HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Februar 2014
15. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die Haushaltsuntreue nach der Schäch-Entscheidung des BVerfG
Anmerkung zu BVerfG HRRS 2012 Nr. 1043
Von Friedrich Florian Steinert, Hamburg
I. Bedeutung und Aktualität des Themas
Schwer ist es dieser Tage, sich der Diskussion um die Verausgabung öffentlicher Gelder zu entziehen. "Millionengräber" werden sie genannt, die Großbaustellen etwa rund um den Stuttgarter Hauptbahnhof, den neuen Berliner Flughafen oder die Hamburger Elbphilharmonie, über deren explodierende Kosten[1] die Lektüre der Tageszeitung regelmäßig informiert. Zeitgleich illustrieren prominente Steuerskandale von enormem medialen Interesse, dass der Schutz des öffentlichen Vermögens in der Strafverfolgungspraxis durchaus eine beachtliche Rolle spielt: Während das ausdifferenzierte wie praxisrelevante Steuerstrafrecht die "Einnahmenseite" flankiert,[2] ist auf der "Ausgabenseite" die Haushaltsuntreue, die der BGH als "Schädigung des haushaltsrechtlich gebundenen Vermögens eines öffentlich-rechtlichen Rechtssubjekts" definiert,[3] als anerkannte Fallgruppe[4] des § 266 StGB in den Blick zu nehmen. Das gilt umso mehr, seit der Zweite Senat des BVerfG mit seiner Entscheidung im Fall Schäch vom 1. November 2012 für den Komplex der Haushaltsuntreue eine neue Qualität verfassungsrechtlicher Hinweise lieferte.[5] Finden sich dort einesteils Vorgaben zum tatbestandlichen Vermögensnachteil bei einem als haushaltswidrig erkannten Verhalten, wurde andernteils der Versuch unternommen, den noch immer unklaren Bereich zulässiger Normativierung des Schadensbegriffs zu erhellen. Dabei nahm das Gericht insbesondere die Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag in Bezug und wies dieser das Nachteilsmerkmal konkretisierende und im Sinne des Bestimmtheitsgebotes aus Art. 103 Abs. 2 GG begrenzende Funktion zu.[6]
II. Die Problematik
Besondere Aufmerksamkeit verdient diese Feststellung, da die Extensionstendenz der Personalisierung des Nachteilsbegriffs bei der Haushaltsuntreue ihre exemplarische Ausprägung findet, der zufolge die Bestimmung von Vermögensbegriff und Vermögensnachteil vermehrt an den individuellen wirtschaftlichen Zwecksetzungen des Treugebers ausgerichtet wird.[7] Überdies ist in Literatur und Rechtsprechung auch nach der wirkungsmächtigen Grundsatzentscheidung ebenfalls des Zweiten Senats zur Anwendung des § 266 StGB und Auslegung insbesondere des Nachteilsmerkmals der Untreue vom 23. Juni 2010,[8] in der eine streng wirtschaftliche und eigenständige Betrachtungsweise zur Maßgabe erhoben wurde, bisweilen auch heute noch die Tendenz zu erkennen, haushaltsrechtliche Vorgaben sowohl zur Bestimmung der Pflichtwidrigkeit, als auch zur Bestimmung des Schadens heranzuziehen.[9] Nahezu einhellig wird jedoch betont, dass nicht schon jede pflichtwidrige Verfügung den Tatbestand der Untreue erfüllt oder gar eo ipso zu einem Vermögensnachteil führt.[10]
Gerade weil sich die zur Haushaltsuntreue vertretenen Schadensbegründungen mitunter im Spannungsfeld zwischen Dispositionsbefugnis des Haushaltsgesetzgebers auf der einen, und dem Vermögensschutz auf der anderen Seite bewegen, sich dazu auch die Rechtsprechung in diesem Bereich größtenteils uneinheitlich zeigt,[11] hätte eine konsequente Fortführung der wirtschaftlichen Schadensbetrachtung durch das BVerfG einige Klarheit verschaffen können. Allerdings kann auch die Feststellung des Zweiten Senats, dass die Entscheidungen der Strafgerichte[12] im Fall Schäch die Beschwerdeführer in ihren Rechten aus Art. 103 Abs. 2 GG verletzten, nichts daran ändern, dass er hinsichtlich der Anwendung des individuellen Schadenseinschlags in der Fallgruppe der Haushaltsuntreue seinen eigenen Grundsätzen "untreu" geworden ist. In diesem Sinne wird im Folgenden zunächst Begriff und Auslegung des untreuetauglichen Vermögensnachteils der öffentlichen Hand mithilfe der einschlägigen Rechtsprechung entwickelt. Sodann soll gezeigt werden, dass sich die vom Zweiten Senat des BVerfG vorgeschlagene Anwendung des individuellen Schadenseinschlags im Lichte seiner eigenen Vorgaben als überaus unpräzise, teilweise gar als widersprüchlich erweist.
III. Vermögensnachteil der öffentlichen Hand
Die Zufügung eines Nachteils infolge der Pflichtwidrigkeit eines Amtswalters stellt den Erfolg der Haushaltsuntreue gemäß § 266 StGB dar.[13] Dabei ist unstreitig, dass auch das öffentliche Vermögen zum Schutzgut der Norm zählt.[14] Der Nachteil im Sinne des § 266 StGB ist nach ganz überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur im Kern identisch mit dem Merkmal des Vermögensschadens bei § 263 StGB.[15] Insofern ist auch hier zunächst nach dem grundlegenden Vermögensbegriff zu fragen.
1. Der Beschluss des Zweiten Senats vom 1. November 2012
Mit seiner Entscheidung vom 1. November 2012 macht der Zweite Senat des BVerfG für die behandelte Fallgruppe der Haushaltsuntreue unmittelbare Vorgaben bezüglich der Anforderungen an den tatbestandlichen Vermögensnachteil. Der maßgebliche Vermögens- und Schadensbegriff soll deshalb anhand der ergangenen Entscheidungen im Fall Schäch entfaltet werden.
a) Zugrunde liegender Sachverhalt[16]
Den Beschwerdeführern, ein Bürgermeister und sein Kämmerer, oblag die Verwaltung von Kassenkrediten der Gemeinde. Durch die jährliche Haushaltssatzung genehmigte der Gemeinderat im entscheidungsrelevanten Zeitraum die Aufnahme von Kassenkrediten bis zu einer Höhe von drei Millionen Euro. Tatsächlich überschritt die Kreditaufnahme über mehrere Jahre hinweg diese Obergrenze. Beide Beschwerdeführer hatten im Haushaltsjahr angefallene Ausgaben in die Haushalte späterer Jahre verschoben und voraussichtliche Einnahmen aus den Folgejahren in den laufenden Haushalt vorgezogen. So konnte der Haushalt insgesamt "ordentlich" gestaltet werden, sodass dem Gemeinderat die Kreditüberziehungen nicht auffielen. Im Vertrauen auf diese Angaben beschloss dieser Bauvorhaben in einem Volumen von rund fünf Millionen Euro. Um die dadurch entstandene Finanzierungslücke zu decken, nahmen die Beschwerdeführer in Überschreitung ihrer Kompetenzen weitere Kassenkredite in Höhe von jeweils zwei Millionen Euro auf, dabei entstanden Zinsverpflichtungen in Höhe von rund 170.000 Euro. Die Kreditmittel wurden ausnahmslos für Gemeindeaufgaben verwendet.
b) Rechtliche Wertungen der Gerichte
aa) Wertung des 1. Senats des BGH
Das Gericht verwarf die Revision der Angeklagten gegen ihre landgerichtliche Verurteilung wegen Untreue gemäß § 266 StGB als unbegründet. Die vermögensbetreuungspflichtigen Angeklagten hätten der Gemeinde pflichtwidrig einen Vermögensnachteil in Gestalt und Höhe der Kreditzinsen zugefügt.[17] Der 1. Strafsenat führte aus, dass durch die Verpflichtung zur Zahlung der Kreditzinsen dem Haushalt ohne Gegenwert für die Gemeinde Mittel in Höhe der Zinsen entzogen worden seien. Die Darlehenssumme stelle angesichts der Verpflichtung zur Rückzahlung keinen wirtschaftlichen Vorteil für die Gemeinde dar, auch andere wirtschaftliche Vorteile seien nicht ersichtlich.[18]
bb) Entscheidung des Zweiten Senats des BVerfG
Nach Ansicht des BVerfG verletzten die Entscheidungen der Strafgerichte die Beschwerdeführer in ihren Rechten aus Art. 103 Abs. 2 GG. Die allgemeinen Ausführungen zu Beginn des Beschlusses stellen dabei inhaltlich zunächst keine Neuerungen da, vielmehr fasst das BVerfG seine aktuelle Untreuerechtsprechung zusammen.[19] Dabei finden sich insbesondere Feststellungen wieder, die das BVerfG schon in seinem vielbeachteten Beschluss vom 23. Juni 2010 getroffen hatte.[20] Dort – das sei ergänzend bemerkt – erkannte der Zweite Senat als Rechtsgut des Untreuetatbestands "das Vermögen im Sinne der Gesamtheit der geldwerten Güter einer Person" und
bekannte sich so deutlich zum wirtschaftlichen Vermögensbegriff.[21] Nach diesem besteht das Vermögen aus der Summe der geldwerten Güter nach Abzug der Verbindlichkeiten.[22] Dem wirtschaftlichen Vermögen sind dabei alle Positionen zuzurechnen, denen ein wirtschaftlicher Wert beigemessen werden kann.[23]
In seinem Beschluss vom 1. November 2012 betont der Zweite Senat hinsichtlich des Nachteilsmerkmals des § 266 Abs. 1 StGB zudem erneut, dass neben der Feststellung der Pflichtverletzung stets eigenständige Überlegungen zum Schaden anzustellen seien,[24] wodurch eine Verschleifung der Tatbestandsmerkmale verhindert werden soll.[25] Die Schadensbestimmung durch den 1. Senat des BGH im konkret zu beurteilenden Sachverhalt wird im Lichte dieser Maßgaben als nicht tragfähig erkannt.[26] Dem in der dauerhaften Mittelentziehung durch die Zinsbelastung erblickten Vermögensnachteil stehe die Möglichkeit gegenüber, die Kreditbeträge für eine gewisse Zeit nutzen zu können. Dies stelle einen eigenständigen wirtschaftlichen Wert dar, der die Zinsverpflichtung in tatbestandsausschließender Weise kompensiere.[27] In der Schadensbestimmung des BGH fehle eine hinreichende Begründung, warum der pflichtwidrig begründeten Forderung keine werthaltige Gegenleistung gegenüberstehe. Eine Kompensation könne im Fall der wirtschaftlichen Wertlosigkeit der Gegenleistung zwar ausscheiden, der Schwerpunkt der Ausführung des BGH finde sich jedoch bei der Einschränkung der Dispositionsfreiheit der Gemeinde, was die Feststellung des Vermögensnachteils im Lichte des verfassungsrechtlichen Verschleifungsverbotes nicht hinreichend von der Bestimmung der Pflichtwidrigkeit abgrenze.[28]
2. Rückschlüsse auf Vermögens- und Nachteilsbegriff
a) Wirtschaftliche Betrachtung als Ausgangspunkt
Der Beschluss des Zweiten Senats des BVerfG lässt zunächst eine schlüssig-konsequente Übertragung der Grundsätze seiner Entscheidung vom 23. Juni 2010 vermuten. Der 1. Senat des BGH hatte einen Vermögensnachteil mit einer Begründung angenommen, die dem stark wirtschaftlichen Ansatz des BVerfG deutlich zuwider läuft.[29] Bei wirtschaftlicher Betrachtung und nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung ergibt sich, dass Kreditaufnahme und Kreditverwendung wirtschaftlich eine Einheit bilden. Regelmäßig vermag dabei die Nutzbarkeit der Kreditmittel die Kreditverbindlichkeit nebst Zinsbelastung zu kompensieren.[30] Die Argumentation des 1. Strafsenats rückt dagegen stark in die Nähe einer juristischen Schadenslehre.[31] Nach maßgeblicher wirtschaftlicher Betrachtung ist ein Nachteil im Sinne der Untreue grundsätzlich nur dann gegeben, wenn das Gesamtvermögen durch die Pflichtverletzung gemindert ist. Die Orientierung am gesamten Vermögen gewährleistet dabei den Erhalt des Charakters der Untreue als Vermögensverletzungsdelikt und trägt zu einer im Sinne des verfassungsrechtlichen Verschleifungsverbotes eigenständigen Bestimmung des Vermögensnachteils bei.[32] Wenn der BGH in seiner Wertung das Erfordernis der wirtschaftlichen Saldierung nicht beachtet, bewegt er sich zwangsläufig auf einen Schutz der bloßen Zusammensetzung des Vermögens – also der Dispositionsbefugnis des Treugebers[33] – und einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG zu.[34] Dass der 1. Strafsenat die Kriterien nicht auch auf die Haushaltsuntreue anwendete, wohl um der Besonderheit öffentlicher Haushaltsmittel gerecht zu werden, erscheint unverständlich.[35] Denn gerade im Kontext der Haushaltsuntreue verdient eine wirtschaftliche Saldierung besondere Beachtung: Generell besteht hier die Gefahr der eingangs erwähnten extensiven Personalisierung des Nachteilsbegriffs, also letztlich einer Abwertung der eigenständigen Bedeutung des Nachteilsmerkmals zugunsten der in den Haushaltsplänen zum Ausdruck kommenden Zwecksetzung der öffentlichen Hand.
b) Mögliche Individualisierung
Zuzugeben ist allerdings die Unvermeidbarkeit objektiv-individualisierender Betrachtungsweisen bei der Schadensbestimmung.[36] So bezeichnet auch das BVerfG die Grundsätze des individuellen Schadenseinschlags in seinem Beschluss vom 1. November 2012 als einen gangbaren Weg zur Schadensbegründung und gibt Anlei-
tung zu deren Anwendung.[37] Diese Ausführungen sind auch deshalb interessant, da sie eine mögliche Normativierung des Schadensbegriffs, die im Beschluss vom 23. Juni 2010 eher vage für bedingt zulässig erklärt wurde,[38] jedenfalls für den Bereich der Haushaltsuntreue vermeintlich konkretisiert.[39] Demzufolge wird ausgehend von einem wirtschaftlichen Vermögensbegriff der Vermögensschaden nach objektiv-individuellen Maßstäben bestimmt.[40] Ausgangspunkt ist hierfür zunächst eine Gesamtsaldierung des Vermögens. Daneben ist – innerhalb der Grenzen des vom BVerfG für maßgeblich erklärten wirtschaftlichen Schadensbegriffs – eine auf den jeweiligen Vermögensträger zugeschnittene Schadensbetrachtung möglich.[41] Dass es nun der Zweite Senat selbst ist, der mit seinen Anwendungshinweisen zum individuellen Schadenseinschlag die Grenze zulässiger Subjektivierung des Nachteilsmerkmals nicht weiter konturiert, sondern viel eher aufweicht, sollen nachstehende Ausführungen belegen.
IV. Der individuelle Schadenseinschlag in der Haushaltsuntreue
1. Grundlagen des individuellen Schadenseinschlags
In der Literatur zu § 263 StGB herrscht weitgehend Einigkeit darüber, dass die individuellen Verhältnisse des Vermögensträgers bei der Bestimmung des Vermögensschadens berücksichtigt werden müssen.[42] Da der Vermögensnachteil bei der Untreue im Kern dem Vermögensschaden beim Betrug entspricht,[43] kommt der Grundsatz der Individualisierung auch bei § 266 StGB zur Anwendung.[44] Erscheint eine individuelle Schadensbestimmung hinsichtlich in Literatur und Rechtsprechung zu erkennender Extensionstendenzen insgesamt bedenklich – insbesondere da keine allgemeingültige Reichweite einer zulässigen Individualisierung ersichtlich ist – so zieht die Rechtsprechung die Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag auch in der Fallgruppe der Haushaltsuntreue gleichwohl als notwendige Korrektur zu einem als zu eng empfundenen rein objektiven Schadensbegriff heran.[45]
Beim persönlichen Schadenseinschlag steht weniger die Verfehlung einzelner Zwecke, sondern die wirtschaftliche Situation des Betroffenen insgesamt im Vordergrund.[46] Die Bewertung der Vermögenshingabe und insbesondere der Gegenleistung erfolgt nach objektiven Kriterien, um den wirtschaftlichen Ansatz nicht gänzlich aufzugeben.[47] Die bloße Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit kann den Vermögensschaden allerdings noch nicht begründen, vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen, die der BGH im sog. Melkmaschinen-Fall leitsätzlich festgelegt[48] und in der Folge etabliert hat.[49] Ein Schaden kann danach insbesondere dann vorliegen, wenn der Erwerber die angebotene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfang zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann (fehlende individuelle Verwendbarkeit)[50], durch die eingegangene Verpflichtung zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt wird (vermögensschädigende Folgemaßnahmen) oder infolge der Verpflichtung nicht mehr über die Mittel verfügen kann, die zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Verbindlichkeiten oder sonst für eine seinen Verhältnissen angemessene Wirtschafts- oder Lebensführung unerlässlich sind (Liquiditätsverlust)[51] .[52] Diese Grundsätze übertrug der 1. Senat des BGH im sog. Intendanten-Fall auf die Haushaltsuntreue, bei der die Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag seitdem thematisch zum festen Bestand gehört.[53]
2. Übertragung der Grundsätze im Intendanten-Fall
In dem zugrunde liegenden Fall sind der Generalintendant und der Verwaltungsdirektor eines städtischen Theaters über den Titelansatz für das Haushaltsjahr hinaus Verpflichtungen eingegangen (sog. Haushaltsüberziehung). Den übersteigenden Betrag bezahlten sie aus dem
gleichen Titel des folgenden Haushaltsjahres.[54] Dazu führte das Gericht zunächst aus, dass nicht schon jede haushaltswidrige Mittelverausgabung einen Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB begründe und betonte den Charakter der Untreue als Vermögensdelikt.[55] Eine strafbare Haushaltsuntreue soll jedoch auch bei objektiver Gleichwertigkeit der empfangenen Gegenleistung in Betracht kommen, "wenn durch die Haushaltsüberziehung eine wirtschaftlich gewichtige Kreditaufnahme erforderlich wird, wenn die Dispositionsfähigkeit des Haushaltsgesetzgebers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt wird und er durch den Mittelaufwand insbesondere in seiner politischen Gestaltungsbefugnis beschnitten wird".[56]
Sogleich sticht hervor, dass der 1. Strafsenat bei der Übertragung der für Private entwickelten Grundsätze aus dem Melkmaschinen-Fall auf die öffentliche Verwaltung nur die beiden letzten Kriterien, nämlich die vermögensschädigenden Folgemaßnahmen und den Liquiditätsverlust aufgreift. Ein Grund dafür wird in der Urteilsbegründung nicht genannt. Außerdem fällt auf, dass die schadenskonstitutiven Gesichtspunkte, die in der Melkmaschinen-Entscheidung augenscheinlich alternativ und als selbstständig in Betracht kommend bezeichnet werden, bei der Übertragung auf die Haushaltsuntreue vom 1. Senat des BGH so formuliert wurden, als müssten jedenfalls die "wirtschaftlich gewichtige Kreditaufnahme" und die Beeinträchtigung der "Dispositionsfähigkeit" kumulativ vorliegen.[57] Hinzukommen muss noch eine Beschneidung der politischen Gestaltungsbefugnis. Ob der geringen Trennschärfe der Voraussetzungen fragt sich, inwiefern die einzelnen schadensbegründenden Kriterien überhaupt selbstständig nebeneinander stehen können: Eine "wirtschaftlich gewichtige" Kreditaufnahme wird wohl stets auch die "Dispositionsfähigkeit" beeinträchtigen, in der "politischen Gestaltungsbefugnis" wird der Gesetzgeber in beiden Fällen ohnehin beschnitten.[58] Der Bedeutungsgehalt der Aussagen ist letztlich bei der "gewichtigen Kreditaufnahme" und der "schwerwiegenden" Beeinträchtigung der "Dispositionsfähigkeit" zu verorten.[59]
a) "Wirtschaftlich gewichtige Kreditaufnahme"
Das Kriterium der "wirtschaftlich gewichtigen Kreditaufnahme" orientiert sich an dem für Private entwickelten "Zwang zu vermögenschädigenden Maßnahmen". Das Erfordernis der "Gewichtigkeit" scheint zunächst klarstellen zu wollen, dass geringe Haushaltsüberschreitungen die Annahme eines persönlichen Schadenseinschlags noch nicht rechtfertigen.[60] Die Maßgabe erscheint aber aus zwei Gründen problematisch. Erstens ist fragwürdig, einer durch eine Haushaltsüberziehung notwendig gewordenen Kreditaufnahme schadensbegründende Bedeutung beizumessen, denn dieser Vorgang ist nur mittelbare Folge der pflichtwidrigen Handlung.[61] Die Kreditaufnahme erfolgt letztlich durch eine weitere Handlung des Opfers, was mit dem der Eingrenzung des Nachteilsbegriffs dienenden Unmittelbarkeitsprinzip unvereinbar erscheint.[62] Jedenfalls müssten konsequenterweise auch nur mittelbar durch die pflichtwidrige Handlung zugeflossene Vorteile als kompensierend berücksichtigt werden, was aber auf klare Ablehnung stößt.[63] Der Notwendigkeit einer Kreditaufnahme kommt demnach allenfalls indizielle Bedeutung für das Vorliegen eines Schadens zu.[64] Als zweites Bedenken kommt hinzu, dass das aufgestellte Kriterium in hohem Maße unbestimmt daherkommt. Erforderliche Abgrenzungen wie die, ob eine Kreditaufnahme "gewichtig" oder nicht ist, sind im Lichte des Bestimmtheitsgebotes aus Art. 103 Abs. 2 GG regelmäßig bedenklich.[65] Zu diesen Bedenken trägt noch die Unklarheit bei, ob die "Gewichtigkeit" der Kreditaufnahme an einer objektiven, festgelegten Größe oder aber in Relation zum jeweiligen Vermögensträger bemessen werden soll.[66]
b) "Beeinträchtigung der Dispositionsfähigkeit in schwerwiegender Weise"
Die Unbestimmtheit der Formulierung setzt sich auch in der zweiten Maßgabe des 1. Strafsenats fort. Schon die Wortwahl des Gerichts erscheint missverständlich: Weniger die Dispositionsfähigkeit als vielmehr die vom Haushaltsgesetzgeber in tatsächlicher Hinsicht getroffene Disposition, wie sie in den Haushaltsplänen zum Ausdruck kommt, dürfte von Relevanz für die Nachteilsfeststellung sein. Die Schadensrelevanz der Dispositionsfähigkeit im Hinblick auf zukünftige Ausgaben weist jedenfalls erkennbar keinen Vermögensbezug auf.[67] Gleichzusetzen ist die Dispositionsfähigkeit daher mit der Dispositionsbefugnis, die der 1. Strafsenat erklärtermaßen jedoch gerade nicht dem Schutz des § 266 StGB unterstellen möchte. Der vom Gericht betriebene Austausch der Begrifflichkeiten kann im Ergebnis nichts daran ändern, dass es sich mit seinem eigenen Judikat in Widerspruch setzt,[68] nach dem nicht schon jede haushaltswidrige Mittelverausgabung einen Vermögensnachteil darstellt.[69] Denn ausnahmslos alle Verstöße gegen das Haushaltsrecht können einen Eingriff in die Dispositionsfreiheit
des Haushaltsgesetzgebers darstellen. Zu entnehmen ist der Maßgabe des Gerichts im Ergebnis nur, dass die schlichte Haushaltsüberziehung dann eine strafbare Untreue darstellt, wenn sie eine gewisse Höhe erreicht.[70]
c) Bewertung der übertragenen Grundsätze
In der Rezeption des Urteils zum Intendanten-Fall wurden einstimmig die Unklarheiten im Wortlaut der Maßgaben des 1. Strafsenats bemängelt.[71] Wichtiger allerdings scheint nach der Analyse des Bedeutungsgehalts der aufgestellten Kriterien die Frage, ob sie der Tatbestandsstruktur des § 266 StGB als erfolgsbezogenes Vermögensverletzungsdelikt und dem wirtschaftlichen Ansatz des BVerfG gerecht werden können.[72] Noch einmal muss betont werden, dass der Zweite Senat mit seinem Beschluss vom 1. November 2012 der Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag das Nachteilsmerkmal konkretisierende und im Sinne des Bestimmtheitsgebot begrenzende Funktion zuweist. Auch der 1. Senat des BGH begründete die Übertragung der Grundsätze des persönlichen Schadenseinschlags auf die schlichte Haushaltsüberziehung damit, dass "andernfalls der Tatbestand der Untreue für diese Fälle seinen Charakter als Vermögensdelikt verlieren und die bloße Kompetenzüberschreitung unter Strafe gestellt" würde.[73] Mittels der aufgestellten Kriterien soll sich dementsprechend ein Vermögensnachteil der öffentlichen Hand begründen lassen. Ein solcher liegt aber bei keiner der genannten Voraussetzungen notwendigerweise vor.[74]
Viel eher zieht der 1. Senat des BGH mit den Kriterien wie der Beeinträchtigung der Dispositionsfähigkeit und der Beschneidung der politischen Gestaltungsbefugnis Maßstäbe heran, die auf eine Auflösung des wirtschaftlichen Schadensbegriffs und die Deformierung des § 266 StGB in ein Delikt zum Schutz der Dispositionsfreiheit des Haushaltsgesetzgebers hinauslaufen.[75] Zwar führt der 1. Strafsenat aus, dass die "Pflichtwidrigkeit haushaltswidriger Verfügungen" oder die bloße "Kompetenzüberschreitung" einen Vermögensnachteil nicht zu begründen vermögen, bringt aber mit der Beschneidung der "politischen Gestaltungsbefugnis" einen Gesichtspunkt ins Spiel, der jedem Verstoß gegen das Haushaltsrecht zu eigen ist.[76] Mit dem wirtschaftlichen Ansatz in der Judikatur des BVerfG ist das schlicht unvereinbar. Insbesondere auch deshalb, da sich hier die Verschleifung von Tathandlung und Taterfolg, die das BVerfG in seinem Untreuebeschluss als verfassungswidrige Entgrenzung der Tatbestandsmerkmale brandmarkte, in Reinform zeigt: Wenn mehr oder weniger bewusst die Dispositionsbefugnis geschützt wird und somit jeder Verstoß gegen haushaltsrechtliche Vorgaben schadenskonstitutiv ist, kommt es auf die eigenständige Feststellung des Nachteils anhand des Prinzips der Gesamtsaldierung nicht mehr an: Die Missachtung des Haushaltsplans begründet schon die Pflichtwidrigkeit der Tathandlung und stellt gerade keine neue Bedeutungsebene für den Nachweis eines Vermögensnachteils dar. Das Judikat des 1. Strafsenats gibt auch der in der Literatur nicht selten vertretenen Ansicht Raum, die im Sinne einer umfassenden Anwendung der Zweckverfehlungslehre[77] auch bei wirtschaftlich ausgeglichenen Geschäften in jedem Verstoß gegen das Haushaltsrecht einen Nachteil des öffentlichen Treugebers erblickt. Im Ergebnis bedeutet dies wiederum, dass jeder einzelne Haushaltstitel und jede auch nur interne Verschiebung öffentlicher Mittel dem strafrechtlichen Schutz unterstellt wird.[78] Mit den im Intendanten-Fall entwickelten Voraussetzungen zum persönlichen Schadenseinschlag bei der Haushaltsuntreue lässt sich nach alledem kein Vermögensschaden begründen.[79]
3. Der Widerspruch in der Judikatur des Zweiten Senats des BVerfG
Dieses Ergebnis wirft erhebliche Fragen auf. War es doch gerade der Zweite Senat des BVerfG, der zuerst den wirtschaftlichen Vermögens- und Schadensbegriff als verfassungsrechtlich gebotene Auslegungsmaxime etablierte und seinen wirtschaftlichen Ansatz auch in seinem jüngeren Beschluss fortsetzte.[80] Dort allerdings findet sich auch der Hinweis auf die Anwendbarkeit der Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag im Bereich der Haushaltsuntreue.[81] Die dargelegten Konsequenzen für die Auslegung des Nachteilsmerkmals bei § 266 StGB, die sich aus der Anwendung der vom BGH im Intendanten-Fall entwickelten Grundsätze ergeben, widersprechen der wirtschaftlichen Betrachtungsweise des BVerfG allerdings eklatant. Der individuelle Schadenseinschlag stellt grundsätzlich eine Ausnahme von einer rein wirtschaftlichen Betrachtung des Schadens dar, hat er doch zur Folge, dass trotz gleichwertiger Gegenleistung ein Vermögensnachteil angenommen wird. Er bedarf deshalb einer restriktiven Handhabe.[82] Insbesondere dürfen normative
Erwägungen den Charakter der Untreue als Vermögens- und Erfolgsdelikt nicht gefährden, indem wirtschaftliche Überlegungen verdrängt werden.[83] Die Übertragung der Grundsätze des persönlichen Schadenseinschlags vom Melkmaschinen-Fall auf die Haushaltsuntreue laufen dagegen auf einen Schutz allein der Dispositionsbefugnis hinaus und drohen, die Untreue in ein Delikt zum Schutz staatlicher Kompetenzen umzufunktionieren.
Danach müssen Zweifel daran aufkommen, dass der Hinweis auf die Eignung des persönlichen Schadenseinschlags zur Schadensfeststellung als ein Hinweis auf die gebotene Anwendung der beschriebenen Grundsätze aus dem Intendanten-Fall verstanden werden soll. Ist der direkte Verweis[84] auf eben jene BGH-Rechtsprechung insofern als unglücklich zu bewerten, lassen sich die Ausführungen des Zweiten Senats auch auf Basis der allgemeinen, für den Betrug entwickelten Grundsätze des subjektiven Schadenseinschlags interpretieren.[85] Dabei ist bereits aufgefallen, dass diese im Gegensatz zu den haushaltsuntreuespezifischen Voraussetzungen noch das Kriterium der individuellen Verwendbarkeit aufweisen.[86] Bei der Übertragung der Grundsätze im Intendanten-Fall war dieses nicht berücksichtigt worden. Der Zweite Senat des BVerfG indes scheint insbesondere auch der Nachteilsbegründung Perrons zu folgen, der allgemeiner auf die "Wertlosigkeit" der Gegenleistung für den Treugeber abstellt.[87] Dementsprechend führt das BVerfG aus, dass zur Begründung eines persönlichen Schadenseinschlags im Fall Schäch die "wirtschaftliche Wertlosigkeit" der zu den Zinsverpflichtungen führenden Investitionen hätte verbalisiert werden müssen.[88] Jedenfalls subsumiert der Senat nicht unter die von BGHSt 43, 293 f. aufgestellten Kriterien, etwa die Beschneidung der politischen Gestaltungsbefugnis, sondern fragt vielmehr danach, ob die der Zinszahlung gegenüberstehende Leistung, die Nutzbarkeit der Kreditmittel, für den öffentlichen Treugeber "subjektiv wertlos" war.[89] Unausweichlich scheint deshalb ein Rückzug auf die allgemeinen Kriterien des persönlichen Schadenseinschlags, auch um den Versuch der Auflösung des in der Judikatur des BVerfG zu erkennenden Widerspruchs zwischen der Anwendbarkeit des persönlichen Schadenseinschlags auf der einen, und der wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf der anderen Seite zu unternehmen.
a) Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze
aa) Das "vergessene" Kriterium
Nach diesen kommt ein Schaden auch dann in Betracht, wenn die durch die Leistung erworbenen Gegenstände für den Vermögensinhaber unbrauchbar bzw. wertlos sind.[90] Entscheidend ist demnach zuerst die Feststellung der individuellen Unbrauchbarkeit, wobei die Zwecke des Vermögensträgers Berücksichtigung finden.[91] Beim Betrug führt die Abgrenzung zwischen tatsächlich verfolgten Vermögenszwecken und willkürlichem Konsumverhalten des Opfers regelmäßig zu Problemen, denen die Rechtsprechung mit dem Abstellen auf einen objektiven Beobachter begegnet.[92] Ein solcher Perspektivwechsel ist im Fall der Haushaltsuntreue aber entbehrlich: Die Zielsetzungen der öffentlichen Hand sind im rechtlich verbindlichen Haushaltsplan festgelegt. Der Gebrauchswille des Vermögensträgers ist in den durch das Parlament bewilligten Zwecksetzungen im Haushaltsplan gleichsam verobjektiviert.[93] Die Zwecke des öffentlichen Vermögensträgers sind also bereits im Voraus für jedermann erkennbar und dienen als objektiver Maßstab für die Frage, ob die erhaltene Gegenleistung für ihn unbrauchbar ist.[94] Qualifiziert man indes jede unter Verstößen gegen die öffentliche Zweckbestimmung erlangte Gegenleistung als unbrauchbar, so führte das im Ergebnis zu einem ausufernden Verständnis der als ausnahmsweise Durchbrechung des Gleichwertigkeitsgrundsatzes zu verstehenden Lehre vom individuellen Schadenseinschlag.[95]
Es ist daher auf eine strafrechtlich genuine Differenzierung zwischen nur formeller, also grundsätzlich aufgabenkonformer, und materieller, aufgabenwidriger Zweckwidrigkeit zurückzukommen, die das Haushaltsrecht an sich nicht kennt. Dabei wird von Teilen der Literatur und insbesondere auch der Rechtsprechung zutreffend davon ausgegangen,[96] dass sich der Begriff der Zweckwidrigkeit nicht an der Missachtung formeller Haushaltsregeln, sondern an die Nichterfüllung der öffentlichen Gesamtaufgabe orientieren müsse, die der Vermögensträger bestimmungsgemäß zu verfolgen hat.[97] Während die aufgrund von materiell aufgabenwidrigen, also aus dem Bereich der öffentlichen Verwaltung gänzlich herausfallenden Verausgabungen erlangten Gegen-
leistungen sich unzweifelhaft als objektiv unbrauchbar einordnen lassen, kann man das von der im Fall Schäch in Rede stehenden Haushaltsüberziehung nicht ohne weiteres behaupten.[98] Die schlichte Überziehung eines Haushaltstitels bedeutet zwar einen haushaltsrechtlichen Verstoß, die unzulässige Ausgabe bewegt sich aber noch im Rahmen der Gesamtaufgabe der öffentlichen Verwaltung, wird also für Belange des Vermögensträgers verwendet. Vor diesem Hintergrund lässt sich schwerlich einsehen, dass damit eine objektive Unbrauchbarkeit oder Wertlosigkeit der gleichwertigen Gegenleistung gegeben sei.[99] Liegt bei materieller Zweckwidrigkeit der Mittelverwendung also stets objektive Unbrauchbarkeit vor, müssen bei der schlichten Haushaltsüberziehung weitere Gesichtspunkte in die Schadensbegründung mit einbezogen werden.
In concreto muss geprüft werden, ob der öffentliche Vermögensträger die erhaltene Gegenleistung in tatsächlicher Hinsicht nicht verwenden kann. Demgemäß wirft der Zweite Senat des BVerfG dem LG und dem BGH in seinem Beschluss vom 1. November 2012 vor, nicht ermittelt zu haben, ob "die zu den Zinsverpflichtungen führende Darlehensaufnahme der Finanzierung von Investitionen gedient hat, die als wirtschaftlich sachwidrig zu bewerten sind, etwa weil sie[...]die bedrängte finanzielle Situation der Gemeinde verschärften".[100] Die Strafgerichte hätten nicht deutlich gemacht, dass die Kreditmittel für die Gemeinde "subjektiv wertlos"[101] waren. Anders gewendet hätte in der Urteilsbegründung zum Ausdruck kommen müssen, dass die unter Überziehung des Haushaltstitels erlangte Gegenleistung in Form der Nutzbarkeit der Kreditmittel, die allerdings aufgabenkonform und mithin grundsätzlich brauchbar war, ausnahmsweise keinen Wert für die Gemeinde hatte.[102] Kreditaufnahme und Kreditverwendung stellen dabei wirtschaftlich eine Einheit dar,[103] sodass sich der Blick auch auf die geplante Investition richten muss. Anschließend an Perron scheint das BVerfG die Wertlosigkeit der Gegenleistung dabei insbesondere auch auf die Herbeiführung einer finanziell bedrängten Lage zu stützen. Die wirtschaftliche Sachwidrigkeit der geplanten Kreditmittelverwendung hätte in diesem Sinne auf die objektive finanzielle Situation der Gemeinde bezogen werden müssen.[104] Als mögliche Anknüpfungspunkte nennt der Zweite Senat des BVerfG, dass die ohnehin bereits seit Jahren aufgeschobenen Baumaßnahmen weiter hätten hinausgezögert werden können, um etwa den laufenden Haushalt zu entlasten oder bestehende Darlehensverpflichtungen zurückzuführen.[105]
bb) Der Zinsschaden im Fall Schäch
Ließe sich die Wertlosigkeit der Kreditmittel nach genannten Kriterien begründen, ergäbe sich der Zinsschaden aus folgenden Überlegungen: Die vom Darlehensnehmer im Gegenzug für die Zinszahlung erlangte Leistung des Kreditgebers besteht in der Zurverfügungstellung der Kreditmittel, deren wirtschaftlicher Wert darin liegt, dass sie für eine gewisse Zeit nutzbar gemacht werden können.[106] Bei einer marktüblichen Verzinsung ist der Vertrag damit im Sinne der Gesamtsaldierung wirtschaftlich ausgewogen. Sind die Kreditmittel allerdings subjektiv wertlos, weil sie einer wirtschaftlich sachwidrigen Investition dienen, kann der Verpflichtung zur Zinszahlung nicht mehr ihr Nutzen, in anderen Worten ihre Nützlichkeit entgegengehalten werden.[107]
So ließe sich zwar in dem vom BVerfG behandelten Sachverhalt, die tatsächliche subjektive Wertlosigkeit des Kreditbetrags vorausgesetzt, nach den Grundsätzen des individuellen Schadenseinschlags ein Vermögensnachteil begründen, der im Gegensatz zu den im Intendanten-Fall aufgestellten Kriterien nicht an der Dispositionsfreiheit oder der bloßen Höhe einer Haushaltsüberziehung anknüpft, sondern sich an den – anerkanntermaßen bei der Schadensbetrachtung zu berücksichtigenden – individuellen Verhältnissen des Vermögensträgers orientiert.[108] Doch erklären die Ausführungen des BVerfG nicht, ob und wie sich ein Zinsschaden tatsächlich isolieren lässt, obwohl im behandelten Fall allem Anschein nach ein marktüblicher Zins vereinbart wurde.[109] Spricht man den Kreditmitteln insgesamt eine Wertlosigkeit zu, so können diese gerade keine Kompensation der Kreditverbindlichkeit darstellen.[110] Es kann nur gemutmaßt werden, dass der persönliche Schadensscheinschlag durch das BVerfG dahingehend eingeschränkt wird, dass die an sich wertlosen Kreditmittel zumindest die Kreditverbindlichkeiten kompensieren.[111] Das spricht für eine Einschränkung des individuellen Schadenseinschlags auf Kompensationsebene auch für andere Fallgruppen, lässt den Rechtsanwender aber in dieser Frage letztlich im Trüben.
cc) Wirtschaftlich vernünftiger Gesamtplan?
Verwirrung stiftet weiter, dass der Senat allem Anschein nach auf das Kriterium des "wirtschaftlich vernünftigen Gesamtplans" Bezug nehmen möchte, wenn unter anderem von der "wirtschaftlichen Sachwidrigkeit" der geplanten Investition die Rede ist.[112] Insbesondere im Bereich der öffentlichen Haushaltswirtschaft gilt bei Investitionen zumeist die Besonderheit, dass diese auf einen mehrjährigen Ablauf zugeschnitten sind und der wirtschaftliche Vorteil der öffentlichen Hand sich erst "letz-
ten Endes" einstellen wird.[113] Um dem gerecht zu werden, macht die Rechtsprechung eine Ausnahme von dem Prinzip der Unmittelbarkeit und der Einzelbetrachtung und bezieht im Rahmen einer Gesamtbetrachtung auch nur mittelbare Vorteile in die Saldierung mit ein, wenn bei einem wirtschaftlich vernünftigen Gesamtplan ein Handlungsbündel derart auf einen einheitlichen Erfolg angelegt ist, dass dieser nicht anders als über zunächst nachteilige Maßnahmen erreicht werden kann.[114] Ist eine Investition gemessen an den Haushaltsgrundsätzen als pflichtwidrig und zunächst auch als objektiv unnütz anzusehen, das Geschäft aber letztlich als nicht nachteilig, ist ein Vermögensnachteil zu verneinen.[115] Strikt zu trennen ist aber die Frage nach der Wertlosigkeit einzelner Geschäfte innerhalb einer Investition von der Problematik, ob deshalb ein Schaden zu erkennen ist, weil der Kreditbetrag ob seiner Verwendung für wirtschaftlich sachwidrige Investitionen für die Gemeinde subjektiv wertlos war. Der Zweite Senat betreibt hier eine bedenkliche – zumindest begriffliche – Vermischung beider Ansätze, die der sicheren Anwendung des individuellen Schadenseinschlags in Fällen der Haushaltsuntreue unzuträglich ist.
b) Gedanken zur Höhe des Vermögensschadens
Unklar bleibt überdies, ob der Zweite Senat des BVerfG im Anschluss an Perron einen Vermögensnachteil im Sinne der Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag ganz grundsätzlich und in voller Höhe annehmen möchte.[116] Unter der Prämisse einer wirtschaftlichen Schadensbetrachtung macht die Unbrauchbarkeit der Gegenleistung den Vermögensnachteil nämlich nicht zwangsläufig aus.[117] Im Sinne eines wirtschaftlichen Ansatzes und in dem Bewusstsein, dass der persönliche Schadenseinschlag eine restriktiv auszulegende Ausnahme vom Gleichwertigkeitsgrundsatz darstellt, ist jedem Wirtschaftsgut zumindest der Wert zuzuschreiben, den es auch im Fall der Unbrauchbarkeit repräsentiert.[118] Insofern würde der persönliche Schadenseinschlag eine Einschränkung auf Kompensationsseite erfahren.[119] Dabei bietet sich der Wiederverkaufswert als Anknüpfungspunkt für die Schadensbestimmung an, der den Mindestwert darstellt, den die erhaltenen Gegenstände schon beim Erwerb durch den Vermögensinhaber haben.[120] Er ergibt sich aus dem hypothetischen, auf der jeweiligen Umsatzstufe bei sofortigem Verkauf an Ort und Stelle zu erzielendem Erlös.[121] Dabei muss ein Wiederverkauf ohne eigenen Aufwand und ohne besondere Umstände möglich sein. Liegt zwischen dem so ermittelten Wert und dem Anschaffungspreis eine Differenz, ist hierin der Schaden zu erblicken.[122] Deutlich wird die Notwendigkeit einer solchen Wertermittlung in Fällen, in denen ein Gegenstand unter Wiederverkaufswert erstanden wird. Hier einen Vermögensschaden anzunehmen, widerspricht dem Kern jeder wirtschaftlichen Erwägung.[123] Gleiches muss für die im Rahmen bloßer Haushaltsüberziehung erlangten Gegenleistungen gelten, sofern diese als objektiv unbrauchbar anzusehen sind.
c) Ergebnisse zum persönlichen Schadenseinschlag bei der Haushaltsuntreue
Das BVerfG liefert in seinem Beschluss vom 1. November 2012 durchaus Anknüpfungspunkte, wie anhand des persönlichen Schadenseinschlags der Nachteil eines öffentlichen Treugebers ohne Rekurs auf die Dispositionsfähigkeit oder die politische Gestaltungsbefugnis, sei deren Beeinträchtigung noch so schwer, möglich ist. Eine Lösung scheint in der Rückbesinnung auf die individuelle Verwendbarkeit bei mangelnder Brauchbarkeit im konkreten Einzelfall zu liegen. Allerdings schaffen die Ausführungen des Zweiten Senats auch erhebliche Unklarheit. Zum Teil mag das an der Besonderheit des behandelten Einzelfalls liegen, in dem eine Schadensbegründung letztlich die Kreditaufnahme selbst sowie die damit verbundene Verwendung berücksichtigen muss, ohne die auf die Nützlichkeit der Kreditmittel keine Schlüsse möglich sind.[124] Da die Aufnahme der Kredite unter schlichter Überziehung eines Haushaltstitels erfolgte, diese demnach nicht schon grundsätzlich nutzlos waren, nimmt das BVerfG Rekurs auf das von Perron bezeichnete Kriterium der Herbeiführung einer finanziell bedrängten Situation. Dessen Ansatz zur individuellen Schadensbegründung macht wiederum alles andere als deutlich, ob die Anknüpfung an die finanzielle Lage des Treugebers bloß eine Konkretisierung der objektiven Unbrauchbarkeit darstellt oder auf die im Melkmaschinen-Fall entwickelte Voraussetzung der erheblichen Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit anknüpft.[125] Letzteres Kriterium ist im Lichte des Unmittelbarkeitsgrundsatzes hochgradig problematisch.[126]
Ganz allgemein muss der Anschluss des Zweiten Senats an die Schadensbegründung Perrons als inkonsequent bezeichnet werden: Dieser möchte der normativen Spezifik des öffentlichen Vermögens explizit dadurch Rechnung tragen, dass ein jeder Verstoß gegen haushaltsrechtliche Bestimmungen grundsätzlich einen Vermögensnachteil nach sich zieht – ein klares Bekenntnis zu der bereits
angeschnittenen auch formellen Zweckverfehlungslehre.[127] Unabhängig von der erörterten Verschleifungsproblematik fehlt formellen Regeln des Haushaltsrechts aber regelmäßig eine ökonomische Relevanz, sodass sie zur Begründung des Vermögensnachteils so lange nicht taugen, wie § 266 StGB allein das Gesamtvermögen und nicht die Dispositionsbefugnis schützt.[128] Eine konsequente Fortführung des wirtschaftlichen Ansatzes in der Rechtsprechung des BVerfG gerade im Komplex der Haushaltsuntreue hätte eine klare Absage an extensive Personalisierungs- und Entgrenzungstendenzen bedurft. Aus den Ausführungen des Zweiten Senats hingegen werden deren Fürsprecher nun mit Recht einige Bestätigung ziehen.
Lässt man ökonomische Überlegungen nicht gänzlich außer Betracht und beschränkt die Anwendung des persönlichen Schadenseinschlags auf eindeutige Fälle,[129] so lässt sich mit hier aufgezeigtem Lösungsweg zu vertretbaren Korrekturen einer in Einzelfällen zu engen rein objektiven Schadensbetrachtung kommen, auch wenn in Teilen formeller Haushaltsrechtsschutz betrieben wird. Die Eigenständigkeit der Schadensfeststellung im Sinne des Verschleifungsverbotes wird, anders als bei der Anwendung der Zweckverfehlungslehre auch bei wirtschaftlich ausgeglichenen Geschäften, durch die Anknüpfung an die Kompensationsuntauglichkeit der Gegenleistung gewahrt. Zwar stellen beide Lehren gleichsam eine Subjektivierung des Schadensbegriffs dar und knüpfen jeweils an die Zwecksetzung des Haushaltsgesetzgebers an. Der persönliche Schadenseinschlag erfordert, sofern die Gegenleistung unter bloßer Überziehung des Haushaltstitels erfolgt, jedoch noch die Prüfung der tatsächlichen Wertlosigkeit des empfangenen Vermögenswertes.[130] Hierin liegt das entscheidende Abgrenzungskriterium zu der unzulässigen Normativierung, die mit der Annahme einhergeht, jeder Haushaltsrechtsverstoß führe zu einem untreuetauglichen Vermögensnachteil.[131] Bei der materiell zweckwidrigen Mittelverausgabung, die, soweit der persönliche Schadenseinschlag ob der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung in Betracht kommt, per se Unbrauchbarkeit der empfangenen Leistung bedingt, lässt sich bei der Schadensbegründung eine gewisse Verschleifung des Pflichtwidrigkeits- und Schadensmerkmals allerdings nicht verhindern.[132] Das BVerfG hätte diesbezüglich verbalisieren müssen, dass es in diesem Fall offensichtlich eine Ausnahme vom Verschleifungsverbot machen möchte, die nach dem Untreuebeschluss des Zweiten Senats vom 23. Juni 2010 in dieser Form nicht vorgesehen zu sein schien. So bleibt der Eindruck der Widersprüchlichkeit.
V. Fazit
Werden öffentliche Mittel zwar für die öffentliche Hand, aber unter Missachtung der haushaltsrechtlichen Bestimmungen verwendet, so liegt das spezifische Unrecht – wie auch Schünemann betont – primär in der Verfälschung des Staatswillens.[133] Mag das Ziel auch anerkennenswert sein[134] und in Teilen sogar die Notwendigkeit bestehen, Eingriffe in die Dispositionshoheit des Haushaltsgesetzgebers strafrechtlich zu erfassen, so bereitet die Subsumption unter § 266 StGB doch erhebliche Probleme. Zweifelsohne weist das öffentliche Vermögen eine normative Spezifik auf, der es in gebotenem Umfang Rechnung zu tragen gilt. Dass die Untreue als erfolgsbezogenes Vermögensverletzungsdelikt jedoch allein den Schutz des Vermögens kennt, ändert auch nicht der Verweis etwa auf den Allgemeinwohlbezug öffentlicher Gelder.[135] Indes unterstreicht das BVerfG in seinem Beschluss vom 1. November 2012 die grundsätzliche Zulässigkeit der Subjektivierung des Nachteilsbegriffs innerhalb bestimmter Grenzen. Dabei bringen die Maßgaben des Zweiten Senats das Dilemma eines gemischt objektiv-individuellen Schadensbegriffs zum Ausdruck: Auf der Basis eines im Idealfall rein objektiv zu bestimmenden Schadens muss die Grenzziehung zwischen einer noch vertretbaren Individualisierung und einer diese überschreitende Subjektivierung naturgemäß schwer fallen.[136] Die Anwendungshinweise zum individuellen Schadenseinschlag in der Schäch-Entscheidung leisten dabei keinen Beitrag zur Konturierung. Einerseits lassen sich die Ausführungen nur schwer in die gängige Dogmatik und die bekannten Fallgruppen des individuellen Schadenseinschlags einordnen. Andererseits verpasst der Zweite Senat, erkennbare Extensionstendenzen in der Schadensbegründung im Sinne seiner eigenen Vorgaben zu beschneiden: Statt seine streng wirtschaftliche Schadensbetrachtung weiter zu führen, rückt er wieder näher an stark normativ aufgeladene Ansätze zur Bestimmung des Vermögensnachteils. Und garantiert so neue Spannung in der Debatte um die Haushaltsuntreue gemäß § 266 StGB.
[1] S. Bund der Steuerzahler e.V. (Hrsg.), 40. Schwarzbuch des Bundes der Steuerzahler. Die öffentliche Verschwendung (2012), S. 20 ff.; freilich geht es bei bezeichneten Projekten nicht vornehmlich um einen Strafbarkeitsvorwurf.
[2] Zur Verschärfung der Strafverfolgung wegen Steuerhinterziehung s. Schünemann, Unverzichtbare Gesetzgebungsmaßnahmen zur Bekämpfung der Haushaltsuntreue und der Verschwendung öffentlicher Mittel. Gutachten erstattet für den Bund der Steuerzahler e.V. (2011), S. 6 ff.
[3] BGH NStZ 2008, 87 = HRRS 2007 Nr. 881; allerdings ist der Begriff noch dahingehend zu präzisieren, dass diese Vermögensschädigung von vermögensbetreuungs-pflichtigen Amtsträgern bzw. sonstigen, mit öffentlichen Mitteln umgehenden Personen durch vorsätzliche Verletzung öffentlich-rechtlicher Haushaltsvorschriften herbeigeführt wird, s. Saliger, Parteiengesetz und Strafrecht. Zur Strafbarkeit von Verstößen gegen das Parteiengesetz insbesondere wegen Untreue gemäß § 266 StGB (2005), S. 460.
[4] Vgl. etwa BGHSt 43, 293, 299; BGH NStZ 2001, 248, 251; BGH NStZ 2011, 520, 521 = HRRS 2011 Nr. 681.
[5] BVerfG HRRS 2012 Nr. 1043 (im folgenden Text mit den Randziffern der in der HRRS abgedruckten Entscheidungsgründe zitiert).
[6] Rz. 24.
[7] Vgl. Saliger ZStW 112 (2000), 563, 589 ff.
[8] BVerfGE 126, 170 = HRRS 2010 Nr. 656.
[9] Grundlegend und von ungebrochener Aktualität Bieneck wistra 1998, 249, 250; zur unzureichenden Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben durch den BGH vgl. Saliger ZIS 2011, 902, 918; Schünemann StraFo 2010, 477.
[10] BGHSt 40, 278, 249; BGHSt 43, 293, 296 f.; BGH NStZ 2001, 248, 251; BGH NJW 2003, 2179, 2180; BGH NStZ 2011, 520, 521 = HRRS 2011 Nr. 681; statt vieler Saliger, in: Satzger/Schmitt/Widmaier, 2. Aufl. (2014), § 266 Rn. 94; a.A. etwa Wolf, Die Strafbarkeit der Rechtswidrigen Verwendung Öffentlicher Mittel (1998), S. 56; de lege ferenda ausdrücklich für eine Strafbarkeit Coenen, Die Strafbarkeit von Verstößen gegen das Haushaltsrecht bei der Bewirtschaftung öffentlicher Mittel (2000), S. 117 ff.; Schünemann a.a.O. (Fn. 2), S. 39 ff.
[11] Saliger a.a.O. (Fn. 3), S. 460 f. m.w.N.
[12] S. BGH NStZ 2011, 520 = HRRS 2011 Nr. 681.
[13] Statt vieler Schünemann, in: LK-StGB, 11. Aufl. (1998), § 266 Rn. 132 m.w.N.
[14] Schünemann, in: LK-StGB (Fn. 13), § 266 Rn. 230.
[15] Kindhäuser, in: NK-StGB, 4. Aufl. (2013), § 266 Rn. 94 m.w.N.; einschränkend Matt/Saliger, in: Irrwege der Strafgesetzgebung, Bd. 69 (1999), S. 217, 230 f.; Dierlamm NStZ 1997, 534.
[16] Rz. 3 ff.
[17] BGH NStZ 2011, 520, 521 = HRRS 2011 Nr. 681.
[18] Ebenda.
[19] Rz. 19 ff.
[20] Vgl. BVerfGE 126, 170 = HRRS 2010 Nr. 656; dazu auch Saliger NJW 2010, 3195.
[21] BVerfGE 126, 170, 200 = HRRS 2010 Nr. 656.
[22] Statt vieler Hefendehl, in: Münchener Kommentar zum StGB, Bd. 5, 2. Aufl. (2014), § 263 Rn. 341.
[23] Die in der Literatur überwiegend vertretenen juristisch-ökonomischen Vermittlungslehren sind jedenfalls im Kern ebenfalls wirtschaftlich. Die Bereiche, in denen wirtschaftliche und juristisch-ökonomische Vermögens-lehren zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen können, sind für die Haushaltsuntreue nicht relevant. Vgl. dazu Gallas, in: FS f. Schmidt (1961), S. 401, 408; Lenckner JZ 1967, 105, 107; Rengier, Strafrecht BT I, 13. Aufl. (2011), § 13 Rn. 55.
[24] Rz. 19.
[25] Ebenda.
[26] Rz. 30.
[27] Rz. 22.
[28] Rz. 19.
[29] Tsambikakis StRR 2013, 107, 110.
[30] Saliger ZIS 2011, 902, 913.
[31] Der juristische Vermögensbegriff versteht das Vermögen als die Summe von Einzelpositionen, die einzeln und für sich genommen Angriffsobjekt von Betrug und Untreue sein können. Auf eine wirtschaftliche Schädigung nach Saldierung kommt es deshalb nicht an, vgl. Binding, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, BT, Bd. 1, 2. Aufl. (1902), S. 238 ff.
[32] Matt NJW 2005, 389, 390; Ransiek ZStW 116 (2004), 638, 646 ff.
[33] Insofern schließt sich der Verf. der im Schrifttum geäußerten Kritik an, nach der die BGH-Rechtsprechung im Fall Siemens vor dem Hintergrund einer Verdrängung wirtschaftlicher Gesichtspunkte bei der Schadensbetrachtung vor dem BVerfG keinen Bestand hätte haben dürfen. Der Schutz der vollständig entzogenen Dispositionsfreiheit durch den Zweiten Senat begründete einen ersten "Bruch" mit den streng wirtschaftlichen Maßgaben. Vgl. BVerfGE 126, 170 = HRRS 2010 Nr. 656; dazu Becker HRRS 2010, 383, 388 f. m.w.N.
[34] Saliger ZIS 2011, 906, 913; a.A. Bittmann wistra 2013, 1, 3; vgl. noch Hefendehl wistra 2012, 325, 328.
[35] Interessant dazu Fischer NStZ 2013, 425, 429 Fn. 18, der im Zusammenhang mit Revisionsverfahren von der Selbstbeschreibung des 1. Strafsenats als "Olli-Kahn-Senat" ("hält alles!") berichtet.
[36] Saliger ZStW 112 (2000), 563, 609 ff.
[37] Rz. 24 ff.
[38] BVerfGE 126, 170, 212 = HRRS 2010 Nr. 656.
[39] Vgl. zur aktuellen Diskussion um die Grenzen der Normativierung etwa Bittmann wistra 2013, 1, 3 ff.; Rönnau, in: FS f. Rissing-van Saan (2011), S. 517, 519 ff.; Saliger HRRS 2012, 363, 364 ff.; Schünemann StraFo 2010, 1, 3 ff.; ders. StraFo 2010, 477 ff.
[40] Gaede, in: AnwaltKommentar StGB (2011), § 263 Rn. 110.
[41] Zu weit hingegen geht die personale Vermögens- und Schadenslehre, die einen Schaden schon dann annimmt, wenn der erstrebte wirtschaftliche Erfolg nicht erreicht wird und so die Dispositionsbefugnis zum Schutzgut erklärt, vgl. Otto, Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes (1970), S. 56 ff.; zur Kritik noch Saliger ZStW 112 (2000), 563, 592; vgl. auch Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. (2010), § 263 Rn. 81 m.w.N.
[42] Cramer/Perron, in: S/S-StGB (Fn. 41), § 263 Rn. 121; Hoyer, in: SK-StGB, Stand: Dezember 2012, § 263 Rn. 193; krit. Gaede, in AnwK-StGB (Fn. 40), § 263 Rn. 10.
[43] Statt vieler Kindhäuser, in: NK-StGB (Fn. 15), § 266 Rn. 94.
[44] Statt vieler Schünemann, in: LK-StGB (Fn. 13), § 266 Rn. 142; zur Übertragbarkeit vom Betrug auf die Untreue ausführlich Munz, Haushaltsuntreue. Die zweckwidrige Verwendung öffentlicher Mittel als strafbare Untreue gemäß § 266 StGB (2001), S. 141 ff.
[45] Für den Bereich der Haushaltsuntreue s. BGHSt 43, 293, 297 ff.; BGH NStZ 2001, 248, 251; zust. Hoyer, in: SK-StGB (Fn. 42), § 266 Rn. 110; Kindhäuser, in: NK-StGB (Fn. 15), § 266 Rn. 108; Perron, in: S/S-StGB (Fn. 41), § 266 Rn. 43; zurückhaltend Saliger, in: S/S/W-StGB (Fn. 10), § 266 Rn. 63.
[46] Cramer/Perron, in: S/S-StGB (Fn. 41), § 263 Rn. 121.
[47] BGHSt 16, 220, 222; Schmoller ZStW 103 (1991), 92, 94; Weidemann MDR 1973, 992, 993.
[48] BGHSt 16, 321, 325 f.
[49] BGHSt 3, 99; BGH NJW 1968, 261; BGHSt 16, 220, 222; BGHSt 16, 321, 326; OLG Köln NJW 1979, 1419, 1420.
[50] An sich findet das Kriterium weitgehend Zustimmung, s. stellvertretend Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT II, 35. Aufl. (2012), Rn. 550 ff. m.w.N.; eine i.E. stärkere Individualisierung fordern Franzheim/Krug GA 1975, 97 ff.; Jakobs JuS 1977, 228 ff.; Schmoller ZStW 103 (1991), 92, 96 ff.
[51] Zur Kritik an den letztgenannten Kriterien vgl. Eser GA 1962, 289, 291 f.; Schröder NJW 1962, 721 f.
[52] BGHSt 16, 321, 325 f.
[53] Vgl. etwa Saliger, in: S/S/W-StGB (Fn. 10), § 266 Rn. 63; Neye, Untreue im öffentlichen Dienst (1981), S. 38; ders. NStZ 1981, 369, 370 f.; Weiß ZBR 1978, 1, 8.
[54] S. für den ausführlichen Sachverhalt BGHSt 43, 293.
[55] BGHSt 43, 293, 297; so schon BGHSt 40, 287, 294.
[56] BGHSt 43, 293, 299.
[57] So auch Brauns JR 1998, 379, 382; i.E. auch Munz a.a.O (Fn. 44), S. 154.
[58] Vgl. Saliger ZStW 112 (2000), 563, 599.
[59] Brauns JR 1998, 379, 382; i.E. auch Munz a.a.O (Fn. 44), S. 154 f.
[60] Munz a.a.O (Fn. 44), S. 155; Saliger ZStW 112 (2000), 563, 599.
[61] Rojas, Grundprobleme der Haushaltsuntreue. Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der Untreue (2011), S. 231.
[62] Mosenheuer NStZ 2004, 179, 181; Saliger HRRS 2006, 10, 20; ders. a.a.O. (Fn. 3), S. 127 ff.; ders. ZStW 112 (2000), 563, 611.
[63] Statt vieler: Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl. (2011), § 266 Rn. 17 b m.w.N.; vgl. auch BGH NStZ 2011, 520, 521 = HRRS 2011 Nr. 681; zur Ausnahme bei einem "wirtschaftlich vernünftigen Gesamtplan" s. BGH NJW 1975, 1233, 1236.
[64] Brauns JR 1998, 379, 382.
[65] Nix NJ 1998, 326; Saliger ZStW 112 (2000), 563, 599.
[66] Munz a.a.O. (Fn. 44), S. 155.
[67] Munz a.a.O. (Fn. 44), S. 155 f.
[68] Dass der 1. Senat des BGH sich zum wirtschaftlichen Schadensbegriff bekennt, im Anschluss aber nicht wirtschaftlich verfährt, hat scheinbar Konjunktur. Vgl. etwa BGHSt 53, 199, 200 f.; krit. dazu Saliger JZ 2012, 723, 727; s. noch BGH NStZ 2011, 520, 521 f. = HRRS 2011 Nr. 681.
[69] Rojas a.a.O. (Fn. 61), S. 233 f.; Saliger a.a.O. (Fn. 3), S. 465 f.
[70] Nach Saliger ZStW 112 (2000), 563, 599 tritt diese Maßgabe in ein Spannungsverhältnis zu der Annahme, eine Haushaltsüberziehung sei vom haushaltsrechtlichen Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gedeckt. Letztere werde ab einer bestimmten Größenordnung nämlich unglaubwürdig.
[71] Vgl. Brauns JR 1998, 379, 382 f.; Munz a.a.O. (Fn. 44), S. 154 f.; Nix NJ 1998, 325, 326; Rojas a.a.O. (Fn. 61), S. 233 ff.; Saliger ZStW 112 (2000), 563, 599.
[72] Vgl. Munz a.a.O. (Fn. 44), S. 158.
[73] BGHSt 43, 293, 299; vgl. auch Martin JuS 1998, 565.
[74] Vgl. Munz a.a.O. (Fn. 44), S. 159.
[75] Brauns JR 1998, 379, 382.
[76] Ebenda.
[77] Dafür argumentieren insbesondere Bittmann NStZ 1998, 495, 497; Wolf a.a.O. (Fn. 10), S. 108; Kohlmann/Brauns, Zur strafrechtlichen Erfassung der Fehlleitung öffentlicher Mittel. Gutachten erstattet für den Bund der Steuerzahler (1979), S. 78; Perron, in: S/S-StGB (Fn. 41), § 266 Rn. 44; Volk, Welche typischen Fallgruppen fehlerhafter Mittelverwendung lassen sich aus den Berichten der Rechnungshöfe bilden? Reicht der Tatbestand der Untreue aus, um strafwürdige Fälle zu erfassen? Welche Ansatzpunkte zu einer Reform gibt es? (1979), S. 460; dagegen und m.w.N. Saliger a.a.O (Fn. 3), S. 469 ff.; Rojas a.a.O. (Fn. 61), S. 234.
[78] Saliger a.a.O (Fn. 3), S. 469.
[79] I.E. auch Brauns JR 1998 379, 383 f.; Munz a.a.O. (Fn. 44), S. 159; Rojas a.a.O. (Fn. 61), S. 234; krit. auch Saliger ZStW 112 (2000), 563, 598 f.; ebenso krit. aber mit strafbarkeitsausweitender Stoßrichtung Bittmann NStZ 1998, 495, 497; Bieneck NStZ 1998, 249, 251.
[80] Rz. 18 f. mit Verweis auf BVerfGE 126, 170, 198, 211 f. = HRRS 2010 Nr. 656.
[81] Vgl. Rz. 24.
[82] Vgl. etwa Munz a.a.O. (Fn. 44), S. 165 f.
[83] BVerfGE 126, 170, 212 = HRRS 2010 Nr. 656.
[84] Rz. 24.
[85] Zwar wird BGHSt 43, 293, 297 f. gemeinsam mit anderen Fällen der Haushaltsuntreue zitiert, allerdings scheint sich der anschließende Satz "Die dabei vorgenommene Fallgruppenbildung dient[...]" auf den vorherigen Satz "In der strafrechtlichen Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass[...]ein Vermögensnachteil nach den Grundsätzen des[...] individuellen Schadenseinschlags in Betracht kommen kann" zu beziehen. Der Verweis auf BGHSt 43, 293, 297 f. findet sich zwischen beiden Sätzen und wird wohl als Nachweis geführt, dass der individuelle Schadenseinschlag auch bei der Haushaltuntreue "in Betracht kommen kann". Auch der Verweis auf die allgemeinen Ausführungen Perrons zum individuellen Schadenseinschlag (Perron, in: S/S-StGB (Fn. 41), § 266 Rn. 43) und auf die allgemeinen (restriktiven) Auslegungshinweise in BVerfGE 126, 170, 208 ff., 212 deuten darauf hin, dass der Zweite Senat auf die Anwendbarkeit des individuellen Schadenseinschlags im Allgemeinen, nicht auf die Grundsätze aus BGHSt 43, 293, 297 f. rekurriert, vgl. Rz. 24.
[86] Für eine Anwendung auch Schünemann StV 2003, 463, 465.
[87] Rz. 34 mit Verweis auf Perron, in: S/S-StGB (Fn. 41), § 266 Rn 43.
[88] Rz. 26.
[89] Rz. 24, 26.
[90] RGSt 16, 1, 8 f.; BGHSt 16, 321, 326; BGHSt 16, 220, 222; BGH NStZ-RR 2001, 41, 42.
[91] BGHSt 16, 321, 326.
[92] BGHSt 16, 220, 222; BGHSt 16, 321, 322.
[93] Munz a.a.O. (Fn. 44), S. 166.
[94] Rojas a.a.O. (Fn. 61), S. 235.
[95] Munz a.a.O. (Fn. 44), S. 165 f.
[96] Jeweils m.w.N. Saliger, in: S/S/W-StGB (Fn. 10), § 266 Rn. 96; ders. ZStW 112 (2000), 563, 594 f.; ders. a.a.O. (Fn. 3), S. 460 f; s. auch Rojas a.a.O. (Fn. 61), S. 218.
[97] Saliger a.a.O. (Fn. 3), S. 462 mit Verweis auf BGH NStZ 1986, 455, 456.
[98] Vgl. Rojas a.a.O. (Fn. 61), S. 236.
[99] Entspricht i.E. wohl auch Perron, in: S/S-StGB (Fn. 41), § 266 Rn. 43 f., der zwischen "Wertlosigkeit" und "an sich keiner Wertlosigkeit" differenziert.
[100] Rz. 26.
[101] Rz. 24.
[102] Vgl. Perron, in: S/S-StGB (Fn. 41), § 266 Rn. 43.
[103] Das verkannte der BGH bei seiner Entscheidung, vgl. BGH NStZ 2011, 520, 521 = HRRS 2011 Nr. 681; ausführlich Saliger ZIS 2011, 902, 913.
[104] "Bei objektiver Würdigung der Lage der Gemeinde", Rz. 22.
[105] Rz. 26.
[106] Rz. 22 f.
[107] Vgl. Rz. 22.
[108] Statt vieler: Saliger, in: Matt/Renzikowski, StGB (2013), § 263 Rn. 207 m.w.N.
[109] Vgl. Saliger ZIS 2011, 902, 913.
[110] "Die[…]Zinsverpflichtungen können[…]als Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB gewertet werden, wenn der Kredit[…] subjektiv wertlos war", Rz. 24.
[111] Rz. 26.
[112] Ebenda.
[113] Munz a.a.O. (Fn. 44), S. 102.
[114] Vgl. BGH NJW 1975, 1235; s. dazu Bringewat JZ 1977, 667, 670 f.; Schreiber/Beulke JuS 1977, 656, 659 f.; s. noch Rojas a.a.O. (Fn. 61), S. 238; Saliger HRRS 2006, 10, 21; i.E. auch Munz a.a.O. (Fn. 44), S. 103, die bei Vorliegen der Voraussetzungen schon keine Pflichtwidrigkeit erkennt.
[115] Rojas a.a.O. (Fn. 61), S. 238.
[116] Vgl. Perron, in: S/S-StGB (Fn. 41), § 266 Rn. 43.
[117] Vgl. Munz a.a.O. (Fn. 44), S. 167; Rojas a.a.O. (Fn. 61), S. 238; Schmoller ZStW 103 (1991), 92, 98.
[118] Das impliziert auch die Vorgabe des BGH, dass die angebotene Leistung nicht in anderer zumutbarer Weise verwendet werden kann, s. BGHSt 16, 321, 326.
[119] Vgl. Saliger, in: Matt/Renzikowski (Fn. 108), § 263 Rn. 207.
[120] Munz a.a.O. (Fn. 44), S. 167, Schmoller ZStW 103 (1991), 92, 108 f.
[121] Munz a.a.O. (Fn. 44), S. 170.
[122] Ausführlich dazu Munz a.a.O. (Fn. 44), S. 171 f.; zust. Rojas a.a.O. (Fn. 61), S. 238; zurückhaltend Saliger, in: Matt/Renzikowski (Fn. 108), § 263 Rn. 209; krit. Wölper, Steuerung des Verhaltens von Gemeindebediensteten im Umgang mit öffentlichen Haushaltsmitteln durch Strafrecht? (2006), S. 83.
[123] Vgl. Schmoller ZStW 103 (1991), 92, 112 f.
[124] Vgl. Saliger ZIS 2011, 902, 913 f.
[125] Insbesondere da stets nur von "Wertlosigkeit" die Rede ist, vgl. Perron, in: S/S-StGB (Fn. 41), § 266 Rn. 43.
[126] Schröder NJW 1962, 721, 722; Mohrbotter GA 1975, 41, 44.
[127] Perron, in: S/S-StGB (Fn. 41), § 266 Rn. 44.
[128] Einleuchtend Munz a.a.O. (Fn. 44), S. 131 f. m.w.N.
[129] So wohl auch Perron, in: S/S-StGB (Fn. 41), § 266 Rn. 43.
[130] Munz a.a.O. (Fn. 44), S. 167 ff.; Rojas a.a.O. (Fn. 61), S. 238; vgl. Perron, in: S/S-StGB (Fn. 41), § 266 Rn. 43.
[131] So die auch formelle Zweckverfehlungslehre; s. noch Schlösser HRRS 2011, 254, 259, der noch auf die unterschiedlichen Tatbilder der Zweckverfehlungslehre ("geben") und der Lehre vom persönlichen Schadeneinschlag ("empfangen") hinweist.
[132] So auch Saliger HRRS 2006, 10, 14.
[133] Schünemann StV 2003, 463, 465.
[134] Dabei ist nicht aus dem Blick zu verlieren, dass ein erhöhter strafrechtlicher Schutz öffentlicher Gelder auch eine weitergehende Kriminalisierung innerhalb der öffentlichen Verwaltung bedingt. Vgl. Saliger a.a.O. (Fn. 3), S. 470.
[135] Vgl. etwa Perron, in: S/S-StGB (Fn. 41), § 266 Rn. 44.
[136] Vgl. Munz a.a.O. (Fn. 44), S. 151.