
[40] BGH NJW 2010, 882, 884 = HRRS 2010 Nr. 194.
[41] Vgl. LG Augsburg NStZ 2005, 109, 111; Victoria Villeda, Prävention und Repression von Insiderhandel (2010), S. 249 m.w.N.
[42] Ebenso zuvor bereits OLG Stuttgart NJW 2011, 3667, 3670; vgl. auch Pananis, in: MüKo StGB[Fn. 24 ], § 38 WpHG Rn. 7; Trüg NJW 2014, 1346, 1348; Woodtli NZWiSt 2012, 51, 55; a.A. Gehrmann GWR 2011, 551; Sorgenfrei, in: Park[Fn. 3 ], Teil 3 Kap. 4 Rn. 300.
[43] Vgl. nur Altenhain, in: Kölner Kommentar zum WpHG[Fn. 19 ], § 38 WpHG Rn. 160.
[44] BGHSt 47, 260, 268.
[45] OLG Stuttgart NJW 2011, 3667, 3670.
[46] Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. (2014), Vor § 73 Rn. 19 m.w.N.
[47] Vgl. nur BGH NStZ-RR 2004, 214.
[48] Keusch, Probleme des Verfalls im Strafrecht (2005), S. 59.