HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
März 2012
13. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zum Vertrauensschutz bei belastenden Rechtsprechungsänderungen
Anmerkung zum Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16.5.2011 (2 BvR 1230/10 – 1. Kammer des 2. Senats = HRRS 2011 Nr. 737)
Von Prof. Dr. Lothar Kuhlen, Universität Mannheim
I.
Der Untreuebeschluss des BVerfG vom 23.6.2010[1] erstreckt den im Gesetzlichkeitsprinzip des Art. 103 Abs. 2 GG enthaltenen Bestimmtheitsgrundsatz, als dessen Adressat traditionell allein der Gesetzgeber betrachtet wurde, auf den Rechtsanwender, für den er als Präzisierungsgebot neben das Analogieverbot tritt.[2] Der Grund dafür liegt darin, dass Strafgesetze, ohne gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot zu verstoßen, im rechtstheoretischen Sinne oft unbestimmt sind,[3] so dass die für die Orientierung des Bürgers erforderliche Konkretisierung des Strafrechts vielfach erst durch die Rechtsprechung erfolgt. Das spricht dafür, diese nicht nur dem Bestimmtheitsgebot, sondern auch dem Rückwirkungsverbot zu unterwerfen, das nach traditioneller Auffassung ebenfalls allein für den Gesetzgeber gilt.[4] Das BVerfG hat sich in dieser Frage dogmatisch nicht festgelegt, der Sache nach aber anerkannt, dass bei den Bürger belastenden Änderungen einer gefestigten Rechtsprechung die Strafgerichte in besonderem Maße verpflichtet sind, für geeigneten Vertrauensschutz zu sorgen.[5]
Ungeachtet seiner grundlegenden Bedeutung[6] schafft der Untreuebeschluss einen erheblichen Konkretisierungsbedarf. Drei Fragenkreise lassen sich dabei unterscheiden. Zum einen geht es um eine dogmatische Rekonstruktion des Gesetzlichkeitsprinzips, die dessen gewandeltem Verständnis gerecht wird.[7] Zum anderen muss das Präzisierungsgebot, vor allem, aber nicht nur für die Untreue durch Rechtsprechung und Literatur seinerseits weiter präzisiert werden.[8] Und schließlich ist zu klären, was es bedeutet, dass bei belastenden Rechtsprechungsänderungen Vertrauensschutz zu gewähren ist. Hierzu leistet der Kammerbeschluss vom 16.5.2011 einen gewissen Beitrag.
II.
1. Der Beschwerdeführer hatte im Jahr 2001 zunächst eine Beschuldigte in einem Strafverfahren wegen versuchten Mordes verteidigt. Nach Beendigung dieses Mandats verteidigte er den Lebensgefährten der Beschuldigten, die angab, von diesem zum Mordversuch ange-
stiftet worden zu sein (Rn. 3). Das LG Potsdam verurteilte den Beschwerdeführer deshalb im Jahr 2009 wegen Parteiverrats (§ 356[9]), der BGH bestätigte die Verurteilung im Jahr 2010 (Rn. 7-9).
Mit der Verfassungsbeschwerde wurde ein Verstoß dieser Entscheidungen gegen das Rechtsstaatsprinzip sowie gegen Art. 103 Abs. 2 GG geltend gemacht (Rn. 11). Der BGH habe nämlich im Jahr 1952 entschieden, dass Täter und Anstifter einer Straftat nicht als Parteien einer Rechtssache im Sinne von § 356 anzusehen seien (Rn. 4). Diese Auffassung sei vom BGH seither nicht aufgegeben worden, die Gerichte hätten deshalb von ihr in den Jahren 2009 und 2010 nicht zu Lasten des Beschwerdeführers abweichen dürfen (Rn. 12).
2. Das BVerfG unterscheidet zwei verfassungsrechtliche Ansatzpunkte, aus denen sich der vom Beschwerdeführer beanspruchte Schutz des Vertrauens auf die für ihn günstige Rechtsprechung ergeben könnte: Das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG[10] u nd das Gesetzlichkeitsprinzip des Art. 103 Abs. 2 GG. Bei der Prüfung am Maßstab des Rechtsstaatsprinzips wird näher dargelegt, dass in concreto kein ausreichender Vertrauenstatbestand gegeben sei. Die Kammer lässt deshalb offen, "ob eine strafgerichtliche Verurteilung, deren Auslegung und Anwendung eines Straftatbestands von früheren gerichtlichen Entscheidungen abweicht, dadurch gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen kann"[11]. In der Tat musste die Frage nicht entschieden werden, denn "die Anwendung des Art. 103 Abs. 2 GG auf 'Rechtsprechungsänderungen' würde jedenfalls voraussetzen, dass die frühere Rechtsprechung durch ein Mindestmaß an Kontinuität einen Vertrauenstatbestand begründen konnte" (Rn. 20).
Wenn man, wie es der Argumentation des Untreuebeschlusses entspricht, das Gebot eines gesteigerten Vertrauensschutzes in Art. 103 Abs. 2 GG verankert, ist auch hierfür die nähere Bestimmung dieses Schutzgedankens bedeutsam, die die Kammer mit Blick auf das Rechtsstaatsprinzip entwickelt (Rn. 14-18). Hiernach verstößt eine Rechtsprechungsänderung "nicht als solche" gegen dieses Prinzip, "auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ist die Änderung einer ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich dann unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält. Soweit durch gefestigte Rechtsprechung ein Vertrauenstatbestand begründet wurde, kann diesem erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit oder Billigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung getragen werden" (Rn. 15). Als Beispiel für einen den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügenden Vertrauensschutz wird die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums genannt, wenn zur Tatzeit "das Verhalten nach der bisherigen, gefestigten Rechtsprechung als straflos betrachtet wurde und eine Änderung dieser Rechtsprechung nicht absehbar war" (Rn. 16).
Im vorliegenden Fall war ein derartiger Vertrauensschutz nicht geboten, da es bereits an einer gefestigten Rechtsprechung fehlte und sich zudem die Auslegung von § 356 durch das LG Potsdam und den BGH im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hielt (Rn. 17). Die Kammer gibt keine abstrakte Definition der Begriffe "gefestigte Rechtsprechung" und "Auslegung im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung", trägt aber zu deren fallbezogener typologischer Konkretisierung bei.[12]
3. Zunächst einmal wird festgestellt, dass die Auslegung von § 356 Abs. 1 in den angegriffenen Entscheidungen von höchstrichterlicher Rechtsprechung, nämlich von der im Jahr 1952 ergangenen Entscheidung des BGH zum Parteiverrat abweicht. Die Feststellung einer Abweichung ist in concreto unproblematisch, kann jedoch in anderen Fällen schwierig sein. So wird unterschiedlich beurteilt, ob die Annahme eines durch Fortführung einer schwarzen Kasse entstandenen Vermögensnachteils im Fall Siemens[13] von der ständigen Rechtsprechung des BGH abwich oder nicht.[14] Die Abweichungsproblematik ist aus Rechtsprechung und Literatur zur Divergenzvorlage nach §§ 121 Abs. 2, 132 Abs. 2 GVG bekannt. Dort finden sich Anhaltspunkte auch für die Konkretisierung des Begriffs der Entscheidungsabweichung bzw. Rechtsprechungsänderung im hier interessierenden Zusammenhang.
4. Damit war zu prüfen, ob die angegriffenen Entscheidungen von einer ständigen (so Rn. 15) bzw. gefestigten (so Rn. 18) Rechtsprechung in unvorhersehbarer Weise abweichen. Gegen die Annahme einer gefestigten Judikatur spricht zum einen, dass die neueren Entscheidungen nur einem Urteil widersprechen, das zudem zur Tatzeit schon fast 50 Jahre zurücklag (Rn. 18). Zum anderen wurde die damals vertretene Rechtsauffassung zwischenzeitlich vom BGH nicht etwa bestätigt, vielmehr ließ er – im Jahr 1982 – ausdrücklich offen, ob ihr weiterhin zu folgen sei (Rn. 18).[15] Weiterhin hatten mehrere Oberlandesgerichte in vergleichbaren Fällen derselben Straftat Beschuldigte als Parteien im Sinne von § 356 StGB angesehen. Darüber hinaus war bereits vor 2001 die Entscheidung des Jahres 1952 in verschiedenen Aufsätzen in Fachzeitschriften kritisiert worden. Und schließlich war all dies zum Zeitpunkt der Tat gängigen Kommentaren zum StGB zu entnehmen.
5. Die Gesamtheit dieser Umstände bildet ein Merkmalsprofil,[16] das nicht nur die Verneinung eines Vertrauenstatbestandes in concreto trägt, sondern auch einen Vergleichsmaßstab für künftige Fälle bietet, in denen es darauf ankommt, ob die Entscheidung eines Strafgerichts in nicht vorhersehbarer Weise von einer ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht. Dieser Maßstab kann für bestimmte Fallkonstellationen durchaus instruktiv sein, obwohl er wegen seiner Fallbezogenheit manche Fragen offen lässt.
a) So gab es keinen Anlass, darauf einzugehen, ob die Abweichung von einer gefestigten Rechtsprechung dann vorhersehbar ist, wenn sie vor dem Tatzeitpunkt durch ein obiter dictum angekündigt wurde. Dafür spricht, dass eine solche Ankündigung über das bloße Offenlassen einer Rechtsfrage hinausgeht, das der Kammerbeschluss als einen Umstand wertet, der zur Vorhersehbarkeit einer Rechtsprechungsänderung beiträgt.[17] Das obiter dictum zur Vorbereitung einer Rechtsprechungsinnovation[18] hat deshalb derzeit "Konjunktur"[19], wie etwa die Entscheidungen zur beabsichtigten Aufgabe der Interessentheorie beim Bankrott (§ 283)[20] oder die am 20.5.2010 durch ein obiter dictum angekündigte Abschaffung der strafbefreienden Teilselbstanzeige gemäß § 371 AO[21] belegen.
Das zuletzt genannte Beispiel verdeutlicht zugleich, dass die Ankündigung einer Rechtsprechungsänderung einen bereits entstandenen Vertrauenstatbestand nur ex nunc beseitigen kann. Eine vor dem 20.5.2010 erstattete Teilselbstanzeige bleibt also, in Einklang mit der früheren Praxis und entgegen den schärferen Regeln, die der BGH im Jahr 2010 aufgestellt hat, wirksam.[22] Dies hat der Gesetzgeber, der im Jahr 2011 mit dem Schwarzgeldbekämpfungsgesetz die gesetzliche Regelung der Selbstanzeige der neuen Rechtsprechung des BGH "angepasst" hat,[23] mit der eigentümlichen Übergangsregelung des Art. 97 § 24 EGAO bestätigt. Sie belässt nicht nur bis zum 20.5.2010 erstatteten Teilselbstanzeigen die Wirksamkeit,[24] sondern darüber hinaus solchen, die bis zum 28.4.2011 erfolgt sind. Hierdurch wird die mit dem Beschluss des BGH v. 20.5.2010 verbundene belastende Rechtsprechungsänderung "rückwirkend außer Kraft gesetzt"[25], was über den verfassungsrechtlich geforderten Vertrauensschutz hinausgeht.
b) Weiterhin liegt auf der Hand, dass die Informationsquellen, auf die der Beschluss abstellt, also gerichtliche Entscheidungen, Aufsätze in strafrechtlichen Fachzeitschriften und Kommentare zum StGB, allenfalls für Juristen, nicht aber für sonstige Normadressaten zugänglich sind. Für Änderungen der Auslegung von § 356 reicht das, denn der Tatbestand des Parteiverrats kann nur von Anwälten und anderen Rechtsbeiständen erfüllt werden.
Genügt es aber auch bei Allgemeindelikten wie der Trunkenheitsfahrt oder Sonderdelikten, deren Täterkreis, wie bei der Untreue, nicht gerade auf Juristen zugeschnitten ist? Man wird das nicht ohne weiteres annehmen können.[26] So dürften z.B. Autofahrer, die keine Juristen sind, die Information über bestimmte Promillegrenzen, mit deren Hilfe die Rechtsprechung die Fahruntauglichkeit festlegt, nicht den Urteilen von Strafgerichten oder der strafrechtlichen Fachliteratur, sondern allgemein zugänglichen Medien entnehmen. Dann liegt es nahe, auch die Zerstörung eines entsprechenden Vertrauenstatbestandes jedenfalls davon abhängig zu machen, dass in solchen Medien über eine bevorstehende Herabsetzung des Grenzwerts für die absolute Fahruntauglichkeit durch den BGH berichtet wurde.
[1] BVerfG NJW 2010, 3209 = HRRS 2010 Nr. 656.
[2] BVerfG NJW 2010, 3209 Rn. 81. Dazu Kuhlen JR 2011, 246, 248 f. Zu früheren Entscheidungen von BVerfG und BGH, die in die gleiche Richtung gehen, Kuhlen, Zum Verhältnis von Bestimmtheitsgrundsatz und Analogieverbot, in: Dannecker u.a. (Hrsg.), Festschrift für Harro Otto (2007), S. 89, 100 ff.
[3] Zu dieser Differenzierung Kuhlen, Unbestimmtheit und unbegrenzte Auslegung des Strafrechts?, in: Murmann (Hrsg.), Recht ohne Regeln? (2011), S. 19, 21 ff.
[4] Vgl. etwa BVerfG NJW 1990, 3140: eine rückwirkende Verschärfung der Promillegrenze für die absolute Fahruntauglichkeit sei zulässig, weil sie auf einer bloßen Änderung "der Erkenntnisgrundlagen", nicht aber des "strafrechtlichen Unwerturteils" beruhe. Zu dieser Differenzierung auch BVerfG NJW 2008, 3205, 3206 = HRRS 2008 Nr. 654.
[5] BVerfG NJW 2010, 3209 Rn. 81. Dazu Schulz, Neues zum Bestimmtheitsgrundsatz, in: Heinrich u. a. (Hrsg.), Festschrift für Claus Roxin II (2011), S. 305, 312 ff.; Kuhlen JR 2011, 246, 250; Saliger ZIS 2011, 902, 904.
[6] Zu Recht betont von Saliger NJW 2010, 3195, 3196.
[7] Dazu Kuhlen JR 2011, 246, 248 ff.; Saliger ZIS 2011, 902, 903 ff.
[8] Dazu Kudlich ZWH 2011, 1 ff.; Saliger ZIS 2011, 903, 905 ff.
[9] Paragraphen ohne Gesetzesangabe sind solche des StGB.
[10] Genauer: "Die in der Rechtsprechung des BVerfG entwickelten Maßstäbe zu Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip und zum Schuldgrundsatz" (Rn. 14).
[11] So Rn. 20 mit dem Hinweis, einen derartigen Verstoß habe das BVerfG bislang nicht angenommen (was mit zwei früheren Entscheidungen, nicht aber mit dem Untreuebeschluss des Jahres 2010 belegt wird).
[12] Näher dazu Kuhlen, Regel und Fall in der juristischen Methodenlehre, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann, Elemente einer juristischen Begründungslehre (2003), S. 61, 76 ff.
[13] BGHSt 52, 323 Rn. 43 ff. = HRRS 2008 Nr. 1100.
[14] Bejahend Schünemann StraFo 2010, 1, 7 ff.; verneinend BVerfG NJW 2010, 3209 Rn. 118. Vgl. dazu Kuhlen JR 2011, 246, 251 Fn. 68.
[15] Dieser Gesichtspunkt lässt sich, wie auch die folgenden, nicht nur dafür anführen, dass es an einer gefestigten Rechtsprechung fehlte, sondern auch dafür, dass jedenfalls eine Änderung der früheren Judikatur "im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung" lag (Rn. 15) bzw. "absehbar" war (Rn. 16). Der Beschluss legt sich in dieser Zuordnungsfrage nicht fest, sondern nennt die relevanten Merkmale (in Rn. 18) im Anschluss an die Konjunktion beider Kriterien (Rn. 17).
[16] Dazu Kuhlen (oben Fn. 12), S. 81 ff.
[17] Allerdings bleiben beide Arten des obiter dictum in ihrer praktischen Verbindlichkeit hinter einer wirklichen Änderung der Rechtsprechung zurück und stehen deshalb in einem Spannungsverhältnis zur Rechtssicherheit. Vgl. Lilie, Obiter dictum und Divergenzausgleich in Strafsachen (1993), S. 242 ff.
[18] Zu der neben Änderungen einer Judikatur auch die erstmalige Entscheidung einer Rechtsfrage zählt.
[19] So Schulz (oben Fn. 5), S. 315 ff., unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH zur Garantenstellung von "Compliance-Officers" (BGHSt 54, 44 Rn. 27 f. = HRRS 2009 Nr. 718) sowie auf weitere eventuell bestehende Möglichkeiten, bereits vor einer beabsichtigten Rechtsprechungsinnovation einen Vertrauenstatbestand zu beseitigen.
[20] BGH wistra 2009, 275 = HRRS 2009 Nr. 529; Anfragebeschluss des 3. Strafsenats vom 15.9.2011 (BGH wistra 2012, 25 = HRRS 2011 Nr. 1219).
[21] BGHSt 55, 180 = HRRS 2010 Nr. 502.
[22] Siehe etwa Wulf wistra 2010, 286, 290; Schwartz PStR 2011, 55; a.A. Roth/Schützeberg PStR 2010, 214.
[23] Vgl. dazu die kritische Analyse von Beckemper/Schmitz/Wegener/Wulf wistra 2011, 281.
[24] Und vollzieht insoweit den verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz.
[25] Rolletschke § 371 AO Rn. 193, in: Graf/Jäger/Wittig (Hrsg.), Wirtschafts- und Steuerstrafrecht. Kommentar (2011).
[26] Insbesondere dann nicht, wenn man das Gebot des Vertrauensschutzes im Gesetzlichkeitsprinzip verankert, das Orientierungssicherheit nicht nur für Juristen, sondern ganz allgemein "für den Normadressaten" (BVerfGE 105, 135, 153) verbürgen soll.