HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
November 2013
14. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die Gemeingefährlichkeit als systemprägendes Element der Brandstiftungsdelikte
Von Prof. Dr. Diethelm Klesczewski, Universität Leipzig
Die durch das 6. StrRG neugefassten Vorschriften zur Strafbarkeit der Brandstiftung (§§ 306-306f StGB) gelten in weiten Teilen als "grob mißglückt".[1] Die nachfolgende Abhandlung unternimmt es, drei zentrale Probleme der Brandstiftungsdogmatik dadurch zu lösen, dass sie die Gemeingefährlichkeit der Begehungsweise als systemprägendes Element dieser Straftatengruppe herausarbeitet. Wenn dies im Rahmen einer Gedächtnisschrift für Manfred Seebode geschieht, dann nicht, weil diese Bestimmungen im Zentrum seines wissenschaftlichen Schaffens standen. Vielmehr geschieht dies in dem Gedenken an die große Bedeutung, welche der verehrte Kollege der Gesetzgebungsarbeit gerade auf dem Gebiet des Strafrechts zugemessen hat. Wie sich dem Vorwort und dem Schrifttumsverzeichnis der zu seinem 70. Geburtstag erschienen Festschrift gut entnehmen lässt, hat Manfred Seebode auch als Rechtspolitiker namentlich durch die von ihm in einer Vielzahl von Gesetzgebungsverfahren erstatteten Gutachten gewirkt.[2] Nicht zuletzt drückt sich diese seine Haltung auch in dem hohen Rang aus, dem er dem Bestimmtheitsgrundsatz zugewiesen hat.[3] Wer wie er von diesem freiheitlich demokratischen Geist geprägt war, den muss es erschüttern und hat es, wie ich aus eigenen Gesprächen mit ihm erinnere, bedrückt, wenn legislative Arbeit von einer Vielzahl von Unklarheiten und Wertungswidersprüchen derart durchzogen ist, dass man den daran Beteiligten geneigt ist, "die Fähigkeit abzusprechen, ein Gesetzbuch zu machen", mit Hegel gesprochen, bekanntlich "einer der größten Schimpfe", der einem juristischen Stande angetan werden kann.[4] Die folgenden Zeilen bemühen sich darum, das durch derartige Gesetze angeschlagene Ansehen dadurch wiederherzustellen, dass man mit den Mitteln der juristischen Auslegungskunst versucht zu retten, was zu retten ist.
Gemäß § 306 Abs. 1 StGB wird mit einer Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren bestraft, wer eine der dort in den Nr. 1-6 genannten, fremden Sachen in Brand setzt oder durch Brandlegung zumindest teilweise zerstört. In Rechtsprechung und Schrifttum ist bekanntlich umstritten, ob es sich hierbei nur um eine qualifizierte Sachbeschädigung handelt, oder ob dieser Tatbestand einen Eigentumsangriff mit einer gemeingefährlichen Begehungsweise kombiniert. Versteht man diese Norm in der zuerst genannten Weise, lässt sich zwar ohne Weiteres begründen, dass die Einwilligung des Eigentümers das Unrecht der Brandstiftung ausschließt. Man gerät dann
aber in das von Liesching aufgezeigte Dilemma, entweder die Strafbarkeit wegen Brandstiftung mit Todesfolge von der Eigentumslage abhängig machen, oder aber die einfache Brandstiftung entgegen dem Wortlaut des Gesetzestextes als Grunddelikt streichen zu müssen.[5] Ferner zwingt diese Interpretation von § 306 Abs. 1 StGB dazu, das im Verhältnis zu § 306d I 3. Var. StGB auftretende "Strafrahmenrätsel", wonach jemand mildere Strafe droht, wenn er nicht nur eine fremde Sache anzündet, sondern zudem noch einen anderen fahrlässig an der Gesundheit gefährdet[6], so zu lösen, dass man Tateinheit zwischen beiden Delikten annimmt[7], darüber dann aber zu dem befremdlichen Schuldspruch gezwungen wird, wegen (vorsätzlicher) Brandstiftung in Tateinheit mit fahrlässiger Brandstiftung zu verurteilen. Diese drei Probleme lassen sich, wie ich im Folgenden zeigen möchte, lösen, wenn man § 306 Abs. 1 StGB in bestimmter Weise als gemeingefährliches Delikt versteht. Hierzu soll als erstes zu dem Streit um die Angriffsrichtung der einfachen Brandstiftung Stellung bezogen werden (I.), um sodann den zugrunde zu legenden Begriff der Gemeingefährlichkeit zu präzisieren (II.). Auf dieser Basis zeigt der vorliegende Beitrag dann auf, wie die Einwilligung dennoch als Unrechtsaufhebungsgrund verstanden werden kann (III. 1.), dass die einfache Brandstiftung zu Recht in § 306c StGB als Grunddelikt genannt wird (III. 2.) und wie sich die Konkurrenzverhältnisse derart klären lassen, dass man zu einem sinnvollen Schuldspruch kommt (III. 2.).
I. Kritik der Reduktion der Brandstiftung auf eine Sachbeschädigung
1. Nach überwiegender Ansicht im Schrifttum erschöpft sich das in § 306 Abs. 1 StGB umschriebene Delikt in einem Angriff auf fremdes Eigentum.[8] Genau wie § 303 I StGB schildere auch der § 306 Abs. 1 StGB einen Angriff auf fremde Sachen, der im Verhältnis zur einfachen Sachbeschädigung lediglich durch eine spezifische Schädigungsweise und einen eingegrenzten Kreis von Tatobjekten herausgehoben sei. Ferner enthält der Katalog der in § 306 Abs. 1 StGB genannten Tatobjekte nach der h. L. eine Vielzahl von Sachen, z. B. Wasserfahrzeuge, landwirtschaftliche Erzeugnisse, deren Entflammen typischerweise nur einen Schaden für fremdes Eigentum bedeuten, nicht aber auch eine Gemeingefahr vermitteln können. Der Charakter der einfachen Brandstiftung, ein Eigentumsdelikt zu sein, zeigt sich für diese Ansicht auch im Unterschied zu dem in § 306a StGB umschriebenen Verbrechen. Dort stehe für den Gesetzgeber die Gemeingefahr im Vordergrund, da er von der Eigentumslage abstrahiere. Schließlich überzeugt es die Anhänger dieser Auffassung nicht, jemanden nach § 306 Abs. 1 StGB zu bestrafen, wenn er mit Einwilligung des Eigentümers handle. Das wäre aber die Konsequenz einer Deutung von § 306 Abs. 1 als Kombinationsdelikt. Denn die Einwilligung könne zwar den Eigentumsangriff rechtfertigen, nicht aber das Schaffen einer Gemeingefahr.
Zuzugeben ist, dass der Katalog der Tatobjekte, die in § 306 Abs. 1 StGB geschildert sind, sehr weit geraten ist. Setzt man ihn jedoch mit der Rechtsfolge, die § 306 Abs. 1 StGB androht, in Beziehung, so wird schnell klar, dass nicht jedes noch so kleine Tatobjekt gemeint sein kann. Daher ist es auch einmütige Auffassung, den Katalog von Tatobjekten in § 306 Abs. 1 StGB restriktiv auszulegen.[9] Einesteils wird dabei auf einen Mindestwert des Tatobjekts abgestellt.[10] Hier orientiert man sich ersichtlich an der Definition "der Sachen von bedeutendem Wert", deren konkrete Gefährdung in einer Vielzahl von Vorschriften im Strafgesetzbuch pönalisiert wird.[11] Nicht näher begründet wird dabei, warum dies im Rahmen von § 306 Abs. 1 StGB als maßgeblich heranzuziehen sei. Keines der anerkannten Kanones der Auslegung fordert eine solche Interpretation. Sie wird weder vom Wortlaut, noch von der Systematik, noch vom gesetzgeberischen Willen nahe gelegt. Einzig das Interesse, die Proportionalität zur hohen Strafdrohung von § 306 Abs. 1 StGB zu wahren, legt eine einschränkende Auslegung wie etwa diese nahe,[12] ohne sie aber zu erzwingen. Mit demselben Recht, könnte man auch beim Raub eine Beschränkung auf Sachen von bedeutendem Wert fordern, was ersichtlich niemand ernsthaft erwägt.
2. Näher liegt dagegen, die in § 306 Abs. 1 StGB aufgezählten Tatobjekte nach ihrer Eignung zur Gemeingefährdung näher zu bestimmen. Zwar kommt auch dies im Wortlaut des § 306 Abs. 1 StGB nur sehr unvollkommen
zum Ausdruck.[13] Doch stellt sich dieser Bezug ungezwungen her, wenn man die Tatobjekte zu dem in § 306 Abs. 1 StGB genannten Tatmittel in Bezug setzt. Feuer hat die Eigenschaft, sich - einmal entfacht - selbstständig von einer Sache zur anderen fortzufressen und damit unbestimmt Viele zu gefährden.[14] Folglich kann § 306 Abs. 1 StGB nur Tatobjekte meinen, die geeignet sind, das Feuer selbsttätig von einer Sache zur anderen mitzuteilen. Ferner haftet der Brandstiftung auch in den Augen des Gesetzgebers ein "Element der Gemeingefährlichkeit" an.[15] Auch die Systematik des Gesetzes spricht hierfür, denn der Gesetzgeber behielt die Einordnung der einfachen Brandstiftung in den 28. Abschnitt des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches bei.[16] Schließlich weist auch eine strafrahmenorientierte teleologische Erwägung in diese Richtung. Es gilt hier entsprechend, was Kudlich am Beispiel von § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB vorgeführt hat:[17] So wie dort die Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsentzug für ein abstraktes Gefährdungsdelikt eine relativ hohe Rechtsfolge darstellt, so die gleich hohe Mindeststrafe bei § 306 Abs. 1 für eine bloße Sachbeschädigung.[18] So wie dort Sinn und Zweck der hohen Strafdrohung (insbes. Schuldausgleich, § 46 Abs. 1 S. 1 StGB) als verfehlt gilt, wenn bei der Brandstiftung ausgeschlossen ist, einen anderen Menschen konkret zu gefährden, so auch hier Sinn und Zweck der gleich hohen Mindeststrafe, falls die Brandstiftung hier ungeeignet ist, einen anderen Menschen zu gefährden.[19] Nimmt man alles zusammen, kann dieses Gefährdungsmoment nur in der Gemeingefährlichkeit bestehen.
3. Dementsprechend tritt Radtke dafür ein, die Tatobjekte von § 306 Abs. 1 StGB durch Bezug auf die Gemeingefährlichkeit zu konkretisieren. Nach Radtke sind nur diejenigen Sachen taugliche Tatobjekte, deren Anzünden geeignet ist, eine Vielzahl von Menschen oder Sachgütern zu gefährden. Ist dies wegen der Art des Gegenstandes (z. B. eine Tüte Cornflakes, ein Paddelboot) ausgeschlossen, ist der objektive Tatbestand zu verneinen.[20] Radtkes Ansicht weist in die richtige Richtung, bedarf aber weiterer Konkretisierung. Auch wenn seiner Meinung nach schon der einfachen Brandstiftung eine Art von Gemeingefährlichkeit anhaftet, so ist es jedoch eine bloß generelle. Generelle Gemeingefährlichkeit abstrahiert aber gerade davon, ob ein Tatobjekt, einmal angezündet, auch im Einzelfall nach Art, Größe oder Lage geeignet ist, zumindest irgendeinen anderen Menschen zu gefährden. Gerade dies schien jedoch das Resultat der vorhergehenden Ausführungen zu sein. Um Gewissheit zu erlangen, welche Form von Gemeingefährlichkeit hier maßgeblich ist, bedarf es einer Klärung ihres Begriffs.
II. Zum Begriff der Gemeingefährlichkeit
Positiv-rechtlicher Ausgangspunkt der Dogmatik der gemeingefährlichen Straftat ist der 28. Abschnitt des Besonderen Teils des StGB, der die in ihm zu findenden Verbrechen und Vergehen ausdrücklich unter dieser Bezeichnung zusammenfasst. Eine Definition der Gemeingefahr findet sich hier nicht mehr.[21] Selbst das Merkmal der Gemeingefahr erwähnt dort nur noch der § 323c StGB.[22] Um die Rechtsnatur des gemeingefährlichen Delikts herauszuarbeiten, müssen verschiedene Bedeutungsebenen auseinandergehalten werden. Insbesondere ist zwischen (konkreter) Gemeingefahr und (abstrakter) Gemeingefährlichkeit zu unterscheiden.[23]
1. Man kann Gemeingefahr als Sonderfall einer konkreten Gefährdung ansehen. In dieser Weise pflegt das Merkmal der Gemeingefahr im § 323c StGB bestimmt zu werden. Gemeine Gefahr wird dann zum einen definiert als ein Zustand, bei dem die Möglichkeit eines erheblichen Schadens an Leib oder Leben bzw. an bedeutenden Sachwerten für unbestimmt viele Personen nahe liegt.[24] Als Beispiele dienen dann Brände, Überschwemmungen und Verseuchungen.[25] Dies soll im Folgenden als "große" Gemeingefahr angesprochen werden. Häufiger tritt neben die eben genannte Bestimmung eine Definition, welche das Schwergewicht nicht auf die Unbestimmtheit der Anzahl der betroffenen Personen legt, sondern auf die Unbestimmtheit des Betroffenen selbst. Gemeine Gefahr wird dann beschrieben als Gefährdung von Leben, Leib oder von bedeutenden Sachwerten eines unbestimmten Einzelnen, der die Allgemeinheit repräsentiert.[26] Dies nenne ich im weiteren Gang der Arbeit "kleine" Gemeingefahr.
2. Auf der anderen Seite lässt sich auch an einen Tatbestand abstrakter Gefährdung denken. So richtet die Definition des gemeingefährlichen Mittels als Merkmal von
§ 211 Abs. 2 StGB das Augenmerk auf die potenzielle Gefährdung, also eine besondere Form der abstrakten Gefährdung:[27] Ein Mittel wird dort überwiegend als gemeingefährlich angesehen, dessen Einsatz in der konkreten Tatsituation geeignet ist, Leib oder Leben einer Vielzahl von Menschen zu gefährden, weil der Täter die Auswirkungen nicht sicher beherrscht.[28] Dies heißt im Folgenden "große" Gemeingefährlichkeit.
Das RG legte bei der Definition der Gemeingefahr demgegenüber den Akzent auf einen anderen Aspekt: Es betonte den Umstand, dass der Täter bei gemeingefährlichen Delikten (zerstörerische) Kräfte entfesselt, deren Ausdehnung er nicht oder nur unzureichend beherrscht (soweit er nicht sofort Gegenmaßnahmen einleitet).[29] Hieran knüpfte der Entwurf 1962 an. Seine Begründung sieht als entscheidenden Gedanken bei den gemeingefährlichen Straftaten an, dass der Täter "mit Mitteln vorgeht, die … ihrer Art nach geeignet sind, eine Vielzahl von Menschen und bedeutende Sachwerte zu gefährden, und deren Auswirkung der Täter, wenn er sich ihrer einmal zu bedienen beginnt, regelmäßig nicht mehr in der Hand hat."[30] Nach diesem Ansatz ist es im Unterschied zu den eben darstellten Konstellation nicht erforderlich, dass das Handeln des Täters auch im Einzelfall geeignet ist, andere zu gefährden. Vielmehr wird als ausreichend angesehen, wenn nach der Lebenserfahrung in einer Anzahl von Fällen ("typischerweise") eine Gefahr der Verletzung für eine unbestimmte Vielzahl individuell unbestimmter Güter eintreten kann.[31] Es hat sich eingebürgert, hier von genereller Gemeingefährlichkeit zu sprechen.
3. Um zu einem konsistenten Begriff zu kommen, ist nun Folgendes zu bedenken:
a) Dem Vorverständnis scheint der Begriff der großen Gemeingefahr am nächsten zu kommen. Er steht auch am Ausgangspunkt der Dogmengeschichte. Die §§ 1495 ff. prALR II 20 verstanden unter gemeiner Gefahr eine Gefahr für die Allgemeinheit.[32] Nicht ganz klar war, worin diese Allgemeinheit bestand:[33] Einesteils identifizierte man sie mit dem verfassten Allgemeinwillen aller, dem Staat, der für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu sorgen hat. Anderenteils bezog man es auf das Publikum im öffentlichen Raum. Während nach der erstgenannten Lesart sich im Prinzip jede Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung als Beeinträchtigung der polizeilichen Aufgabe des Staates verstehen ließ, machte es die zweite Lesart schwieriger, dasjenige Ausmaß der Gefährdung zu bestimmen, das eine gemeine Gefahr darstellt. Da nie wirklich alle Bürger eines Gemeinwesens durch eine Brandstiftung wirklich betroffen sein werden, ließ man daher auch die Gefährdung eines Teils der Öffentlichkeit genügen. Damit entstand aber auch schon für den Begriff der großen Gemeingefahr die Schwierigkeit festzulegen, welche Mindestzahl von Personen betroffen sein muss, damit ihre Beeinträchtigung der Gefährdung der Allgemeinheit gleichsteht.[34] Hier rächt sich die Unklarheit, was man unter der Allgemeinheit, die repräsentiert werden soll, verstanden wissen will.
Repräsentation bedeutet, kurz gesagt, dass etwas für ein anderes steht.[35] So repräsentiert der Bundespräsident das deutsche Volk nach außen, Art. 59 Abs. 1 S. 1 GG. In ähnlicher Weise lässt sich sagen, dass etwa ein Polizeibeamter, der zur Gefahrenabwehr einschreitet, den in Gesetzen niedergelegten Allgemeinwillen zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit repräsentiert. Die Repräsentation beruht hier beide Male auf einem Willensvermittlungszusammenhang, der den Repräsentanten durch Wahl oder Auftrag an die Repräsentierten zurückbindet. Daran fehlt es aber, wenn ein Teil der Öffentlichkeit für das gesamte Publikum stehen soll. Sein Gefährdung lässt sich daher nicht mehr als Gemeingefahr verstehen.
b) Um der Schwierigkeit zu begegnen, eine Mindestzahl Gefährdeter angeben zu müssen, wurde der hier sogenannte Begriff der kleinen Gemeingefahr gebildet.[36] Nach ihm ist ausreichend, wenn aus einer Vielzahl von Menschen eine individuell unbestimmte Person betroffen ist. Weil das Objekt, auf das sich die Tat richtet, nicht durch ihm eigentümliche Merkmale von anderen unterschieden ist, steht es jedem seiner Gattung gleich und repräsentiert somit die Allgemeinheit.[37] Nun lässt sich gewiss sagen, dass Menschen, die in einer Zivilgesellschaft zusammenleben, alle mit dem Opfer einer Straftat mitfühlen und sich somit gleichsam in ihm mitverletzt erachten.[38] Doch trifft dies auf alle Straftaten zu und gibt daher kein Kriterium her, die gemeingefährlichen Delikte eigens zu kennzeichnen. Ferner enthält diese Begriffsbestimmung eine contradictio in adiecto, soweit es um die konkrete Gefährdung eines individuell unbestimmten Opfers geht. Konkrete Gefahr meint die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts an einem Rechtsgut.[39] Daher ist dieses Rechtsgut durch die Umstände des Einzelfalls, nach denen man eine konkrete Gefahr annimmt, bereits hinreichend individualisiert und daher von anderen unterschieden. "Damit erscheint der Begriff nicht bestimmt,
sondern vernichtet."[40] Es ist dieser Widerspruch in der Be-
griffsbestimmung, der die Handhabung der darauf fußenden Definition der Gemeingefahr in § 315 III StGB a. F. durch die Gerichte[41] so unplausibel werden ließ, dass man sie im Jahre 1965 abschaffte.[42]
c) Ausgangspunkt der weiteren Überlegungen muss daher sein, die Allgemeinheit präzise zu bestimmen, welche durch eine Gemeingefahr angegriffen wird. Gemeingefährliche Straftaten richten sich nicht gegen den Staat und seine Einrichtungen. Sie richten sich gegen das geordnete Zusammenleben in der Zivilgesellschaft.[43] In dieser Gesellschaft ist das Miteinander der Menschen nicht vorstrukturiert durch prinzipiell auf Dauer angelegte Bindungen (als Familienglied oder als Staatsbürger). Vielmehr ergeben sich die Beziehungen der Personen untereinander je nach wechselndem Interesse aus einer Kette spontaner Entschlüsse, einmal hier mit diesem, einmal dort mit jenem Geschäfte zu machen oder Beziehungen zu pflegen. Weder ein Einzelner noch zwei Individuen stiften einen solchen Zusammenhang:[44] einer nicht, weil er sich mangels Vollmacht nicht anmaßen kann, für die anderen zu stehen, zwei nicht, weil es dann für beide Seiten nur ein- und dasselbe soziale Verhältnis gibt, nicht aber den beliebigen Wechsel der Kontakte. Erst das spontane Beziehungsgeflecht, das drei Personen aufbauen können, konstituiert im Kleinen einen zivilgesellschaftlichen Zusammenhang. Von einer Gemeingefahr lässt sich daher erst dann, sprechen, wenn mindestens drei Personen an ihren Rechtsgütern betroffen werden können. Das entspricht auch der überwiegend anerkannten Definition von Gemeingefährlichkeit beim Mord.[45]
d) Nicht jede Gefährdung von mindestens drei Personen stellt freilich eine Gemeingefahr dar. Vielmehr hat der Gesetzgeber die im 28. Abschnitt des BT des StGB zu findenden Straftaten in erster Linie nach einer bestimmten Eigenschaft des verwendeten Tatmittels zusammengestellt:[46] der Benutzung von Kräften, die einmal entfesselt, für den Täter unbeherrschbar werden. Augenfällig ist dies für das Entfesseln von Elementarkräften (Feuer, Wasser, Strahlen, Gift etc.) wie es die Tatbestände der §§ 306-314 StGB umschreiben. Die Unkontrollierbarkeit der genannten Tatmittel hängt freilich ab von dem Gegenstand, an dem sich ihr zerstörerisches Potenzial realisiert. Daher ist es seit jeher ein zweites Element legislativer Technik gewesen, die Gemeingefährlichkeit dadurch zu umreißen, dass die Gesetze die Tatobjekte näher hervorhoben, deren Erfassung durch die Elementarkraft zu deren Unbeherrschbarkeit führt.[47]
e) Zum Konzept des Gesetzgebers gehört es seit dem Erlass des RStGB 1871[48] und bis hin zum 6. StrRG[49] auch, die Gemeingefahr nicht stets als eigenes Tatbestandsmerkmal auszuformen. Vielmehr genügte es ihm, die Gemeingefährlichkeit des Geschehens durch Bezeichnung des Tatmittels sowie des Tatobjekts bzw. der Tatsituation generell zu umschreiben. Doch hat er diese legislative Technik außerhalb der Brandstiftungsdelikte bei nicht wenigen Tatbeständen schon immer dadurch ergänzt, dass er auch eine konkrete Gefahr an Leib, Leben oder für Sachen von bedeutendem Wert zumindest für einen anderen zur Tatbestandsverwirklichung zählte. Der weiteren Gesetzgebung von 1935 bis 1965 lag sodann der (teils bruchstückhaft, teils verunglückt verwirklichte) Gedanke zugrunde, den Tatbeständen dadurch Kontur zu verleihen, dass man neben die Umschreibung einer generellen Gemeingefahr das Tatbestandsmerkmal der konkreten Gefahr für einen anderen stellte, welches gleichzeitig als Indiz für die Gemeingefährlichkeit im Einzelfall diente.[50]
Dieses Konzept ist nie einheitlich im Gesetz zum Ausdruck gekommen. Das liegt vor allem daran, dass sich der Gesetzgeber in einer Dichotomie gefangen sah, die als Gegenstück zur konkreten Gefahr allein die generelle Gemeingefährlichkeit kannte.[51] Das verleitete ihn, immer dann, wenn ihm die konkrete Gefahr als zu hohe Strafbarkeitsschwelle erschien, auf eine lediglich typisierende Umschreibung der Gemeingefährlichkeit auszuweichen. Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik hat jedoch die Unvollständigkeit dieser Dichotomie erwiesen. Zwischen der konkreten Gefahr und der generellen Gefährlichkeit ist das Eignungsdelikt angesiedelt.[52] Dem entspricht die große Gemeingefährlichkeit.
f) Wie dargetan, folgt das geltende Recht nicht dem Plan, bei jedem Delikt eine im Einzelfall bestehende Gemeingefährlichkeit zu verlangen. Vielmehr liegt ihm der Gedanke zugrunde, das Betroffensein eines Rechtsguts im Einzelfall als Indiz für die generelle Gemeingefährlichkeit zu nehmen. Wenn nun, wie dargestellt, eine konkrete Gefahr für ein Rechtsgut als Substrat ausscheidet, Anzeichen hierfür zu sein, dann bleibt als Kandidat nur noch übrig die Eignung, einen anderen gefährden zu können. Hat man ferner davon auszugehen, dass das Strafrecht vornehmlich dem Rechtsgüterschutz dient, reicht die bloß generelle Gemeingefährlichkeit einer Handlung nicht aus, um die Strafbarkeit zu begründen.[53] Um Kriminalunrecht darzustellen, muss ein Verhalten zumindest die im Einzelfall bestehende Eignung aufweisen, die freie Existenz eines anderen unmittelbar in ihrer Gänze, namentlich Leib oder Leben, zu gefährden. Nun folgt daraus nicht von selbst, dass überall dort, wo der Gesetzgeber die Gefährlichkeit einer Handlung lediglich typisierend umschreibt, deren im Einzelfall bestehende Eignung zur Gefährdung in den Tatbestand hineingelesen werden darf. Wie wir jedoch oben (I. 2.) gesehen haben, bietet
§ 306 StGB genügend Anhaltspunkte, die im Einzelfall bestehende Eignung der im Tatbestand umschriebenen Ausführungshandlung, Leib oder Leben eines anderen gefährden zu können, als Indiz für die generelle Gemeingefährlichkeit dieses Verhaltens zu verstehen. Mit dieser Auslegung lässt sich daher das vom Gesetzgeber verfolgte Konzept der Indizwirkung einer im Einzelfall bestehenden Beeinträchtigung eines Rechtsguts in modifizierter Form zur Geltung bringen.
4. Eine Brandstiftung erfüllt daher nur dann den Tatbestand von § 306 Abs. 1 StGB, wenn das Tatobjekt seiner Art nach in der Lage ist, einmal entflammt, mindestens drei Personen an Leib oder Leben zu gefährden, und diese generelle Gemeingefährlichkeit zugleich durch die Eignung des In-Brandsetzens, im Einzelfall mindestens einen anderen an Leib oder Leben zu gefährden, indiziert wird.
III. Die systemprägende Kraft des Merkmals der Gemeingefährlichkeit
An drei Beispielen möchte ich nun dartun, dass der soeben entwickelten Form von Gemeingefährlichkeit als Element der Brandstiftung systemprägende Kraft zukommt.
1. Gegen die hier präferierte Deutung der Brandstiftung als Kombinationsdelikt wendet die überwiegende Ansicht im Schrifttum ein, dies schließe es aus, die Einwilligung des Eigentümers als Unrechtsaufhebungsgrund anzusehen. [54] Während sich für die h. L. dieses Resultat zwanglos daraus ergibt, dass sie die einfache Brandstiftung als reines Sachbeschädigungsdelikt ansieht, erscheint ihr dieser Weg bei gemeingefährlicher Begehungsweise verbaut. So hat der BGH Kritik auf sich gezogen, als er der Einwilligung im Rahmen von § 306 StGB unrechtsausschließende Wirkung zugemessen hat [55] , obwohl er die Brandstiftung als Kombination von Eigentumsangriff und Gemeingefährlichkeit deutet.[56] Die Anhänger der Lehre vom Kombinationsdelikt legitimieren dies wie folgt: Das volle Unrecht der einfachen Brandstiftung ist ihrer Ansicht nach nur erfüllt, wenn neben dem Angriff auf fremdes Eigentum auch eine Gemeingefährlichkeit festgestellt ist. Hier wird zwar konstatiert, eine Einwilligung in das Schaffen eines gemeingefährlichen Zustandes scheide aus.[57] Gleichwohl sieht man durch die Einwilligung das Unrecht des Eigentumsangriffs als aufgehoben an. Es bleibt daher nur ein Torso des Kombinationsdelikts übrig, der für sich genommen das Regeltatbild nicht ausfüllt und die Anordnung der schweren Rechtsfolge nicht trägt.[58]
Die h. L. wendet gegen diesen Lösungsweg vor allem ein, dass es eine teilweise Rechtswidrigkeit eines Verhaltens nicht geben kann. Entweder ein Verhalten ist rechtswidrig und damit verboten, so die h. L., oder aber es ist erlaubt. Der Einwand hat seine Berechtigung, trifft aber nicht die Konstruktion des Kombinationsdelikts. Richtig ist, dass sich der Begriff der Rechtswidrigkeit nicht graduieren lässt, etwas entweder nur erlaubt oder aber verboten sein kann.[59] Wer die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund ansieht und darüber zur Straflosigkeit der konsentierten Brandstiftung gelangen will,[60] verstrickt sich daher in einen Widerspruch. Freilich ist es nicht zwingend, die Einwilligung auf der Ebene der Rechtswidrigkeit zu verorten. Die besseren Argumente sprechen dafür, sie als ein negatives Tatbestandsmerkmal anzusehen.[61] Art. 103 Abs. 2 GG ordnet an, dass die tatbestandsmäßige Umschreibung des strafbaren Handeln dem Zweck dient, jedermann zu verdeutlichen, welches Verhalten verboten und strafbar ist. [62] Schon dem Tatbestand sollen sich danach die Merkmale entnehmen lassen, durch welche sich das strafwürdige Tun von sozialadäquatem Verhalten unterscheidet. [63] Nun statuiert § 903 S. 1 BGB als Grundsatz, dass der Eigentümer mit seiner Sache nach Belieben verfahren darf. Folglich wäre in einem Tatbestand, der eigenmächtige Zugriffe auf fremde Sachen mit konsentierten zusammenwirft, sozialadäquates Verhalten nicht von eigenmächtigen Schädigungen unterschieden. Gegen die Einordnung als negatives Tatbestandsmerkmal spricht auch nicht der § 228 StGB. Zwar bringt er hier die Einwilligung in den Zusammenhang mit der Deliktskategorie der Rechtswidrigkeit. Doch ist seine Aussage lediglich die, dass eine Körperverletzung mit Einwilligung "nur" dann rechtswidrig sein kann, wenn sie trotz Einwilligung sittenwidrig bleibt. Dies schließt es nicht aus, das Fehlen der Einwilligung als Tatbestandsmerkmal anzusehen.[64]
Schließt die Einwilligung des Eigentümers in das In-Brand-setzen seiner eigenen Sache das Unrecht der darin liegenden Sachbeschädigung aus, fehlt folglich ein konstitutives Element des gesamten Tatbestands von § 306 Abs. 1 StGB. Mithin scheidet hier eine Strafbarkeit aus, weil es bereits am Tatbestand fehlt.
2. Die Brandstiftung mit Todesfolge ist in § 306c StGB geregelt. Als Grunddelikte nennt diese Vorschrift nicht nur den § 306a, sondern ausdrücklich auch den § 306 StGB. Dies wird überwiegend akzeptiert.[65] Liesching will dagegen die einfache Brandstiftung als Grunddelikt streichen.[66] Hierzu sieht er sich methodisch durch eine teleologische Reduktion berechtigt. Ließe man § 306 StGB als Grunddelikt zu, gebe es Konstellationen, in denen allein die Fremdheit des Tatobjekts darüber entscheide, ob der
schwere Strafrahmen von § 306c StGB eröffnet sei. Wer sein eigenes Gebäude in Brand setze, von dem er wisse, dass dort ein Obdachloser hause, von dem er irrig annehme, er sei während des Brandes nicht zugegen, den könne man nur gem. § 222 StGB ahnden. Es könne daher nicht sein, dass derjenige, der bei gleicher Fallkonstellation ein fremdes Gebäude anzünde, erheblich schwerer, nämlich gem. § 306c StGB zu bestrafen sei.
Letzteres überzeugt nicht. Das Problem entsteht erst dadurch, dass Liesching den § 306 StGB als reines Sachbeschädigungsdelikt ohne jedes Element der Gemeingefährlichkeit konstruiert.[67] Diese Auslegung ist jedoch, wie in den ersten beiden Abschnitten dieses Beitrags entwickelt, zu verwerfen. Geht man - wie hier - davon aus, dass zum Tatbild der einfachen Brandstiftung auch die im Einzelfall bestehende Eignung des Tatobjekts gehört, einmal in Brand gesetzt, zumindest einen anderen an Leib oder Leben gefährden zu können, gehört es schon zur inneren Tatseite dieses Delikts, diese Möglichkeit zumindest billigend in Kauf zu nehmen. Somit bezieht sich der Vorsatz bei diesem Verbrechen ebenfalls schon auf die Gefährlichkeit für fremdes Wohlergehen. Wer darauf vertraut, dass das Anzünden einer fremden Sache im Einzelfall ungeeignet ist, einen anderen an Leib oder Leben zu gefährden, der ist nach der hier vorgeschlagen Lösung nicht gem. § 306 Abs. 1 StGB strafbar. Nicht nur bei eigenen, auch bei fremden Sachen kommt daher in den von Liesching gebildeten Fällen stets nur eine Strafbarkeit gem. § 222 StGB (bei fremden Sachen ggf. i. V. m. §§ 303 ff. StGB) in Betracht.
Fazit: Da die einfache Brandstiftung ein spezifisches Element von Gemeingefährlichkeit aufweist, das folglich vom Vorsatz umfasst sein muss, ist sie ist zu Recht in § 306c StGB als Grunddelikt genannt.
3. Zu den auffälligsten Ungereimtheiten der Neufassung der §§ 306 ff. StGB gehört es bekanntlich, dass § 306d Abs. 1 3. Var. StGB seinem Wortlaut nach denjenigen paradoxerweise mit milderer Strafe bedroht, der nicht nur eines der in § 306 Abs. 1 StGB genannten Tatobjekte in Brand setzt, sondern darüber hinaus noch fahrlässig die Gesundheit eines anderen gefährdet. Der gleiche Widersinn findet sich im Verhältnis von § 306d Abs. 1 1. Var. zu § 306d Abs. 2 StGB. Der BGH sucht diese Unstimmigkeit dadurch zu vermeiden, dass er Tateinheit zwischen der Brandstiftung nach § 306 Abs. 1 StGB und der nach § 306d Abs. 1 3. Var. StGB mit der Folge annimmt, gem. § 52 Abs. 2 S. 1 StGB die Strafe dem Strafrahmen der erstgenannten Vorschrift zu entnehmen.[68] Der BGH führt zwei Argumente an: Zum einen sehe § 306a Abs. 2 StGB (auf den sich § 306d Abs. 1 3. Var. StGB beziehe) von der Eigentumslage ab, zum anderen gingen die Materialien zum 6. StrRG davon aus, dass das Eigentum nicht Schutzgut des § 306a Abs. 2 StGB sei.
a) Nun trifft es zwar zu, dass § 306a Abs. 2 StGB sich auf alle der in § 306 Abs. 1 Nr. 1-6 StGB genannten Tatobjekte unabhängig von der Eigentumslage bezieht. Doch bedeutet dies nicht, dass die Strafdrohung von § 306a Abs. 2 StGB nicht die Aufgabe hat, fremdes Eigentum zu schützen. Vielmehr erfasst er auch Angriffe auf fremdes Eigentum, wenn diese eine konkrete Gesundheitsgefährdung zur Folge haben. Belegt § 306a Abs. 2 StGB aber auch derartige Angriffe mit erhöhter Strafe, trifft die Redeweise nicht zu, dass das Eigentum nicht durch ihn geschützt sei.
Auch der Verweis auf die Gesetzesmaterialien greift nicht durch. Bezogen wird sich auf die Rückäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf.[69] Diese Rückäußerung präsentiert einen neugefassten Entwurf von § 306 StGB, dessen erster Absatz dem Gesetz gewordenen § 306 Abs. 1 entspricht, während dessen zweiter Absatz wie folgt lautete:
"Ebenso wird bestraft, wer eine in Abs. 1 Nr. 1 bis 6 bezeichnete Sache in Brand setzt oder durch Feuer ganz oder teilweise zerstört und dadurch Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet."
Hinsichtlich dieser Entwurfsfassung trifft die Redeweise von den zwei verschiedenen Schutzrichtungen und die Annahme von Tateinheit zu. Im weiteren Laufe des Gesetzgebungsverfahrens schnitt man diesen Absatz freilich auf die Gesundheitsgefährdung zu und hielt es für angemessen, ihn als zweiten Absatz dem § 306a StGB zuzuordnen. Die Bestimmung steht nun in einem anderen Kontext: Während sie in der überarbeiteten Entwurfsfassung lediglich eine weitere Fallgruppe der einfachen Brandstiftung regelte und derselben Rechtsfolge (1 bis 10 Jahre Freiheitsstrafe) unterwarf, subsumiert nun das geltende Recht sie unter die schwere Brandstiftung und der auf diese gesetzten erhöhten Strafdrohung (1-15 Jahre Freiheitsentzug). Wer hier an Tateinheit festhält, ist bei derartigen Fällen zu einem absonderlichen Schuldspruch wegen Brandstiftung in Tateinheit mit schwerer Brandstiftung genötigt. Einen derartigen Schuldspruch hat der BGH bei einer Tat, welche sowohl die Merkmale von § 306 Abs. 1 StGB als auch die von § 306a Abs. 1 StGB erfüllt zu Recht als befremdlich angesehen und abgelehnt. [70] Für das Verhältnis dieser beiden Tatbestände kam er daher zu der Annahme, dass die zuletzt genannte Vorschrift die zuerst genannte verdrängt.
Welche Figur der Gesetzeskonkurrenz dies bewirkt, gibt der BGH leider nicht an. Spezialität kann es nicht sein[71], da es sich bei § 306a Abs. 1 StGB nicht um eine Qualifikation im strikt logischen Sinne handelt. So wie jener einen eigenen Anwendungsbereich behält, wenn es um fremde Sachen geht, die nicht zu den Aufenthaltsräumlichkeiten von § 306a I StGB zu zählen sind, so dieser, wenn es um Aufenthaltsräumlichkeiten geht, die nicht in fremdem Eigentum stehen. Auch Subsidiarität scheidet aus. Dann müsste das in § 306a Abs. 1 StGB geschilderte Verbrechen durch eine intensivere Begehungsweise ge-
kennzeichnet sein.[72] Daran fehlt es aber, soweit der Täter eigene oder herrenlose Sachen anzündet. So bleibt nur die Figur der mitbestraften Begleittat. Die üblicherweise darunter gefassten Fallgruppen decken zwar sich nicht ohne Weiteres mit der hier gegebenen Konstellation. Indem aber die amtliche Überschrift von § 306a StGB alle seine Fälle (gegenüber der einfachen Brandstiftung von § 306 StGB) als schwere Brandstiftung bezeichnet, bringt der Gesetzgeber, wenngleich auch sachlich nicht vollständig berechtigt,[73] zum Ausdruck, dass er den Eigentumsangriff im Rahmen von § 306a StGB als nebensächlich und damit gleichsam als mitbestraft ansieht.[74] Nicht zuletzt liegt dies auch nach dem hier zu § 306 StGB entwickeltem Verständnis nahe. Danach ist auch schon die einfache Brandstiftung durch ein Element der Gemeingefährlichkeit geprägt. Da § 306a Abs. 1 StGB dieses Element durch die nähere Konkretisierung der Tatobjekte qualifiziert, lässt er den ggf. mit verwirklichten Eigentumsangriff in seiner Bedeutung weiter dahinter zurücktreten, sodass § 306a Abs. 1 StGB den § 306 StGB konsumiert.
Die vom BGH zu § 306a Abs. 1 StGB entwickelte Lösung kann nun auch als Vorbild für § 306a Abs. 2 StGB dienen. Denn wer den § 306a dort als vorgehendes Gesetz ansieht, muss dies erst recht hier tun.[75] Soll bereits die besondere Gestalt der Räumlichkeit die Kraft haben, den § 306 StGB zu verdrängen, muss dies a fortiori gelten, wenn die Brandstiftung sogar zu einer konkreten Gesundheitsgefahr führt. § 306a Abs. 2 StGB konsumiert daher § 306 StGB.
b) So wie die aus den amtlichen Überschriften der Straftatbestände zu bildenden Schuldsprüche den Ausweg bei den Konkurrenzen zwischen § 306 Abs. 1 StGB auf der einen Seite und § 306a Abs. 1 bzw. Abs. 2 StGB auf der anderen Seite weisen, so auch im Verhältnis von § 306 Abs. 1 zu § 306d Abs. 1 3. Variante. Wer wie der BGH und die h. L. zwischen diesen Delikten Tateinheit annimmt, der ist bei derartigen Fällen zu dem sehr befremdlichen Schuldspruch wegen (vorsätzlicher) Brandstiftung in Tateinheit mit fahrlässiger Brandstiftung gezwungen. Das kann nicht richtig sein. Wenn das Gesetz das in § 306d Abs. 1 3. Var. StGB umschriebene Vergehen (entgegen § 11 Abs. 2 StGB) als fahrlässige Tat wertet, bringt es damit zum Ausdruck, dass dieses Delikt im Verhältnis zur einfachen Brandstiftung als jedenfalls in einer entscheidenden Hinsicht durch die weniger intensive Begehungsweise geprägt sein soll.
Haftet man zu sehr am Wortlaut der beiden Vorschriften, muss einem diese Wertung als Irrsinn erscheinen. Denn danach wird etwas als weniger intensive Begehungsweise angesehen, bei dem zum In-Brand-Setzen einer Sache noch das fahrlässige Bewirken einer Gesundheitsgefahr hinzutritt. Schaut man etwas genauer hin, zeigt sich aber eine andere Tiefenstruktur: Wie dargelegt, umschreibt § 306 Abs. 1 StGB nicht nur ein In-Brand-Setzen von Sachen. Vielmehr muss dieses In-Brand-Setzen im Einzelfall die Eignung haben, einen anderen an Leib oder Leben gefährden zu können. Dementsprechend besteht auch der subjektive Tatbestand aus zwei Komponenten: dem Vorsatz, eine fremde Sache anzuzünden, und dem Wissen, dass der gelegte Brand im Einzelfall die Eignung hat, einen anderen zu gefährden. Nun ist es aber so, dass derjenige, der eine Sache in dem Bewusstsein in Flammen setzt, dass dies geeignet sein kann, einen anderen an Leib oder Leben zu gefährden, immer auch fahrlässig im Hinblick auf eine sich daraus entwickelnde konkrete Gesundheitsgefahr handelt (s. o. III. 2.). Ist dem aber so, dann wäre die in § 306d Abs. 1 3. Var. StGB enthaltene Tatbeschreibung im Hinblick auf die innere Tatseite tautologisch, wenn sie sich nur auf die Fahrlässigkeit in Bezug auf die konkrete Gefahr bezöge. Nun scheint der Wortlaut von § 306d Abs. 1 3. Var. StGB genau dies nahezulegen, entspricht er doch den sonst im Strafgesetzbuch verwendeten Formulierungen zur Beschreibung von konkreten Gefährdungsdelikten. Was die Wahl der Worte angeht, muss man auch davon ausgehen, dass diese auf ein, in der Tat peinliches, Versehen während der Gesetzgebungsarbeiten zurückgeht. Es wurde schlicht übersehen, dass die Vorschrift durch die Umbettung in den in Kraft getretenen § 306a Abs. 2 StGB nun in einem neuen Kontext steht. Die Tautologie lässt sich nun dadurch vermeiden, dass man als Bezugspunkt der Fahrlässigkeit nicht erst die konkrete Gesundheitsgefahr ansieht, sondern schon die Eignung des In-Brandsetzens, einen anderen Menschen zu gefährden. Zugegeben, darin liegt eine teleologische Reduktion des Wortlautes von § 306d Abs. 1 3. Var. StGB. Sie gründet sich auf die Besonderheit, dass die amtliche Überschrift von § 306d StGB auch das in Abs. 1 als 3. Variante umschriebene Vergehen als Fahrlässigkeitsdelikt bezeichnet. Und sie hat für sich, der einzige Weg zu sein [76] , das Strafrahmenrätsel aufzulösen:
Wer Vorsatz sowohl hinsichtlich des In-Brand-Setzens als auch hinsichtlich der Gefahreignung derselben hat, dem droht die in § 306 Abs. 1 StGB angedrohte Strafe von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsentzug. Gleiches gilt für denjenigen, der dadurch zudem noch eine Gesundheitsgefahr für einen anderen verursacht, dabei aber darauf vertraut, dass es nicht zu dieser konkreten Gefahr kommt. Wer hingegen eine fremde Sache vorsätzlich in Brand setzt, dabei aber schon nicht ernst genommen hatte, dass dieses Feuer geeignet ist, einen anderen zu gefährden, der ist lediglich wegen fahrlässiger Brandstiftung gem. § 306d Abs. 1 3. Var. StGB im Höchstmaß mit fünf Jahren Freiheitsentzug zu bestrafen.
c) Schließlich lässt sich anhand dieses Leitfadens auch der Widerspruch beheben, der zwischen § 306d Abs. 1 1. Variante und Abs. 2 StGB besteht. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmungen wird derjenige, der fahrlässig eine der in § 306 Abs. 1 StGB genannte Sache in Brand setzt mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren bedroht, während derjenige, welcher darüber hinaus dadurch noch fahrlässig einen anderen an der Gesundheit gefährdet,
nur höchstens drei Jahre Freiheitsentzug zu erwarten hat. Zur Auflösung ist zunächst daran zu erinnern, dass objektiv aus der Sorgfaltspflichtwidrigkeit, die darin liegt, überhaupt aus Unachtsamkeit etwa ein bestimmtes Gebäude in Brand zu setzen, stets auch der Sorgfaltspflichtverstoß folgt, einen anderen zu gefährden, wenn denn der Sachverhalt so liegt, dass sich jemand zur Tatzeit in diesem Gebäude aufgehalten hat. Die doppelte Benennung der Fahrlässigkeit scheint daher auf eine ähnliche Tautologie hinauszulaufen wie diejenige, die wir bei § 306d Abs. 1 3. Variante ausgemacht hatten[s. o. III. 3. c)], wenn es nicht gelingt, für die Fahrlässigkeit unterschiedliche Bezugspunkte auszumachen. Nun haben wir gesehen, dass der Gesetzgeber den gemeingefährlichen Charakter der Brandstiftung durch Bezeichnung eines spezifischen Tatmittels und besonderer Tatobjekte zu umschreiben sucht (s. o. I. 2.). Dementsprechend lässt sich innerhalb der inneren Tatseite der Fahrlässigkeit unterscheiden: Einerseits kann der Täter bewusst mit Feuer hantieren, aber darauf vertrauen, dass keines der in § 306 Abs. 1 StGB genannten Tatobjekte in Brand gesetzt und daher auch niemand gefährdet wird. Anderseits kann der Täter schon darauf vertraut haben, dass als Folge seines Handels überhaupt kein Brand entsteht. Im zuletzt genannten Fall ist der Wille des Täters noch weiter entfernt, durch gemeingefährliches Verhalten einen anderen zu gefährden. Während hier also die mildeste mögliche Rechtsfolge und damit die Anwendung von § 306d Abs. 2 StGB die angemessene Antwort darstellt, so im erstgenannten Fall die Anwendung von § 306d Abs. 1 1. Var. StGB.
IV. Fazit
Legt man die einfache Brandstiftung, wie gezeigt, als gemeingefährliches Delikt aus und zieht daraus für die anderen, darauf Bezug nehmenden Tatbestände die Konsequenzen, lässt sich der missglückten Fassung des Gesetzes eine konsistente Form geben. Das geschieht nun durch eine stark restriktive Interpretation des Gesetzes, die dem Gesetzgeber so gewiss nicht deutlich vor Augen stand. Da es ihm mit dem 6. StrRG vor allem darum ging, die Rechtsanwendung zu erleichtern und die Strafrahmen zu harmonisieren,[77] beides jedoch nur auf dem vorgeschlagenen Weg möglich ist, muss er sich dieses Ergebnis gefallen lassen.
[1] Fischer NStZ 1999, 13, 14; ähnl. krit. auch Cantzler JA 1999, 474; Schroeder GA 1998, 571; Radtke ZStW 110 (1998), 848; Wessels/Hettinger, Strafrecht Besonderer Teil 1,Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 35. Aufl. (2013), Rn. 956; Wolters, JR 1998, 271, 275.
[2] Festschrift für Manfred Seebode (2008), hrsg. v. H. Schneider u. a., S. XVII f.; S. 608 f.
[3] Vor allem in: Festschrift für Günter Spendel, hrsg. v. M. Seebode (1992), S. 317 ff.; JZ 1998, 781 ff.; JZ 2004, 305 ff.
[4] Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1820, hier zitiert nach der Theorie Werkausgabe von E. Moldenhauer und M. Mickel (1986), § 211 Anm., S. 362.
[5] Liesching, Die Brandstiftungsdelikte der §§ 306 bis 306c StGB nach dem Sechsten Gesetz zur Reform des Strafrechts, (2002), S. 59 f.
[6] Hierzu: Fischer NStZ 1999, 13, 13 f.
[7] So der BGH NStZ-RR 2000, 209; zust. Kindhäuser, Lehr- und Praxiskommentar zum Strafgesetzbuch, 5. Aufl. (2013), § 306a Rn. 11; Wolff, in: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 12. Auflage hrsg v., H. W. Laufhütte (2008), § 306a Rn. 26; Herzog/Kargl, in: Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, 4. Aufl., hrsg. v. U. Kindhäuser u. a. (2013), § 306a Rn. 4; Horn/Wolters, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 8. Aufl., Stand: September (2010), hrsg, v. H.-J. Rudolphi u. a., § 306a Rn. 24 ff.; letztlich wohl genauso, obwohl stark zweifelnd: Fischer, Strafgesetzbuch, 60. Aufl., (2013), § 306a Rn. 10b.
[8] Cantzler JA 1999, 474; Eisele JA 1999, 542; Fischer, (Fn. 5), § 306 Rn. 1; Geppert Jura 1998, 597, 599; Hörnle Jura 1998, 169, 180; Krey/Heinrich, Strafrecht Besonderer Teil 1: Besonderer Teil ohne Vermögensdelikte, 15. Aufl. (2012), Rn. 1061; Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 27. Aufl. (2011), § 306 Rn. 1; Lesch JA 1998, 474, 478; Liesching, Brandstiftungsdelikte (Fn. 5), S. 35, 84 f. m. w. N.; NK/Herzog/Kargl, (Fn. 7), Vor § 306 Rn. 2; Rengier, Strafrecht Besonderer Teil, Band II: Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, 13. Aufl., München (2012), § 40 Rn. 1; Sander/Hohmann NStZ 1998, 273, 278; Heine, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 28. Aufl., (2010), § 306 Rn. 1; Schroth, BT, S. 173; Wolters, in: Strafgesetzbuch Kommentar, 2. Aufl., hrsg. v. H. Satzger u. a. (2013), § 306 Rn. 1, Wessels/Hettinger, (Fn. 1), Rn. 956.
[9] Fischer, (Fn. 7), § 306 Rn. 11.
[10] LG Freiburg NStZE Nr. 3 zu § 308 a. F.; genauso zum geltenden Recht: Fischer, (Fn. 7),; § 306 Rn. 10 m. w. N.; Lackner/Kühl, (Fn. 8),; § 306 Rn. 2 m. w. N.; vgl. w. Joecks, Strafgesetzbuch Kommentar, 9. Aufl. (2010), § 306 Rn. 17.
[11] Geppert Jura 1998, 597, 599; Lackner/Kühl, (Fn. 8), § 306 Rn. 2 m. w. N.; LPK-StGB/Kindhäuser, (Fn. 7), § 306 Rn. 3; Schönke/Schröder/Heine, (Fn. 8), § 306 Rn. 3; Schroeder GA 1998, 571, 572; SK-StGB/Horn/Wolters, (Fn. 7), § 306 Rn. 8.
[12] Zur strafrahmenorientierten Auslegung grundlegend: Kudlich ZStW 115, 2003, 1, 6 ff.
[13] Insofern zutreffend Liesching, Brandstiftungsdelikte (Fn. 5), S. 35, 84 f. u. ö.; vgl. w. Wessels/Hettinger, (Fn.1),Rn. 956.
[14] Instruktiv: Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte (1998), S. 57 ff.
[15] BT-Drucks. 13/8587, S. 87; zust. BGH, NJW 2001, S. 765; Fischer, (Fn. 5), § 306 Rn. 1, 11; Kreß JR 2001, 315.
[16] BGH, NJW 2001, 765; im Anschluss an Radtke ZStW 110, 1998, 857, 861. Ebenso Kreß JR 2001, 315, 317; Müller/Hönig JA 2001, 517, 518.
[17] Kudlich ZStW 115 (2003), 1, 11 f.
[18] In ähnliche Richtung weisen auch die Überlegungen von Fischer, (Fn. 7), § 306 Rn. 11.
[19] Vgl. zu dieser Strafrahmenerwägung auch: Radtke, in: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 1. Aufl., hrsg. v. W. Joecks (2003), § 306 Rn. 10; vgl. w. Lackner/Kühl (Fn. 8), § 306 Rn. 4a; Sinn Jura 2001, 803, 808.
[20] Radtke ZStW 110 (1998), 857, 861 f.; zust. Schönke/Schröder/Heine, (Fn. 8), § 306 Rn. 3.
[21] Von 1935 bis 1965 enthielt der damalige § 315 III StGB eine Definition, die freilich wegen ihrer Umstrittenheit gestrichen wurde, eingehend dazu: Radtke, Brandstiftungsdelikte (Fn. 14), S. 117 f. u. ö.
[22] Darüber hinaus findet der Begriff sich in § 114 III, § 145 I Nr. 2, II Nr. 1, 2, § 243 I 2 Nr. 6 StGB.
[23] Grundlegend: Siebenhaar ZStW 4 (1884), S. 245, 267 Fn. 2; zur heutigen (durchaus uneinheitlichen), Verwendungsweise der Begriffe: Hettinger JuS 1997, L 41, 42 m. w. N.
[24] Fischer, (Fn. 7), § 243 Rn. 21; Küper, Strafrecht Besonderer Teil, 8. Aufl. (2012), S. 152; Lackner/Kühl, (Fn. 8), § 323c Rn. 2; vgl. w. Radtke, Brandstiftungsdelikte (Fn. 14), S. 115; grds. krit. Harzer, Die tatbestandliche Situation der unterlassenen Hilfeleistung gemäß § 323c StGB (1999), S. 147; Kahlo, Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt (2001), S. 336. Zur Frage der Berechtigung dieser Definition im Rahmen von § 323c StGB s. Klesczewski, Strafrecht Besonderer Teil, Teil 3: Straftaten gegen Kollektivrechtsgüter, 2012, S. 96 f.
[25] Vgl. NK-StGB/Wohlers/Gaede, (Fn. 7), § 323c Rn. 8.
[26] MünchKommStGB/Freund, (Fn. 19), § 323c Rn. 101; NK-StGB/Wohlers/Gaede, (Fn. 7), § 323c Rn. 8; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Hecker, (Fn. 8), § 323c Rn. 8; SSW/Schöch, (Fn. 8), § 323c Rn. 10. Dieses Verständnis lag auch der Rspr. des BGH zu § 315 III StGB a. F. zugrunde, vgl. BGHSt. 11, 199, 201 f.
[27] Klesczewski, BT 3 (Fn. 24), S. 15.
[28] BGHSt. 38, 353 (354); Küper, BT (Fn. 24), S. 235. Teilweise wird auch hier eine konkrete Gefahr gefordert; teilweise wird die Leibesgefahr ausgeschieden, vgl. Krey/Hellmann, BT 1 (Fn. 8), Rn. 68 m. w. N.; NK-StGB/Neumann, (Fn. 7), § 211 Rn. 85 f.; Rengier, BT II (Fn. 8), § 4 Rn. 46; vgl. w. SK-StGB/Horn, (Fn. 8), § 211 Rn. 49 f.
[29] RGSt 5, 309; 56, 95, 96, vgl. w. RGRspr 5, 557, 558; RG JW 1933, S. 700, 701.
[30] BT-Drs. IV/650, S. 497. Das bewegt sich in der Tradition der meistem Kodifikationen seit dem prALR, vgl. näher Radtke, Brandstiftungsdelikte (Fn. 14), S. 91 ff., 137 u. ö.
[31] Radtke, Brandstiftungsdelikte (Fn. 14), S. 150.
[32] Finger, in: Festgabe für Reinhard Frank, Band 1, hrsg. v. A. Hegler (1930), S. 230, 249.
[33] Vgl. Binding, Lehrbuch des Gemeinen deutschen Strafrechts, Besonderer Teil, Band 2, Erste Abteilung, 2. Aufl., Leipzig (1904), § 208 I; Radtke, Brandstiftungsdelikte (Fn. 14), S. 118.
[34] Radtke, Brandstiftungsdelikte (Fn. 14), S. 117 (m. Fn. 308), S. 152; Zieschang, in: Festschrift für Ingeborg Puppe, hrsg. v. Paeffgen u. a. (2011), S. 1301, 1316 f.
[35] Eingehend Schulz, Art. Repräsentation, in: Historisches Wörterbuch der Philosophie, hrsg. v. J. Ritter (1971 ff.), Bd. 8, Sp. 790 ff.
[36] Vgl. Radtke, Brandstiftungsdelikte (Fn. 4), S. 121 f., 152 f.
[37] Grundlegend Siebenhaar ZStW 4 (1884), 245, 262, 267.
[38] Hegel, Rph. (Fn. 4), § 218 Anm., S. 372.
[39] Klesczewski, BT 3 (Fn. 24), S. 9 f.
[40] Binding, Lehrbuch BT II 1 (Fn. 33), § 208 V. 3.
[41] Hervorzuheben sind insbesondere: BGHSt 11, 199, 203 ff.; 14, 395, 398, 15, 138, 140 ff.
[42] Radtke, Brandstiftungsdelikte (Fn. 14), S. 132 f.
[43] Klesczewski, BT 3 (Fn. 24), S. 1, 5 ff., 16 ff.
[44] Vgl. Binding, Lehrbuch BT II 1 (Fn. 33), § 208 V. 3.
[45] MünchKommStGB/Schneider (Fn. 19), § 211 Rn. 108; Rengier StV 1986, 405, 409; krit. Zieschang, in: Puppe-FS (Fn. 34), S. 1301, 1316.
[46] Radtke, Brandstiftungsdelikte (Fn. 14), S. 57 ff.
[47] Binding, Lehrbuch BT II 1 (Fn. 33), § 208 VII. 2; Radtke, Brandstiftungsdelikte (Fn. 14), S. 153 f.
[48] Dazu: Binding, Lehrbuch BT II 1, (Fn. 33), § 208 VII. 2.
[49] Radtke, Brandstiftungsdelikte (Fn. 14), S. 153 f.
[50] Radtke, Brandstiftungsdelikte (Fn. 14), S. 130 f.
[51] Radtke, Brandstiftungsdelikte (Fn. 14), S. 95 ff.
[52] Klesczewski, BT 3 (Fn. 24), S. 15.
[53] Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht (2010), Rn. 33 f., 36 ff.; ders., Strafrecht Allgemeiner Teil., 2. Aufl. (2012), Rn. 13 ff.
[54] S. o. Fn. 8.
[55] BGH NJW 2003, 1824; strikt gegen Einwilligungsfähigkeit: Börner, Ein Vorschlag zum Brandstrafrecht (2006), S. 9 f.
[56] BGH NJW 2001, 765.
[57] MünchKommStGB/Radtke, (Fn. 19), § 306 Rn. 60.
[58] MünchKommStGB/Radtke, (Fn. 19), § 306 Rn. 60; Schönke/Schröder/Heine, (Fn. 8), § 306 Rn. 1, sieht dies auch, kommt aber nur zur Annahme eines minder schweren Falles gem. § 306 II StGB.
[59] Dazu: Klesczewski, BT 3 (Fn. 24), S. 28.
[60] So MünchKommStGB/Radtke, (Fn. 19), § 306 Rn. 60.
[61] Klesczewski, AT (Fn. 53), Rn. 97 ff.
[62] BVerfGE 71, 108, 114; 73, 206, 234; 75, 329, 340 f.; 105, 135, 153; 126, 170; 130, 1.
[63] BVerfGE 92, 1, 17.
[64] Zutreffend: Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, 4. Aufl. (2006), § 13 Rn. 29.
[65] Fischer, (Fn. 8), § 306c Rn. 2; LPK-StGB/Kindhäuser (Fn. 7), § 306c Rn. 1; MünchKommStGB/Radtke, (Fn. 19), § 306c Rn. 6; Lackner/Kühl, (Fn. 8), § 306c Rn. 1.
[66] Liesching, Brandstiftungsdelikte (Fn. 5), S. 59 f.
[67] Liesching, Brandstiftungsdelikte (Fn. 5), S. 35, 84 f. m. w. N.
[68] BGH NStZ-RR 2000, 209; zust. Kreß JR 2001, 315, 319; LPK-StGB/Kindhäuser, (Fn. 7), § 306a Rn. 11; LK/Wolff (Fn. 7), § 306a Rn. 26; NK-StGB/Herzog/Kargl, § 306a Rn. 4; Schönke/Schröder/Heine (Fn. 8), § 306a Rn. 17; SK-StGB/Horn/Wolters (Fn. 7), § 306a Rn. 24 ff.; letztlich wohl genauso, obwohl stark zweifelnd: Fischer, (Fn. 7),§ 306a Rn. 10b.
[70] BGH NJW 2001, 765 (765 f.),.
[71] So aber: MünchKommStGB/Radtke (Fn. 19), § 306a Rn. 69.
[72] Klesczewski, AT (Fn. 54), Rn. 859.
[73] Dazu: Liesching, Brandstiftungsdelikte (Fn. 5), S. 62.
[74] Radtke, Brandstiftungsdelikte (Fn. 14), S. 390.
[75] Schroeder GA 1998, 572 (574), hält die Annahme von Idealkonkurrenz für abwegig.
[76] Fischer (NStZ 1999, S. 13), hat ursprünglich einmal erwogen, die Tatobjekte von §§ 306a Abs. 2, 306d Abs. 1 3. Var. und § 306d Abs. 2 StGB auf eigene oder herrenlose Sachen zu beschränken. Das deckt sich aber nicht mit dem Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers. Er hat diese Ansicht daher mittlerweile wieder aufgegeben, Fischer, (Fn. 7), § 306a Rn. 10b.