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HRRS

Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht

November 2013
14. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen

Der unvermeidbare Verbotsirrtum des anwaltlich beratenen Bürgers - eine Chimäre?

Zugleich ein Beitrag zur angemessenen Einordnung präventiv erstatteter Gutachten[*]

Von Prof. Dr. Karsten Gaede, Bucerius Law School, Hamburg

Die Vorhersehbarkeit der staatlichen Strafe war eines der zentralen Anliegen im wissenschaftlichen Werk Manfred Seebodes.[1] Ihm war bewusst, dass das auf den ersten Blick rein formale Gesetzlichkeitsprinzip unverzichtbar ist, wenn es gilt, eine Rechtsordnung zu entfalten, in der ein Bürger seine Freiheit tatsächlich nutzen kann.[2] Entsprechend trat er vehement für eine bedeutungserhaltende Lesart dieser verfassungsrechtlich verankerten Garantie ein.[3] Gleichermaßen war für ihn ausgemacht, dass der strafrechtliche Schuldgrundsatz eine Bastion darstellt, ohne die eine grundrechtlich vermittelte Liberalität den Test der Wirklichkeit nicht übersteht.[4]

Der folgende Beitrag greift eine Facette der strafrechtlichen Vorhersehbarkeit und der Schuld auf, die zunehmend an Bedeutung gewinnt: die strenge Abwehrhaltung gegenüber unvermeidbaren Verbotsirrtümern im Fall einer umstrittenen Rechtslage. Die gesetzlichen Grundlagen für eine vorhersehbare rechtliche Tatbewertung verlangen dem Bürger heute umfassend ab, die strafrechtliche Rechtslage über die Konsultation des Gesetzes hinaus aufzuklären (zur entsprechenden dualen Garantie der Vorhersehbarkeit im Rahmen des Schulderfordernisses sogleich I.). Dabei kommt es infolge der bestehenden Leistungsgrenzen des Gesetzlichkeitsprinzips vermehrt darauf an, wie ein möglicher Irrtum über das strafrechtliche Verbot rechtlich zu würdigen ist (zu den insofern bestehenden strengen Maßstäben auf der Schuldebene II.). Hier hat es den Anschein, als bekämpfe der BGH mit jüngst noch perfektionierten Kriterien eine gemeingefährliche Chimäre,[5] um die fragile Ordnung des Rechts

gegen vorgeschützte Irrtümer zu verteidigen. Selbst Bürger, die zur Klärung unklarer gesetzlicher Maßstäbe den Rat eines Anwalts[6] einholen, können unschwer auch dann wegen einer Vorsatztat bestraft werden, wenn sie dem unrechtsverneinenden Rat eines Anwalts gefolgt sind. Zum Beispiel mit den Figuren des Gefälligkeitsgutachtens und des unsubstantiierten Ratschlages wird der Einwand einer nicht vorhersehbaren Bestrafung zur Vermeidung gekaufter Verbotsirrtümer zusätzlich abgeschnitten. Dies setzt nicht nur Standards für die zunehmende strafrechtliche Präventivberatung. Der schuldausschließende Verbotsirrtum, der bekanntlich seit langem ein kümmerliches Dasein fristet, könnte dadurch endgültig und zu Unrecht zu einer Chimäre in ihrem heute vorherrschenden Wortsinn geworden sein: zu einem Fabelwesen. Nicht immer im Anschluss an die Position Manfred Seebodes, wohl aber in seinem Geiste, will der Beitrag aufzeigen, dass auch dem Bürger, der sich in einer streitigen Rechtslage um das Recht sorgt, eine freiheitswidrige Überforderung droht. Der Beitrag will Ansätze dafür liefern, wie jener Überforderung praktikabel und ausgewogen entgegengewirkt werden kann (III.).

I. Bedingungen des Schuldvorwurfs - die duale Garantie der Vorhersehbarkeit

Strafe setzt Schuld voraus.[7] Dieser ehrenvolle Satz gehört zu den Grundfesten des deutschen Strafrechts. Schuld bedeutet bei der Vorsatztat heute im Kern, dass wir einem konkreten Täter den Vorwurf machen können, er habe sich für die Tatbestandsverwirklichung entschieden, obgleich er dies infolge einer anderen Verhaltensoption vermeiden konnte.[8] Eine unverzichtbare Bedingung dieser unrechtsvermeidenden Verhaltensoption liegt in der Vorhersehbarkeit der Unrechtsbewertung. Wer nicht erkennen kann, dass die Rechtsordnung sein Verhalten als Unrecht bewerten wird, kann nicht vom Appell des Rechts erreicht werden und sich entsprechend auch nicht von diesem Appell motivieren lassen. Wäre die Vorhersehbarkeit keine Voraussetzung der strafrechtlichen Schuld, müssten die Bürger ihre Freiheit in dem Wissen wahrnehmen, dass sie eine spätere Verurteilung für das gewählte Verhalten nicht gezielt verhindern können. Der Normadressat muss die Verhaltensnormen des Rechts deshalb mindestens erkennen können, damit er sich für ein unrechtsvermeidendes Verhalten entscheiden kann.

Selbst wenn ein Bürger das Unrecht aktuell erkannt hat, muss die Begehung dieses Unrechts aber noch nicht zwingend zu einem Schuldvorwurf führen. Der Täter muss ebenso in der Lage sein, sein Verhalten nach der ihm möglichen Einsicht zu steuern. Und auch bei einer physisch bestehenden Handlungsmöglichkeit genügt das psychologische Faktum des erkannten Unrechts insoweit allein noch nicht.[9] Für die strafrechtliche Schuld ist nicht schon jede psychologisch zugängliche Verhaltensalternative zureichend. Wir bewerten zum Beispiel zusätzlich, ob der Täter wegen eines Notstandes gemäß § 35 StGB entschuldigt handelte, als er sich zur Tatbegehung entschlossen hat. Wir sprechen auch deshalb von einem normativen Schuldbegriff.[10]

Nähere Aufmerksamkeit verdient zunächst die Frage, wie unsere Rechtsordnung die Vorhersehbarkeit der drohenden Strafe absichert. Dies geschieht objektiv durch den Bestimmtheitsgrundsatz (dazu 1.) und subjektiv ausgerichtet durch die Ausprägungen des Schuldgrundsatzes (dazu 2.).

1. Objektive Vorhersehbarkeit nach dem Gesetzlichkeitsprinzip

Der Bestimmtheitsgrundsatz garantiert, dass der Bürger aus dem Gesetzeswortlaut ablesen kann, wann sein Verhalten strafbar ist.[11] Art. 103 II GG will eine verlässliche Richtschnur geben, damit jeder Bürger seine Freiheitsrechte ohne Furcht vor einer willkürlich verhängten Strafe selbstbestimmt nutzen kann.[12] Dies zielt zwar nicht auf einen individuellen Bürger, sondern auf die Vorsehbarkeit für die Bürger im Allgemeinen ab. Indem das Bestimmtheitsgebot eine geschriebene und aussagekräftige Erkenntnisgrundlage garantiert, trägt es aber dazu bei, dass jeder Einzelne das Unrecht einer Tat erkennen kann.[13]

Vornehmlich die jüngere Verfassungsrechtsprechung hat jedoch geltend gemacht, dass dem Gesetzgeber insoweit nur begrenzte Möglichkeiten zur Verfügung stehen, detaillierte Maßstäbe vorzuzeichnen.[14] Die Anforderungen der Bestimmtheit garantieren vor diesem Hintergrund lediglich - aber auch immerhin -, dass die strafrechtliche Rechtspraxis auf ein Programm des Parlaments zurückgeführt werden kann.[15] Eine Sicherheit in Detailfragen kann der Bürger aus dem Gesetz allein nicht erwarten; die

notwendig abstrakt formulierten Strafgesetze bedürfen der Konkretisierung im Wege der Auslegung.[16] Sie ist in unserem gewaltenteilig organisierten Gemeinwesen vornehmlich der Judikative zugewiesen. Für den Bürger bedeutet dieser Problemzugang konkret, dass er sich in Einzelfragen insbesondere über eine ggf. vorherrschende Rechtsprechung beraten lassen muss, wenn der Gesetzeswortlaut ein Strafbarkeitsrisiko erkennbar macht und er die tatsächliche Strafbarkeit oder Straflosigkeit in Erfahrung bringen will.[17] Auf eine Interpretation des Gesetzes darf er sich von vornherein nicht beschränken. Dies gilt auch für sog. normative Tatbestandsmerkmale, die sich wie die Fremdheit des Diebstahls in besonderer Weise auf rechtlich vorgeprägte Lebenssachverhalte beziehen.[18]

Das BVerfG legt insoweit aber erstens zugleich zugrunde, dass die Gerichte insbesondere bei offeneren Normen wie der Untreue eine vorhersehbarkeitsfördernde Auslegung verfolgen müssen.[19] Positiv müssen die Gerichte die Strafgesetze im Sinne des gesetzgeberischen Programms präzisieren.[20] Damit wird es auch dem um Rat gefragten Rechtsanwalt leichter möglich, die Reichweite des Strafrechts anzugeben. Negativ dürfen die Gerichte die Schranken des Strafgesetzes nicht entgegen des heute erweiterten Analogieverbots übertreten.[21] Zweitens setzt das BVerfG für seine Interpretation des von Art. 103 II GG entfalteten Schutzes seit längerem voraus, dass das Strafrecht noch einen zusätzlichen Filter bereithält. Das Gericht erwartet, dass die "strafrechtliche Irrtumsregelung … angemessene Lösungen … in Grenzfällen ermöglichen wird".[22] Insofern geht es davon aus, dass die verfassungsrechtlich regelmäßig dem Schulderfordernis zugerechnete[23] Irrtumslehre die realistisch begrenzte Leistungskraft des Gesetzes bzw. des Bestimmtheitsgrundsatzes einzelfallgerecht auffangen wird.[24] In einem zu Unrecht völlig unbeachtet gebliebenen Einzelfall hat das Gericht bereits die Verletzung des Schuldgrundsatzes durch die vorschnelle Annahme eines vermeidbaren Verbotsirrtums gerügt.[25]

Jene Deutung der Strafgesetzlichkeit weicht durchaus von dem ab, was Kritiker wie Manfred Seebode dem Gesetzlichkeitsprinzip abverlangen.[26] Gleichwohl wird man dem Problemzugang des Verfassungsgerichts grundsätzlich zustimmen müssen. Dafür müssen hier wenige Ausführungen genügen, weil der Verfasser seine Position schon an anderer Stelle näher dargetan hat.[27]

Zunächst schließt sich das Gericht mit Fug nicht der Literaturmeinung an, die das Ziel der Vorhersehbarkeit aus der Bürgerperspektive aufgeben und durch einen Verweis auf die Schuldebene ersetzen will.[28] Noch immer verweist das BVerfG zu Recht nur subsidiär auf den verfassungsrechtlich noch vergleichsweise wenig strikt konkretisierten Schuldgrundsatz und damit zugleich auf die stets mit der Ungewissheit der freien Beweiswürdigung verbundene subjektive Irrtumsebene.[29] Das gesetzliche Programm garantiert gemeinsam mit der Präzisierungspflicht eine nicht von besonders schwer beweisbaren innerpsychischen Sachverhalten abhängige erste Maßstabsbildung, die mit einem zunehmenden Konkretisierungsgrad klärend wirkt. Dabei bedeutet diese jüngst verdeutlichte besondere Gesetzesbindung der Strafgerichte aus Art. 103 II GG nicht, dass das Erfordernis einer überhaupt im Anschluss an den Gesetzgeber präzisierungsfähigen gesetzlichen Regelung verzichtbar wäre.

Das Gericht betont aber ebenso berechtigt, dass die Gesetzgebung in einem Gemeinwesen, das für Millionen Bürger Orientierung bieten und diversifizierte Lebenswelten ansteuern muss, notwendig durch Abstraktion geprägt ist.[30] Sie steht gemeinsam mit der prinzipiell unvermeidbaren Kontextbedingtheit und Wandlungsfähigkeit der Sprache bei einem methodenehrlichen Stand-

punkt[31] einer Strafgesetzgebung entgegen, die bei erheblichen Konkretisierungsbedürfnissen ohne weiteres das Verdikt der Unbestimmtheit erhebt.[32] Der Gesetzgeber kann nicht wie die Rechtsprechung agieren, die im Sinne einer verfassungsrechtlich leitenden sinnvollen Funktionenzuordnung[33] in der Lage und berufen ist, durch die Auslegung im Rahmen des Gesetzes eine präzisierende Wirkung zu entfalten, indem sie etwa Fallgruppen bildet.

Schließlich und vor allem ist selbst die in der Tat weiter gebotene kritische Frage, ob der Gesetzgeber mit der Art und Weise seiner Regelung den Konkretisierungsbedarf eines Strafgesetzes vermeidbar gesteigert hat,[34] nicht ohne einen Rekurs auf die grundsätzliche Befugnis des verantwortlichen Parlaments zur Strafgesetzgebung zu beantworten. Forderungen nach einem Mehr an Bestimmtheit führen infolge der notwendig abstrakt zu leistenden Gesetzgebung nicht nur zu einer größeren Klarheit; sie setzen zugleich ggf. legitimen Regelungsansprüchen des Parlaments Grenzen und werfen unter Umständen die Frage einer unzureichenden Gleichbehandlung auf.[35] Soweit der Gesetzgeber die Schutzwürdigkeit eines Rechtsguts gegenüber einer Verhaltensweise in den Grenzen seiner materiellen Kriminalisierungsbefugnis bejaht und er Art. 103 II GG zum Anlass nähme, auf eine weiter formulierte und damit größeren Schutz bietende Norm infolge einer erheblichen Normprägung der betroffenen Sachverhalte zu verzichten, wirkt Art. 103 II GG nicht nur als Gebot zu einer formal besseren Gestaltung der Strafnorm, sondern als materielle Schranke der Kriminalisierungsbefugnis. Der geschilderte Zusammenhang erhellt, dass auch die Bestimmtheitsmaßstäbe mit der Frage nach den materiellen Grenzen der Strafgewalt des Parlaments zu verknüpfen sind. Sie zielen zwar nicht unmittelbar auf eine Reduktion des Strafrechts, wirken im Ergebnis jedoch strafrechtsbegrenzend.

Insgesamt muss es darum gehen, auf der Basis der unverzichtbaren gesetzlichen Programmvorgabe den Konkretisierungsbedarf auszuschließen, der ohne Preisgabe legitimer gesetzgeberischer Strafwürdigkeitsüberzeugungen im Rahmen einer notwendig abstrakten Gesetzgebung vermieden werden kann.[36] Hier darf indes der Pönalisierungsprärogative des Parlaments auch gegenüber Art. 103 II GG, der die Wahrnehmung von Grundrechten vor unvorhersehbaren Bestrafungen abschirmen will, - anders als bisher regelmäßig der Fall - kein automatischer Vorrang eingeräumt werden.[37] Zudem darf allein das abstrakt erkennbare Risiko der Bestrafung für die geforderte Vorhersehbarkeit noch nicht stets genügen, weil damit überschießende Abschreckungseffekte in Kauf genommen wären.[38]

2. Subjektive Vorhersehbarkeit nach der Schuldtheorie

Gehen wir in diesem Sinne zur subjektiven Dimension und damit zu den Irrtümern über. Die strafrechtliche Schuld befasst sich mit dem individuell Betroffenen. Wir fragen, ob wir ihm gegenüber einen Vorwurf erheben dürfen. Dass eine abstrakt formulierte Allgemeinheit ein Unrecht erkannt und deshalb von ihm abgelassen hätte, ist nicht entscheidend. Unter dem Aspekt der subjektiven Vorhersehbarkeit verlangen wir gemäß § 17 StGB das Folgende: Der mögliche Täter muss das Unrecht der Tat aktuell eingesehen haben oder es muss ihm zumindest möglich gewesen sein, das Unrecht einzusehen. Der Schuldvorwurf entfällt unter dem Aspekt der mangelnden Unrechtseinsicht folglich nur dann, wenn der Täter über das Verbotensein der Tat aktuell geirrt hat und er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. Der Vorsatz selbst verlangt insoweit für das Kenntniselement gemäß § 16 I 1 StGB allein die aktuelle Kenntnis des Sachverhalts, der den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht.[39] Nur dann, wenn ein Tatbestand ein normatives Tatbestandsmerkmal voraussetzt, muss der Täter die Rechtstatsachen aktuell zutreffend erfassen, die jenes Merkmal ausfüllen.[40]

Mit dieser Regelung verzichtet der Gesetzgeber darauf, dass der Täter das Unrecht aktuell erfasst haben muss. Er stellt sich auf den Standpunkt der Schuldtheorie und lässt das potenzielle Unrechtsbewusstsein auch für den Vorwurf einer Vorsatztat genügen.[41] Insoweit geht das Gesetz davon aus, dass schon der vorsätzlichen Verwirklichung des im Tatbestand erfassten Unrechts ein - ggf. durch vorgestellte Rechtfertigungssachverhalte aber neutralisierter[42] - gehaltvoller Appell zukommt, die Rechtmäßigkeit des eigenen Verhaltens zu hinterfragen und die tatsächliche Rechtswidrigkeit zu erkennen.[43] Danach muss bekanntlich etwa der Täter einer Sachbeschädigung aktuell verstanden haben, dass die von ihm zerstörte Sache fremd war. Dass wir die Sachbeschädigung als strafrechtliches Unrecht bewerten, muss ihm aber bei seiner Tat nicht zwingend bewusst gewesen sein. Es genügt, wenn er schon infolge seines Tatvorsatzes auf das vorliegende Unrecht schließen musste.

Diese Regelung wird heute zwar weitgehend begrüßt.[44] Das BVerfG sieht in ihr entgegen einer noch immer vernehmbaren Kritik[45] keinen Verstoß gegen den Schuldgrundsatz.[46] Mindestens strafrechtswissenschaftlich ist die Regelung aber noch immer bemerkenswert. Indem wir das potenzielle Unrechtsbewusstsein genügen lassen, verzichten wir für die Vorsatztat auf die bewusste Entscheidung des Täters, Unrecht zu begehen. Der Gesetzgeber behandelt den "Unrechtsvorsatz" und die "Unrechtsfahrlässigkeit" innerhalb der Schuld grundsätzlich gleich; lediglich eine fakultative Strafmilderung ist eröffnet. Wir legen damit großzügige Maßstabe an, um zu verhindern, dass die "Rechtsblindheit" des Einzelnen oder der oft fahrlässige Umgang mit dem Recht unser Strafrecht ineffektiv machen können oder diverse neue Fahrlässigkeitstatbestände erzwingen.[47] Dagegen lassen sich de lege ferenda noch immer gut vertretbare Einwände erheben.[48] De lege lata ist jene Lösung aber verfassungsrechtlich deshalb zu bestätigen, weil man von einer nicht unbegrenzten aber existenten Einschätzungs- und Typisierungsbefugnis des Strafgesetzgebers ausgehen muss.[49] Sie bezieht sich auch auf das Verhältnis von Schuld und Strafe[50] und insofern ebenso auf das Vorstellungsausmaß, das für den Vorwurf einer Vorsatzschuld zwingend gefordert werden muss. Hierfür und für die praktische Anwendung des § 17 StGB ist insoweit aber, wie schon an anderer Stelle ausgeführt wurde, dreierlei vorauszusetzen:[51] Erstens müssen die Irrtumsregelungen der §§ 16, 17 StGB so ausgelegt bzw. abgegrenzt werden, dass ihr Zusammenspiel die subjektive Unrechtszurechnung nach der Schuldtheorie kohärent umsetzt. Der strenge § 17 StGB setzt danach einen § 16 I StGB voraus, der absichert, dass in der vorsätzlichen Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes tatsächlich ein bedeutungsvoller Appell an den Täter liegt, die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens zu prüfen.[52] Da der Gesetzgeber die Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum nicht legaldefiniert hat,[53] besteht de lege lata Anlass und Raum, den gesetzlichen Tatbestand des § 16 I StGB so auszulegen, dass die vom Gesetzgeber mit der Schuldtheorie erwartete Appellwirkung tatsächlich erwartet werden darf.[54] Die bisher in der Rechtsprechung offen vorherrschende intuitive "Abgrenzung"[55] ist demgegenüber unzureichend.

Zweitens ist darauf zu achten, dass die bereits akzeptierte Diskrepanz zwischen der Schuld des aktuell unrechtsbewusst agierenden Täters und dem rechtsfahrlässig agierenden Täter nicht durch eine zusätzlich entgrenzende Auslegung des § 17 StGB vertieft wird.[56] Drittens ist die fakultative Milderung des § 17 Satz 2 StGB in der Strafzumessung zu praktizieren. Die mit ihr auch durch den Gesetzgeber anerkannte regelmäßige Schuldeinschränkung darf in der Rechtsanwendung nicht kurzerhand übergangen werden.[57]

II. Potenzielles Unrechtsbewusstsein - die Anforderungen des un - vermeidbaren Verbotsirrtums

Wann liegt nun aber das für die Vorsatzschuld noch akzeptierte potenzielle Unrechtsbewusstsein in einem Fall vor, in dem ein Bürger einen Anwalt um Rat ersucht, damit er den oft auch bei Strafgesetzen unvermeidlichen Auslegungsbedarf ausräumen kann? Gemäß § 17 StGB ist dafür nun zu fragen, wann erstens ein Verbotsirrtum vorliegt und wann dieser Irrtum zweitens vermeidbar war. Hier sind folgende Maßstäbe aufzunehmen:

1. Verbotsirrtum

Nach § 17 Satz 1 StGB liegt der Verbotsirrtum vor, wenn die nach dem Gesetz erforderliche Unrechtseinsicht zum Zeitpunkt der Tat nicht gegeben ist. Diese Unrechtseinsicht wird bejaht, wenn der Täter weiß, dass sein Tun oder Unterlassen gegen eine verbindliche Rechtsvorschrift verstößt.[58] Das Bewusstsein, sittlich verwerflich zu handeln, genügt nicht.[59] Dass der Täter die strafrechtliche Natur des betroffenen Ver- oder Gebots aktuell erkannt hat, fordert die Rechtsprechung dabei zu Unrecht[60] nicht.[61] Die Praxis lässt damit für die Unrechtseinsicht mit einer nennenswerten Unterstützung im Schrifttum das Bewusstsein genügen, dass das Verhalten, "gegen irgendwelche … gesetzlichen Bestimmungen" verstößt.[62] Die Unrechtseinsicht wird auch dann bejaht, wenn der Täter "in Kenntnis der sozialen Sinnbedeutung der Tat" handelt und lediglich hofft, das ihm bekannte Strafgesetz werde nicht anwendbar sein.[63] Weiß der Täter, dass er eine geltende Norm mit der Tat übertritt, hat er ein aktuelles Unrechtsbewusstsein. Erkennt er aktuell keinen Rechtsverstoß, liegt der Verbotsirrtum vor.

Wie zum Vorsatz ist jedoch zu beachten, dass der Täter das Unrecht nicht als sicher erkennen muss.[64] Die Unrechtseinsicht liegt schon dann vor, wenn der Täter während seiner Tatbegehung immerhin mit der Möglichkeit rechnet, Unrecht zu tun, und er dies billigend in Kauf nimmt. Dann liegt ein sog. bedingtes Unrechtsbewusstsein vor, das einen Verbotsirrtum ebenfalls ausschließt.[65] Die bloße Erkenntnis, dass mit einer Handlung oder Unterlassung ein Unrecht verbunden sein könnte, genügt dem BGH danach grundsätzlich noch nicht für die Unrechtseinsicht.[66] Wir treffen insoweit nach umstrittener aber zutreffender Ansicht auf eine Parallele zum dolus eventualis, nach der das Unrechtsbewusstsein wie der Vorsatz nicht allein über ein Kenntniselement, sondern ebenso durch eine willentliche Stellungnahme charakterisiert wird.[67] Sie bezieht sich hier auf die Akzeptanz des (strafrechtlichen) Verbots.

Für unser Thema ist dieses bedingte Unrechtsbewusstsein überaus bedeutsam. Ist die Auslegung eines Strafgesetzes umstritten und klärt ein Anwalt seinen Mandan-

ten hierüber vor der Tat auf, tendiert der BGH zu einem bedingten Unrechtsbewusstsein.[68] Dies gilt selbst dann, wenn der Anwalt die Strafbarkeit verneint hat. In diesem Sinne hat jüngst der 1. Strafsenat des BGH in einem Fall entschieden, in dem ein Angeklagter Bauhaus-Replika entgegen des in Deutschland bestehenden Urheberrechtsschutzes ohne Lizenz auch an deutsche Kunden vertreiben wollte.[69] Hierzu baute er in Italien eine Vertriebsorganisation auf, um das großzügigere italienische Urheberrecht im Zuge der unionsrechtlichen Warenverkehrsfreiheit über einen in Italien selbst bereits ausgelösten Eigentumsübergang einzusetzen. Erst durch eine Vorlage zum EuGH konnte hier geklärt werden, dass eine weite Auslegung des deutschen Urheberrechtsstrafrechts, die auch in Italien stattfindende Warenübereignungen erfasst, mit der Warenverkehrsfreiheit vereinbar war.[70] Der BGH betont aber auch in einem solchen Fall:[71] Wenn der Mandant auf das mögliche Strafbarkeitsrisiko hingewiesen wird und sich damit mit der Strafbarkeit gedanklich auseinandersetzen musste, soll dies stets die allein erforderliche Einsicht wecken, dass die Strafbarkeit möglich sei. Die billigende Inkaufnahme der Strafbarkeit, die nach der Rechtsprechung als zweites Kriterium zu prüfen ist, wird nach diesem Ansatz bei bekanntermaßen streitigen Gesetzesauslegungen praktisch immer bejaht. In einem nicht erklärlichen Kontrast dazu haben vornehmlich Oberlandesgerichte ein bedingtes Unrechtsbewusstsein implizit verworfen und einen unvermeidbaren Verbotsirrtum bejaht, wenn sich widerstreitende Entscheidungen gegenüberstanden oder unionsrechtliche Zweifel bestanden und eine Abstandnahme vom erstrebten Verhalten für den Bürger unzumutbar erschien.[72]

2. Unvermeidbarkeit des Irrtums

Wenn ein Verbotsirrtum danach überhaupt noch vorliegt, kommt es auf die Unvermeidbarkeit des Irrtums an. Vermeidbar ist ein Verbotsirrtum, wenn sein Vorhaben dem Täter unter Berücksichtigung seiner individuellen Fähigkeiten und Kenntnisse hätte Anlass geben müssen, dessen mögliche Rechtswidrigkeit aufzuklären, und er hierdurch das Unrecht eingesehen hätte.[73] Ist eines dieser Erfordernisse nicht erfüllt, ist der Verbotsirrtum unvermeidbar - der Täter handelt ohne Schuld. So kann ein Irrtum etwa unvermeidbar sein, wenn eine Behörde einen Bürger falsch informiert und er sein Handeln deshalb für zulässig hält.[74] Ein vermeidbarer Irrtum liegt zum Beispiel vor, wenn der Täter gebotene Erkundigungen ganz unterlässt, obschon er das Unrecht mit ihrer Hilfe eingesehen hätte.

Wenn der Bürger Anlass hatte, eine Rechtsfrage zu klären, muss er hierzu zunächst all seine Erkenntniskräfte und Wertvorstellungen einsetzen.[75] Regelmäßig genügt das eigene Nachdenken aber nicht. Selbst ein Rechtsanwalt darf sich nach der Rechtsprechung oft nicht mit eigenen Erkenntnissen zufrieden geben, die er als zweifelhaft erkannt hat[76] oder erkennen musste.[77] Zu nicht völlig alltäglichen Fragen muss der Laie Rechtsrat einholen,[78] indem er etwa[79] die Auskunft einer Behörde einholt[80] oder einen Rechtsanwalt[81] hinzuzieht. Erfüllt der Normadressat diese Erkundigungspflicht und vertraut er infolge der gegebenen unrechtsverneinenden Auskunft auf ein rechtmäßiges Verhalten, ist der Irrtum prinzipiell unvermeidbar.[82]

Die Rechtsprechung setzt dafür jedoch voraus, dass sowohl die Auskunftsperson als auch die gegebene Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sind. Danach muss der Bürger seit langem eine Fülle kumulativer Voraussetzungen kontrollieren, wenn er einen verlässlichen anwaltlichen Ratschlag behaupten will:

  • So soll der Rechtsanwalt "keinerlei Eigeninteresse" verfolgen dürfen.[83]
  • Der vor allem dadurch als unvoreingenommen bestimmte Rechtsanwalt muss "insbesondere sachkundig" sein.[84]
  • Ferner muss der Bürger von dem gefragten Rechtsanwalt eine objektive,
  • sorgfältige und
  • verantwortungsbewusste Auskunft erhalten,[85]
  • die auf einer pflichtgemäßen Prüfung der Sach- und Rechtslage beruht.[86]
  • Der Auskunft muss der zutreffende und vollständige Sachverhalt zugrunde liegen.[87]
  • Führt der Anwaltsrat etwa wegen Widersprüchen oder erklärter Vorbehalte keine Klärung herbei, ist regelmäßig erneut ein Rechtsrat einzuholen.[88] Gleiches gilt, wenn an der Expertise für den Rechtssuchenden ersichtliche Zweifel bestehen, weil "plumpe Machenschaften zur Gesetzesumgehung" empfohlen werden.[89]
  • Der anwaltliche Rat ist regelmäßig unmaßgeblich, wenn er offensichtlich der Rechtsauffassung des letztinstanzlich zuständigen Gerichts widerstreitet.[90]
  • Tritt eine zuständige Behörde bekanntermaßen für die Strafbarkeit ein, soll ein Irrtum nur ausnahmsweise unvermeidbar sein.[91]
  • Überdies soll das Vertrauen auf den anwaltlichen Rat stets unbeachtlich sein, wenn die Unerlaubtheit des angestrebten Verhaltens bei einer mäßigen Anspannung von Verstand und Gewissen leicht erkennbar war.[92]
  • Schließlich warnt die Rechtsprechung den Bürger ganz allgemein: Selbst wenn ein Anwalt eine für den Bürger günstige Ansicht vertritt, darf der Bürger nicht vorschnell die Augen vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen und den günstigen Standpunkt übernehmen.[93]

Als Bürger atmet man an dieser Stelle erst einmal tief durch. Der Laie, um den es hier geht, muss den Rechtsanwalt mit ca. zwölf Unterkriterien kontrollieren. An vielen verschiedenen Kautelen kann das Vertrauen auf die Beratung scheitern.

In den letzten Jahren wurden diese Kautelen noch ausgebaut. In einer Zeit, in der Strafverteidiger und auch Großkanzleien unter dem Zauberwort der Compliance vermehrt eine strafrechtliche Präventivberatung anbieten, hat der BGH zusätzliche Anforderungen aufgestellt, die der Anerkennung eines unvermeidbaren Verbotsirrtums entgegenstehen können. In Fällen, die bisher die Freiheit der Meinungsäußerung und wirtschaftliche Unternehmungen betrafen, hat er weitere Schranken gesetzt:[94]

  • Ganz allgemein betont der BGH nunmehr auch in der amtlichen Sammlung, dass der Rat eines Anwalts nicht schon deshalb vertrauenswürdig ist, weil der Anwalt kraft seiner Berufsstellung vertrauenswürdig sei.[95]
  • Gefälligkeitsgutachten, die eher zur Absicherung als zur Klärung bestellt werden, können
  • keine unvermeidbaren Verbotsirrtümer begründen.[96]
  • Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfragenden lediglich eine "Feigenblattfunktion" erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten.[97]
  • Namentlich bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen fordert der BGH regelmäßig ein detailliertes, schriftliches Gutachten.[98]
  • Eine nicht näher konkretisierte anwaltliche Auskunft, die dem BGH wenig substantiiert erscheint, soll der Angeklagte regelmäßig durch eine Anspannung seines Gewissens überwinden können.[99]

Zu diesen Kriterien kommen vertiefte Feststellungslasten hinzu, welche die Rechtspraxis der Gerichte auch über den ausgelösten Arbeitsaufwand beeinflussen. Als Revisionsgericht verlangt der BGH gerade in jüngerer Zeit, dass die Tatgerichte detailliert darlegen, weshalb sie dem Angeklagten tatsächlich einen unvermeidbaren Verbots-irrtum zugestehen.[100] Gerade dann, wenn ein Angeklagter eine mögliche Strafbarkeit zunächst erkannt hatte und er sodann die gegenteilige Beratung durch einen Anwalt einwendet, fordert der BGH eine umfassende Gesamtwürdigung, die alle belastenden Indizien ausschöpft, bevor ein unvermeidbarer Verbotsirrtum bejaht werden darf.[101] War dem Angeklagten einmal aktuell bewusst, dass er sich in einem Grenzbereich befindet, lässt der BGH eine klare Tendenz erkennen, einen unvermeidbaren Verbotsirrtum nicht zu akzeptieren.[102] Will das Gericht für den unvermeidbaren Verbotsirrtum auf ausschlaggebende anwaltliche Beratungen verweisen, muss es die konkreten anwaltlichen Ausführungen im Urteil schildern und herleiten, wie sich aus den Ausführungen eine das tatbestandliche Unrecht betreffende Fehlvorstellung entwickelt haben soll.[103]

III. Bewertung der strengen Irrtumsmaßstäbe

Jene Maßstäbe vermögen nicht durchgängig zu überzeugen. Es ist zwar geboten, unvermeidbare Verbotsirrtümer auch dann nicht vorschnell zu bejahen, wenn der Bürger Erkundigungen eingeholt hat (dazu 1.). Der schuldausschließende Verbotsirrtum ist aber gerade bei wenig klaren Strafgesetzen ebenso wenig wie eine Chimäre zu bekämpfen (dazu 2.). Eine lebensadäquatere und einzelfallbezogene Anwendung der Maßstäbe ist erforderlich.

1. Begründete Vorsicht vor dem unvermeidbaren Verbotsirrtum

Die geschilderten Maßstäbe sind aus der Perspektive der Bürger sehr streng. Dies wird im Schrifttum seit langem vor allem für Tatbestände kritisiert, die nicht wie zum Beispiel der Diebstahl oder die Körperverletzung zu unserem Kernstrafrecht zählen.[104] Dennoch tritt der BGH weiter intensiv dafür ein, alle Strafgesetze gegenüber jedem Einzelnen durchzusetzen. Die Strafe soll nicht ohne Not an ggf. nur vorgeschützten Rechtsirrtümern scheitern. So kommt es dazu, dass unsere Tatgerichte den BGH nahezu leichter von der Strafe eröffnenden Schuld des Angeklagten[105] als von einem beachtlichen Irrtum überzeugen können.

Es bleibt dann aber die Frage, was diese Sichtweise noch von dem ehrenvollen Satz übrig lässt, Strafe würde Schuld voraussetzen. Definieren wir uns vielleicht die Schuld herbei, weil wir den Einzelnen als Sündenbock brauchen, um die Geltung unklarer Strafgesetze zu erhalten?[106] Muss der unvermeidbare Verbotsirrtum und mit ihm eine materiell verstandene Schuld des Einzelnen ein Trugbild bleiben, weil jede Rechtsordnung Verbotsirrtümer unnachgiebig ignorieren muss, um die Geltung ihrer Normen zu erhalten?[107]

Eine derart pessimistische Sicht ist letztlich nicht angezeigt. Die gesetzliche Strenge gegenüber der Rechtsfahrlässigkeit muss nicht rein funktionalistisch erklärt werden. Wenn sein Verhalten andere Mitmenschen oder die gemeinsamen Güter aller Mitmenschen beeinträchtigen kann und daher ein Anlass zur Reflektion besteht,[108] ist die Pflicht eines jeden von uns begründet, sich der Zulässigkeit seines Verhaltens zu vergewissern.[109] Nur über eine solche Pflicht können wir eine Rechtsgemeinschaft denken und sichern, in der die Freiheitsräume eines jeden tatsächlich wechselseitig geachtet werden.[110] Wenn sich die Normadressaten um die geltenden Rechtsmaßstäbe nicht sorgen müssten, könnte niemand rational darauf vertrauen, dass das Recht tatsächlich erkannt und sodann beachtet wird; die Rechtsgeltung bliebe dem Zufall überlassen. Verletzt ein Bürger seine Erkundigungspflicht, obwohl ihm sein Verhalten zur Erkundigung Anlass geboten hat, können wir ihm durchaus einen substanziellen Schuldvorwurf machen.[111] Dies gilt, soweit der Bürger das Recht durch seine Erkundigung erkennen konnte und der Pflichterfüllung keine individuell unüberwindbaren Hindernisse entgegenstanden. Von einer Schuld lässt sich hier auch dann noch sprechen, wenn der Täter lediglich halbherzig an einen Rechtsanwalt herantritt, um seiner Pflicht scheinbar Genüge zu tun. Insoweit besteht ein gemeinsames Interesse daran, dass sich niemand gleichsam durch ein "Spiel über Bande" von Rechtsmaßstäben befreien kann, die für jeden anderen gelten.[112] Deshalb ist auch im Fall einer eingeholten Rechtsberatung zu prüfen, ob die für das Recht zentrale Erkundigungspflicht tatsächlich erfüllt wurde.

2. Gefahr der Übersteigerung und Alternativen

Es besteht jedoch die Gefahr, die insoweit begründeten Anforderungen an den Bürger zu übersteigern. Wenngleich die Einzelergebnisse der BGH-Rechtsprechung der letzten Jahre für sich genommen weithin Zustimmung verdienen, laufen die anerkannten Leitmaßstäbe darauf hinaus, den unvermeidbaren Verbotsirrtum in der tatgerichtlichen Praxis von vornherein zu marginalisieren:

a) Bedingtes Unrechtsbewusstsein bei konkretisierungsbedürftigen Gesetzen

Zunächst zum bedingten Unrechtsbewusstsein.[113] Die Praxis bejaht die Schuld mit seiner Hilfe schon dann, wenn aus dem Anwaltsrat eine streitige Rechtslage hervorgeht. Wer weiß, dass die Strafbarkeit denkbar ist, hat nahezu stets Unrechtseinsicht. Die billigende Inkaufnahme der Strafbarkeit wird - von Sonderkonstellationen abgesehen[114] - unterstellt, selbst wenn sich der Anwalt gegen die Strafbarkeit ausspricht. Diese pauschale Praxis wird weder dem Schuldgrundsatz noch den Freiheitsrechten des Bürgers gerecht:

Wenn die strafrechtliche Rechtslage wie so oft umstritten ist, werden im Kontext des Verbotsirrtums die Leistungsgrenzen des Bestimmtheitsgebots spürbar. Wie reagiert die Praxis nun aber bei der Irrtumsregelung auf diese Grenzen? Bemüht sie sich, die missliche Lage des Bürgers differenziert aufzufangen, so wie es das BVerfG in Grenzfällen erwartet? Bisher bedeutet die Position der Praxis, dass der Bürger im Zweifel stets von seinem Vorhaben abrücken muss. Selbst wenn es ernsthaft möglich ist, dass die Gerichte dem Bürger am Ende Recht geben werden, muss er zur Vermeidung eines Schuldvorwurfs auf die Ausübung seiner Grundrechte verzichten, weil

der BGH ihn verpflichtet, von einem Strafbarkeitsrisiko auf die tatsächlich bestehende Strafbarkeit zu schließen. Auch der Bürger, der sich über den Anwalt um das Recht gesorgt hat, wird hier mit der Unklarheit des Gesetzes belastet. Handelt der Bürger im Vertrauen auf seinen Rechtsanwalt und entscheiden sich die Gerichte letztlich für die strafbarkeitsbejahende Auslegung, wird er grundsätzlich wie derjenige behandelt, der die Tat im sicheren Wissen um das vorliegenden Unrecht begeht.

Dies vermag nicht zu überzeugen. Schon die vereinzelt anders lautenden Entscheidungen, die den Verbotsirrtum nicht schon am bedingten Unrechtsbewusstsein scheitern lassen, bestätigten, dass bestehende Entscheidungsdefizite nicht pauschal auf dem Rücken der Bürger ausgetragen werden dürfen.[115] Eine dem Staat zurechenbar unklare Rechtslage darf die Grundrechtswahrnehmung nicht im Übermaß beschränken. Wird der Bürger in einer mehrdeutigen Rechtslage zu einem "im Zweifel für die Strafbarkeit" gezwungen, tritt aber genau dies ein. In diesem Fall müsste sich der Bürger nach einem Anwendungsbereich der Strafgesetze ausrichten, der diesen bei einer vorhersehbarkeitsfördernden Konkretisierung durch die Rechtsprechung gar nicht zukommen darf.[116] Obwohl kein Strafgesetz einschlägig ist, würde das Strafrecht Eingriffe in die Handlungsfreiheit der Bürger und zum Beispiel auch in ihre Meinungsfreiheit auslösen. Dies muss bei der Ausdifferenzierung des nicht nur im Strafrecht wurzelnden, sondern auch verfassungsrechtlich verankerten Schuldgrundsatzes[117] bedacht werden, der durch § 17 StGB einfachrechtlich ausgeprägt wird. Allein der Umstand, dass dem Bürger eine mögliche weite Auslegung bekannt ist und er damit die Chance hat, Strafe zu vermeiden, darf insoweit noch keinen Schuldvorwurf begründen. Wir benötigen auch hier eine Bewertung dieser psychologischen Ausgangslage. Wenn der Bürger die Last auf sich nimmt, das geltende Recht aufzuklären und er darüber gute Gründe erfährt, die für seine Handlungsbefugnis sprechen, sprechen diese Gründe regelmäßig gegen seine Schuld.[118]

aa) Normunabhängiger Lösungsansatz insbesondere an der Unzumutbarkeit

Da die Problemfallgruppe der unklaren Rechtslage nicht unmittelbar in der Psyche des Einzelnen und in der Art und Weise seiner Erkundigung ihren Ursprung findet, nimmt es nicht wunder, dass eine konstruktiv überzeugende Lösung seit längerem auch in einem von § 17 StGB unabhängigen Schuldausschlussgrund der Unzumutbarkeit gesucht wird.[119] Nach ihm wäre mit erheblichen Nuancen in den vertretenen Positionen im Wesentlichen darauf abzustellen, ob wichtige Rechtspositionen des Bürgers die Abstandnahme von dem nur vielleicht rechtswidrigen/strafbaren Verhalten unzumutbar machen.[120] Diese Lösung erübrigt einen "Umweg" über die psychologische Verarbeitung durch den einzelnen Bürger; sie ist insofern nicht von der freien Beweiswürdigung zu innerpsychischen Tatsachen abhängig. Dem Bürger würde in einer unklaren Rechtslage nicht länger über den ihm vorgehaltenen Verbotsirrtum der Vorwurf gemacht, eine erkennbare Rechtslage verkannt zu haben.[121] Im Ergebnis kann jener Ansatz insbesondere bei neuem (Straf-)Recht dazu führen, dass das gemäß Art. 103 II GG noch als bestimmt zu akzeptierende Gesetz erst nach einer klärenden Konkretisierung durch die Rechtsprechung überhaupt schuldhaft verletzt werden kann.[122]

Diese Lösung ist aber ebenso wie eine weithin parallele analoge Anwendung des § 17 StGB[123] besonders voraussetzungsvoll, weil sie auch für das aktiv begangene Vorsatzdelikt über § 35 StGB hinaus einen Schuldausschlussgrund behauptet, den der Gesetzgeber selbst nicht angedeutet hat. Sie würde, wendete man sie nicht nur auf

eine einstweilen divergente Rechtsprechung an, die Anwendbarkeit neuen geltenden Strafrechts bis zu seiner hinreichenden Konkretisierung bei entgegenstehenden Interessen des Einzelnen sperren und das Rückwirkungsverbot trotz der erfüllten Anforderungen des Art. 103 II GG in einem besonders weiten Umfang auf die Rechtsprechung ausdehnen.[124] Es wäre nicht ersichtlich, wie das Gesetz durch eine konkretisierende Rechtsprechung aus seinem paralysierten Zustand heraustreten können sollte, da die Schuld des Betroffenen schon bei der Entscheidung über eine Anklageerhebung zu verneinen wäre. Überdies würde diese Lösung Fälle von Strafe befreien, in denen einzelne Bürger die Strafbarkeit vollends akzeptiert haben und zum Beispiel allein die vorübergehende Konkretisierungsbedürftigkeit zu ihrem Vorteil ausnutzen wollen. Jedenfalls hier lässt sich schwerlich vertreten, dass das bisher eine allgemeine Unzumutbarkeitsschranke verneinende Parlament mit dem Votum für eine Schuld des Angeklagten den verfassungsunmittelbaren Schuldgrundsatz verletzt: Es liegt eine willentliche Entscheidung für das vom Parlament bestätigte Unrecht vor.[125]

Zudem wäre eine nahezu vollständig[126] objektivierte Betrachtung, die auf die vorhandenen und ggf. unterschiedlichen Vorstellungen des Einzelnen nicht mehr rekurriert, auf der Ebene der individuellen Schuld deplatziert. Wenn die Vorwerfbarkeit zum Beispiel stets entfallen soll, falls noch keine unrechtsbejahende Rechtsprechung vorliegt, wird das Problem nicht als Problem einer individuellen Schuld behandelt. Aus dem Umstand, dass ein Schuldproblem einen Ursprung in wenig klaren Gesetzen findet, folgt nicht, dass auf der Ebene der Schuld eine rein objektive Abwägung der abstrakt oder für den Einzelnen vorhandenen Handlungsoptionen gestattet wäre. Grundsätzlich sind es gerade bei der Vorsatztat, wie § 17 StGB indiziell bestätigt, die individuellen Vorstellungen über das Unrecht, welche die Schuld wesentlich bestimmen. Eine rein objektive Anwendungssperre wäre hingegen nur geboten, wenn das objektive Gesetzlichkeitsprinzip selbst eine solche erzwingen würde. Sie müsste dann in der Tat auf die Vorstellung des konkreten Akteurs keine Rücksicht nehmen, da es auf die Schuld nicht mehr ankommt. Will man aber zum Gesetzlichkeitsprinzip der vorherrschenden Ansicht folgen, kann dies nicht über eine vorstellungs- und gesetzesferne Objektivierung der Schuld wieder korrigiert werden.[127]

bb) Normgebundener Lösungsansatz innerhalb des § 17 StGB

Eine verbesserte Lösung muss insoweit die Handhabung des § 17 StGB selbst auf den Prüfstand stellen.[128] Dabei genügt es aber nicht, mit den Ansätzen einiger Oberlandesgerichte aus der unklaren Rechtslage und der mit ihr verbundenen Unzumutbarkeit auf die Unvermeidbarkeit des Irrtums zu schließen,[129] da zunächst erst zu begründen ist, inwiefern eine mangelnde Unrechtseinsicht und damit ein Irrtum i.S. des Gesetzes noch vorliegen soll. Insoweit drängt es sich geradezu auf, die Rechtsprechung zur Ernstnahme ihres eigenen Grundstandpunktes aufzufordern: Sie muss das bislang zumeist verkümmerte Kriterium der Inkaufnahme des Verbots und damit das zu Recht[130] von ihr anerkannte voluntative Element des Unrechtsbewusstseins wiederbeleben.[131] Nur dann, wenn ein Täter die Unrechtsbegehung akzeptiert hat, liegt ein Schuldvorwurf nahe. Die Rechtsprechung muss im Sinne ihrer eigenen, bisher in der Rechtsanwendung regelmäßig entwerteten doppelsträngigen Formel wieder in jedem Einzelfall prüfen, ob der Einzelne nicht insbesondere wegen des anwaltlichen Ratschlages ernsthaft darauf vertraut hat, dass sich die eigene Auffassung durchsetzen wird bzw. zutrifft.[132] Dann nimmt der Bürger den Verstoß gegen geltendes Recht nicht in Kauf,[133] ein unvermeidbarer Verbotsirrtum bleibt möglich.

Dieser Ansatz ist zwar von der freien Beweiswürdigung und damit davon abhängig, ob das Gericht dem Angeklagten glaubt, er habe auf eine bestehende Handlungsbefugnis vertraut. Dies könnte den Tatgerichten Raum geben, ein bedingtes Unrechtsbewusstsein weiter wie bisher im Zweifel unverändert zu bejahen. Der Charakter des individuellen Irrtums als Tatfrage ist jedoch zum einen unvermeidlich. Zum anderen kann und muss der BGH objektivierende Darstellungsanforderungen formulieren, die einem pauschalen Schluss auf das bedingte Unrechtsbewusstsein in Zukunft insbesondere für Konstellationen einer streitigen Rechtslage entgegentreten. Über Darlegungsanforderungen und die Identifikation verbreiteter Wertungsfehler kann er die reale Gefahr eines früh bejahten Unrechtsbewusstseins adressieren und eindämmen. Mit ihnen würde er den Gerichten signalisieren, dass sie das kumulativ hinzutretende voluntative Erfordernis ernst nehmen müssen und nicht allein das Ziel vor Augen haben dürfen, den eingewendeten Irrtum zu widerlegen. Entsprechend verfährt der BGH bereits seit langem zum Vorsatzerfordernis, zu dem er den sog. bedingten Vorsatz mit Fug gegen eine vorschnelle Unterstellung absichert.[134]

In diesem Sinne muss der BGH den Tatgerichten zunächst stets eine Darlegung dazu abverlangen, weshalb der mögliche Täter das Tatunrecht akzeptiert haben sollte. Insofern sollte er vorgeben, dass die Gerichte stets auch diejenigen Gründe ermitteln und würdigen müssen, die für ein Vertrauen auf ein rechtmäßiges Verhalten streiten konnten. Hier müssen die bisher nur vereinzelten Ansätze aus der Rechtsprechung durchgängig einfließen, die das Risiko einer dem Staat zurechenbaren unklaren Rechtslage nicht einseitig dem Normadressaten aufbürden wollen.[135] Geht man davon aus, dass in einer freiheitlichen Rechtsordnung das Verbot und nicht die Freiheit einer Begründung bedarf,[136] wird ein bedingtes Unrechtsbewusstsein grundsätzlich nur dann auf der Hand liegen, wenn dem Täter während seines Tatverhaltens konkrete Gründe wie etwa eine aktuell für die Strafbarkeit eintretende Rechtsprechung bekannt waren, die für eine Strafbarkeit gerade in seinem Fall sprachen.[137] Zusätzlich sollten die folgenden Wertungen in die freie aber nicht willkürliche Beweiswürdigung Eingang finden:

Der BGH sollte den Gerichten erstens bewusst machen, dass sie einem Rückschaufehler unterliegen können: Wenn die Gerichte am Ende eines streitigen Verfahrens für die Strafbarkeit votieren, dürfte das eigene Votum ihre Sicht auf den Verbotsirrtum regelmäßig in dem Sinne beeinflussen, dass sie einen etwaig beachtlichen Irrtum als Hindernis auf dem Weg zur Durchsetzung der befürworteten strafrechtlichen Ahndung begreifen. Nachdem sich die Gerichte zur Befürwortung der Strafbarkeit durchgerungen haben, dürfte ihnen das im Verbotsirrtum repräsentierte Eingeständnis, dass eine andere Ansicht gut vertretbar war, regelmäßig besonders schwer fallen, weil es Zweifel am eigenen Votum aufrechterhält. Dieser Tendenz müssen die Gerichte aber widerstehen. Eine vertretbare Gegenansicht, von der ein Laie ausgegangen ist, darf nicht schon deshalb eine maßgebliche Bedeutung für den Laien abgesprochen werden, weil die eigene spätere Bewertung abweichend ausfällt.[138] Dies muss in Zukunft nicht nur in Fällen gelten, in denen in der Rechtsprechung selbst bereits verfassungs- oder unions-

rechtlich begründete Zweifel an der Strafbarkeit vorherrschen.[139]

Zweitens dürfen die Gerichte ein bedingtes Unrechtsbewusstsein nicht nur deshalb bejahen, weil der Angeklagte bereit war, bis an die Grenzen des Gesetzes zu gehen. Insoweit müssen die moralische Betrachtung und das gesetzlich bestimmte Recht getrennt bleiben.[140] Allein aus der diskutablen Unmoral des Zieles, die Grenzen des Gesetzes zu nutzen, darf nicht automatisch auf die zusätzliche Bereitschaft geschlossen werden, die Grenzen des Gesetzes auch zu übertreten.[141]

Drittens müssen die Gerichte auf besondere, stärker geschützte Grundrechte wie die Berufsfreiheit oder die Meinungsfreiheit achten. Würden die Gerichte etwa zu mehrdeutigen Äußerungen im Rahmen ihrer Tatsachenwürdigung kurzerhand annehmen, dass ein anwaltlich beratener Kritiker des Staates stets auch zur Unrechtsbegehung bereit sei, wäre dies mit der Meinungsfreiheit nicht zu vereinbaren.[142] Gerade bei Tatbeständen, bei denen nicht schon objektive Regelungen wie § 193 StGB der Meinungsfreiheit Geltung verschaffen, muss sich die strafrechtliche Rechtsanwendung ihrer grundrechtseinschränkenden Wirkungen bewusst sein.

Im Sinne dieser Leitgedanken hat vor kurzem auch der 3. Strafsenat des BGH durchaus mustergültig entschieden.[143] Er hat ein erstes positives Gegenbeispiel zum allgemeinen Trend gesetzt. Obwohl er dem Gutachten einer Rechtsanwältin zu einem rechtsgerichteten Liedtext im Ergebnis nicht gefolgt ist, hat er nicht allein wegen der vom Angeklagten grundsätzlich erkannten Tatgefahr ein bedingtes Unrechtsbewusstsein befürwortet. Der Senat hat vielmehr einen unvermeidbaren Verbotsirrtum bestätigt.[144] Er erkennt hier nun an, dass ein anwaltliches Gutachten nicht allein deshalb unbeachtlich ist, weil es in der nachträglichen Bewertung durch den BGH deutliche rechtliche Defizite offenbart.[145]

b) Hohe Vermeidbarkeitshürden und lebensadäquate Maßstabsbildung

Auch die ausgebauten Kriterien, nach denen die Verlässlichkeit einer Rechtsauskunft erörtert werden, verdienen vor dem Hintergrund geringer Vorhersehbarkeitsmaßstäbe eine Erörterung. Ihr Ausbau fördert die Annahme eines vermeidbaren Verbotsirrtums und verstärkt damit die zweite Hürde, welche die Norm des § 17 StGB neben dem soeben behandelten bedingten Unrechtsbewusstsein für beachtliche Unrechtszweifel aufstellt.

Wenn man die Kriterien des BGH einzeln durchgeht, scheint keine umfassende Kritik veranlasst. Es ließe sich insoweit zwar durchaus eine Analyse unternehmen, die einzelne Kriterien en Detail erörtert und ggf. nuanciert. So wird etwa der teilweise eingesetzte Rekurs auf das zu Detailfragen des Rechts tatsächlich schweigende Gewissen des Einzelnen seit langem einer weithin durchgreifenden Kritik unterzogen.[146] Grundsätzlich ist gegen die aufgezählten Kriterien für die Verlässlichkeit der Auskunftsperson und ihrer Auskunft indes nichts einzuwenden. Zum Beispiel das Kriterium der pflichtbewussten Prüfung beschreibt auch für die rechtskundige Auskunftsperson eine unvermeidliche Anforderung. Auch der erst seit kurzem klar formulierte Ausschluss von fremdbestimmten Gefälligkeitsgutachten ist für sich genommen überzeugend. Soll das Recht für alle gleich gelten, darf es niemandem möglich sein, den Rechtsrat zu instrumentalisieren, um sich über inszenierte Verbotsirrtümer individuelle Sonderfreiräume zu erschließen. Holt jemand ein Gutachten belegtermaßen auf eine Art und Weise ein, die eine unabhängige Rechtsexpertise ausschließt oder gefährdet, kann und muss auch der Anfragende erkennen, dass er diesem Gutachten nicht oder nur sehr eingeschränkt vertrauen darf.

Dennoch besteht Anlass zu Kritik. Bei der Konturierung der Vermeidbarkeitsanforderungen ist mitzuführen, dass die Voraussetzungen für die Vorsatzschuld schon mit der Reduktion auf das potentielle Unrechtsbewusstsein sehr großzügig bemessen sind. Werden nun zusätzlich die Hürden für die Unvermeidbarkeit immer weiter perfektioniert, vertiefen wir diese aus der Perspektive des Schulderfordernisses längst bestehende Großzügigkeit. Es besteht die Gefahr, dass die hohen Anforderungen an einen unvermeidbaren Verbotsirrtum das tatsächlich vorhandene Maß an Schuld nochmals und im Übermaß herabsenken. In zweierlei Hinsicht ist insofern eine Zurückhaltung geboten:

Erstens ist bemerkenswert, dass sich der BGH derzeit allein darum bemüht, diejenigen Kriterien zu perfektionieren, die einen unvermeidbaren Verbotsirrtum im Fall einer anwaltlichen Beratung ausschließen können. Erfor-

derlich sind aber ausgewogene Maßstäbe, welche die Tatgerichte nicht nur zur Widerlegung vorgeschützter Irrtümer anhalten. Der BGH sollte hierzu zugleich konkretisieren, wie dem ratsuchenden Laien die Kontrolle und Bewertung des anwaltlichen Rates eigentlich möglich sein sollte. Hier bleibt er indes bislang bei dem abstrakten Hinweis stehen, dass die Erkundigungspflicht aus der Perspektive des Anfragenden zu beurteilen ist, und dass die Umstände des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen sind.[147] Wann ein anwaltlicher Fehler für den Laien durch eigenes Nachdenken "leicht" zu erkennen sein sollte, bleibt im Dunklen. Während die Gerichte heute ein ganzes Arsenal besitzen, mit dem sie dem Bürger eine unzureichende Erkundigung vorhalten können, vermag der Bürger eine ihm unmögliche Kontrolle des Rechtsanwaltes und seines Rates kaum belastbar einzuwenden.[148]

Auch hier sollte ein Umdenken erfolgen. Es darf nicht ausschließlich die Sorge leitend sein, dass Irrtümer unsere fragile Rechtsordnung gefährden können. Die Regelung des § 17 StGB soll noch immer den Schuldgrundsatz mitverwirklichen; sie ist für diesen Zweck unverzichtbar.[149] Deshalb darf § 17 StGB nicht allein als Schutzwall gegen missliebige Irrtümer interpretiert werden.[150] Seine Handhabung muss verhindern, dass wir die Tatschuld des Einzelnen zu einer Lebenslüge des deutschen Strafrechts verkommen lassen.[151] Um dies besser als bisher zu sichern, sollte der BGH seine Maßstäbe ergänzen. Er sollte in den nun regelmäßig verwendeten "Textblöcken" unterstreichen, dass die ausgebauten Kriterien des verlässlichen Rechtsrates dem Bürger noch immer nichts Unmögliches abverlangen dürfen.[152] Die Erkundigungspflicht muss lebensadäquat darauf ausgerichtet werden, was dem Betroffenen zumutbar und damit realistisch abverlangt werden kann.[153] In diesem Sinne lässt sich einem Laien zum Beispiel der Vorwurf, sein Anwalt habe eine Rechtsfrage nicht pflichtgemäß beurteilt, nur dann machen, wenn dem Laien konkrete Umstände bekannt waren, die eine sorgfältige Prüfung auch für ihn ausschließen mussten.[154] Schon für die Frage, ob eine schriftliche Begutachtung erforderlich ist oder ob eine klare Stegreifauskunft genügt, darf nicht unter der Hand die Perspektive des Juristen zugrunde gelegt werden.[155] Der Laie muss nicht zuletzt in methodischer Hinsicht auf den Anwalt vertrauen können, zumal gerade auch die methodischen Fertigkeiten den Unterschied zwischen einem Laien und einem Experten ausmachen. Arbeiten Anwälte unsorgfältig, müssen in erster Linie sie für ihre Fehler gerade stehen.[156] Auf den Mandanten kann die Verantwortung für eine sorgfältige Expertise hingegen nicht vollends abgewälzt werden.

Abschließend bedarf noch ein zweiter Aspekt eine Erörterung. Der BGH hat die zusätzlichen Kautelen für eine verlässliche Auskunft bemerkenswerterweise aufgestellt, obwohl er die jüngsten Fälle bereits mit den tradierten Kriterien lösen konnte. Zum Teil hatte hier ein Anwalt starke Vorbehalte geltend gemacht,[157] zum Teil hatte der Angeklagte selbst keinen Rechtsrat eingeholt[158] oder es lag ein belastbar dargelegter unvermeidbarer Verbotsirrtum vor.[159] Die jüngeren Fälle belegen weder ein Gefällig-

keitsgutachten noch eine feigenblatthafte Beratung abschließend.[160] Die neuen Kriterien relativieren den Wert des anwaltlichen Rechtsrats damit bisher vorsorglich. Es hat den Anschein, als wollte der BGH für die zunehmenden Präventivberatungen Signale aussenden. Scheinbar will er den Gerichten zurufen, dass sie sich weder durch sog. Szeneanwälte etwa in der rechten Musikbranche[161] noch durch ggf. teuer bezahlte Stellungnahmen zu wirtschaftlichen Projekten[162] von der Durchsetzung des Strafrechts abbringen lassen sollten.

Entsprechende Signale wären jedoch problematisch. Die aufgestellten Maßstäbe betreffen nicht nur die rechte Szene oder ein Management, das seine vielleicht bereits hohen Gewinne noch zu steigern sucht; sie gelten für jeden Bürger. Sie müssen nun zum Beispiel auch in Konstellationen wie dem Fall Putz subsumiert werden, in denen die Betreuer ihrer todkranken Mutter auf eine telefonische Stegreifauskunft des Anwaltes Putz die rechtswidrig fortgesetzte Ernährung ihrer Mutter aktiv unterbanden, indem sie den Schlauch der gesetzten PEG-Sonde durchtrennten.[163] Die Bürger können, um es zu wiederholen, gerade nicht schon aus dem Gesetz erfahren, welches Verhalten strafbar ist. Auch die Behörden bieten ihnen keine flächendeckende Rechtsaufklärung an. Sie weisen schwierige Rechtsfragen oft zurück.[164] Deshalb muss der Bürger vor allem bei Rechtsanwälten eine Beratung suchen, wenn er für die Zukunft ein Verhalten erwägt. Auf den Rat des Anwalts muss der Laie sodann vertrauen dürfen, weil er anderenfalls doch wieder jedes nach dem Gesetzeswortlaut auch nur formulierbare Risiko meiden müsste.[165]

Wollen wir die damit für eine freiheitliche Gesellschaft wichtige Funktion der Rechtsberatung nicht entwerten, dürfen wir anwaltliche Gutachten nicht ohne Not in die Nähe eines "so oder so gekauften" Feigenblattes rücken. Die Gerichte und schon die Staatsanwaltschaften müssen vielmehr stets prüfen, ob ein Gefälligkeitsgutachten vorliegt, bei dem die Auftragsvergabe zu einer verformten Analyse geführt hat. Ob wirklich eine Gefälligkeit vorliegt, wird oft die eigentlich entscheidende Frage sein. Das Gericht muss sich dafür mit dem Gutachten insbesondere inhaltlich auseinandersetzen und aufzeigen, weshalb eine Stellungnahme vorliegt, auf die sich der Täter nicht oder nur eingeschränkt verlassen durfte. Hierfür muss das Gericht auch anstreben, die be-[166] oder entlastenden Umstände der Auftragsvergabe festzustellen.[167] Insoweit kann dann, so wie in dem bereits erwähnten Fall des 3. Strafsenats[siehe III. 2 a) bb) am Ende], eine durchaus ernsthafte Beratung hervortreten, die für eine mangelnde Schuld den Ausschlag gibt. Nur dann, wenn der für den Angeklagten erkennbare Gefälligkeits- oder Feigenblattcharakter des anwaltlichen Ratschlages ggf. durch einen Indizienschluss[168] belegt ist, darf über diese Figur der unvermeidbare Verbotsirrtum verworfen werden.

IV. Zusammenfassung

Wir muten dem Bürger zu Recht zu, dass er sich um den tatsächlichen Bedeutungsgehalt der auslegungsbedürftigen Strafgesetze sorgen muss. Sowohl ein realistisches Verständnis des Gesetzlichkeitsprinzips, als auch die Schuldtheorie führen grundsätzlich nicht zu unzureichenden Vorhersehbarkeitsmaßstäben. Wir müssen aber spätestens bei der Handhabung des unvermeidbaren

Verbotsirrtums bedenken, dass unserem Interesse an einer gleichen Rechtsdurchsetzung der Schuldgrundsatz und die Freiheitlichkeit unserer Rechtsordnung gegenüberstehen. Konkret müssen wir eine lebensadäquate und einzelfallbezogene Begründung dafür liefern, weshalb ein Bürger auch dann noch schuldhaft handeln sollte, wenn er sein Verhalten auf einen unrechtsverneinenden Rechtsrat stützt. Im Rahmen dieser Begründung dürfen wir präventiv erstattete Gutachten und unter Umständen auch Stegreifauskünfte insbesondere nicht deshalb pauschal abwerten, weil die Rechtsprechung die Rechtslage nachträglich anders bewertet. Nur mit einer solchen Begründung müssen wir nicht fürchten, dass der unvermeidbare Verbotsirrtum endgültig zu einer bekämpften Chimäre unseres Schuldstrafrechts wird.[169] Nur damit werden wir auch dem Anspruch Manfred Seebodes gerecht, das Strafrecht als Teil einer freiheitlichen Rechtsordnung zu denken.

* Zugleich Anmerkungen zu den BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L); BGHSt 58, 15, 27 ff. = HRRS 2012 Nr. 1046; BGH HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461.

[1] Dafür siehe besonders anhand der sog. unechten Unterlassung Seebode, FS Spendel, S. 317, 320 ff.; ders. JZ 2004, 305 ff.; vgl. auch instruktiv zur Strafvereitelung Seebode JZ 1998, 781 ff.

[2] BVerfGE 64, 389, 393 ff.: Schutz der Freiheit vor staatlicher Willkür; 32, 346, 362; 109, 133, 172; 113, 273, 308 f.; Schürmann, Unterlassungsstrafbarkeit und Gesetzlichkeitsprinzip (1986), S. 182 ff.; AnwK/Gaede, StGB, 2. Aufl. (2014 im Erscheinen), § 1 Rn. 1 f.

[3] Siehe nochmals mit scharfer Kritik am BVerfG Seebode JZ 2004, 305, 306 f.: Gesetzlichkeitsprinzip dem Verfall preisgegeben.

[4] Vgl. insoweit etwa aus jüngerer Zeit zu seinem Einsatz für eine schuldangemessene Handhabung des Heimtückemordes im Kontext des sog. Ausnutzungsbewusstseins Seebode StV 2004, 596 ff.

[5] Die Chimäre entstammt der griechischen Mythologie. Sie beschreibt ein Mischwesen, das aus dem Körper eines Löwen bestand, der auf dem Rücken zudem einen Ziegenkopf und am Schwanzende entweder einen Schlangen- oder Drachenkopf aufwies. Die feuerspeiende Chimäre suchte Mensch und Tier in Lykien heim. Mit ihrer Tötung wurde Bellerophon betraut, der die Chimäre vom Rücken des geflügelten Pferdes Pegasus töten konnte, indem er ihr einen mit Blei versehenen Speer in den Rachen warf. Siehe zur offenbar ersten dokumentierten Erwähnung dieses Mythos die Homer zugeschriebene Ilias, 6. Gesang, Zeilen 155 ff., 175 ff.

[6] Gleiches gilt prinzipiell auch für den Rat, den Hochschullehrer ggf. mündlich oder insbesondere schriftlich erteilen. Zusätzliche Probleme etwa des Ratschlages von abhängig beschäftigen Juristen bleiben dagegen außer Betracht, zu diesen siehe bereits LK/Vogel, 12. Aufl. (2007), § 17 Rn. 82; Matt/Renzikowski/Gaede, StGB (2013), § 17 Rn. 28.

[7] Siehe statt vieler BVerfG 1 BvR 299/89, Beschl. v. 25.2.1998; Roxin, AT/I, 4. Aufl. (2006), § 3 Rn. 51 ff. und monographisch etwa Safferling, Vorsatz und Schuld (2008).

[8] Siehe neben der Regelung der §§ 15-17 StGB weithin grundlegend BGHSt GS 2, 194, 200 ff.; krit. etwa Roxin AT/I (Fn. 7), § 19 Rn. 20 ff.

[9] Siehe statt vieler Stratenwerth/Kuhlen, AT, 6. Aufl. (2011), § 10 Rn. 2 ff.; Roxin AT/I (Fn. 7), § 19 Rn. 15 ff., vom Standpunkt eines weithin präventiv gedachten Schuldbegriffs.

[10] Vgl. vorbereitend Frank, FS Juristische Fakultät Universität Gießen (1907), S. 519 ff. Zum heutigen Verständnis etwa m.w.N. Stratenwerth/Kuhlen (Fn. 9), § 10 Rn. 2 ff.

[11] Dazu etwa BVerfGE 71, 108, 114 f.; 73, 206, 234 ff.; 78, 374, 381 f.; LK/Dannecker (Fn. 6), § 1 Rn. 53.

[12] BVerfGE 64, 389, 393; BVerfG NJW 2001, 1848, 1849; m.w.N. AnwK/Gaede (Fn. 2), § 1 Rn. 1 f.

[13] NK/Hassemer/Kargl, 4. Aufl. (2013), § 1 Rn. 6, 44; näher m.w.N. Grünwald ZStW 76 (1964), 1, 10 ff.; für eine Teilerklärung über das Schuldprinzip Roxin AT/I (Fn. 7), § 5 Rn. 24; für das "Ausgehen vom" Schuldgrundsatz BVerfGE 25, 269, 285 f.; 109, 133, 170 ff.

[14] Dafür nur BVerfGE 126, 170, 194 ff. = HRRS 2010 Nr. 656.

[15] Dazu neben dem BVerfG m.w.N. NK/Hassemer/Kargl (Fn. 13), § 1 Rn 19 f., 30 ff., 40 ff.

[16] M.w.N. BVerfGE 126, 170, 195 ff. = HRRS 2010 Nr. 656; zust. etwa Kuhlen JR 2011, 246, 249 und NK/Hassemer/Kargl (Fn. 13), § 1 Rn 19 f.: Programmsicherung, nicht Präzision um jeden Preis.

[17] Dafür nochmals BVerfGE 75, 329, 341 ff.: Bürger muss sich sachkundig machen; 126, 170, 195 ff. = HRRS 2010 Nr. 656: Strafbarkeit durch Auslegung zu ermitteln; siehe auch in krit. Wendung Seebode JZ 2004, 305, 307 f.: Bürger wird auf Judikate verwiesen.

[18] BVerfGE 78, 205, 213 f.; 126, 170, 196 = HRRS 2010 Nr. 656; dazu bestätigend m.w.N. Gaede, Der Steuerbetrug (zur Publikation in Vorbereitung für 2014), Kap. D II. 2. c).

[19] BVerfGE 126, 170, 197 ff. = HRRS 2010 Nr. 656; BVerfG NJW 2013, 365, 366 f. = HRRS 2012 Nr. 1043; NJW 2012, 907, 916 f. = HRRS 2012 Nr. 27; dazu auch m.w.N. NK/Hassemer/Kargl (Fn. 13), § 1 Rn. 70b: zwingende Mitverantwortung; Gaede, Der Steuerbetrug (Fn. 18), Kap. D II. 1. b) (1) (c) und 2. c) (2) (b).

[20] BVerfGE 126, 170, 198 ff. = HRRS 2010 Nr. 656; Böse Jura 2011, 617, 620; Kuhlen JR 2011, 246, 248 ff.; Saliger NJW 2010, 3195 f.; näher AnwK/Gaede (Fn. 2), § 1 Rn. 19 f., 24 f.

[21] BVerfGE 126, 170, 197 f. = HRRS 2010 Nr. 656; dazu näher einschließlich des Verschleifungsverbots Kuhlen JR 2011, 246, 248, 249; AnwK/Gaede (Fn. 2), § 1 Rn. 28 ff.

[22] BVerfGE 75, 329, 343.

[23] Dazu etwa Hörnle, FS Tiedemann, S. 325, 340 ff.

[24] BVerfGE 78, 205, 213 f.: "Der Betroffene wird[!]bei Zweifeln über die Eigentumslage durch das strafrechtliche Vorsatzerfordernis in ausreichendem Maße geschützt."; siehe auch zum unvermeidbaren Verbotsirrtum bei einem mangelnden Schutz gemäß Art. 103 II GG BVerfGE 95, 96, 140 ff. (Mauerschützenfälle); vereinzelt wurde die Rechtsprechung aufgegriffen in BGHSt 30, 285, 288. Näher zu den ggf. noch bedeutsameren Konsequenzen für den Vorsatz und den Tatbestandsirrtum, Gaede, Der Steuerbetrug (Fn. 18), Kap. D II. 2. c) (2) (a).

[25] Siehe bemerkenswert BVerfG 1 BvR 299/89, Beschl. v. 25.2.1998, weder bei Juris, noch bei Beck-Online.

[26] Zur Gefahr des Leerlaufs durch unbestimmte Rechtsbegriffe und abwägende Maßstäbe siehe etwa krit. Seebode JZ 2004, 305, 306 f.; Seebode, FS Spendel, S. 317, 324 ff.; LK/Dannecker (Fn. 6), § 1 Rn 184; Lackner/Kühl, 27. Aufl. (2011), § 1 Rn 2; Welzel, AT, 11. Aufl. (1969), S. 23; Köhler, AT (1997), S. 88; Naucke, Über Generalklauseln und Rechtsanwendung im Strafrecht (1973), S. 13 ff.; Schürmann (Fn. 2), S. 161 ff; MüKo/Schmitz, StGB, 2. Aufl. (2011), § 1 Rn. 46.

[27] Siehe AnwK/Gaede (Fn. 2), § 1 Rn. 19 f., 24 f. und ausführlicher Gaede, Der Steuerbetrug (Fn. 18), Kap. D II. 1. b) (1).

[28] Siehe dafür in jüngerer Zeit insbesondere Ransiek, Gesetz und Lebenswirklichkeit (1989), S. 20 ff.; ders., FS Tiedemann, S. 171 ff.; Walter, Der Kern des Strafrechts (2006), S. 228 ff. Grundlegend für die Diskussion schon Schmidhäuser, GS Martens, S. 231, 238 ff.

[29] Dazu näher Gaede, Der Steuerbetrug (Fn. 18), Kap. D II. 1. b) (1) (a), (b).

[30] Auch aus der Phalanx der Kritiker so z.B. m.w.N. Matt/Renzikowski/Basak (Fn. 6), § 1 Rn 14, 21.

[31] Dazu etwa Kuhlen JR 2011, 246, 249; C. Becker HRRS 2010, 383, 384 ff.; siehe auch Demko, Relativität der Rechtsbegriffe (2002), S. 170 ff.; Puppe, FS Rudolphi, S. 231, 233 f.; NK/Hassemer/Kargl (Fn. 13), § 1 Rn. 102.

[32] Näher dazu wieder Gaede, Der Steuerbetrug (Fn. 18), Kap. D II. 1. b) (1) (a).

[33] Zur verfassungsrechtlichen Bedeutung der sinnvollen Funktionszuordnung Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 20. Aufl. (Neudruck 1999), Rn. 482 f., 485 ff; zur Rechtsprechung etwa BVerfGE 68, 1, 86 f.

[34] Zur stets gebotenen Suche nach weniger klärungsbedürftigen Regelungsalternativen und auffindbaren Alternativen, siehe etwa schon Naucke (Fn. 25), S. 3 ff.; SSW/Satzger, StGB (2009), § 1 Rn 22; NK/Hassemer/Kargl (Fn. 16), § 1 Rn 41, 20; LK/Dannecker (Fn. 6), § 1 Rn 196; AnwK/Gaede (Fn. 2), § 1 Rn 25. Zu diesem bewahrenswerten Ausgangspunkt auch BVerfGE 47, 109, 120 f.; 64, 389, 393; 105, 135, 153; BGH NJW 2005, 374, 375 f. = HRRS 2004 Nr. 1004.

[35] Näher hierzu und zum Folgenden Gaede, Der Steuerbetrug (Fn. 18), Kap. D II. 1. b) (1) (b) und Kap. B VI. 1.

[36] Näher dazu wieder Gaede, Der Steuerbetrug (Fn. 18), Kap. D II. 1. b) (1): Auf der Basis eines Mindestmaßes an Vorhersehbarkeit muss die erforderliche Bestimmtheit in Abhängigkeit von den überhaupt vorhandenen Alternativen, dem zu regelnden Gegenstand und der Dringlichkeit des angestrebten Schutzes ermittelt werden. Dabei wird nicht übersehen, dass damit kein absoluter Bestimmtheitsmaßstab aufgestellt ist, sondern eine "kompromisshafte" (Kuhlen, in: Recht ohne Regeln?[2011], hrsg. v. Murmann, S. 19, 22 f.) Relation verschiedener Aspekte vertreten wird. Noch immer kommt darin aber ein begründetes Optimierungsgebot zum Ausdruck, für dieses auch ohne die aaO. gegebenen Konkretisierungen etwa LK/Dannecker (Fn. 6), § 1 Rn. 195 f.; Kuhlen, FS Otto, S. 89, 95 f.

[37] Siehe zum eigenen, die maßstabsskeptische Ansicht des BVerfG kritisierenden verfassungsrechtlichen Standpunkt, Gaede, Der Steuerbetrug (Fn. 18), Kap. C III. 2. und knapp AnwK/Gaede (Fn. 2), § 1 Rn. 25.

[38] Dazu näher Gaede, Der Steuerbetrug (Fn. 18), D II. 1. b) (1) (b) und schon sehr krit. Seebode JZ 2004, 305, 308 f. sowie selbst BVerfGE 92, 1, 18: Verweis auf das erkennbare Risiko als fragwürdiges Argument.

[39] Zu diesem Standard des geltenden Rechts m.w.N. BVerfGE 41, 121, 122 ff.; Stratenwerth/Kuhlen AT (Fn. 9), § 10 Rn. 77 ff.; Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 17 Rn. 1 f.; für ablehnende Ansichten aus jüngerer Zeit Herzberg, FS Otto, S. 265, 277 ff.

[40] Siehe im hiesigen Kontext für die grundsätzliche Möglichkeit etwa BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L); darüber hinaus m.w.N. BGHSt 5, 90, 92; BGH NJW 1980, 1005, 1006; Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 16 Rn. 20 f., 9 ff.

[41] M.w.N. NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 1 f.; Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 17 Rn. 1 f.; wegweisend Welzel SJZ 1948, 368 ff. Siehe auch BVerfGE 41, 121, 122: Gesetzgeber kodifiziert die Schuldtheorie.

[42] Zur umstrittenen aber gebotenen Sonderbehandlung des Irrtums über Erlaubnistatumstände m.w.N. BGHSt 3, 105, 107; BGH NStZ 2001, 530; 1987, 20; Wessels/Beulke/Satzger, 43. Aufl. (2013), Rn. 467 ff.; NK/Puppe (Fn. 13), § 16 Rn. 130 ff.; Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 16 Rn. 33 ff., § 17 Rn. 18.

[43] Zu diesem Appell klassisch Naka JZ 1961, 210 ff.; Welzel AT (Fn. 26), S. 163, 168; Arth. Kaufmann, Das Schuldprinzip, 2. Aufl. (1976), S. 130 ff.; HK-GS/Duttge, 3. Aufl. (2013), § 17 Rn. 1; prinzipiell abl. aber etwa Herzberg, FS Otto, S. 265, 277 ff.; Jakobs, FS Rudolphi, S. 107, 110 ff.; Tiedemann, FS Geerds, S. 95 ff., 99, 103 f.

[44] Kuhlen, Die Unterscheidung von vorsatzausschließendem und nicht vorsatzausschließendem Irrtum (1987), S. 291 ff.; MüKo/Joecks (Fn. 26), § 17 Rn. 1; LK/Vogel (Fn. 6), § 17 Rn. 1 f., 7; grundsätzlich HK-GS/Duttge (Fn. 43), § 17 Rn. 1 ff.

[45] Aus der heute zumindest selteneren Kritik Freund AT, 2. Aufl. (2009), § 4 Rn. 75 ff., § 7 Rn. 89 ff.; HK-GS/Duttge (Fn. 43), § 17 Rn. 2: nur für sog. Kulturnormen schuldtheoretisch unbedenklich; MüKo/Joecks (Fn. 26), § 17 Rn. 84; Köhler AT (Fn. 26), S. 411 ff.; klassisch Schmidhäuser NJW 1975, 1807, 1810; ders. JZ 1979, 361, 366 ff.

[46] BVerfGE 41, 121 ff. m. abl. Bespr. Langer GA 1976, 193 ff.; Schmidhäuser JZ 1979, 361, 362 f., 368; zur Bindungswirkung der Auslegung nach der Schuldtheorie Kramer/Trittel JZ 1980, 393 ff.

[47] Dafür m.w.N. Stratenwerth/Kuhlen AT (Fn. 9), § 10 Rn. 78 ff.; HK-GS/Duttge (Fn. 43), § 17 Rn. 1 f.; für ein begründendes Verantwortungsprinzip insofern Welzel AT (Fn. 26), S. 160 ff.; zum größeren Verständnis gegenüber dem Irrtum im Tatsächlichen BVerfGE 41, 121, 125.

[48] Zur Kritik besonders Walter (Fn. 28), S. 408 ff.; Manso Porto, Normunkenntnis aus belastenden Gründen (2009), S. 45; schon für die Befugnis zu einer weitgehenden Rückkehr zur Vorsatztheorie im Anschluss an Otto m.w.N. Herzberg, FS Otto, S. 265, 277 ff.

[49] BVerfGE 41, 121, 124 ff.; aus jüngerer Zeit besonders durchlässig BVerfG HRRS 2011 Nr. 280, 2009 Nr. 460; zu realistischen Möglichkeiten, den Spielraum gemäß Art. 3 I GG zu begrenzen, siehe Gaede, Der Steuerbetrug (Fn. 18), Kap. B VII.

[50] M.w.N. BVerfG HRRS 2011 Nr. 280, 2009 Nr. 460; BVerfGE 41, 121, 124 ff. Sie betrifft hier konkret die Frage, inwiefern der auch strafrechtlich zunächst konkretisierungsbedürftige normative Schuldbegriff in seiner Ausprägung als Gebot zu einer gerechten Abstimmung von Schuld und Rechtsfolge beachtet ist.

[51] M.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 17 Rn. 2.

[52] Zur Bedeutung des über den Vorsatz vermittelten Anlasses zur Prüfung der Rechtmäßigkeit siehe NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 54: Anlass zur Information über die Rechtslage vereinbart die Norm mit dem Schuldgrundsatz; Welzel AT (Fn. 26), S. 161 f.; Kuhlen (Fn. 44), S. 291 ff.; Köhler AT (Fn. 26), S. 407, 409 f.

[53] So zB Arth. Kaufmann, FS Lackner, S. 185, 186 f.; NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 3 f.

[54] Näher zum eigenen Ansatz schon Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 16 Rn. 9 ff. und § 17 Rn. 1 f.; ähnlich Arth. Kaufmann, FS Lackner, S. 185, 187 ff.; Tiedemann ZStW 81 (1969), 869, 878 ff.; LK/Vogel (Fn. 6), § 16 Rn. 31, § 15 Rn. 39; NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 95; i.E. weithin ähnlich über eine materielle Vorsatztheorie Otto Jura 1990, 645, 647; Herzberg, FS Otto, S. 265, 281 ff.

[55] Zu den "Kriterien" BGH NStZ 2006, 214, 217 f. = HRRS 2006 Nr. 100; LK/Vogel (Fn. 6), § 16 Rn. 32; BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L); zur intuitiven Natur der Abgrenzung Fischer, StGB, 60. Aufl. (2013), § 17 Rn. 11; krit. m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 16 Rn. 9 ff.

[56] Dazu dann unten auch III. 2. b).

[57] Zu ihr näher Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 17 Rn. 2 und 35 und unten III. 2. a). Zur gebotenen Erörterung zuletzt BGH HRRS 2013 Nr. 100.

[58] BGHSt GS 2, 194, 201 f.; 15, 377, 383; 45, 97, 101; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2000, 60, 61 f.; Roxin AT/I (Fn. 7), § 21 Rn. 12 f.; präzisierend NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 18 f. und Rn. 39: kein Ersatz der Erkenntnis des rechtlichen Verbots; zust. MüKo/Joecks (Fn. 26), § 17 Rn. 23.

[59] BGH GA 1969, 61; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2000, 60, 61; NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 15 f.

[60] Dazu zur Vermeidung von Wiederholungen bereits m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 17 Rn. 9. Für die Forderung nach einer erkannten Strafbarkeit etwa auch AG Göttingen NJW 1983, 1209, 1210; LG Bückeburg NJW 2005, 3014, 3017; LK11/Schroeder § 17 Rn. 7 f.; Otto ZStW 87 (1975), 536, 595; Köhler AT (Fn. 26), S. 403; Laubenthal/Baier GA 2000, 205, 208; Herzberg, FS Otto, S. 265, 273 f.; a.A. für das Disziplinarrecht NK/Neumann (Fn. 13) § 17 Rn. 27 ff.; Roxin AT/I (Fn. 7), § 21 Rn. 12; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, 28. Aufl. (2010), § 17 Rn. 5; i.E. auch OLG Stuttgart NStZ 1993, 344, 345: Tatunrecht muss erkennbar sein.

[61] BGHSt GS 2, 194, 202; GS 11, 263, 266; BGH wistra 1986, 218; BGH NJW 2009, 3173, 3176 = HRRS 2009 Nr. 718; 2011, 1236, 1239 = HRRS 2011 Nr. 486; Fischer (Fn. 55), § 17 Rn. 3 f.; Roxin AT/I (Fn. 7), § 21 Rn. 13; HK-GS/Duttge (Fn. 43), § 17 Rn. 5; einschränkend für Berufsrecht BGHSt 52, 307 ff. m. abl. Anm. Müßig NStZ 2009, 421, 425.

[62] M.w.N. BGHSt 56, 174, 182 = HRRS 2011 Nr. 486. Zur Teilbarkeit des Unrechtsbewusstseins siehe aber BGHSt 10, 35, 38 ff.; 22, 314, 318; BGH NStZ 1996, 236, 237; OLG Karlsruhe NJW 2003, 1061, 1062; zu ihrer Inkonsequenz m.w.N. Otto Jura 1990, 645, 647; Zabel GA 2008, 33, 45 f.; Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 17 Rn. 9; a.A. für die Vereinbarkeit mit dem eigenen Ansatz z.B. HK-GS/Duttge (Fn. 43), § 17 Rn. 8.

[63] M.w.N. BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L); HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461; Fischer (Fn. 54), § 13 Rn. 9c; siehe auch BGHSt 58, 15, 27 f., 31 = HRRS 2012 Nr. 1046; a.A. z.B. Dimakis, Der Zweifel an der Rechtswidrigkeit der Tat (1992), S. 43 ff.

[64] M.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 17 Rn. 32.

[65] Zu beidem siehe etwa BGHSt 45, 219, 225; BGH NJW 1996, 1604, 1605 f.; 2002, 3415, 3417; 2011, 1236, 1239 = HRRS 2011 Nr. 486; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2000, 60, 61: Inkaufnehmen aus Gleichgültigkeit.

[66] So im Ergebnis etwa BGH NJW 1996, 1604, 1605 f.; BGH NStZ 1996, 236, 237; AnwK/Schaefer (Fn. 2), § 17 Rn. 6; Neumann JuS 1993, 793, 795 f.; für die modifizierte Vorsatztheorie auch Otto Jura 1990, 645, 648.

[67] I.E. wie hier etwa Rudolphi, Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums (1969), S. 120 ff.; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben (Fn. 60), § 17 Rn. 5; Fischer (Fn. 55), § 17 Rn. 5; HK-GS/Duttge (Fn. 43), § 17 Rn. 14; Köhler AT (Fn. 26), S. 405; m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 17 Rn. 10; a.A. etwa Warda, FS Welzel, S. 499 ff., 501 ff.; Dimakis (Fn. 63), S. 47 ff., 57 ff., 60 ff.; Raschke NZWiSt 2013, 18, 19.

[68] Dazu BGHSt 4, 1, 4; 27, 196, 201 f.; 56, 174, 182 f. (zu zivilgerichtlichen Entscheidungen) = HRRS 2011 Nr. 486; 58, 15, 27 f. = HRRS 2012 Nr. 1046; BGH NStZ 2011, 461, 462 = HRRS 2011 Nr. 130; (mit gutem Grund infolge festgestellter Verschleierungsmaßnahmen); OLG Hamm JR 2004, 478, 479: Auskunft als möglicherweise rechtswidrig genüge; BayObLG NJW 1989, 1744, 1745; OLG Stuttgart NJW 1967, 122; OLG Köln MDR 1954, 374; zu kontroversen Entscheidungen gleichrangiger Gerichte Fischer (Fn. 54), § 17 Rn. 9c; zur entsprechenden Praxis auch D. Meyer JuS 1979, 250, 252 ff.; Kunz GA 1983, 457 ff.; einschränkend schon OLG Braunschweig NStZ-RR 1998, 251, 252: nicht bei völlig fehlendem Unrechtsbewusstsein nach Beratung durch Rechtsanwälte.

[69] Zu diesem sog. Eigenimportmodell BGHSt 58, 15 ff. = HRRS 2012 Nr. 1046; mit Anm. Donle GRUR-Prax 2013, 16; Flechsig-Bisle ZUM 2013, 130; Raschke NZWiSt 2013, 18.

[70] Dazu EuGH EuZW 2012, 663 ff. = HRRS 2012 Nr. 1087 und BGHSt 58, 15, 19 ff. = HRRS 2012 Nr. 1046.

[71] BGHSt 58, 15, 27 f., 31 f. = HRRS 2012 Nr. 1046; siehe teilweise krit. auch Raschke NZWiSt 2013, 18, 20.

[72] Für eine Entscheidung nach der Zumutbarkeit, die aber in die grundsätzlich psychologisch verstandene Prüfung des § 17 StGB integriert wird, OLG Stuttgart NJW 2008, 243, 244 f.: Irrtum "als unvermeidbar anzusehen"; OLG Celle NStZ-RR 2009, 110, 111 f.; OLG Hamm NStZ-RR 2010, 59 (L) = BeckRS 2009, 27806; andeutend schon früh OLG Stuttgart NJW 1967, 122. Siehe i.E. auch BGH NJW 2007, 3078, 3079 = HRRS 2007 Nr. 843 vor dem Hintergrund einer ernsthaft möglichen unionsrechtlichen Unverhältnismäßigkeit, zu ihrem Eintritt zusf. NK/Gaede (Fn. 13), § 284 Rn. 21b f.

[73] Fischer (Fn. 55) § 17 Rn. 7 (mit Verweis auf BGH 1 StR 217/85); OLG Frankfurt NStZ-RR 2003, 263; BayObLG NJW 1989, 1744, 1745; OLG Köln NJW 1996, 472, 473; zum individuellen Aspekt hier nur näher LK/Vogel (Fn. 6), § 17 Rn. 34, 40.

[74] Zu dieser Fallgruppe aus jüngerer Zeit BGHSt 55, 121, 130 f. = HRRS 2010 Nr. 488; BGH NJW 2007, 3078, 3079 = HRRS 2007 Nr. 843; OLG Stuttgart NJW 2006, 2422 ff.

[75] StRspr., siehe BGHSt 4, 1, 5; 4, 236, 242 f.; 21, 18, 20; 58, 15, 29 = HRRS 2012 Nr. 1046; BGH NStZ 2000, 307, 309; BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L); OLG Köln NJW 1996, 472, 473; Fischer (Fn. 55), § 17 Rn. 8.

[76] BGHSt 18, 192, 197; Fischer (Fn. 54), § 17 Rn. 9; siehe näher aber auch m.w.N. LK/Vogel (Fn. 6), § 17 Rn. 76.

[77] Dafür etwa BGHSt 5, 284, 289.

[78] HK-GS/Duttge (Fn. 43), § 17 Rn. 19; m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 17 Rn. 27: Selbstaufklärung weithin nur bei Rechtskundigen.

[79] Zu möglichen weiteren rechtskundigen Auskunftspersonen etwa BGHSt 5, 111, 118; OLG Hamburg NJW 1967, 213; für die seltene Akzeptanz der Auskünfte von Nichtjuristen BGHSt 40, 257, 264: erfahrener Arzt kann über zulässigen Behandlungsabbruch aufklären; zu Fachverbänden LK/Vogel (Fn. 6), § 17 Rn. 84.

[80] Dazu etwa OLG Frankfurt VRS 28, 423, 425 f.; BayObLG GA 1966, 182 f.; Löw, Die Erkundigungspflicht beim Verbotsirrtum nach § 17 StGB (2002), S. 122 f.

[81] Für Beispiele BGHSt 20, 342, 372; BayObLG StV 1992, 421; Fischer (Fn. 55), § 17 Rn. 9.

[82] Aus jüngerer Zeit BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L); HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461; BGH (Z) GRW 2011, 13; mustergültig auch BGHSt 48, 278, 289 und BGH NJW 1989, 409, 410.

[83] BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L); BGHSt 4, 347, 353; 40, 257, 264; 58, 15, 29 f.: Auskunftspersonen möglicherweise voreingenommen; BGH NJW 2000, 2366, 2368; NStZ 2000, 307, 309: Schutzwürdigkeit des Vertrauens erforderlich; 2011, 461, 462 = HRRS 2011 Nr. 230; BayObLG NJW 1989, 1744, 1745; m.w.N. LK/Vogel (Fn. 6), § 17 Rn. 79; zum notwendigen aber unbedenklichen Eigeninteresse des Rechtsanwaltes Ignor/Rixen, Handbuch des Arbeitsstrafrechts, 2. Aufl. (2008), § 1 Rn. 50; siehe zu diesem Aspekt auch sinnvoll einschränkend bereits BGHSt 48, 278, 288 f.

[84] M.w.N. etwa wieder BGHSt 58, 15, 29 = HRRS 2012 Nr. 1046; Kirch-Heim/Samson wistra 2008, 81, 83 f.: Sachkunde und Objektivität.

[85] M.w.N. BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L); BGHSt 40, 257, 264; BGH NJW 2000, 2366, 2368.

[86] Dazu erneut etwa m.w.N. BGHSt 58, 15, 29 = HRRS 2012 Nr. 1046; BGH NStZ 2011, 461, 462 = HRRS 2011 Nr. 230; NK/Neumann (Fn. 16), § 17 Rn. 74 ff., krit. zur sorgfaltsgemäßen Prüfung, die der Rechtssuchende regelmäßig nicht einschätzen kann Rn. 76 und Löw (Fn. 80), S. 111 ff.

[87] Dazu statt vieler m.w.N. BGHSt 58, 15, 29 ff. = HRRS 2012 Nr. 1046: vollständige Kenntnis von allen tatsächlich gegebenen, relevanten Umständen; Raschke NZWiSt 2013, 18, 19 f.; m.w.N. Fleischer NZG 2010, 121, 124, mit einer treffenden Ausnahme für eine schuldlos unvollständige Sachverhaltsdarlegung.

[88] So im Ergebnis BGHSt 30, 270, 276 f. zum OWiG; OLG Frankfurt NStZ-RR 2003, 263; OLG Hamm NJW 1982, 659, 661; BayObLGSt 1971, 24, 29 f.; aus jüngerer Zeit auch BGHSt 58, 15, 29 f, 31 = HRRS 2012 Nr. 1046: Bürger darf sich nicht mit mehrdeutigen oder unklaren Auskünften zufrieden geben.

[89] KG JR 1977, 379, 380 m. Anm. Rudolphi.

[90] Vgl. dazu BGHSt 21, 18, 22; OLG Bremen NStZ 1981, 265 f.; NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 78.

[91] BayObLGSt 1971, 149, 153; siehe mit dieser Tendenz zur Indizierung durch die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L). Siehe auch den problematischen Verweis auf die Einholung von Auskünften bei staatlichen Stellen BGH NStZ 2011, 461, 462 = HRRS 2011 Nr. 230.

[92] BGH HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461; BGHSt 2, 188, 193; OLG Braunschweig NStZ-RR 1998, 251; OLG Frankfurt NStZ-RR 2003, 263 f.; LK/Vogel (Fn. 6), § 17 Rn. 86; Fleischer NZG 2010, 121, 124; krit. NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 79; verfehlt noch strenger bei Rückgriffen des Rechts auf "ethische Wertungen" BayObLG NJW 1965, 163, 164; dazu schon Kirch-Heim/Samson wistra 2008, 81, 83.

[93] Dafür BGHSt 58, 15, 31 = HRRS 2012 Nr. 1046; BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L); HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461; OLG Köln NJW 1996, 472, 473; KG NVwZ-RR 2011, 647; zu einer unzureichenden mittelbaren Erkundigung über einen Mittäter BGH NStZ 2011, 461, 462 = HRRS 2011 Nr. 230.

[94] Zu den Fällen BGHSt 58, 15, 27 ff. = HRRS 2012 Nr. 1046; BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L); HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461.

[95] M.w.N. BGHSt 58, 15, 30 = HRRS 2012 Nr. 1046; so auch schon weniger beachtet BGH NStZ 2000, 307, 309.

[96] BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L); BGHSt 58, 15, 30 = HRRS 2012 Nr. 1046; BGH HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461; dazu auch schon Dahs, FS Strauda, S. 99 ff.; Kunz GA 1983, 457 ff.; Fischer (Fn. 55), § 17 Rn. 9a.

[97] BGHSt 58, 15, 30 = HRRS 2012 Nr. 1046; BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L); BGH HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461; früh Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben (Fn. 60), § 17 Rn. 18 und BGH NStZ 2000, 307, 309; BGHSt 48, 278, 289. Schon früher wurde ausgeführt, dass ein Irrtum, der auf einem Rechtsrat beruht, der allein zum Zweck einer Gesetzesumgehung eingeholt oder erteilt wurde, vermeidbar sein wird, KG JR 1977, 379 f. m. zust. Anm. Rudolphi; Fischer (Fn. 55), § 17 Rn. 9a.

[98] BGHSt 58, 15, 30, 31 f. = HRRS 2012 Nr. 1046; BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L) im Anschluss an Kirch-Heim/Samson wistra 2008, 81, 85; HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben (Fn. 60), § 17 Rn. 18; Raschke NZWiSt 2013, 18, 19 f.; zu möglichen Ausnahmen aber schon Fleischer NZG 2010, 121, 125.

[99] BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L) und BGHSt 58, 15, 31 f. = HRRS 2012 Nr. 1046.

[100] BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L); BGHSt 58, 15, 27 f. = HRRS 2012 Nr. 1046; früh schon BGH JZ 1978, 762 und NStZ 2000, 307, 309. Siehe aber zur Akzeptanz eines unvermeidbaren Verbotsirrtums BGH HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461.

[101] M.w.N. BGHSt 58, 15, 27 f. = HRRS 2012 Nr. 1046 insbesondere mit Verweis auf die problematischen Entscheidung BGH NStZ 2012, 160 (Vorsatz bei der Steuerhinterziehung, dazu m.w.N. Gaede, Der Steuerbetrug (Fn. 18), Kap. D. II. 2. c) (2) (a).

[102] M.w.N. BGHSt 58, 15, 27 f., 29 f., 31 f. = HRRS 2012 Nr. 1046; BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L); siehe anders aber BGH HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461.

[103] BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L): pauschale Hinweise auf die Rechtmäßigkeit des eigenen Tuns sind unzureichend; siehe etwa schon BGH NStZ 2000, 307, 309.

[104] Zur Kritik der Norm z.B. Schmidhäuser NJW 1975, 1807, 1810; ders. JZ 1979, 361, 366 ff.; Freund AT (Fn. 45), § 7 Rn. 89 ff.; HK-GS/Duttge (Fn. 43), § 17 Rn. 2: nur für sog. Kulturnormen schuldtheoretisch unbedenklich; MüKo/Joecks (Fn. 26), § 17 Rn. 84; zur Kritik an der überstrengen Auslegung etwa MüKo/Duttge (Fn. 26), § 15 Rn. 23 ff., 27; Lackner/Kühl (Fn. 26), § 17 Rn. 7; Roxin AT/I (Fn. 7), § 21 Rn. 39, 45; Stratenwerth/Kuhlen AT (Fn. 9), § 10 Rn. 90 ff.

[105] Fälle, in denen der BGH einen Erörterungsmangel hinsichtlich eines möglicherweise zu Unrecht übersehenen unvermeidbaren Verbotsirrtums rügt, sind fast nicht aufzufinden. Sie betreffen etwa die besondere Konstellation des DDR-Grenzregimes, BGH HRR-Strafrecht 2002, 13 (5 StR 363/01, Beschl. v. 6.11.2001); siehe aber zu notwendigen Feststellungen bei vorliegenden Anhaltspunkten instruktiv OLG Oldenburg NZV 2010, 305. Positive Feststellungen zum Vorliegen des Unrechtsbewusstseins sollen in einem Urteil nur erforderlich sein, wenn ernstliche und nicht nur theoretische Zweifel vorliegen, die der Täter regelmäßig darlegen muss, da im Allgemeinen ohne seine Äußerung keine derartigen Zweifel veranlasst seien, LK/Vogel (Fn. 6), § 17 Rn. 10; krit. unter dem Gesichtspunkt des Schweigerechts MüKo/Joecks (Fn. 26), § 17 Rn. 98.

[106] Partiell mit dieser Kritik etwa Köhler AT (Fn. 26), S. 412.

[107] So weithin auf einer funktionalistisch-generalpräventiven Basis Jakobs AT, 2. Aufl. (1991), 19/6 ff.; ders., Schuld und Prävention (1976), S. 8 ff., 18 f., 25 f., 33; Lesch JA 1996, 346, 347; partiell Manso Porto (Fn. 48), S. 26 ff., 81 ff.; AnwK/Schaefer (Fn. 2), § 17 Rn. 7; vgl. auch mit spezialpräventiven Aspekten zB Roxin, FS Henkel, S. 171, 181 ff., 187 ff. in einschränkender Absicht. Vgl. zur Kritik an diesem Standpunkt etwa Roos, Die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums nach § 17 StGB im Spiegel der BGH-Rechtsprechung (2000), S. 303 ff.; Schünemann, Grundfragen des modernen Strafrechtssystems (1984), S. 153, 176 ff.; Arth. Kaufmann (Fn. 43), S. 128 ff. (noch gegen die Lehre Mezgers); Stratenwerth/Kuhlen AT (Fn. 9), § 10 Rn. 6 ff.

[108] Näher zum erforderlichen konkreten Anlass m.w.N. Löw (Fn. 80), S. 157 f.; LK/Vogel (Fn. 6), § 17 Rn. 37, 39, 52; MüKo/Joecks (Fn. 26), § 17 Rn. 44 ff.; Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 17 Rn. 24; zum erforderlichen Anlass auch BVerfG 1 BvR 299/89, Beschl. v. 25.2.1998. Zu weit noch BGHSt GS 2, 194, 201 f., dagegen nur Stratenwerth/Kuhlen AT (Fn. 9), § 10 Rn. 83.

[109] Dafür etwa Rudolphi JR 1989, 387, 388; D. Meyer JuS 1979, 250, 253; ähnlich i.E. NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 54, 56; siehe überdies m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 17 Rn. 2, 22 und 24.

[110] Dies geht dabei vom klassischen Rechtsbegriffs Kants aus, nach dem das Recht die Koordination der äußeren Freiheit zum Gegenstand hat, Kant, Metaphysik der Sitten (Original 1797/1798, hier zitiert nach der Akademie-Textausgabe 1902 ff., Band VI, S. 203, Nachdruck, Berlin 1968), §§ B ff., S. 229 ff.; siehe im Kontext des Verbotsirrtums auch Köhler AT (Fn. 26), S. 409 f.

[111] Siehe so auch schon Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 17 Rn. 2, 22 und 24.

[112] Siehe auch, wenngleich für eine freiheitliche Rechtsordnung ggf. zu weitgehend, LK/Vogel (Fn. 6), § 17 Rn. 8, der die Frage aufwirft, ob es nicht problematisch ist, wenn gerade denjenigen ein unvermeidbarer Verbotsirrtum zugänglich ist, die sich teuren Rechtsrat leisten können, der selten gegen ihre eigenen Interessen gegeben werde.

[113] Zum problematischen Begriff siehe dabei nur Puppe, FS Rudolphi, S. 231, 234 f.

[114] So hat die Justiz in Konstellationen, in denen sie selbst die Verfassungs- und Unionsrechtskonformität einer Norm bezweifelt, vereinzelt bereits zu Recht anerkannt, dass das Risiko einer von Rechtsprechung und Verwaltung herbeigeführten unklaren Rechtslage nicht einseitig dem Normadressaten aufgebürdet werden darf: BGH NJW 2007, 3078, 3079 = HRRS 2007 Nr. 843; OLG Stuttgart NJW 2006, 2422, 2424.

[115] Für diese Wertung etwa bereits NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 51 f.; Naucke, FS Roxin, S. 503, 516 f.; Frister AT, 6. Aufl. (2013), § 19 Rn. 5; Raschke NZWiSt 2013, 18, 19 und BGH NJW 2007, 3078, 3079 = HRRS 2007 Nr. 843; OLG Stuttgart NJW 2006, 2422, 2423 f.; 2008, 243, 244 f.; OLG Celle NStZ-RR 2009, 110, 111 f.; OLG Hamm NStZ-RR 2010, 59 (L) = BeckRS 2009, 27806; BayObLG NStZ 2000, 148; LG Ravensburg NStZ-RR 2007, 353, 354; m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 17 Rn. 22 f., 32.

[116] Vgl. schon ohne Rekurs auf die Präzisierungspflichten Roxin AT/I (Fn. 7), § 21 Rn. 33: Ausrichtung nach beliebig behauptetem Unrecht aufgezwungen; Matt/Renzikowski /Gaede (Fn. 6), § 17 Rn. 22 f.; siehe auch für die Berücksichtigung der Pressefreiheit bei den Erkundigungspflichten von Journalisten AG Dresden BeckRS 2010, 25700.

[117] Zur dogmatischen Verankerung näher Hörnle, FS Tiedemann, S. 325 ff. Bemerkenswert wie hier schon BVerfG 1 BvR 299/89, Beschl. v. 25.2.1998.

[118] Dafür auch m.w.N. Roxin AT/I (Fn. 7), § 21 Rn. 39 f.

[119] Für diese Stimmen etwa Naucke, FS Roxin, S. 503, 516 f.; Neumann JuS 1993, 793, 798; NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 51 f., 71 f.; Puppe, FS Rudolphi, S. 231, 233 ff.; Lackner/Kühl (Fn. 26), § 17 Rn. 7: Unvermeidbarkeit bei ungeklärter Rechtsfrage; Löw (Fn. 79), S. 208 ff., 255 ff., 292 f.; Köhler AT (Fn. 26), S. 410; Velten, Normkenntnis und Normverständnis (2002), S. 399 ff., 457 f.; Zabel GA 2008, 33, 48 f., 53 ff.; ders., Schuldtypisierung als Begriffsanalyse (2007), S. 437 f. Aus der Rechtsprechung ähnlich auch OLG Stuttgart NJW 2008, 243, 244 f.; OLG Celle NStZ-RR 2009, 110, 111 f.; OLG Hamm NStZ-RR 2010, 59 (L) = BeckRS 2009, 27806.

[120] Grundlegend Warda, FS Welzel, S. 499 ff., 508 ff.; ders., FS Lange, S. 119, 135 ff.; Naucke, FS Roxin, S. 503, 516 f.; Löw (Fn. 80), S. 208 ff., 255 ff., 292 f.; Köhler AT (Fn. 26), S. 410; LK/Vogel (Fn. 6), § 17 Rn. 28, 68 f.; noch weitergehend bei einem vorliegenden "Normenchaos" m.w.N. NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 33 f., 51 f., 70 ff.; ders. JuS 1993, 793, 798. Siehe etwa zur Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz oder der Mobilität des Bürgers OLG Celle NStZ-RR 2009, 110, 111 f.: Interesse des Einzelnen an der Vornahme der Handlung und Interesse der Allgemeinheit an ihrer Unterlassung für den konkreten Einzelfall abzuwägen; OLG Hamm NStZ-RR 2010, 59 (L) = BeckRS 2009, 27806; siehe auch früh OLG Schleswig SchlHA 1966, 206, 207 m. zust. Anm. Naucke SchlHA 1966, 232, 234.

[121] Zur Begründung der Ansicht über den mangelnden Vorwurf m.w.N. NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 51; a.A. insoweit etwa m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 17 Rn. 23.

[122] Siehe etwa NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 52: kein Schuldvorwurf, bevor nicht eine gerichtliche Entscheidung für die Strafbarkeit vorlag, die nicht durch eine andere neutralisiert wurde. Wie Neumann aber auch Puppe, FS Rudolphi, S. 231, 233 ff.: Rechtsprechung sei weithin Rechtssetzung, vor dieser könne der Bürger nicht die für das (potenzielle) Unrechtsbewusstsein erforderliche Gewissheit erzielen.

[123] Für diese etwa m.w.N. Roxin AT/I (Fn. 7), § 21 Rn. 33 f.; wohl ebenso LK/Vogel (Fn. 6), § 17 Rn. 28.

[124] Dabei wird hier nicht übersehen, dass heute zu Recht auch das BVerfG für Rechtsprechungsänderungen einen Vertrauensschutz erwägt, der infolge der anerkannten Konkretisierungsfunktion der Rechtsprechung in der Tat unvermeidlich ist, siehe zur Übernahme in das Prüfprogramm BVerfGE 126, 170, 199 = HRRS 2010 Nr. 656; BVerfGK 18, 430 ff. = HRRS 2011 Nr. 737 m. instr. Anm. Kuhlen HRRS 2012, 114 ff.; ders., JR 2011, 246, 248 ff.; Saliger NJW 2010, 3195, 3196; zu entsprechenden Literaturforderungen (vgl. etwa Neumann ZStW 103[1991], 331 ff.; Schulz, FS Roxin II, S. 305, 313 ff.) bereits zust. m.w.N. AnwK/Gaede (Fn. 2), § 1 Rn. 41. Hier geht es jedoch darum, ob in der Lage einer noch fehlenden Konkretisierung das verfassungsrechtlich bestimmte Gesetz praktisch als unanwendbar betrachtet werden darf. Ein aus der Rechtsprechung entspringender Vertrauenstatbestand fehlt in diesem Fall.

[125] Teilweise anders etwa Roxin AT/I (Fn. 7), § 21 Rn. 34, der möglicherweis auch hier den "Übervorsichtigen" schützen will. Soweit die Strafbarkeit jedoch bejaht wird, lässt sich das Verhalten schwerlich als übervorsichtig bewerten. Bleibt es hingegen straflos, führt die im Einzelfall mit der hier vertretenen Ansicht angenommene Unrechtseinsicht allein nicht zur Strafbarkeit.

[126] Allerdings werden insoweit bei der Objektivierung die konkreten objektiven Verhältnisse und die ggf. eingeholten oder unterlassenen Erkundigungen oft in die Prüfung einbezogen, so mit schuldbegründender Wirkung OLG Celle NStZ-RR 2009, 110, 111 f.; OLG Hamm NStZ-RR 2010, 59 (L) = BeckRS 2009, 27806. Zum Beispiel Roxin AT/I (Fn. 7), § 21 Rn. 34 will die individuelle Vorstellung, ob die Rechtmäßigkeit oder die Rechtswidrigkeit wahrscheinlich war, berücksichtigen. Ein so verstandener Unzumutbarkeits-/Analogieansatz nähert sich aber der hier vertretenen Position bereits weithin an.

[127] Insofern dürfte lediglich Raum bestehen, eine schuldausschließende Unzumutbarkeit in dem Sonderfall zu erwägen, in dem der Einzelne einen Unrechtszweifel in der Handlungssituation gar nicht beheben kann und er nach seiner Vorstellung nur die Wahl zwischen zwei jeweils als rechtswidrig betrachteten Verhaltensalternativen hat. Zu dieser Fallgruppe, in der dem Einzelnen schon jede Verhaltensalternative fehlen kann, siehe (mit weiterem Zuschnitt) Warda, FS Welzel, S. 499, 508 ff., 519 ff., 526 ff.; NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 34; ders. JuS 1993, 793, 796; HK-GS/Duttge (Fn. 43), § 17 Rn. 14; hier für eine analoge Anwendung des § 17 StGB Jakobs (Fn. 107), AT 19/30; Roxin AT/I (Fn. 7), § 21 Rn. 33 f.; zu den möglichen Umsetzungsoptionen Matt/Renzikowski /Gaede (Fn. 6), § 17 Rn. 11. Eine unsichere oder fehlende Rechtskenntnis des Bürgers, die auf staatlichen Regelungsdefiziten beruht, behandeln weithin objektiv wertend auch BGH NJW 2007, 3078, 3079 = HRRS 2007 Nr. 843; OLG Stuttgart NJW 2006, 2422, 2424; LG Ravensburg NStZ-RR 2007, 353, 354 als unvermeidbaren Verbotsirrtum.

[128] Siehe aus den Reihen der Kritiker auch für eine Teillösung über § 17 StGB NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 52.

[129] Dafür erneut nur grundlegend OLG Stuttgart NJW 2008, 243, 244 f.

[130] Nach anderer Ansicht soll bereits die erkannte Möglichkeit genügen, Unrecht zu begehen, NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 33; MüKo/Joecks (Fn. 26), § 17 Rn. 25; Kunz GA 1983, 457, 462 f.; Warda, FS Welzel, S. 499 ff., 504 ff., 517 ff.; weithin Stratenwerth/Kuhlen AT (Fn. 9), § 10 Rn. 84 f.; gegen das bedingte Unrechtsbewusstsein i.S. der Rechtsprechung auch Puppe, FS Rudolphi, S. 231, 234 ff. (mit der oft anzutreffenden aber unzutreffenden Behauptung, dass die Rechtswidrigkeit des Tuns nicht Gegenstand des Willens sein könnte; tatsächlich kann es unschwer Gegenstand einer Vorstellung sein, entweder von der Rechtmäßigkeit des Tuns auszugehen oder sich trotz einer akzeptierten Rechtswidrigkeit für das Verhalten zu entscheiden). Wie hier gegen die Aufgabe des voluntativen Elements bei § 17 StGB, welche die Tatschuld weiter marginalisieren könnte, siehe etwa schon treffend Rudolphi (Fn. 67), S. 120 ff.; Samson/Kirch-Heim wistra 2008, 81 f.; zur vorausliegenden Auseinandersetzung zum Tatvorsatz und zum eigenen Standpunkt begründend bereits m.w.N. Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 15 Rn. 15 ff.

[131] Diejenigen, die das voluntative Element hier (und beim Vorsatz) ablehnen, müssten insofern - weichen sie nicht auf die Unzumutbarkeit aus - dafür streiten, das Wissenselement strenger zu bestimmen bzw. zu handhaben, vgl. entsprechend Puppe, FS Rudolphi, S. 231, 235 f.; Frister AT (Fn. 115), § 19 Rn. 5: gewichtige Zweifel müssen für den Verbotsirrtum genügen; s. auch Stratenwerth/Kuhlen AT (Fn. 9), § 10 Rn. 84 f. und Dimakis (Fn. 63), S. 111 ff., 155 f., der die erkannte überwiegende Wahrscheinlichkeit der Unrechtsbegehung fordert.

[132] Siehe im Ansatz auch noch BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L): "Insoweit kann das Vertrauen des Täters in juristische Auskünfte sowohl im Rahmen des Tatbestandsvorsatzes Bedeutung erlangen als auch sich im Bereich der Schuld auf die Strafbarkeit auswirken (vgl. Kirch-Heim/Samson, wistra 2008, 81)."

[133] So auch wieder die beispielgebende Entscheidung BGH HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461.

[134] Dazu zusf. Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 15 Rn. 15 ff.; aus jüngerer Zeit etwa auch zum Wirtschaftsstrafverfahren BGH HRRS 2013 Nr. 600; zu ambivalenten Indizien BGH HRRS 2013 Nr. 935.

[135] BGH NJW 2007, 3078, 3079 = HRRS 2007 Nr. 843: Risikowertung gerade bei der subjektiven Tatseite zu beachten; OLG Stuttgart NJW 2006, 2422, 2424; 2008, 243 ff.; OLG Karlsruhe NJW 2003, 1061, 1062; LG Ravensburg NStZ-RR 2007, 353, 354; grundsätzlich auch OLG Celle NStZ-RR 2009, 110, 111 f.; OLG Hamm NStZ-RR 2010, 59 (L) = BeckRS 2009, 27806; zur ungenügenden Bezeichnung eines Gesetzes, die Normen praktisch unauffindbar macht, BayObLG NStZ 2000, 148.

[136] So schon OLG Stuttgart NJW 2008, 243, 245 u.a. mit Verweis auf NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 72; siehe entsprechend auch gegen die bislang dem Bürger abverlangte Regele in dubio contra libertate Puppe, FS Rudolphi, S. 231, 232 ff.

[137] Bemerkenswert anders BGHSt 58, 15, 28 = HRRS 2012 Nr. 1046, dort wird dem Bürger entgegengehalten, dass er sich für die Straflosigkeit nicht auf eine bereits entsprechende Rechtsprechung berufen könne, siehe insoweit auch krit. Raschke NZWiSt 2013, 18, 20.

[138] Dahingehend zweifelhaft etwa die Würdigung im Fall Mannesmann bei BGH NJW 2006, 522, 529. Insoweit eher zutreffend etwa LG Köln NJW 2012, 2128, 2129.

[139] Für die dort bereits größere Bereitschaft, andere subjektive Perspektiven des Bürgers bereitwillig zu akzeptieren, BGH NJW 2007, 3078, 3079 = HRRS 2007 Nr. 843; OLG Stuttgart NJW 2006, 2422, 2424; 2008, 243 ff.; OLG Hamm NStZ-RR 2010, 59 (L) = BeckRS 2009, 27806.

[140] Im Grunde wie hier schon Stratenwerth/Kuhlen AT (Fn. 9), § 10 Rn. 92; wohl a.A. KG JR 1977, 379 f. m. zust. Anm. Rudolphi; Fischer (Fn. 55), § 17 Rn. 9a; LK/Vogel (Fn. 6), § 17 Rn. 86.

[141] Insoweit teilweise wie hier Fischer (Fn. 55), § 17 Rn. 9a: Wird Rechtsrat mit dem Ziel eingeholt oder erteilt, ein bestimmtes moralisch verwerfliches Ziel ohne Gesetzesverstoß und damit erlaubt zu erreichen, bleibt der Rat maßgeblich. Anders soll es aber liegen, wenn der Rechtsrat allein zum Zweck einer Gesetzesumgehung eingeholt oder erteilt wird, dann soll ein aus dem Rechtsrat folgender Irrtum vermeidbar sein.

[142] Siehe insoweit dazu, dass die Anforderungen der Meinungsfreiheit schon die Ebene der Tatbestandsfeststellung betreffen m.w.N. BVerfGE 94, 1, 8 ff.; BVerfG HRRS 2009 Nr. 557 ("durchgeknallter Staatsanwalt"); BayObLG NStZ-RR 2002, 40, 41 f.; Matt/Renzikowski/Gaede (Fn. 6), § 185 Rn. 9, § 186 Rn. 3 f., zur besonderen Vorsicht bei Kritik an staatlichem Handeln § 193 Rn. 14 ff., 16 f.

[143] BGH HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461.

[144] BGH HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461.

[145] BGH HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461.

[146] Für diese etwa MüKo/Duttge (Fn. 26), § 15 Rn. 26; HK-GS/Duttge (Fn. 43), § 17 Rn. 17; Roos (Fn. 107), S. 194 ff.; einschränkend auch OLG Stuttgart NJW 2006, 2422, 2423: allein im Kernstrafrecht aufrechtzuerhalten; Fischer (Fn. 54), § 17 Rn. 8; richtig einordnend Otto Jura 1990, 645, 649. In der Sache dürfte der Rekurs auf das Gewissen i.S. einer gewissenhaften Prüfung der Rechtslage "unter Anspannung ...[der]geistigen Erkenntniskräfte" gemeint sein, vgl. BGHSt 45, 148, 155.

[147] Siehe etwa die referierten Maßstäbe in BGH HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461, wenngleich sie dort vorbildlich gehandhabt werden.

[148] Siehe auch bereits NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 76 krit. zur sorgfaltsgemäßen Prüfung, die der Rechtssuchende regelmäßig nicht einschätzen kann, Löw (Fn. 80), S. 111 ff.; abl. zur eingeschränkten Anerkennung des Vertrauensgrundsatzes LK/Vogel (Fn. 6), § 17 Rn. 49 f.

[149] Siehe aus der Rechtsprechung vorbereitend BGHSt GS 2, 194, 200 ff.; später etwa verfassungsrechtlich BVerfG 1 BvR 299/89, Beschl. v. 25.2.1998; LK/Vogel (Fn. 6), § 17 Rn. 1 f.

[150] In diesem Sinne krit. zur aktuellen Praxis etwa Kunz GA 1983, 457, 459 ff.; Naucke, FS Roxin, S. 503 ff.; Velten (Fn. 119), S. 110 ff.; Roos (Fn. 107), S. 152 ff. (294 ff.); Rudolphi JR 1989, 387, 390.

[151] In diese Richtung für die hL Roxin AT/I (Fn. 7), § 21 Rn. 41 f., 45; MüKo/Joecks (Fn. 26), § 17 Rn. 87; HK-GS/Duttge (Fn. 43), § 17 Rn. 3; SSW/Momsen (Fn. 34), § 17 Rn. 1; funktionalistisch Jakobs (Fn. 107), S. 18 f.: bei änderbarem Recht desavouiere nur wissentliches Zuwiderhandeln; Timpe GA 1984, 51, 54. Gegen übersteigerte Anforderungen in der Judikatur KG JR 1964, 68, 70; OLG Stuttgart NJW 2008, 243 ff.; praktisch BGHSt 48, 278, 288 f.

[152] Zu der schon lange erhobenen Kritik, dass die vom BGH befürworteten Erkundigungspflichten - konsequent angewendet - das Sozialleben zum Erstarren bringen müssten, siehe schon Rudolphi (Fn. 67), S. 210; Roxin, FS Henkel, S. 171, 187 ff.; AnwK/Schaefer (Fn. 2), § 17 Rn. 9; Frister AT (Fn. 115), § 19 Rn. 8 f.

[153] Vgl. z.B. Rudolphi (Fn. 67), S. 238 ff., 249 ff.; Velten (Fn. 119), S. 110 ff., 344 ff., 399 ff., 456 ff.; Frister AT (Fn. 115), § 19 Rn. 8 f.; HK-GS/Duttge (Fn. 43), § 17 Rn. 16, 19; vgl. im Grunde auch BGHSt GS 2, 194, 209: Zumutbarkeit; weiterführend auch Roxin AT/I (Fn. 7), § 21 Rn. 39 f.: Orientierung an zureichenden Gründen und an der Zumutbarkeit; ders., FS Tiedemann, S. 375, 389 f.

[154] Siehe insoweit bereits in einem Einzelfall entsprechend instruktiv BGH NJW 1989, 409, 410: keine konkreten Anhaltspunkte, die dem Anfragen Mängel des anwaltlichen Rates erkennbar machen; m.w.N. HK-GS/Duttge (Fn. 43), § 17 Rn. 16, 18. Die dortige Handhabung hat aber zu Unrecht nicht in das ständige Prüfprogramm der Rechtsprechung Eingang gefunden. Zu Recht fordert auch besondere Umstände, die Zweifel an der verlässlichen Auskunft bieten, BVerfG 1 BvR 299/89, Beschl. v. 25.2.1998.

[155] In diesem Sinne auch LK/Vogel (Fn. 6), § 17 Rn. 85; NK/Neumann (Fn. 13), § 17 Rn. 78; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben (Fn. 60), § 17 Rn. 18; Roxin AT/I (Fn. 7), § 21 Rn. 62: bestimmte, eindeutige Stegreifauskunft möglich; vermittelnd Kirch-Heim/Samson wistra 2008, 81, 85; gegen den "Rat zwischen Tür und Angel" aber etwa BayObLG StV 1992, 421; OLG Bremen NStZ 1981, 265 f.; Fischer (Fn. 54), § 17 Rn. 9a; Rudolphi JR 1977, 380, 381.

[156] Insoweit ist nicht zu vergessen, dass die Anwälte einer zivilrechtlichen Haftung unterliegen. Ggf. sind sie, was allerdings bedeutend voraussetzungsvoller ist, auch strafrechtlich über die mittelbare Täterschaft, die Anstiftung oder die Beihilfe an der Vorsatztat beteiligt und mögliche Täter eines etwaigen Fahrlässigkeitsdelikts, siehe etwa knapp dazu Dahs, FS Strauda, S. 99, 101 ff.

[157] BGHSt 58, 15, 30 f. = HRRS 2012 Nr. 1046, dort auch mit Einwänden zu einem ggf. erkennbaren schädlichen Eigeninteresse (dazu krit. Raschke NZWiSt 2013, 18, 20) und einer nicht auf dem entscheidenden Sachverhalt beruhenden Prüfung.

[158] BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L), der Angeklagte wollte sich dort auf eine pauschale Auskunft eines ebenfalls an der Ausstrahlung interessierten Senders verlassen und war mit den einschlägigen Parolen der Hitlerjugend vertraut; siehe auch Winkler jurisPR-StrafR 13/2008 Anm. 3.

[159] BGH HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461.

[160] Siehe aber andeutend BGHSt 58, 15, 30 f. = HRRS 2012 Nr. 1046; ebenfalls allein andeutend BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L): "wie immer auch dieses Mal von unseren Rechtsanwälten als strafrechtlich nicht relevant und ohne Verstöße gegen die Jugendschutzordnung gewertet worden".

[161] Dazu BGH HRRS 2008 Nr. 458 = NStZ-RR 2009, 13 (L); siehe aber im Ergebnis hinreichend differenziert BGH HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461.

[162] Hierfür vornehmlich BGHSt 58, 15, 27 ff., 30 ff. = HRRS 2012 Nr. 1046. Siehe auch Raschke NZWiSt 2013, 18: Entscheidung gerade im wirtschaftsstrafrechtlichen Kontext beachtlich. Andeutend LK/Vogel (Fn. 6), § 17 Rn. 8.

[163] Angesichts der hier betroffenen schwierigen Rechtsfragen, die erst BGHSt 55, 191 ff. = HRRS 2010 Nr. 704 verbessert zu lösen wusste, wäre nach den jüngsten BGH-Vorgaben angesichts der hier zu treffenden Entscheidung über Leben und Tod ein schriftliches Gutachten die naheliegende Forderung gewesen.

[164] So wird etwa aus Hamburg von einem Fall berichtet, in denen Hells Angels vergeblich nach Vereinsverboten anwaltlich unterstützt eine Auskunft begehren, ob veränderte "Kutten" den strafrechtlichen Verboten noch unterfallen, zur nun bejahten Strafbarkeit mit dem Vorwurf einer unzureichenden Erkundigung LG Hamburg, Urteil v. 13.2.2013, 705 Ns 58/12 (nicht rechtskräftig). Weitere Fälle betreffen die bisher seitens der Staatsanwaltschaften unisono zurückgewiesene Forderung, Compliance-Programme zu zertifizieren.

[165] Dies gilt dabei trotz des Umstandes, dass sich nicht jeder Bürger gleichermaßen einen (teuren) Rechtsrat leisten kann, dahingehend aber zweifelnd LK/Vogel (Fn. 6), § 17 Rn. 8. Soziale Ungleichheiten können die Schuld eines Einzelnen, der auf ein unabhängiges Rechtsgutachten vertraut, das nicht als Gefälligkeit belegt ist, schwerlich begründen. Die soziale Ungleichheit wäre nicht behoben, indem man "den Reichen" als schuldig behandelt. Die Kritik müsste sich, von der gebotenen Einzelfallprüfung entsprechender Gutachten abgesehen, auf eine ggf. ungenügende Rechtsaufklärung etwa durch die Behörden richten. Manfred Seebode hätte eine etwaige Gegenposition absehbar als schlechthin freiheitswidrig gerügt.

[166] Insoweit kommt nicht nur in Betracht, dass die konkret erfolgreiche Gutachtenvergabe Eingriffe in die Unabhängigkeit des Gutachters aufweist. Es ist ebenso daran zu denken, dass zuvor andere Anwälte/Hochschullehrer angefragt worden sind, die den Auftrag infolge einer strafbarkeitsbejahenden Auffassung abgelehnt haben bzw. die sodann nicht mehr nach einem schriftlichen Gutachten gefragt worden sind, siehe nur Dahs, FS Strauda, S. 99, 100; LK/Vogel (Fn. 6), § 17 Rn. 87. Auch jene Umstände wären in die Prüfung des möglichen (bedingten) Unrechtsbewusstseins und der Vermeidbarkeit des Irrtums einzubeziehen.

[167] Erneut mustergültig BGH HRRS 2013 Nr. 445 = NStZ 2013, 461: Zurückweisung von früheren Versuchen, die rechtliche Analyse im Sinne des Angeklagten zu beeinflussen.

[168] Zu den insoweit ggf. auftretenden Problemen der belastenden Würdigung legitimen Verteidigungsverhaltens unter dem Gesichtspunkt des Teilschweigens siehe problematisch BGHSt 58, 15, 28, 30 f. = HRRS 2012 Nr. 1046: Beruft sich der Angeklagte zu seiner Verteidigung auf den Rechtsrat von Rechtsanwälten, verweigert er aber eine Überprüfung der Auskunftserteilung, indem er die Rechtsanwälte nicht von ihrer Schweigepflicht entbindet, kann dies zu seinen Lasten gewertet werden. Dieses nicht seltene Folgeproblem kann hier indes nicht näher verfolgt werden.

[169] Auch der Held Bellerophon, der die Chimäre töten konnte, wurde in seinem guten Tun übermütig. Als er, so der Mythos, mit Pegasus auf den Olymp flog, wurde er von Zeus jäh auf den Boden der Tatsachen zurückgeholt. Eine umfassende verfassungsrechtliche Aktivierung des Schuldgrundsatzes ist derzeit zwar nicht absehbar. Ein allzu heldenhafter Kampf gegen den unvermeidbaren Verbotsirrtum mag in Zukunft aber auslösen, dass das BVerfG die Fachgerichte nicht nur an das Gesetzlichkeitsprinzip, sondern auch an den Schuldgrundsatz erinnert, siehe in diesem Sinne vereinzelt bereits BVerfG 1 BvR 299/89, Beschl. v. 25.2.1998. Die Strafrechtler sollten es so weit nicht kommen lassen, siehe auch zum Tatbestandsirrtum Gaede, Der Steuerbetrug (Fn. 18), Kap. D II. 2. c) (2) (a).