HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Dezember 2012
13. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Beschlagnahmefreiheit von Verteidigungsunterlagen
Dr. iur. Kai Thum, Bonn[*]
I. Einleitung
Gemäß §§ 94 Abs. 2, 98 Abs. 1 S. 1 StPO können Gegenstände, die als Beweismittel für ein laufendes Verfahren von Bedeutung sein können, bei Gewahrsam einer nicht freiwillig zur Herausgabe bereiten Person beschlagnahmt werden.[1] Die Anordnung der Beschlagnahme ist grundsätzlich dem Richter vorbehalten, bei Gefahr im Verzug kann sie aber auch direkt durch die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungspersonen angeordnet werden. Gefahr im Verzug bedeutet in diesem Zusammenhang, dass ein Beweismittelverlust drohen würde, wenn zuvor eine richterliche Beschlagnahmeanordnung abgewartet werden müsste.[2] Unter Beachtung der formellen Voraussetzungen einer Beschlagnahmeanordnung und bei Vorliegen eines auf ausreichender Tatsachenlage bestehenden Tatverdachts[3] unterliegen als Beweismittel in Frage kommende Gegenstände dem Grunde nach der Beschlagnahme. Die Erfordernisse des Strafprozesses bedingen im Interesse des von einer möglichen Beschlagnahme Betroffenen allerdings, dass bestimmte Gegenstände ausnahmsweise nicht beschlagnahmt werden dürfen. Solche Beschlagnahmeverbote können sich entweder unmittelbar aus dem Grundgesetz ergeben; sie können aber auch explizit gesetzlich normiert sein. In diesem Sinne bestimmt § 97 StPO potenzielle Beweismittel, die ipso iure beschlagnahmefrei sein sollen. Hierunter fallen auch Verteidigungsunterlagen.
II. Rangverhältnis von § 97 StPO zu § 160a StPO
Für die Anwendung des § 97 StPO im Hinblick auf eine mögliche Beschlagnahmefreiheit von Verteidigungsunterlagen haben sich mit Inkrafttreten der Änderungen aus Art. 2 des Gesetzes zur Stärkung des Schutzes von Vertrauensverhältnissen zu Rechtsanwälten im Strafprozessrecht vom 22.12.2010[4] hinsichtlich § 160a StPO keine Änderungen ergeben. Gemäß § 160a Abs. 5 StPO bleibt die Bestimmung des § 97 StPO in ihrem Anwendungsbereich durch die Einführung des § 160a StPO unberührt. Insoweit sollte ausweislich der Begründung des Gesetzgebers mit § 160a StPO erstmals eine Regelung geschaffen werden, die unter "uneingeschränkter Beibehaltung sowohl der Zeugnisverweigerungsrechte als auch der dem mittelbaren Schutz des Berufsgeheimnisses dienenden Sonderregelungen in § 97 StPO und § 100c Abs. 6 StPO"[5] auch alle anderen Ermittlungsmaßnahmen Einschränkungen zugunsten anwaltlicher Vertrauensverhältnisse unterwirft.[6] Insofern sollte für Vertrauensverhältnisse von Berufsgeheimnisträgern lediglich ein "zusätzlicher Schutz"[7] geschaffen werden, der die bestehende Regelung des § 97 StPO unberührt lässt. Nur soweit § 97 StPO selbst keine Regelung trifft, gilt die Bestimmung des § 160a StPO ergänzend;
insoweit ist § 97 StPO lex specialis zu § 160a StPO.[8] Umkehrt kann die gesetzgeberische Wertung der Schutznorm des § 160a StPO bei der Auslegung des § 97 StPO und dessen Schutzreichweite unter Umständen Berücksichtigung finden.
III. Beschlagnahmefreiheit, § 97 Abs. 1 StPO
Beschlagnahmefrei sind nach §§ 97 Abs. 1 Nr. 1 und 2 iVm § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 StPO schriftliche Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger oder sonstigen Rechtsanwalt (Abs. 1 Nr. 1) sowie Aufzeichnungen, die sich der Verteidiger oder Rechtsanwalt über Mitteilungen des Beschuldigten oder Umstände, die von deren Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 StPO umfasst sind, gemacht haben (Abs. 1 Nr. 2).
1. Persönlicher Anwendungsbereich
Der Begriff des Verteidigers im Sinne des § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO umfasst systematisch vorrangig nur solche gewählten oder bestellten Verteidiger, die selbst kein Rechtsanwalt sind.[9] Der im Strafverfahren tätige Rechtsanwalt als Wahl- oder Pflichtverteidiger ist dagegen in den Schutzbereich des § 97 Abs. 1 StPO als zeugnisverweigerungsberechtigter Rechtsanwalt im Sinne des § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StPO einbezogen. Generell umfasst damit jedenfalls § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StPO alle Rechtsanwälte, die nach § 12 BRAO zugelassen sind.[10] Darüber hinaus kann der Schutz des § 97 Abs. 1 StPO auch für einen im Unternehmen tätigen Syndikusanwalt gegeben sein. Notwendige Voraussetzung für diesen Schutz ist es dann aber, dass der Syndikusanwalt mit typischen anwaltlichen Aufgaben betraut ist und er gegenüber Dritten gerade typischerweise anwaltliche Leistungen erbringt.[11] Denn nur soweit der Syndikusanwalt neben seiner Einbindung in ein bestimmtes Unternehmen auch für außenstehende Dritte tätig wird, erfüllt er das Regelbild des zeugnisverweigerungsberechtigten Rechtsanwalts, dessen Unterlagen nach dem Willen des Gesetzgebers dem Schutz des § 97 Abs. 1 StPO überhaupt unterfallen sollen. Ist er dagegen allein wie ein Angestellter für sein Unternehmen tätig (wie z. B. als Leiter der Rechtsabteilung), so fehlt es an der von der BRAO geforderten, weisungsfreien und unabhängigen Stellung als Organ der Rechtspflege, aufgrund derer er einer Privilegierung hinsichtlich der Beschlagnahme bedarf.[12]
2. Räumlicher Anwendungsbereich
Das Beschlagnahmeverbot des § 97 Abs. 1 StPO greift nach dem Wortlaut des § 97 Abs. 2 S. 1 StPO im Hinblick auf Verteidigungsunterlagen nur dann, wenn sich diese gerade im Gewahrsam des betroffenen Verteidigers oder Rechtsanwalts befinden, d. h. die betroffenen Unterlagen müssen der tatsächlichen Verfügungsgewalt des zeugnisverweigerungsberechtigten Rechtsanwalts zuordenbar sein. Dabei ist Mitgewahrsam des Verteidigers oder Rechtsanwalts ausreichend.[13] Sofern es sich allerdings um den Mitgewahrsam des Beschuldigten selbst handelt, entfällt regelmäßig die Beschlagnahmefreiheit der betroffenen Unterlagen.[14] Damit sind im (Mit‑)Gewahrsam des Beschuldigten befindliche Unterlagen grundsätzlich nicht hinsichtlich der Beschlagnahme privilegiert. Im Interesse des dem Beschuldigten von Verfassungs wegen eingeräumten Rechts auf eine effektive Verteidigung als Ausprägung des Anspruchs auf ein faires Verfahren greift der Schutz des § 97 Abs. 1 StPO in einem engen Anwendungsbereich zugunsten des Beschuldigten nichtsdestotrotz dann ein, wenn sich die zu beschlagnahmenden Unterlagen zumindest auch in dessen Gewahrsam befinden. Diese sind im Interesse des Beschuldigten – über den Wortlaut des § 97 Abs. 2 S. 1 StPO hinaus – gemäß Art. 2 Abs. 1 GG iVm Art. 20 Abs. 3 GG; Art. 6 Abs. 3 EMRK beschlagnahmefrei, wenn es sich bei den Unterlagen um Verteidigungsunterlagen im Sinne des § 148 Abs. 1 StPO handelt.[15] Der dort garantierte freie Verkehr des Beschuldigten mit seinem Verteidiger bedingt bei verfassungskonformer Auslegung des § 97 Abs. 2 S. 1 StPO, dass elementare Verteidigungsunterlagen unabhängig davon, wo und bei wem sie sich befinden, von der Beschlagnahme ausgenommen sind.[16]
3. Sachlicher Anwendungsbereich
Eine Privilegierung von Korrespondenzen mit und Unterlagen von einem dem Grunde nach zeugnisverweigerungsberechtigten Rechtsanwalt, die sich im (Mit‑)Gewahrsam des Beschuldigten befinden, kann aber nicht umfassend gelten, sondern ist beschränkt auf die elementaren Verteidigungsunterlagen. Hiervon umfasst können neben jeglicher schriftlicher (ebenso elektronischer) Korrespondenz zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger auch Aufzeichnungen sein, die der Beschuldigte selbst gerade anlässlich der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Vorwürfe zum Zweck der Verteidigung gefertigt hat. Unterlagen in diesem Sinne werden aber erst zu privilegierten Verteidigungsunterlagen, wenn die in Frage stehende Korrespondenz oder Aufzeichnung hinreichenden Bezug zur Verteidigung aufweist.[17]
Ist ein solcher Bezug allerdings gegeben, dann ist der sachliche Anwendungsbereich des § 97 Abs. 1 StPO weit zu fassen. Beispielsweise fallen unter den Schutz der Verteidigungsunterlagen die anlässlich einer Korrespondenz zwischen Verteidiger und Beschuldigten durch den Mandanten übergebenen Unterlagen.[18] Ebenso sind bei eigenen Aufzeichnungen des Beschuldigten zu Zwecken der Verteidigung die früheren Entwürfe der gefertigten Aufzeichnungen geschützt, gleichgültig auf welchem Medium sich die Aufzeichnungen befinden.[19] Allerdings ist es einem Beschuldigten verwehrt, die Beschlagnahme von Unterlagen schon dadurch zu verhindern, dass er diese einfach als Verteidigungsunterlagen bezeichnet oder mit solchen Unterlagen vermischt.[20] Geschieht dem so, bleibt es allein bei der Privilegierung derjenigen Schriftstücke, die hinreichenden Bezug zur Verteidigung hinsichtlich der konkreten Vorwürfe im laufenden Ermittlungsverfahren haben. Fehlt dagegen ein solcher Bezug, vermag die bloße Bezeichnung als Verteidigungsunterlagen ohne sachlichen Hintergrund eine Privilegierung nicht rechtfertigen.
4. Zeitlicher Anwendungsbereich
Die umfassende Beschlagnahmefreiheit von Verteidigungsunterlagen kann grundsätzlich nur dann entstehen, wenn zwischen dem Beschuldigten und dem Verteidiger ein Verteidigungsverhältnis besteht (a) und gegen den Beschuldigten ein Ermittlungsverfahren eingeleitet ist (b), da § 148 Abs. 1 StPO den freien Verkehr zwischen Verteidiger und Mandant erst ab diesem Zeitpunkt gewährleisten soll.[21]
a) Verteidigungs- oder Mandatsverhältnis
Notwendige Voraussetzung der umfassenden Beschlagnahmefreiheit ist dabei, dass ein Verteidigungs- oder Mandatsverhältnis zwischen dem Beschuldigten und dem betroffenen Anwalt überhaupt besteht oder zumindest bereits angebahnt wurde. Ein solches privilegiertes Verhältnis beginnt regelmäßig erst nach Erteilung und Annahme des Mandats und nicht schon im Zeitpunkt der Anbahnung.[22] Nur ausnahmsweise können Unterlagen vor Beginn des Verteidigungs- oder Mandatsverhältnisses beschlagnahmefrei sein, wenn ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang zu der Mandatierung besteht, wenn also beispielsweise der Mandant in seinem ersten Anschreiben an den Rechtsanwalt nach Einleitung des Ermittlungsverfahrens diesem Unterlagen übersendet, eine Mandatserteilung aber erst in dem späteren Erstberatungstreffen erfolgt. Ohne den engen zeitlichen Zusammenhang zu der Mandatserteilung wäre der maßgebliche Zeitpunkt des Schutzbeginns kaum sicher zu bestimmen. Hierdurch stünde zu befürchten, dass die Beschuldigten in ihrem eigenen Interesse die Anbahnungsphase weit auszudehnen versuchten, um für sich selbst in den Genuss der Privilegierung des § 97 Abs. 1 StPO gelangen zu können. Dadurch würde der vom Gesetzgeber im Interesse der effektiven Rechtsverfolgung vorgesehene, in der StPO festgelegte Grundsatz ausgehebelt, dass alle Gegenstände der Beschlagnahme unterliegen und nur ausnahmsweise eine Beschlagnahmefreiheit anzunehmen sein kann.
b) Einleitung eines Ermittlungsverfahrens
Liegt in diesem Sinne ein Verteidigungsverhältnis zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger vor, bedarf die umfassende Privilegierung des freien Verteidigerverkehrs zwischen diesen beiden zusätzlich, dass ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten eingeleitet wurde. Ein solches ist eingeleitet, sobald eine Strafverfolgungsbehörde eine Maßnahme trifft, die erkennbar darauf abzielt, gegen jemanden wegen des Anfangsverdachts einer Straftat vorzugehen, auch wenn der Beschuldigte noch unbekannt ist.[23] Dabei ist für den Zeitpunkt des Beginns des Ermittlungsverfahrens neben der Stärke des konkreten Tatverdachtes auch von Bedeutung, wie sich das Verhalten der Strafverfolgungsbehörden in der Wahrnehmung des Betroffenen darstellt. So existieren polizeiliche Verhaltensweisen, die schon nach ihrem äußeren Befund belegen, dass die Strafverfolgungsbehörden dem Betroffenen als Beschuldigten begegnen, auch wenn sie dies nicht explizit durch förmliche Einleitung eines Ermittlungsverfahrens oder Bezeichnung des Betroffenen als Beschuldigtem zum Ausdruck bringen.[24] Damit ist eine Privilegierung jedenfalls immer dann möglich, wenn die jeweilige Ermittlungsbehörde ihrerseits durch förmlichen Vermerk eine neue Ermittlungsakte unter neuem Aktenzeichen angelegt hat. Daneben muss aber stets auch das bereits ausgeführte Verteidigungsverhältnis bestehen, da der Beginn der Ermittlungen und der Zeitpunkt eines Verteidigungsverhältnisses zeitlich nicht notwendig zusammenfallen. Dies zugrunde gelegt, kann und wird die Beschlagnahmefreiheit von Verteidigungsunterlagen regelmäßig nur dann anzunehmen sein, wenn die Ermittlungsbehörde konkrete Ermittlungen aufgenommen haben und der Betroffene von dieser Aufnahme erfahren hat.[25] Erst mit dieser positiven Kenntnis wird der Beschuldigte überhaupt beginnen können, Schriftstücke gerade mit Bezug zu seiner Verteidigung im Hinblick auf die ihm konkret gemachten Vorwürfe zu fertigen, weil er die jeweiligen strafrechtlichen Vorwürfe durch die Mitteilung ja gerade
erst erfahren hat und sich regelmäßig erst jetzt einen Verteidiger suchen wird. Es mag aber Konstellationen geben, bei denen eine Aktenlegung seitens der Ermittlungsbehörden und damit die förmlich Einleitung bereits erfolgt ist und der Beschuldigte hiervon gerade noch keine Kenntnis hat, er sich aber – selbstverständlich im Rahmen eines bereits bestehenden Verteidigungsverhältnisses – mit seinem Verteidiger über mögliche, ihm drohende Vorwürfe aus seinem Verhalten in der Vergangenheit austauscht, die dann aber ihrerseits gerade auch zumindest teilweise Gegenstand des noch nicht bekannten Ermittlungsverfahrens sind.
In jedem Fall determiniert das einmal eröffnete Ermittlungsverfahren die Grenzen einer möglichen Beschlagnamefreiheit der in Frage stehenden Unterlagen in inhaltlicher Hinsicht. Denn eine Privilegierung kann nur für Unterlagen angenommen werden, die einen konkreten Bezug zu den aktuellen Vorwürfen in dem laufenden Ermittlungsverfahren haben.[26] Das wird bei Unterlagen mit ausschließlichem Bezug zu früheren, bereits abgeschlossenen anderen Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten in gleichgelagerten Fallkonstellationen zum nunmehr laufenden Ermittlungsverfahren regelmäßig nicht der Fall sein. Aber selbst dann, wenn ein weiteres Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten laufen würde, sind Unterlagen zu diesem Verfahren im Hinblick auf die Vorgaben des § 97 StPO, der sich ja gerade auf den Beschuldigten im konkreten Ermittlungsverfahren bezieht, nicht privilegiert. Denn entscheidend für die Eröffnung eines Ermittlungsverfahrens ist der Anfangsverdacht im Hinblick auf einen konkret in Bezug genommenen Sachverhalt. Nur im Hinblick auf diesen strafrechtlich vorgeworfenen Sachverhalt gefertigte Unterlagen sollen dem Schutz des § 97 StPO unterfallen. Zwar mag es Ausnahmekonstellationen geben, in denen parallel laufende Ermittlungsverfahren gegen einen Beschuldigten solche Überschneidungen aufweisen, dass Unterlagen zu diesen Verfahren wechselseitig beschlagnahmefrei sein müssen. Im Regelfall ist die Beschlagnahmefreiheit von Verteidigungsunterlagen aber im Interesse der funktionierenden Strafverfolgung an den Beschuldigtenstatus im laufenden Ermittlungsverfahren und den dortigen Tatvorwurf bei bestehendem Verteidigungsverhältnis gekoppelt. Die Einbeziehung von Unterlagen aus anderen Verfahren, die lediglich im Kern den gleichen Sachverhalt und damit nur mittelbar die Stellung des Beschuldigten im in Frage stehenden Ermittlungsverfahren betreffen, in diesen besonderen Schutzbereich, "würde bedeuten, dem Beschuldigten nahezu unkontrollierten Schriftverkehr zu ermöglichen".[27] Dadurch würde die lediglich ausnahmsweise zulässige Privilegierung "ins Uferlose"[28] überdehnt.
c) Zeitliche Ausdehnung des Schutzes?
Vom Schutzbereich des § 97 StPO als Verteidigungsunterlagen nicht erfasst sind damit Aufzeichnungen und anwaltliche Korrespondenzen, die sich im (Mit‑)Gewahrsam des Beschuldigten befinden, aus einem Zeitraum vor Begründung des Verteidigungsverhältnisses und vor Beginn eines Ermittlungsverfahrens.[29] Solche Unterlagen können schon denknotwendig nicht als Verteidigungsunterlagen einzustufen sein, weil eben eine zielgerichtete Ausrichtung der Unterlagen auf eine strafrechtliche Verteidigung in einem laufenden Verfahren zu konkreten Tatvorwürfen noch gar nicht möglich ist. Dehnte man den Schutzbereich des § 97 StPO im Interesse des Betroffenen auf diese Bereiche aus, so führte dies zu einer vom Gesetz nicht beabsichtigten Aushöhlung des im Interesse der Wahrheitsermittlung stehenden Ermittlungsgrundsatzes der generellen Beschlagnahmefähigkeit aller Beweismittel.[30] Anwaltliche Beratung im Vorfeld zur Tatbegehung dient allein dazu, den Mandanten im Hinblick auf sein zukünftiges Verhalten zu beraten und ihm die rechtlichen Grenzen seiner Handlungsmöglichkeiten aufzuzeigen, wohingegen die privilegierte Strafverteidigung Bezug nimmt auf die Bewertung von abgeschlossenen Sachverhalten unter sanktionsrechtlichen Gesichtspunkten. Für eine effiziente Verteidigung ist es dann aber von Verfassungs wegen unabdingbar, dass der Beschuldigte zu den ihm gegenüber durch die Strafverfolgungsbehörden gemachten Tatvorwürfen zu jeder Zeit mit seiner Verteidigung Kontakt aufnehmen darf, dessen Inhalt vertraulich bleibt. Erst in dieser geschützten Sphäre kann der Verteidiger mit dem Mandanten dessen vergangenes Verhalten im Hinblick auf die strafrechtliche Bedeutung erörtern. Dieses Recht auf Verteidigung ist Wesenskern des rechtsstaatlichen Strafverfahrens, durch das der Beschuldigte nicht bloßes Objekt des Verfahrens ist, sondern ihm vielmehr die Möglichkeit gegeben wird, zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Verfahrens Einfluss zu nehmen.[31]
Der verfassungsrechtlich notwendige Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Verteidiger und seinem Mandanten bedingt als Folge aber für eine zweckgerichtete Verteidigung jedenfalls, dass ein Ermittlungsverfahren mit konkreten Tatvorwürfen gegen den dann Beschuldigten eingeleitet ist und zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger ein bereits begründetes Verteidigungsverhältnis besteht. Jedwede zeitliche Vorverlagerung des Schutzes des freien Verteidigerverkehrs im Sinne des § 148 Abs. 1 StPO auf Unterlagen vor diesem Zeitpunkt hätte zur Folge, dass eine trennscharfe Zuordnung, ab wann eine Privilegierung der Verteidigungsvorbereitung eingreifen soll, nicht mehr möglich wäre und die Gefahr bestünde, dass die Effektivität der Rechtsver-
folgung zugunsten des Beschuldigten in nicht hinnehmbaren Maße eingeschränkt würde. Diese restriktive Auslegung muss auch dann gelten, wenn zwar ein Verteidigungsverhältnis bereits besteht, ein konkretes Ermittlungsverfahren aber noch nicht gegen den Betroffenen eingeleitet worden ist.[32] Eine solche vorab präventiv ersuchte Beratung durch den späteren Verteidiger dient allein der Information des Betroffenen und der Auslotung seiner rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten, einen konkreten Bezug zu einem durch die Ermittlungsbehörden gemachten Tatvorwurf zu einem abgeschlossenen Sachverhalt weist sie indes gerade nicht auf, weil mangels Einleitung eines Ermittlungsverfahrens zu diesem Zeitpunkt nach Auffassung der Strafverfolgungsbehörden nichtmals der Anfangsverdacht für das Begehen einer strafrechtlich relevanten Tat besteht und so ein Bezug mangels Tatvorwurfs zu einer Verteidigung in einem Ermittlungsverfahren denknotwendig nicht vorliegen kann. Gerade in letzterer Konstellation greift aber erst der verfassungsrechtlich garantierte Schutz des freien Verteidigerverkehrs zugunsten des dann Beschuldigten. Lediglich präventiv vorgenommene, durch den Beschuldigten veranlasste Rechtsberatung aus anderem Anlass und ohne konkreten Bezug zu einem laufenden Ermittlungsverfahren ist somit – selbst bei bestehendem Verteidigungsverhältnis – nicht als Verteidigungsunterlage schützenswert.[33] Dies muss insbesondere auch schon deshalb gelten, weil es keiner Privilegierung einer Verteidigung zu diesem Zeitpunkt bedarf, da aus Sicht der Ermittlungsbehörden kein strafrechtlich erhebliches, ein Ermittlungsverfahren rechtfertigendes Verhalten vorliegt. Erst mit Bestehen eines Anfangsverdachts aus zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkten für eine Straftat sind die Strafermittlungsbehörden im Umfang des § 152 Abs. 2 StPO verpflichtet, Ermittlungen im Sinne des § 160 StPO aufzunehmen.[34]
Soweit in der neueren Rechtsprechung vereinzelt Tendenzen erkennbar sind, dass es für eine umfassende Privilegierung von Verteidigungsunterlagen einer formellen Einleitung eines Ermittlungsverfahrens nicht bedürfe, lässt sich dies nicht mit den nachgezeichneten Vorgaben der StPO in Einklang bringen.[35] Als Begründung wird u. a. ausgeführt, eine Verteidigung könne auch schon dann stattfinden, wenn gegen den Betroffenen noch nicht förmlich ermittelt werde und der beauftragte Rechtsanwalt aus gutem Grund seine Tätigkeit materiell als Verteidigung ansehen dürfe.[36] Bei Zugrundelegung dieser Auffassung, ließe sich der Beginn der als Ausnahme zur Regel in der StPO vorgesehenen umfassenden Privilegierung der Beschlagnahmefreiheit von Verteidigungsunterlagen nicht hinreichend bestimmt festlegen. Zudem kann so kaum je sinnvoll festgestellt werden, ob etwas materiell als Verteidigung angesehen werden darf, weil der Umfang der strafrechtlichen Vorwürfe, für die die angestrebte Privilegierung als Verteidigungsunterlagen Geltung beanspruchen soll, gerade durch das noch zu einleitende Ermittlungsverfahren erst festgelegt werden müsste. Erst mit Einleitung desselben kann eine Verteidigung in Bezug auf die dortigen Vorwürfe vorgenommen werden. Letztlich hat diese Gefahr auch das erkennende Gericht in der zitierten Rechtsprechung selbst erkannt: Danach seien durch das Beschlagnahmeverbot nur solche Unterlagen umfassend geschützt, die allein die konkrete Beziehung zwischen Verteidiger und Beschuldigtem in einer bestimmten strafrechtlichen Angelegenheit betreffen.[37] Insofern vermag es in Einzelfällen, in denen – wie in dem dort beschiedenen Fall – Unterlagen erkennbar zur Vorbereitung einer Verteidigung unter Darstellung des Sachverhalts des späteren Ermittlungsverfahrens und unter Prüfung in Bezug auf mögliche strafrechtliche Vorwürfe hieraus erarbeitet werden, ausnahmsweise einer Privilegierung vor Einleitung eines Ermittlungsverfahrens bedürfen. Dies kann sich allerdings bestenfalls auf extrem gelagerte Einzelfälle beziehen, bei denen der später Beschuldigte im Nachgang zu seinen Taten sich gerade mit Bezug auf diese, ein Ermittlungsverfahren antizipierend strafrechtlich beraten lässt und die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens in engem zeitlichem Zusammenhang bezüglich gerade dieser Vorwürfe objektiv droht und zu erwarten steht. Allein in einem solchen Fall wäre das Erfordernis der formellen Einleitung eines Ermittlungsverfahrens bloße Förmelei. Dagegen kann präventive Rechtsberatung zu noch nicht abgeschlossenen, strafrechtlich relevanten Sachverhalten hiervon niemals umfasst sein. Zusammenfassend unterliegen damit jedenfalls vortatlich erstellte Unterlagen vor Einleitung eines Ermittlungsverfahrens und bei Bestehen eines Verteidigungsverhältnisses nicht dem umfassenden Schutz des § 97 StPO. Für nachtatliche Unterlagen gilt dieser Grundsatz ebenfalls mit den genannten Einschränkungen.[38]
d) Ende des Schutzes
Die Beschlagnahmefreiheit von Verteidigungsunterlagen endet jedenfalls, wenn der Beschuldigte seinen Verteidiger von der nach § 53 Abs. 1 StPO bestehenden Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden hat und dadurch das Zeugnisverweigerungsrecht des Berufsge-
heimnisträgers nachträglich entfällt, § 53 Abs. 2 S. 1 StPO. Die Privilegierung zugunsten der Verteidigungsunterlagen entfällt zudem auch gemäß § 97 Abs. 2 S. 3 StPO dann, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass der Verteidiger an der dem Beschuldigten vorgeworfenen Tat oder an einer Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei beteiligt ist oder es sich bei den zu beschlagnahmenden Gegenständen um solche handelt, die durch eine Straftat hervorgebracht oder zur Begehung einer Straftat gebraucht oder bestimmt sind oder die aus einer Straftat herrühren. In diesen Konstellationen ist der sonst bestehende Schutzbedarf des freien Verteidigungsverkehrs hinfällig.
IV. Rechtsfolge
Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 97 Abs. 1 StPO zieht dieser ein Beweisverwertungsverbot nach sich, das zur Konsequenz hat, dass Beweisgegenstände, die unter Missachtung der Beschlagnahmefreiheit beschlagnahmt worden sind, in einem Strafverfahren nicht zu Beweiszwecken verwendet werden dürfen. In Ergänzung zur Bestimmung des § 97 StPO, der hinsichtlich der Verwertbarkeit der beschlagnahmefreien Unterlagen keine Regelung trifft, ergibt sich diese Rechtsfolge aus der generellen Regelung des § 160a Abs. 1 S. 2 StPO. Ein bestehendes Beweisverwertungsverbot endet aber dann, wenn nach einer erfolgten Beschlagnahme die Beschlagnahmefreiheit der Beweisgegenstände entfällt (z. B. bei Entbindung von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit durch den Beschuldigten oder bei aufkommendem Tatverdacht gegen den Verteidiger selbst).[39]
* Der Verf. ist beisitzender Richter der Wirtschaftsstrafkammer des LG Bonn. Der Beitrag gibt die persönliche Meinung des Verf. wieder.
[1] Ist die Person freiwillig zur Herausgabe bereit, so kann eine Sicherstellung erfolgen. Zuvor sollte allerdings der Gewahrsamsinhaber hinsichtlich eines möglichen Beschlagnahmeverbots belehrt werden. Jedenfalls dann sind die sichergestellten Unterlagen unbeschränkt verwertbar; vgl. Nack, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl. (2008), § 97 Rz. 3 f.
[2] BVerfG NJW 2001, 1121, 1123; LG Bonn, Beschluss vom 12.10.2006, Az. 37 Qs 41/06; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl. 2012 § 98 Rz. 6; Nack (Fn. 1), § 98 Rz. 13
[3] Vgl. Nack (Fn. 1), § 98 Rz. 2; Meyer-Goßner (Fn. 2) § 94 Rz. 18.
[4] BGBl. I S. 2261; Bericht aus der Gesetzgebung, wistra 02/2011, S. V.
[5] BT-Drucks. 17/2637, S. 6 (Begründung Teil A. I.).
[6] BT-Drucks. 17/2637, S. 6; Mehle/Mehle NJW 2011, 1639, 1641.
[7] BT-Drucks. 17/2637, S. 6 (Begründung Teil A. I. a. E.).
[8] BT-Dr 16/5846, S. 38; LG Hamburg NJW 2011, 942, 944; Meyer-Goßner (Fn. 2) § 97 Rz. 50, § 160a Rz. 17; Griesbaum, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl. (2008), § 160a Rz. 21.
[9] Z. B. Hochschullehrer, Referendare, etc.; Senge, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl. (2008), § 53 Rz. 13; Meyer-Goßner (Fn. 2) § 53 Rz. 13.
[10] Senge (Fn. 9) § 53 Rz. 15; Meyer-Goßner (Fn. 2) § 53 Rz. 15.
[11] LG Bonn NStZ 2007, 605, 606; Senge (Fn. 9) § 53 Rz. 15 mwN; Meyer-Goßner (Fn. 2) § 53 Rz. 15.
[12] LG Bonn NStZ 2007, 605, 606; vgl. auch zum Interessenkonflikt eines Syndikusanwalts, BGH NJW 1999, 1715, 1716.
[13] Meyer-Goßner (Fn. 2) § 97 Rz. 12 mwN.
[14] LG Bonn NStZ 2007, 605, 606; Meyer-Goßner (Fn. 2) § 97 Rz. 12; Nack (Fn. 1) § 97 Rz. 8.
[15] BVerfG NStZ 2002, 377; BGH NJW 1998, 1963, 1964; OLG München NStZ 2006, 300, 301; Nack (Fn. 1) § 97 Rz. 24; Polley/Kuhn/Wegmann KSzW 2012, 206, 209.
[16] BVerfG NStZ 2002, 377; LG Bonn, Beschluss vom 14.09.2010, Az. 27 Qs 21/10.
[17] BVerfG NJW 2010, 1740, 1741 = HRRS 2009 Nr. 1113; BGH NStZ 1998, 309, 310; NJW 1973, 2035; LG Bonn, Beschluss vom 14.09.2010, Az. 27 Qs 21/10; LG Bonn, Beschluss vom 29.09.2005, Az. 37 Qs 27/05; Nack (Fn. 1) § 97 Rz. 24.
[18] Meyer-Goßner (Fn. 2) § 97 Rz. 36; Nack (Fn. 1) § 97 Rz. 11.
[19] Nack (Fn. 1) § 97 Rz. 12; Meyer-Goßner (Fn. 2) § 97 Rz. 36.
[20] BVerfG NStZ 2002, 377; LG Gießen, Beschluss vom 25.06.2012, Az. 7 Qs 100/12.
[21] BGH NStZ 1998, 309, 310; LG Bonn, Beschluss vom 16.01.2012, Az. 27 Qs 24/11; Beschluss vom 14.09.2010, Az. 27 Qs 21/10; Meyer-Goßner (Fn. 2) § 148 Rz. 4; Laufhütte, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., § 148 Rz. 4 f.; aA Polley/Kuhn/Wegmann KSzW 2012, 206, 209 ff.
[22] Laufhütte (Fn. 21) § 148 Rz. 5; Meyer-Goßner (Fn. 2) § 148 Rz. 4, anders OLG München NStZ 2006, 300, 301; Nack (Fn. 1) § 97 Rz. 11.
[23] Meyer-Goßner (Fn. 2) Einl Rz. 60; Pfeiffer/Hannich, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., Einl Rz. 33 f.
[24] BGH NStZ 1992, 294, 295; Pfeiffer/Hannich (Fn. 23) Einl Rz. 33 f.; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Aufl. (2007), Vorb. vor § 81 Rz. 202; hierzu auch zum Übergang von der Zeugen- zur Beschuldigtenvernehmung BGH NStZ-RR 2012, 49 f. = HRRS 2011 Nr. 1179).
[25] BGHSt 44, 46, 48; LG Bonn, Beschluss vom 14.09.2010, Az. 27 Qs 21/10; extensiver Polley/Kuhn/Wegmann KSzW 2012, 206, 209 f.
[26] BVerfG NJW 2010, 1740, 1741 = HRRS 2009 Nr. 1113; LG Bonn, Beschluss vom 21.06.2012, Az. 27 Qs 02/12; Beschluss vom 16.01.2012, Az. 27 Qs 24/11; Beschluss vom 14.09.2010, Az. 27 Qs 21/10; aA Polley/Kuhn/Wegmann KSzW 2012, 206, 210 f.
[27] BVerfG NJW 2010, 1740, 1741, dort Rz. 21 = HRRS 2009 Nr. 1113; OLG Dresden NStZ 1998, 535; LG Bonn, Beschluss vom 21.06.2012, Az. 27 Qs 02/12.
[28] BVerfG NJW 2010, 1740, 1741, dort Rz. 21 = HRRS 2009 Nr. 1113.
[29] LG Bonn, Beschluss vom 16.01.2012, Az. 27 Qs 24/11; Beschluss vom 14.09.2010, Az. 27 Qs 21/10; NStZ 2007, 605, 606; LG Mainz NStZ 1986, 473, 474; Laufhütte (Fn. 21) § 148 Rz. 5; Dannecker/Biermann (Fn. 24) Vorb. vor § 81 Rz. 231.
[30] LG Bonn, Beschluss vom 16.01.2012, Az. 27 Qs 24/11; Beschluss vom 14.09.2010, Az. 27 Qs 21/10.
[31] BVerfGE 63, 380, 390; Pfeiffer/Hannich (Fn. 23) Einl Rz. 64.
[32] Anders Polley/Kuhn/Wegmann KSzW 2012, 206, 210, diese rekurrieren in Fn. 41 auf BGH NJW 1998, 1963, 1964, wonach für eine effiziente Verteidigung die Anfertigung von vorbereitenden Unterlagen stets unabdingbar sein soll. In diesem Urteil geht es aber gerade um Unterlagen, die sich ein Beschuldigter ersichtlich zur Vorbereitung seiner Verteidigung in dem gegen ihn laufenden Strafverfahren angefertigt hat.
[33] Anders Polley/Kuhn/Wegmann KSzW 2012, 206, 211, nach denen präventive Verteidigung vor Einleitung eines Ermittlungsverfahrens zulässig sein soll, was aber das Ausnahme-Regel-Verhältnis der StPO in sein Gegenteil verkehren würde.
[34] Dies verkennen Polley/Kuhn/Wegmann KSzW 2012, 206, 210, wenn sie befürchten, die Ermittlungen könnten willkürlich hinausgezögert werden, um so die Beschlagnahmefreiheit der Verteidigungsunterlagen bei dem Beschuldigten zu umgehen.
[35] Hier LG Gießen, Beschluss vom 25.06.2012, Az. 7 Qs 100/12.
[36] LG Gießen, Beschluss vom 25.06.2012, Az. 7 Qs 100/12 unter Verweis auf Schäfer, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl. (2005), § 97 Rz. 83.
[37] LG Gießen, Beschluss vom 25.06.2012, Az. 7 Qs 100/12.
[38] Ähnlich Mehle/Mehle NJW 2011, 1639, 1640 f., die bei nachtatlich erstellten Unterlagen bei bestehendem Verteidigungsverhältnis generell deren Beschlagnahmefreiheit auch vor Einleitung eines Ermittlungsverfahrens annehmen, was allerdings in dieser unbedingten Anwendung den Schutz von Verteidigungsunterlagen contra legem überdehnen würde.
[39] Nack (Fn. 1) § 97 Rz. 9 f.