HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Oktober 2011
12. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Public Private Partnership und Amtsträgerbegriff
Von Sebastian Bauer, LL.B., Bucerius Law School, Hamburg
A. Einleitung
Fallen Mitarbeiter einer Public Private Partnership (PPP) unter den strafrechtlichen Amtsträgerbegriff? Diese Frage ist vor allem im Kontext korruptiven Verhaltens von PPP-Mitarbeitern weichenstellend, wenn eine Strafbarkeit nach den §§ 331 ff. StGB einerseits oder nach § 299 StGB andererseits droht. Trotz der praktischen Relevanz dieser Kooperationsform zwischen der öffentlichen Hand und Privaten, hat die PPP in die Strafrechtswissenschaft erst verspätet Einzug gehalten.[1] Während der BGH im Bereich der Aufgaben- und Organisationsprivatisierung Beurteilungsmaßstäbe entwickelt hat,[2] wurde die Amtsträgereigenschaft von PPP-Mitarbeitern – soweit ersichtlich – bisher nur im "Kölner Müllfall" relevant und vom 5. Strafsenat des BGH verneint.[3] Der vorliegende Beitrag hat die strafrechtliche Behandlung der PPP im Spannungsfeld zwischen öffentlicher Verwaltung und privatem Wirtschaftssubjekt zum Gegenstand. Leitfrage ist, ob die Rechtsprechung des BGH zu § 11 I Nr. 2c StGB in den Fällen der Organisationsprivatisierung auf die PPP übertragen werden kann oder ob diese unter Berücksichtigung der Besonderheiten der PPP eingrenzend weiterentwickelt muss.
B. Begriffserklärung und Begriffseingrenzung
I. Public Private Partnership
Der schillernde Begriff der PPP ist wohl keinem völlig unbekannt, das Angebot an Definitionen ist aber mannigfaltig und es herrscht Unklarheit selbst unter Verwaltungs- und Staatsrechtlern.[4] Zwei Merkmale lassen sich allerdings eindeutig feststellen.[5] Erstens handelt es sich um Sachverhalte, bei denen sowohl private als auch öffentlich-rechtliche Akteure beteiligt sind. Zweitens gehen diese eine Partnerschaft ein, womit eine, in juristischer Hinsicht untechnische, Kooperation im weitesten Sinne gemeint ist. Die Motivation eine PPP einzugehen ist unterschiedlicher Art.[6] Die öffentliche Hand erhofft sich durch PPPs das betriebswirtschaftliche "know-how" des privaten Betreibers, geringeres Investitionsvolumen, Flexibilisierung und Effizienzsteigerung unter Beibehaltung der Steuerungs- und Kontrollmöglichkeit. Der Private zielt hingegen auf Eröffnung neuer Geschäftsfelder und Gewinnererzeugung. Für weitere Strukturierungsversuche ist die Nähe der PPP zum Sammelbegriff Privatisierung zu berücksichtigen.[7]
1. Abgrenzung zur Privatisierung
a) Organisationsprivatisierung bzw. formelle Privatisierung
Von Organisationsprivatisierung oder auch formeller Privatisierung spricht man, wenn der Staat verantwortlicher Träger der Aufgaben bleibt, sich aber für die Erfüllung seiner Aufgaben einer privatrechtlichen Organisationsform bedient, wobei die öffentliche Hand alleiniger Träger des Privatrechtssubjekts bleibt.[8] Die Organisationsprivatisierung kann, nach hier zugrunde gelegtem Verständnis, daher keine PPP darstellen, da lediglich eine privatrechtliche Organisationsform genutzt wird, aber keine Kooperation mit Privaten erfolgt.[9]
b) Aufgabenprivatisierung bzw. materielle Privatisierung
Eine Aufgabenprivatisierung oder auch materielle Privatisierung liegt hingegen vor, wenn die Verwaltung sich von einer Aufgabe einschließlich der Erfüllungsverantwortung zugunsten eines Privaten trennt, wie dies beispielsweise bei der Telekom AG erfolgt ist.[10] Der Staat entäußert sich der Erfüllungsverantwortung und beschränkt sich zumeist auf die Gewährleistungsverantwortung.[11] Da hier die staatliche Aufgabe vollständig auf Private übertragen wird, liegt auch hier eine PPP mangels Kooperation nicht vor.
c) Funktionale Privatisierung
Die PPP weist wohl noch die größte Nähe zur funktionalen Privatisierung auf.[12] Verbindendes Merkmal aller hierunter zu subsumierenden Sachverhalte ist die Hinzuziehung privater Wirtschaftssubjekte bei der staatlichen Aufgabenerledigung unter Beibehaltung der hoheitlichen Erfüllungsverantwortung.[13] Teile der Literatur weisen aber richtigerweise darauf hin, dass der PPP insoweit eine "Zwitterstellung" zwischen formeller und materieller Privatisierung zukommt, da der Staat zwar die Aufgabenverantwortung trägt, der Private aber Einfluss auf die Aufgabenerfüllung nehmen kann.[14]
2. Erscheinungsformen der PPP und Begriffseingrenzung
Unter dem Begriff PPP existiert eine Vielzahl von Kooperationsformen, sodass nicht von dem Rechtsbegriff der PPP, sondern eher von einem Sammelbegriff gesprochen werden kann.[15] Unterschieden werden kann hier zwischen informellen, vertraglichen- sowie organisatorischen Kooperationsformen.[16] Bei letzterer schließen sich Privater und öffentliche Hand zu einer Organisation - zumeist im Rahmen einer dauerhaften und eigenen Rechtspersönlichkeit des Privatrechts - zusammen, um einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen.[17] Die hierdurch entstehenden Rechtspersönlichkeiten werden als sogenannte gemischtwirtschaftliche Unternehmen bezeichnet. Als gemeinsamen Zweck haben diese Unternehmen der effektiven und wirtschaftlichen Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu dienen, wobei umstritten ist, ob die PPP selbst verantwortlich für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist.[18] Zumeist ist der gemeinsame Zweck bzw. Unternehmensgegenstand auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge angesiedelt, insbesondere im Bereich der Abfall- und Abwasserentsorgung sowie Trinkwasser- und Stromversorgung.[19]
Die organisatorische PPP in Form des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens gilt als Prototyp der PPP, da nur hier die öffentliche Hand und der privater Partner einen gemeinsamen Zweck verfolgen.[20] Das gemischtwirtschaftliche Unternehmen ist auch als einzige PPP-Form Gegenstand eines strafrechtlichen Verfahrens geworden. Das im Vordergrund stehende Interesse an dieser Form der PPP lässt sich auch damit erklären, dass für das Vorliegen einer "sonstigen Stelle" im Rahmen von § 11 I Nr. 2c StGB Behördenäquivalenz gefordert wird, was bei den anderen Formen der PPP, vertraglicher oder informeller Art, wohl fernliegend ist.[21] Die im Folgenden benutzte Terminologie der PPP meint somit nur das gemischtwirtschaftliche Unternehmen.
II. Der Amtsträgerbegriff nach § 11 I Nr. 2 StGB
Aufgrund der zunehmenden Privatisierung öffentlicher Aufgaben, bildet der Amtsträgerbegriff des § 11 I Nr. 2c
StGB die bedeutendste Fallgruppe der Rechtsprechung zum Amtsträgerbegriff der letzten Jahre.[22] Wegen der privatrechtlichen Organisationsform der PPP und dem fehlenden konstitutiven öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverhältnis kommt für PPP-Mitarbeiter eine Amtsträgereigenschaft nur bei einer sonstigen Stelle nach § 11 I Nr. 2c 2. Alt. StGB in Frage.[23]
C. Mitarbeiter von PPP als Amtsträger gemäß § 11 I Nr. 2c StGB
Der BGH hatte sich bislang nur zu Sachverhalten im Rahmen der Organisationsprivatisierung geäußert; im Bereich der PPP ist das Urteil zum "Kölner Müllfall" – soweit ersichtlich – die bisher erste Entscheidung.[24]
I. "Kölner Müllfall" – BGHSt 50, 299
Die Staatsanwaltschaft warf dem Geschäftsführer der Abfallentsorgungs- und Verwertungsgesellschaft mbH, fortan AVG, vor, sich wegen Bestechlichkeit strafbar gemacht zu haben.[25] Gesellschafter der AVG war die Stadt Köln mit 50,1 % Beteiligung am Stammkapital, die Stadtwerke Köln mit 24,8 % sowie das private Unternehmen TEGV mit 25,1 %. Die TEGV hatte zudem eine Sperrminorität für wesentliche Entscheidungen inne.[26] Das LG Köln verneinte die Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2c StGB des angeklagten Geschäftsführers.[27] Auch der 5. Strafsenat des BGH verneinte eine Amtsträgereigenschaft und verwarf die diesbezüglich eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft.[28] Die AVG sei zwar auf dem Gebiet der Müllentsorgung und damit in einem Bereich der Daseinsvorsorge tätig und erfülle somit Aufgaben der öffentlichen Verwaltung.[29] Der BGH verneinte jedoch das Vorliegen einer sonstigen Stelle im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung. Als "verlängerter Arm des Staates" sei sie aufgrund der Sperrminorität für wesentliche unternehmerische Entscheidungen der privaten TEGV nicht anzusehen.[30] Ist schon die alleinige Inhaberschaft und die damit verbundenen Aufsichtsbefugnisse der öffentlichen Hand nicht hinreichendes Kriterium zur Annahme behördenähnlicher Steuerung, gelte dies erst recht für den bloßen Mehrheitsbesitz der öffentlichen Hand an einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen.[31]
II. Amtsträgereigenschaft gemäß § 11 I Nr. 2c StGB in PPP
Dem Wortlaut des § 11 I Nr. 2c StGB lassen sich drei Voraussetzungen entnehmen. Die betreffende Person muss Aufgaben der öffentlichen Verwaltung selbst wahrnehmen, sie muss diese Tätigkeit bei einer sonstigen Stelle ausüben und sie muss hierzu "sonst bestellt" worden sein.[32]
1. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung
Der Begriff "Aufgaben der öffentlichen Verwaltung" ist in hohem Maße konkretisierungsbedürftig, da er selbst in der Verwaltungsrechtswissenschaft uneinheitlich gebraucht wird.[33] Dem Willen des Gesetzgebers nach erfüllt der Begriff eine negative Abgrenzungsfunktion zur Rechtsprechung und Gesetzgebung und ist weit auszulegen.[34] Öffentliche Verwaltung bezeichnet hiernach alle Tätigkeiten, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind, nicht Rechtsprechung oder Gesetzgebung darstellen und staatlichen Zwecken dienen.[35] Insoweit findet eine Orientierung am verwaltungsrechtlichen Begriff der öffentlichen Verwaltung im materiellen Sinne statt.[36] Dieser ist aber aufgrund der Funktionsunterschiede zwischen Strafrecht und Verwaltungsrecht strafrechtsautonom zu konkretisieren, insbesondere unter Berücksichtigung der Rechtsgüter der Amtsträgerdelikte.[37] Aufgaben öffentlicher Verwaltung umfassen die Eingriffs- und Leistungsverwaltung sowie Teilbereiche der erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Tätigkeit des Staates.[38] PPPs sind regelmäßig im Bereich der Daseinsvorsorge tätig,[39] welche von der Rechtsprechung seit jeher als Teil der Leistungsverwaltung und somit als öffentliche Aufgabe angesehen wird.[40] Der Begriff der Daseinsvorsorge wird weit ausgelegt, da hierunter alle Tätigkeiten, die unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit oder ihrer Glieder sorgen soll, zu verstehen sind.[41] Mit dem KorrBekG[42]
ist zumindest klargestellt, dass die Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform unerheblich für das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe ist.[43] Hierfür ebenfalls irrelevant sind die private Inhaberschaft an der Gesellschaft sowie eine Gewinnerzielungsabsicht.[44] Die Rechtsprechung hat diesem weiten Begriffsverständnis allerdings fallgruppenspezifisch Grenzen gesetzt.[45]
Für PPP-Sachverhalte ist das obiter dictum des 5. Strafsenats im "Kölner Müllfall" relevant, in welchem sich der BGH zu den Grenzen der öffentlichen Aufgabe geäußert hat.[46] Angesichts der Schaffung wettbewerblicher Strukturen und der Öffnung zentraler Bereiche der Daseinsvorsorge für private Marktteilnehmer würden privatrechtlich organisierte Gesellschaften der öffentlichen Hand wie andere private Marktteilnehmer allein erwerbswirtschaftlich agieren.[47] Zumindest im Bereich der Aufgabenprivatisierung läge dann keine öffentliche Aufgabe mehr vor, wobei der 5. Senat diese Überlegungen auch auf die Organisationsprivatisierung und die PPP auszudehnen scheint.[48] Der 5. Senat ist in einem späteren Fall auf dieses obiter dictum nicht eingegangen, was aber nicht gegen die Annahme spricht, dass der Aspekt der rein erwerbswirtschaftlichen Betätigung künftig schon bei der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung relevant werden könnte, da es sich hier um ein Unternehmen der Organisationsprivatisierung handelte, und die Daseinsvorsorge dort nicht aus der Hand gegeben und seine Erledigung nicht einem Privaten überlassen wurde.[49] In einem späteren Fall der Organisationsprivatisierung hat der 5. Senat unter Anwendung seines obiter dictum bei einer kommunalen Wohnungsbaugesellschaft eine öffentliche Aufgabe verneint.[50] Mitentscheidend war hier aber auch die tatsächliche Gewinnerzielung, die eine vorhandene soziale Zweckbindung relativieren soll. Warum die Gewinnerwirtschaftung, die Schwankungen unterworfen ist, über eine konstante Amtsträgereigenschaft mitentscheidend sein soll, lässt der Senat hingegen offen.
Unabhängig von der schwer zu prognostizierenden zukünftigen Handhabung durch den Senat, spricht dieser hiermit das Verhältnis bzw. Ausschlussverhältnis von rein erwerbswirtschaftlicher Betätigung des Staates und öffentlicher Aufgabe im Bereich der Daseinsvorsorge an.[51] Fraglich ist hier insbesondere, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen eine rein erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand bei einer PPP vorliegt bzw. vorliegen kann. Für die Beantwortung dieser Frage bedarf es einer Annäherung an die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Staates sowohl aus strafrechtlicher als auch aus verwaltungsrechtlicher Sicht, da sich der Begriff der öffentlichen Aufgabe insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge bei § 11 I Nr. 2c StGB am verwaltungsrechtlichen Begriffsverständnis orientiert.[52]
a) Rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Staates und Daseinsvorsorge aus verwaltungsrechtliche Sicht
Die PPP fällt in verwaltungsrechtlicher Terminologie unter die erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates.[53] Auch wenn oft von der Wahlfreiheit des Staates die Rede ist, für die erwerbswirtschaftliche Betätigung privatrechtlich organisierte Unternehmen gründen zu können, bestehen hierfür Zulässigkeitsvoraussetzungen. Auf Bundesebene regelt § 65 I Nr. 1-4 BHO die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die öffentliche Hand zur Gründung oder Beteiligung an privatrechtlich organisierten Unternehmen.[54] Diese Voraussetzungen gelten, in teilweise modifizierter Form, in allen Gemeindeordnungen.[55] Erstens muss ein öffentliches Interesse bzw. ein öffentlicher Zweck bestehen und dieses bzw. dieser darf sich nicht besser und wirtschaftlicher auf andere Weise erreichen lassen (Subsidiaritätsgrundsatz). Zweitens muss die Haftung bzw. die Einzahlungspflicht begrenzt sein. Als mögliche Gesellschaftsformen kommen somit nur GmbH, AG und GmbH & Co KG in Frage.[56] Bei PPPs wird vorrangig die GmbH, teilweise auch die AG, gewählt.[57] Drittens muss eine angemessene Einflussmöglichkeit des Bundes bestehen (Ingerenzpflicht).[58]
Je nach Zielsetzung bzw. Zwecksetzung kann nun auf kommunaler Ebene zwischen fiktiv nichtwirtschaftlichen, wirtschaftlichen und rein wirtschaftlichen Unternehmen unterschieden werden.[59] Die fiktiv nichtwirtschaftlichen sowie die wirtschaftlichen Unternehmen müssen einen öffentlichen Zweck verfolgen bzw. verfolgen diesen bereits qua Wahrnehmung von originären Aufgaben der Daseinsvorsorge. Unter öffentlichem Zweck ist alles zu verstehen, was sich unter den Begriff der Daseinsvorsorge nach Forsthoff subsumieren lässt.[60] Die bloße Gewinnerzielung reicht hierfür nicht aus, da dies grundsätzlich allein der Steuer vorbehalten sei.[61] Allein die rein wirtschaftlichen Unternehmen müssen keinen über die reine Gewinnerzielungsabsicht hinausgehenden Zweck verfolgen. Dies ist jedoch historisch bedingt und gilt nur noch für Unternehmen unter Bestandsschutz, wie beispielsweise Brauereien oder Porzellanmanufakturen.[62] Neugründungen von rein erwerbswirtschaftlich handelnden
Unternehmen sind heute nicht mehr zulässig.[63] Für PPPs gelten neben diesen Voraussetzungen allerdings noch zwei zusätzliche Anforderungen,[64] da sich die PPP im Graubereich zwischen staatlichen Eigenbetrieben und rein privaten Betrieben befindet. Erstens muss aufgrund der Beteiligung Privater der Einfluss der öffentlichen Hand besonders gewährleistet werden, um sicherzustellen, dass der öffentliche Zweck des Unternehmens erfüllt wird; dies geschieht in erster Linie durch gesellschaftsrechtliche Regelungen. Zweitens muss zumindest im Gesellschaftsvertrag der PPP der öffentliche Zweck genannt werden. Im verwaltungsrechtlichem Schrifttum ist nämlich umstritten, ob die PPP selbst öffentliche Aufgabe wahrnehmen kann.[65]
Zwischenergebnis ist folglich, dass sich aus verwaltungsrechtlicher Sicht Daseinsvorsorge und erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand nicht im Ausschlussverhältnis gegenüberstehen. PPPs sind vielmehr kraft ihrer privatrechtlichen Organisationsform erwerbswirtschaftliche Unternehmen, die als Zulässigkeitsvoraussetzung aber einen öffentlichen Zweck, zumeist auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge, verfolgen müssen. Dagegen ist die rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit unzulässig, es sei denn, es handelt sich um Unternehmen unter Bestandsschutz.
b) Rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Staates und Daseinsvorsorge aus strafrechtlicher Sicht
Fraglich ist, was aus strafrechtlicher Sicht unter rein bzw. erwerbswirtschaftlicher Betätigung zu verstehen ist und in welchem Verhältnis diese zur öffentlichen Aufgabe im Bereich der Daseinsvorsorge steht. Wenn auch umstritten, entspricht es mittlerweile der herrschenden Ansicht, dass die rein erwerbswirtschaftlich-fiskalische Betätigung des Staates nicht mehr unter den Begriff der öffentlichen Aufgaben fällt.[66] Hierunter fällt beispielweise das Betreiben einer Brauerei, eines Hotels oder einer staatlichen Porzellanmanufaktur.[67]
Bei PPPs geht es hingegen um Leistungserbringung im Bereich der Daseinsvorsorge durch privatrechtlich organisierte Unternehmen, die früher durch öffentlich-rechtliche Organisationsformen erbracht wurden. In den Fällen der Organisationsprivatisierung wurde zumeist das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe in gebotener Kürze bejaht,[68] da unter Heranziehung der weiten Forsthoffschen Definition der Daseinsvorsorge fast jede Leistung zumindest mittelbar Nutzen für die Allgemeinheit erbringt.[69] Mit dem schon erwähnten obiter dictum im "Kölner Müllfall" könnte sich nun eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung andeuten, wenn die Teilnahme am freien Wettbewerb zu einer rein erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit führt und trotz Tätigkeit im Bereich der Daseinsvorsorge eine öffentliche Aufgabe dann zu verneinen ist.[70] Dies wäre insofern eine Abkehr von der alten Rechtsprechung, die in bisherigen Fällen der Organisationsprivatisierung, die Teilnahme am freien Wettbewerb erst bei der Prüfung der staatlichen Steuerung und nicht bei der Prüfung der öffentlichen Aufgabe berücksichtigte.[71] Auch wenn die zukünftige Behandlung durch den BGH ungewiss erscheint, ist fraglich, ob sich ähnliche Ansätze im Schrifttum finden.
Das strafrechtliche Schrifttum erwähnt die PPP oder Unternehmen der Organisationsprivatisierung im Rahmen der rein erwerbswirtschaftlichen Betätigung gar nicht,[72] sondern behandelt diese bei der Tätigkeit im Bereich der Daseinsvorsorge.[73] Radtke will zwar zwischen verbleibender öffentlicher Aufgabe und rein erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit der öffentlichen Hand abgrenzen;[74] jedoch soll die Beteiligung der öffentlichen Hand an einer PPP, die in einen Bereich tätig ist, der ehemals traditionell als öffentliche Aufgabe wahrgenommen wurde, wie etwa die Daseinsvorsorge, für das anhaltende Interesse der öffentlichen Hand an der Erfüllung dieser Aufgabe sprechen. In diesen Fällen liege eine öffentliche Aufgabe vor. Bei PPPs wird dies aufgrund der verwaltungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen stets der Fall sein.
Welp, der ein streng verwaltungsrechtsakzessorisches Verständnis der öffentlichen Aufgabe vertritt,[75] will am B egriff der Daseinsvorsorge zwischen Leistungsverwaltung und erwerbswirtschaftlich-fiskalischer Tätigkeit unterscheiden.[76] Nur bei unmittelbarer Leistungsgewährung könne von Daseinsvorsorge gesprochen werden. Die Versorgungsleistung dürfe nicht nur aus erwerbswirtschaftlichen Gründen erbracht werden. Welp scheint PPPs und Unternehmen der Organisationsprivatisierung der unmittelbaren Leistungsverwaltung zuzuordnen, da es aus der Perspektive des Leistungsempfängers zufällig sei,
ob Leistungen hoheitlich in Form des öffentlichen Rechts oder privatrechtlicher Form erbracht werden.[77]
Auch Heinrich unterscheidet am Merkmal der unmittelbaren Daseinsvorsorge,[78] wobei für das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe im Bereich der Daseinsvorsorge eine Monopolstellung des Unternehmens nötig sei.[79] Die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand sei hingegen vordergründig gewinnorientiert und nicht als öffentliche Aufgabe einzustufen.[80] Für PPPs scheint Heinrich das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe im Bereich der Daseinsvorsorge allerdings von der Beteiligungsquote der öffentlichen Hand abhängig zu machen.[81] Liegt eine Minderheitsbeteiligung der öffentlichen Hand an einem privatrechtlichen Unternehmen vor, fehle die alleinige Steuerungsmöglichkeit und beherrschende Einflussmöglichkeiten des Staates, sodass eine rein erwerbswirtschaftliche Betätigung trotz faktischer Tätigkeit in der Daseinsvorsorge vorliege.[82] Warum die staatliche Steuerung bei der öffentlichen Aufgabe und nicht erst bei der Prüfung der sonstigen Stelle relevant sein soll, bleibt unklar, zumal bei einer mehrheitlichen Beteiligung folgerichtig die Daseinsvorsorge wohl zu bejahen und eine sonstige Stelle noch zu prüfen wäre. Wenn Heinrich als Kennzeichen für die Daseinsvorsorge die höchstens sekundäre Gewinnerzielungsabsicht nennt,[83] steht dies im Widerspruch zu gerade Gesagtem, da verwaltungsrechtlich zulässige PPPs immer nur sekundär gewinnorientiert sind und dies nach Heinrich folgerichtig für den Bereich der Daseinsvorsorge spräche.[84] Heinrichs Zuordnungssystematik der PPP ist inkohärent, was eine klare Zuordnung erschwert.
c) Missverständnis zwischen Verwaltungs- und Strafrecht?
Folgendes bleibt festzuhalten: Erstens wird im strafrechtlichen Schrifttum nicht zwischen "einfacher" erwerbswirtschaftlicher und rein erwerbswirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand unterschieden. Zweitens besteht nach strafrechtlichem Verständnis wohl nur ein Ausschlussverhältnis zwischen der rein erwerbswirtschaftlichen Betätigung und der öffentlichen Aufgabe, da in diesem Kontext nur die rein wirtschaftlichen Unternehmen, wie Brauereien und Porzellanmanufakturen genannt werden.[85] Drittens erwähnt das strafrechtliche Schrifttum PPPs oder Unternehmen der Organisationsprivatisierung im Rahmen der rein erwerbswirtschaftlichen Betätigung gar nicht,[86] sondern behandelt diese bei der Tätigkeit im Bereich der Daseinsvorsorge.
Somit stellt sich ein terminologisches Missverständnis zwischen Strafrecht und Verwaltungsrecht heraus. Wenn die genannten strafrechtlichen Autoren Sachverhalte der PPP und Unternehmen der Organisationsprivatisierung der Daseinsvorsorge zuordnen, ist aus verwaltungsrechtlicher Sicht aber eine "einfache" erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand gegeben. Es scheint sich somit eher um ein terminologisches Missverständnis zu handeln als um ein tatsächlich unterschiedliches Verständnis bezüglich der Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben bei PPPs. Dies wird besonders deutlich, wenn nach strafrechtlicher Rechtsprechung und Lehre eine Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge auch dann noch vorliegen soll, wenn Gewinnerzielungsabsicht hinzutritt.[87] Wenn im Verwaltungsrecht die PPP zur erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Staates zählt, zeigt sich im herrschenden strafrechtlichen Schrifttum indirekt über den zulässigen Nebenzweck der Gewinnerzielung ein grundsätzlich gleiches Verständnis, wenn auch die teils unterschiedliche terminologische Zuordnung das Gegenteil vermuten lässt.
Die vom 5. Senat in seinem obiter dictum vertretene Ansicht scheint somit auch vor dem Verständnis im strafrechtlichen Schrifttum neu zu sein.[88] Gegen diese Ansicht spricht, dass es auf die privatrechtliche Organisationsform nicht ankommt und PPPs regelmäßig im Bereich der Daseinsvorsorge tätig sind, was auch nach herrschendem strafrechtlichem Verständnis unter die öffentliche Aufgabe nach § 11 I Nr. 2c StGB fällt.[89]
d) Angleichung der Terminologie im Strafrecht – eine Frage der Verwaltungsrechtsakzessorietät
Würde man das verwaltungsrechtliche Verständnis auch terminologisch auf das Strafrecht übertragen, müsste man die PPP und Unternehmen der Organisationsprivatisierung wohl nicht der Daseinsvorsorge zuordnen, sondern aufgrund der privatrechtlichen Organisationsform des Unternehmens der einfachen erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand. Angesprochen wird hier eine schwache Form der begrifflichen Verwaltungsrechtsakzessorietät,[90] da die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit im Wortlaut nicht vorkommt, sondern nur Teil des Begriffs der öffentlichen Aufgabe ist. Teile des Schrifttums und auch der BGH befürworten ein streng verwaltungsrechtsakzessorisches Verständnis der öffentlichen Aufgabe nach § 11 I Nr. 2c StGB.[91] Die herrschende Lehre hingegen fordert eine grundsätzlich strafrechtsautonome Begriffsbildung unter Anlehnung an das verwaltungsrechtliche Begriffsverständnis.[92] Aber auch die Vertreter einer strafrechtsautonomen Begriffsbildung ziehen hier das Verwaltungsrecht als Interpretationshilfe heran und befürworten eine Akzessorietät, sofern der Begriff im Strafrecht passe.[93] Dies stünde auch in Einklang mit dem Wortlaut des § 11 I Nr. 2c StGB, wonach es auf die Organisationsform für das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe ausdrücklich nicht ankommt.
e) Zwischenergebnis
Verwaltungsrechtlich zulässige PPPs erfüllen regelmäßig Aufgaben der öffentlichen Verwaltung, unabhängig davon ob sie nach strafrechtlichem Verständnis direkt der Daseinsvorsorge oder verwaltungsrechtsakzessorisch der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit zugeordnet werden. Dies gilt auch unabhängig von der Teilnahme am freien Wettbewerb oder der über die Erfüllung eines öffentlichen Zwecks hinausgehenden Gewinnerzielungsabsicht.
2. Sonstige Stelle
Unter sonstiger Stelle versteht man nach ständiger Rechtsprechung des BGH ohne Rücksicht auf ihre Organisationsform jede behördenähnliche Institution, die zwar keine Behörde im organisatorischen Sinne ist, aber gleichwohl befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen und der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitzuwirken.[94]
a) Gesamtbetrachtungslehre der Rechtsprechung
Bei Privatrechtssubjekten kommt es nach ständiger Rechtsprechung darauf an, dass bei ihnen Merkmale vorliegen, die eine Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen. Diese Behördenäquivalenz soll vorliegen, wenn das Privatrechtssubjekt bei einer Gesamtbetrachtung derart staatlicher oder kommunaler Steuerung unterliegt, dass es als verlängerter Arm des Staates erscheint.[95] Diese, maßgeblich in Fällen der Organisationsprivatisierung entwickelte, Rechtsprechung wendet der BGH auch auf Sachverhalte der PPP an.[96] Folgende – jeweils für sich genommen nicht hinreichende – Merkmale sollen nach dem BGH in der Gesamtbetrachtung relevant sein: Ob das Privatrechtssubjekts gewerblich tätig ist und ob es im Wettbewerb mit anderen steht,[97] die öffentliche Zwecksetzung im Gesellschaftsvertrag,[98] ob es im Eigentum der öffentlichen Hand steht und ihre Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln finanziert wird[99] und der Umfang und die Intensität der staatlichen Steuerungs- und Einflussmöglichkeiten[100] . Ebenso wenig hinreichend für die Bejahung der staatlichen Steuerung ist die alleinige Inhaberschaft und die damit verbundenen Aufsichtsbefugnisse sowie die Tätigkeit auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge.[101] Als Ergebnisüberprüfung der Gesamtbetrachtung dient dem BGH des Öfteren ein Blick auf die von §§ 331 ff. StGB geschützten Rechtsgüter, das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität staatlicher Institutionen und die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen.[102] Diese Ergebnisüberprüfung erfolgt teilweise auch unter Erwägungen des Erscheinungsbildes des Privatrechtssubjekts bzw. wie selbiges in der Öffentlichkeit wahrgenommen wird.[103]
b) Bewertung der Gesamtbetrachtungslehre der Rechtsprechung
Im Grundsatz wird man dieser Rechtsprechung wohl zugestehen können, dass sie trotz der grundsätzlichen Probleme einer Gesamtbetrachtung für Rechtssicherheit und Bestimmtheit um Restriktion bemüht ist.[104] Jedoch
wissen nicht alle Merkmale der Gesamtbetrachtung zu überzeugen.[105]
aa) Die Gesamtbetrachtungslehre und das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG
Die insoweit offene Gesamtbetrachtungslehre birgt Gefahren für die Rechtssicherheit und das Bestimmtheitsgebot.[106] Insbesondere Normen die eine weite Auslegung zu lassen – so auch der § 11 I Nr. 2c StGB–,[107] sollen durch ständige Rechtsprechung präzisiert werden, um dem Vorwurf der Unbestimmtheit zu entgehen (Präzisierungsgebot).[108] Die Rechtsprechung des BGH verfährt bei der Bestimmung des Amtsträgerbegriffs zwar tendenziell restriktiv, um einer extensiven Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB entgegenzuwirken.[109] Dennoch ist das Ergebnis einer solchen Gesamtbetrachtung nicht vorauszusehen,[110] was nach dem Bestimmtheitsgebot aber vorauszusetzen ist.[111] Dies ist insbesondere auf Widersprüche einzelner Urteile untereinander und die unterschiedliche Gewichtung einzelner Kriterien zurückzuführen.[112] Die Verneinung einer sonstigen Stelle bei der Deutschen Bahn AG und die Bejahung einer solchen bei einer 100% Bahn-Tochter kann hierfür exemplarisch angeführt werden.[113]
bb) Auslegung am Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB
Strafrecht ist nicht Selbstzweck, sondern dient dem Rechtsgüterschutz.[114] In diesem Sinne zieht der BGH zur Ergebnisüberprüfung der Gesamtbetrachtung des Öfteren die von §§ 331 ff. StGB geschützten Rechtsgüter heran.[115] Fraglich ist zunächst, ob die Heranziehung von Rechtsgütern des Besonderen Teils zur teleologischen Interpretation von § 11 I Nr. 2c StGB überhaupt zulässig ist. Von Teilen des Schrifttums wird die Auslegung im Lichte der §§ 331 ff. StGB verneint, da sonst die Regelungstechnik des "vor die Klammer Ziehens" sinnlos wäre.[116] Da der Amtsträgerbegriff – vor die Klammer gezogen – im Allgemeinen Teil des StGB steht,[117] wäre es auch denkbar, eine Auslegung nur an einem durch alle Amtsdelikte geschützten Rechtsgut zuzulassen.[118] Wie Welp zutreffend feststellt, spricht gegen die Annahme eines solchen "absoluten Amtsträgerbegriffs" schon, dass Amtsträger als Opfer, Täter oder sonstige Mitwirkende in den einschlägigen Delikten existieren.[119] Zumindest wäre ein gemeinsames Rechtsgut für eine teleologische Auslegung alleine wohl zu abstrakt, um brauchbar zu sein.[120]
Die besseren Argumente sprechen für Beachtung der Rechtsgüter der §§ 331 ff. StGB.[121] Lenckner merkt richtigerweise an, dass die Existenz von Legaldefinitionen nur zur Übernahme in die einschlägigen Delikte zwingt, aber nicht zur undifferenzierten inhaltlichen Anwendung.[122] Dies bedeutet aber, dass die den Begriff definierenden Merkmale dort nicht anders als sonst im Licht des Normzusammenhangs gesehen werden müssen, in dem sie verwendet werden. Bei der Umsetzung gesetzlich definierter Begriffe müssen somit auch alle Auslegungsarten, wie auch die teleologische, möglich sein. Auch unter Annahme eines gemeinsamen Rechtsguts aller Amtsdelikte ist für diese kennzeichnend,[123] dass sie neben dem gemeinsamen Rechtsgut zumindest ein weiteres spezielleres Rechtsgut des jeweiligen Amtsdelikts schützten.[124] Daher muss auch das jeweilige spezielle Rechtsgut mit dem oben Gesagten bei der Auslegung der Merkmale des § 11 I Nr. 2c StGB berücksichtigt werden. Eine solche "Relativität der Rechtsbegriffe" findet sich nicht nur bei § 11 I Nr. 2c StGB, sondern auch bei einem Vergleich der unterschiedlichen Bedeutung des persönlichen Merkmals in § 14 und § 28 StGB.[125] Die Ergebnis-
überprüfung bezüglich des Vorliegens staatlicher Steuerung anhand der von §§ 331 ff. StGB geschützten Rechtsgüter ist somit zulässig und sinnvoll.[126]
cc) Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit
Auch wenn im bisher einzigen Urteil zu den PPPs dieses Merkmal nicht angesprochen wurde, besteht auch hier die Möglichkeit der Berücksichtigung durch den BGH. Erscheint ein privatrechtlich strukturiertes Unternehmen nicht als Teil der Staatsverwaltung, weil eine Erfüllung öffentlicher Aufgaben nicht mehr deutlich wird, entfalle auch angesichts der von §§ 331 ff. StGB geschützten Rechtsgüter das Bedürfnis nach einer Ahndung gem. §§ 331 ff. StGB.[127] Die Berücksichtigung des Erscheinungsbildes in der Öffentlichkeit sieht sich zu Recht erheblicher Kritik ausgesetzt.[128] Bedenkenswert ist insbesondere, dass die Bestimmung des Erscheinungsbildes nicht empirisch erfolgt, sondern Ergebnis allgemeiner Plausibilitätserwägungen des jeweiligen Richters und dessen Verständnis von der Wahrnehmung der Öffentlichkeit ist.[129] Wie Sinner richtig bemerkt, wird so eine lediglich plausible Erwägung zu einer rechtlichen Wertung hochgestuft.[130] Bei einer solchen Argumentationskette besteht die Gefahr eines Zirkelschlusses, weil der BGH aus den Rechtsgütern der §§ 331 ff. StGB ableitet, was eigentlich zuerst bei der Prüfung des Amtsträgerbegriffs zu begründen gewesen wäre.[131] Das Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit trägt somit nicht zu mehr Rechtssicherheit und Bestimmtheit bei, sondern erzeugt vielmehr Unsicherheit aufgrund der Gefahr willkürlicher Handhabung durch den Richter.[132]
dd) Zwischenergebnis
Die Kritikpunkte an der Gesamtbetrachtung bezüglich des Bestimmtheitsgebots und die Berücksichtigung des Erscheinungsbildes in der Öffentlichkeit sind berechtigt. Der Ergebnisüberprüfung im Lichte der Rechtsgüter der §§ 331 ff. StGB hingegen ist zuzustimmen. Bestehen schon erhebliche juristische Zweifel bei der Amtsträgerprüfung im Rahmen der Gesamtbetrachtung, kann man in solchen Fällen nicht davon sprechen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität von Trägern staatlicher Funktionen tangiert ist.
c) Alternative Lösungsansätze im Schrifttum
aa) Ausdehnung des Amtsträgerbegriffs nach § 11 I Nr. 2c StGB bei Radtke
Radtke lehnt das Merkmal der staatlichen Steuerung ab, da es weder im Rahmen der Organisationsprivatisierung noch bei der PPP sachgerecht sei.[133] Als Argumente führt Radtke an, dass der Wortlaut ein Hineinlesen des Merkmals staatlicher Steuerung verbiete und eine Restriktion über das Merkmal der öffentlichen Aufgaben erzielt werden müsse.[134] Ferner sei einer historischen Auslegung von § 11 I Nr. 2c StGB die Notwendigkeit einer staatlichen Steuerung nicht zu entnehmen, da es auf die Organisationsform nicht ankomme. Über die staatliche Steuerung käme der Organisationsform aber indirekt wieder Bedeutung zu.[135] Es komme vielmehr auf die öffentliche Natur der Aufgabe an, die nur dann zu verneinen sei, wenn der Staat sich von der Erfüllung der Aufgabe vollständig zurückgezogen habe (Aufgabenprivatisierung). Die Art der Privatisierung sei somit entscheidend. Radtke stuft die PPP zuerst als funktionale Privatisierung ein, betont dann aber die Zwitterstellung zwischen formeller und materieller Privatisierung. Dieser Zwitterstellung zufolge soll eine Amtsträgereigenschaft nicht a limine ausgeschlossen sein. Die gesellschaftlichen Verhältnisse, die nach dem BGH bei der staatlichen Steuerung relevant sind, könnten daher nur bei der Abgrenzung zwischen verbleibender öffentlicher Aufgabe und rein erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit Berücksichtigung finden. Die Beteiligung des Staates an einem Privatrechtssubjekt, das "traditionell" öffentliche Aufgaben wie Daseinsvorsorge wahrnehme, spiegle sein weiteres Interesse an der Erfüllung der Aufgabe als öffentliche wieder. Ist dieses Interesse nachweisbar, liege weiterhin eine öffentliche Aufgabe und zugleich eine sonstige Stelle vor.
Radtkes Vorschlag kann nicht überzeugen bzw. erscheint holzschnittartig. Die alleinige Akzentuierung der öffentlichen Aufgabe macht das Merkmal der sonstigen Stelle obsolet, was im Konflikt zum Verschleifungsverbot[136] steht. Wie gezeigt, ist das Verfolgen eines öffentlichen Zwecks –zumeist auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge – Zulässigkeitsvoraussetzung für die Gründung einer PPP.[137] Da PPPs daher regelmäßig auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge tätig sind, läge regelmäßig eine "traditionelle" öffentliche Aufgabe vor. Nach Radtke wären somit faktisch alle PPPs sonstige Stellen, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen und deren Mitarbeiter Amtsträger nach § 11 I Nr. 2c StGB sind. Die PPP nimmt aber gerade eine Zwitterstellung zwischen materieller und formeller Privatisierung ein, der es auch aus strafrechtlicher Sicht gerecht zu werden gilt. Pauschale Lösungen verbieten sich hier schon unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit im Sinne des Art. 103 II GG, da der, eine
weite Auslegung zulassende, Anwendungsbereich des § 11 I Nr. 2c StGB eingeschränkt und nicht ausgedehnt werden soll.
bb) Rückkehr zur organisatorischen Betrachtung nach Zwiehoff und Rausch
Teile der Literatur wollen in Abkehr von einer funktionalen Betrachtungsweise hin zu einer rein organisatorischen Betrachtung. De lege ferenda soll gegen den insoweit eindeutigen Wortlaut des § 11 I Nr. 2c StGB bei Kapitalgesellschaften nie eine Amtsträgereigenschaft vorliegen.[138] Zur Begründung wird unter anderem auf die Ansicht des BGH im 38. Band der amtlichen Sammlung verwiesen,[139] die aufgrund ihrer vermeintlichen organisatorischen Betrachtungsweise auf vielfache Kritik gestoßen ist.[140] Hierbei wird aber nicht berücksichtigt, dass auch in dieser Entscheidung ausdrücklich Ausnahmen zugelassen werden und eine Amtsträgereigenschaft von Mitarbeitern privatrechtlich organisierter Unternehmen nicht strikt ausscheidet.[141] Eine rein organisatorische Betrachtung lag der Rechtsprechung nicht zugrunde und sie ist mit dem geltenden Recht nicht vereinbar.[142]
cc) Beschränkung auf Beliehene nach Zieschang und Bernsmann
Andere wollen den § 11 I Nr. 2c StGB bei Privatrechtssubjekten stets auf Beliehene beschränken.[143] Nach Zieschang müsse für den Normadressaten deutlich werden, dass ihn strafbewehrte Verhaltenspflichten treffen, was nur durch den Hoheitsakt bei der Übertragung geschehe.[144] Bernsmann plädiert für eine Abkehr vom funktionalen hin zu einem formalen Amtsträgerbegriff.[145] In Kapitalgesellschaften käme eine "Amtsträgereigenschaft" nur für Beamte nach § 11 I Nr. 2a StGB, als Beliehene oder besonders Verpflichte gem. § 11 I Nr. 4 StGB in Betracht. Nach Zieschang und Bernsmann lasse sich nur so der Anwendungsbereich im Sinne von Art. 103 II GG hinreichend bestimmen und die gebotene Rechtsklarheit schaffen.
Zieschang stellt maßgeblich auf die Warnfunktion einer hoheitlichen Übertragung für den Normadressaten ab. Die Warnfunktion bei § 11 I Nr. 2c StGB kommt nach überwiegender Ansicht dem Merkmal der Bestellung zu.[146] Warum eine Warnfunktion aber nur bei der Beleihung vorliegen soll, wird nicht dargelegt. Bernsmann führt als weiteres Argument für ein formales Verständnis die Befreiung von der Verwaltungsrechtsakzessorietät an, um sich den unübersichtlichen Gestaltungsformen der Privatisierung zu verweigern.[147] Dies gleicht einer Kapitulation des Strafrechts angesichts dieser neuen Entwicklungen, die es vielmehr zu bewältigen gilt.[148] Es bestünde zudem die Gefahr, dass die Verwaltung mit der Gründung von PPPs – unter Minderheitsbeteiligung Privater – "Amtsträger-Reduktion" betreiben könnte und allein die privatrechtliche Organisationsform den Anwendungsbereich von § 11 I Nr. 2c StGB indirekt einschränken könnte.
dd) Zwischenergebnis
Die Lösungsansätze des Schrifttums können nicht überzeugen; zum einen werden sie der PPP-Problematik nicht gerecht, zum anderen sind sie mit dem eindeutigen Wortlaut nicht vereinbar.[149] Im Ausgangspunkt erscheint die Rechtsprechung mit ihrer Gesamtbetrachtung sinnvoll, sie bedarf insbesondere für die PPP-Sachverhalte aber der weiteren Konkretisierung bzw. Eingrenzung.
d) Staatliche Steuerung bei der PPP
Auf eine Besonderheit der PPP reagiert der BGH in seinem Urteil zum "Kölner Müllfall" zumindest insoweit, als dass er einen Erst-Recht-Schluss zieht. Wenn schon die Alleininhaberschaft kein hinreichendes Kriterium für eine staatliche Steuerung sei, gelte dies erst recht, wenn Private an einem Unternehmen beteiligt sind. Der 5. Senat führt weiter einen Vergleich zur vergaberechtlichen Situation der PPP sowie zum Konzernrecht an. Aufgrund der Einzelfallbetrachtung des BGH lassen sich aber keine generellen Aussagen für weitere PPP-Sachverhalte ableiten. Vielmehr wird von Teilen des Schrifttums eine stärkere Einbeziehung der gesellschaftsrechtlichen Regelungen für die Frage der staatlichen Steuerung gefordert.[150] Außerstrafrechtlichen Regelungen können zwar nicht pauschal auf das Strafrecht übertragen werden, eine
etwaige staatliche Steuerung kann aber auch nicht losgelöst von den rechtlichen Grundlagen der PPP erfolgen. Vor diesem Hintergrund scheint das obiter dictum des 3. Senats, wonach sich ein vorrangiges Abstellen auf die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung von Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten verbiete, zweifelhaft.[151] Leitfrage für diese Analyse ist, ob sich die Gesamtbetrachtungslehre dahingehend konkretisieren lässt, dass für PPPs ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert werden kann. Wenn schon die Bejahung der Behördenäquivalenz bei der Organisationsprivatisierung nicht die Regel darstellt,[152] liegt dies bei PPPs aufgrund der privaten Beteiligung und der größeren Nähe zu rein privaten Unternehmen wohl noch ferner.
aa) Steuerungspflichten und -möglichkeiten bei der PPP
Für die Bewertung der staatlichen Steuerung bei PPPs ist zuerst eine Darstellung der Mindestvorgaben und Möglichkeiten der Einflussnahme seitens der öffentlichen Hand sinnvoll. Hierfür müssen die verwaltungs- und gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen für den Betrieb einer PPP untersucht werden, was Hinweise auf die Einflussmöglichkeiten bzw. die staatliche Steuerung geben kann.[153]
(2) Ingerenzpflicht der öffentlichen Hand
Nach der Ingerenzpflicht muss staatlichen Entscheidungsträgern in einer PPP eine hinreichende Kontrolle über die Aufgabenerfüllung zustehen. Über das "ob" dieser Pflicht herrscht Einigkeit, fraglich ist "wie" diese Pflicht im Einzelnen erfüllt werden muss.[154] Auf erster Stufe sollte die öffentliche Aufgabenerfüllung in die Gesellschaftssatzung aufgenommen werden.[155] Zusätzlich müssen konkrete Einflussmöglichkeiten der öffentlichen Hand existieren. Die Gemeindeordnungen der Länder enthalten zwar regelmäßig Weisungsrechte des Gemeinderates gegenüber ihren kommunalen Vertretern in privatrechtlich organisierten Gesellschaften, um so der Ingerenzpflicht nachzukommen.[156] Es ist aber zweifelhaft, ob diese bei PPP-Sachverhalten verbindlich und ausreichend sind.[157] Anders als bei der formellen Privatisierung müssen hier auch die Interessen der beteiligten Privaten berücksichtigt werden.
(2) Einflussnahmemöglichkeiten am Beispiel des Weisungsrechts des Gemeinderates
Das zentrale Steuerungs- bzw. Einwirkungsinstrument[158] ist das Weisungsrecht des Gemeinderates gegenüber seinen kommunalen Vertretern, die für die Hauptversammlung und den Aufsichtsrat einer AG, die Gesellschafterversammlung und den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH einer GmbH zu bestellen sind.[159] Diese Vertreter sind nach den Gemeindeordnungen weisungsgebunden.[160] Fraglich ist aber, ob Weisungsrechte innerhalb der PPP überhaupt durchsetzbar sind.
Bei kommunalen Vertretern in Aufsichtsräten muss zwischen der AG und der GmbH unterschieden werden. Der obligatorische Aufsichtsrat einer AG ist ein unabhängiges Überwachungsorgan, dessen Mitglieder mit der Sorgfalt eines gewissenhaften Kaufmanns tätig sind (§§ 116, 93 AktG) und ausschließlich dem Wohl der Gesellschaft verpflichtet sind. Sie sind daher an Weisungen Dritter nicht gebunden, sondern entscheiden in eigener Verantwortung, § 111 V AktG. Zur Geschäftsführung ist der Aufsichtsrat nicht befugt, ihm kann aber für bestimmte Arten von Geschäften ein Zustimmungsrecht eingeräumt werden, § 111 IV AktG. Bei einer GmbH ist ein Aufsichtsrat regelmäßig fakultativ,[161] wird bei PPPs zur Überwachung der Geschäftsführung aber angeraten.[162] Grundsätzlich gelten hier die aktienrechtlichen Regelungen, wobei bei einer GmbH aufgrund der fehlenden Satzungsstrenge hiervon abweichende Reglungen im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden können, § 52 I GmbHG. Beispielsweise können sämtliche Aufsichtsratsmitglieder einer GmbH kommunale Vertreter sein.[163] Auch eine Weisungsgebundenheit lässt sich für Aufsichtsratsmitglieder festsetzen.[164]
Kommunale Vertreter im Aufsichtsrat sind folglich in der Regel weder berechtigt noch verpflichtet, Weisungen der Gemeinde zu folgen.[165] Zumindest kommunalen Vertretern im Aufsichtsrat einer AG können somit nur Ratschläge erteilt werden, aber keine direkten Weisungen. Eigenverantwortliche, am Unternehmensinteresse ausgerichtete Entscheidungen können, aber müssen nicht mit den Weisungen des Gemeinderates übereinstimmen. Anderes gilt nur für eine GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat, dessen Mitglieder nach dem Gesellschaftsvertrag an Weisungen des Gemeinderates gebunden sind.[166] Die Grenze des Weisungsrechts markiert aber jedenfalls
das durch den Gesellschaftszweck konkretisierte Wohl der Gesellschaft, welchem alle Gesellschafter aufgrund ihrer Treuepflicht nicht zuwider handeln dürfen.[167]
Die Hauptversammlung der AG hat in Sachen Geschäftsführung grundsätzlich keine Befugnisse (§ 119 II AktG), da die Gesellschaft vom Vorstand in eigener Verantwortung geleitet wird, § 76 I AktG. Weisungsrechte können hier nicht durchgesetzt werden. Bei einer GmbH hingegen können nach §§ 37 I, 38 I, 45 I GmbHG Weisungsrechte der Gesellschafterversammlung direkt gegenüber der Geschäftsführung durchgesetzt werden, wenn dies im Gesellschaftsvertrag festgelegt ist.[168]
Das Weisungsrecht des Gemeinderats ist als Steuerungsinstrument nur bedingt tauglich, da es zu Konflikten kommen kann, wenn die erteilte Weisung nach Überzeugung des Vertreters nicht auch dem Wohle der Gesellschaft dient. Konflikte lassen sich hier aber verringern, wenn andere Zwecke als die bloße Gewinnerzielung als Gesellschaftszweck im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden.[169] Da PPPs als Zulässigkeitsvoraussetzung einen öffentlichen Zweck verfolgen müssen, können Konflikte so wohl reduziert werden. Auch bei der GmbH, die anders als die AG wirksame Weisungsrechte grundsätzlich zulässt, scheint es unwahrscheinlich, dass umfassende Weisungsrechte, die die ganze PPP betreffen, im Gesellschaftsvertrag bestehen. Der beteiligte Private wird auf seine Einwirkungsmöglichkeiten wohl kaum gänzlich verzichten. Somit wirkt auch hier das Weisungsrecht höchstens mittelbar steuernd.
(3) Zwischenergebnis
Weisungsrechte des Gemeinderates sprechen demnach nicht für eine staatliche Steuerung.
bb) Relevanz konzernrechtlicher Beherrschungs-verhältnisse nach § 17 AktG für die Frage der Behördenäquivalenz?
Der BGH hat in zwei Entscheidungen die Relevanz aktienrechtliche Beherrschungsverhältnis für die Behördenäquivalenz thematisiert.[170] Das Konzernrecht ist nach herrschender Meinung auf die öffentliche Hand anwendbar, sodass diese als Beteiligungsträger des privaten Unternehmens unter den Unternehmensbegriff nach § 15 AktG fallen kann, also konzernrechtlich herrschendes Unternehmen sein kann.[171] Auch PPPs unterliegen nach überwiegender Ansicht dem Konzernrecht.[172] Die öffentliche Hand hat bei einer Mehrheitsbeteiligung, einer faktischen Beherrschung oder bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages nach § 291 AktG weitreichende Einflussrechte auf eine PPP, sodass fraglich ist, ob daraus eine Behördenäquivalenz nach § 11 I Nr. 2c StGB folgt. Hier muss zwischen faktischem und vertraglichem Herrschaftsverhältnis unterschieden werden. Die Befugnis zum Abschluss eines Beherrschungsvertrages ist hinsichtlich der vorgeschriebenen Haftungsbegrenzung nach § 65 BHO und dem entsprechendem Kommunalrecht für die zulässige wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand zweifelhaft, da das herrschende Unternehmen Verlustübernahmepflichten gemäß § 302 AktG treffen.[173] Bei einer faktischen Konzernierung besteht diese Verlustübernahmepflichten analog § 302 AktG,[174] sodass sich hier dasselbe Problem ergibt. Darüber hinaus gilt dies auch für das GmbH-Konzernrecht.[175] Einziger Unterschied besteht beim vertraglichen Herrschaftsverhältnis im eingeschränkten Weisungsrecht, sodass trotz Nachteilsausgleich diesem nicht Folge geleistet werden muss.
Unabhängig von den Bedenken bezüglich der Haftungsbeschränkung, die ein zumindest eingeschränktes Konzernierungsverbot für die öffentliche Hand nahelegen, scheint auch bei voller Geltung des Konzernrechts eine staatliche Steuerung zweifelhaft. Vielmehr sprechen die Verlustausgleichspflichten des herrschenden Unternehmens, hier des öffentlichen Beteiligungsträgers, gegen eine Behördenäquivalenz, da das Konzernrecht insbesondere das beherrschte Unternehmen vor Ausbeutung durch das herrschende Unternehmen schützen soll.[176] Durch die konzernrechtlichen Regelungen werden gerade Minderheiten, wie bei der PPP der private Beteiligte, geschützt, sodass eine vollständige Durchsetzung öffentlicher Interessen wohl nicht möglich ist.[177] Das Konzernrecht verfolgt hier einen anderen Zweck, nämlich den Schutz des beherrschten Unternehmens und nicht dessen völlige "Beherrschung". Ein Indiz für eine staatliche Steuerung lässt sich aufgrund der unterschiedlichen Schutzrichtungen des Aktienrechts und des Strafrechts aus einem Beherrschungsverhältnis folglich nicht herleiten.
cc) Vergabe- und Wettbewerbsrechtlicher Vergleich als Indiz für staatliche Steuerung?
(1) Vergaberechtlicher Vergleich
Der 5. Senat führt im "Kölner Müllfall" einen Vergleich zum Vergaberecht an, um eine behördenähnliche Steuerung abzulehnen.[178] Ausgangspunkt war, ob die Auftragsvergabe der öffentlichen Hand an PPPs vergaberechtsfrei ist. Lange war umstritten, ob die vom EuGH in der "Teckal"-Entscheidung[179] entwickelte Rechtsfigur des "In-
house-Geschäfts" auf PPP-Sachverhalte Anwendung findet.[180] Der EuGH forderte dort für eine vergaberechtsfreie Auftragsvergabe für Unternehmen der Organisationsprivatisierung staatliche Kontrolle von Auftraggeber über Auftragnehmer. Die staatliche Kontrolle wurde in der Rechtsprechung und der vergaberechtlichen Literatur zumeist anhand einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung ähnlicher Indizien ermittelt, wie bei der hier interessierenden strafrechtlichen Frage der staatlichen Steuerung.[181] Der EuGH entschied diesen Streit jedoch in seiner "Stadt Halle"-Entscheidung.[182] Die Auftragsvergabe an eine PPP kann nicht ausschreibungsfrei erfolgen. Allein die private Beteiligung sei entscheidend und nicht deren Umfang. Der Private verfolge andere Ziele als die Verwaltung und ihm komme eine gewisse Entscheidungsmacht zu. Bei einer PPP fehle es somit, anders als bei der Organisationsprivatisierung, am erforderlichen öffentlichen Bezug, der für eine staatliche Kontrolle nötig wäre.[183] Der vergaberechtliche Vergleich spricht demnach gegen das Vorliegen einer sonstigen Stelle.[184]
(2) Wettbewerbsrechtlicher Vergleich
Der BGH berücksichtigt in seiner Gesamtbetrachtung, ob ein Unternehmen im Wettbewerb mit anderen steht.[185] Zu fragen ist folglich, ob die PPP wettbewerbsrechtlich mit rein privaten Unternehmen gleichgestellt ist. Unternehmen der formellen Privatisierung sowie die PPP unterliegen dem § 1 UWG,[186] sodass Konkurrenten grundsätzlich gegen PPPs mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts vorgehen können.[187] Dies spricht aus wettbewerbsrechtlicher Sicht für eine Nähe der PPP zum privaten Bereich, da sich die öffentliche Hand mit der Teilnahme am Wirtschaftleben auf eine Ebene mit rein privaten Unternehmen begibt.[188]
(3) Zwischenergebnis
Die vergabe- sowie wettbewerbsrechtliche Einordnung der PPP spricht gegen das Vorliegen einer staatlichen Steuerung.
dd) Art der Beteiligung
Fraglich ist, ob sich über die Art der Beteiligung eine Behördenäquivalenz begründen lässt. Dieser Ansatz untersucht somit zunächst die Form der Beteiligung und nicht die materiellen Einflussrechte des öffentlichen Partners.[189] Bei der Art der Beteiligung kann zum einen auf die Höhe der Beteiligungsquote abgestellt werden, zum anderen aber auch darauf, ob eine aktive oder passive Beteiligung vorliegt. Die Höhe der Beteiligungsquote ist wohl kein geeignetes Kriterium, eine tatsächliche Einflussnahme der öffentlichen Hand festzustellen. Diese kann trotz Mehrheitsbeteiligung des privaten Partners gering sein, sofern gesellschaftsrechtliche Regelungen wie beispielsweise Vetorechte vereinbart wurden.[190] Vielmehr scheint die Aktivität oder Passivität der Beteiligung von Bedeutung.[191]
(1) Abgrenzung zwischen aktiver und passiver Beteiligung nach Noltensmeier
Eine Differenzierung zwischen aktiver und passiver Beteiligung nimmt Noltensmeier vor, wenn sie im Anschluss an die Erwägungen des LG Köln die Gesamtbetrachtungslehre des BGH für PPP-Sachverhalte zu einem Regel-Ausnahme-Verhältnis weiterentwickelt.[192] Das LG Köln verneinte grundsätzlich eine Behördenäquivalenz bei PPPs, deutete aber dennoch an, dass eine Ausnahme bei bloß passiver Beteiligung in Betracht komme. Das LG Köln geht in gesellschaftsrechtlicher Terminologie wohl von einer stillen Gesellschaft nach §§ 230 ff. HGB aus, wobei der private Mitgesellschafter in seinen Gesellschafterrechten derart eingeschränkt sei, dass er nur an Gewinn und Verlust beteiligt sei, aber keine relevanten Mitwirkungsrechte habe.[193] Noltensmeier entwickelt die vom LG Köln angedeutete Ausnahme jedoch weiter und untersucht sie vor dem Hintergrund verschiedener gesellschaftsrechtlicher Varianten der stillen Beteiligung, da jeweils unterschiedliche Kontroll- und Mitwirkungsrechte bestehen. Grundsätzlich wird im Gesellschaftsrecht zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft differenziert. Die typische stille Gesellschaft entspricht den §§ 230 ff. HGB, sodass nur marginale Einflussmöglichkeiten bestehen.[194] Hier soll das Vorliegen einer sonstigen Stelle nicht per se ausgeschlossen sein, da der stille Gesellschafter hier nur als Geldgeber fungiere, aber we-
der Einfluss auf laufende Geschäfte noch Weisungsrechte habe. Solche PPPs seien mit der formellen Privatisierung gleichzusetzen, da auch hier die öffentliche Hand alleine den Betrieb und die Geschäftsführung leite.
Noltensmeier macht das Vorliegen einer sonstigen Stelle aber von weiteren Voraussetzungen abhängig.[195] So soll nur die Gesellschaftsform der GmbH in Betracht kommen, da diese im Gegensatz zur AG weitreichende Einfluss- und Steuerungsmöglichkeiten, insbesondere durch die Satzungsfreiheit, der öffentlichen Hand zulasse. Außerdem müsse die Satzung neben der Zwecksetzung der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung weitreichende Einfluss- und Weisungsrechte auch auf die laufende Geschäftspolitik enthalten. Abschließend soll das Personal von Seiten des öffentlichen Trägers gestellt werden, um behördenähnliche Strukturen zu gewährleisten. Dies sei in der Praxis der Regelfall, da PPPs zumeist Aufgaben erledigen, die zuvor von einer öffentlichen Einrichtung erfüllt wurden. Aufgrund der Weiterbeschäftigungsverpflichtung des öffentlichen Trägers, sind in PPPs somit auch regelmäßig überwiegend Angestellte beschäftigt, die ehemals für den öffentlichen Träger gearbeitet haben. Bei kumulativem Vorliegen dieser Voraussetzungen soll regelmäßig eine sonstige Stelle vorliegen, sodass sich das Regel-Ausnahme-Verhältnis insofern umkehrt. Die atypische Gesellschaft hingegen weiche von den § 230 ff. HGB ab und lasse eine Geschäftsführungsbeteiligung zu, die sogar zu einer Geschäftsführungsbefugnis des stillen Gesellschafters führen kann. Folglich sei bei der atypischen stillen Gesellschaft, wie bei einer sonstigen aktiven Beteiligung eines Privaten, das Vorliegen einer sonstigen Stelle gemäß § 11 I Nr. 2c StGB regelmäßig ausgeschlossen.
(2) Stellungnahme zu der von Noltensmeier vertretenen Ansicht
Der Ansatz über die Differenzierung zwischen aktiver und passiver Beteiligung die Gesamtbetrachtungslehre für PPP-Sachverhalte zu konkretisieren ist grundsätzlich überzeugend. Eine hinreichende staatliche Steuerung liegt zumindest dann nicht mehr vor, wenn sich der private Mitgesellschafter einer PPP aktiv und gestaltend beteiligt. Somit hat der BGH im "Kölner Müllfall" mit Recht eine Behördenäquivalenz verneint, da der Private eine Sperrminorität für wesentliche unternehmerische Entscheidungen hatte. Zudem scheint eine Differenzierung bei der passiven Beteiligung sachgerecht, um hier nicht pauschal, entgegen der gesellschaftsrechtlichen Wirklichkeit, eine Behördenäquivalenz auszuschließen. Die generelle Verneinung einer Behördenäquivalenz bei der AG kann hingegen nicht überzeugen.[196] Auch wenn die Einflussmöglichkeiten, insbesondere über Weisungsrechte, in der AG aufgrund der Satzungsstrenge geringer sind als in einer GmbH und eine staatliche Steuerung daher seltener zu bejahen sein wird, kann sie nicht pauschal ausgeschlossen werden. Eine typische stille Beteiligung ist auch bei der AG möglich. Eine kategorische Verneinung einer sonstigen Stelle bei einer AG ist wohl auch mit dem Wortlaut des § 11 I Nr. 2c StGB nicht vereinbar, da es auf die Organisationsform gerade nicht ankommt.
e) Gesamtergebnis zur sonstigen Stelle
Die Gesamtbetrachtung der BGH-Rechtsprechung ist grundsätzlich billigenswert, muss für PPP-Sachverhalte aber in Form eines Regel-Ausnahme-Verhältnis, wie es das LG Köln und Noltensmeier überzeugend entwickelt haben, eingrenzend konkretisiert werden.
3. Bestellung
Nach § 11 I Nr. 2c StGB muss der Betroffene dazu bestellt sein, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen.[197]
a) Rechtsprechung und die ihr folgende Literatur
Nach der Rechtsprechung des BGH und der herrschenden Lehre ist für die Amtsträgereigenschaft gemäß § 11 I Nr. 2c StGB nach Wortlaut, Willen des Gesetzgebers[198] und zwecks Ausscheidung bloßer Funktionsanmaßung ein öffentlich-rechtlicher Bestellungsakt erforderlich.[199] Die Bestellung nach Nr. 2c kann im Gegensatz zu Nr. 4 formfrei erfolgen.[200] Hierbei muss die öffentlich-rechtliche Bestellung aber von der privatrechtlichen Anstellung unterscheidbar sein.[201] Der 1. Strafsenat fordert daher, dass die Bestellung den Betroffenen entweder zu einer über den einzelnen Auftrag hinausgehenden längerfristigen Tätigkeit oder zu einer organisatorischen Eingliederung in die Behördenstruktur führt.[202] Nur so werde dem Normadressaten hinreichend deutlich, dass mit dem Auftrag bzw. der Anstellung strafbewehrte Verhaltenspflichten verbunden sind, was auch als Warnfunktion der Bestellung bezeichnet wird.[203] Der 2. Strafsenat
weicht in seiner "GTZ"-Entscheidung hiervon ab.[204] Der Bestellung komme keine Warn- bzw. Verdeutlichungsfunktion zu. Dieser sei schon durch die festgestellte Behördenäquivalenz und eine eigenverantwortliche, längerfristige Tätigkeit genüge getan, ein zusätzlicher unmittelbar auf die Person bezogener Bestellungsakt sei somit für die 1. Alternative des § 11 I Nr. 2c StGB nicht erforderlich. Die spätere Rechtsprechung ist dieser Unterscheidung aber nicht gefolgt.[205]
Eine Abwandlung der organisatorischen Betrachtungsweise vertreten Ransiek und Otto, die eine persönliche Betrauung mit öffentlichen Aufgaben von der Behörde oder sonstigen Stelle fordern.[206] Teilweise wird in Anlehnung an die Rechtsprechung auch vertreten, die Bestellung setze eine generelle und nicht nur eine auf den Einzelfall gerichtete Bestellung mit amtlichen Funktionen voraus.[207]
b) Minimalinhalt der Bestellung
Teile des Schrifttums fordern im Interesse der Rechtssicherheit, der Bestimmtheit und des ultima-ratio-Prinzips des Strafrechts einen Minimalinhalt der Bestellung.[208] Die Bestellung müsse ausdrücklich und nicht nur konkludent erfolgen, um der Warnfunktion gerecht zu werden. Außerdem könne so auch die Gefahr verringert werden, dass sich der Betroffene auf einen Irrtum nach § 16 I 1 StGB beruft.[209] Dem Täter bliebe dann nur die Möglichkeit sich auf einen Verbotsirrtums nach § 17 StGB zu berufen. Der Verbotsirrtum sei aufgrund der restriktiven Handhabung seitens der Rechtsprechung aber ein "stumpfes Schwert".[210]
c) Stellungnahme
Die Bemühungen der Rechtsprechung um Restriktion sind anerkennenswert, dennoch besteht Unsicherheit bei der konkreten Anwendung. Das umstrittene Merkmal der "längerfristigen Tätigkeit"[211] ist dies für PPPs nicht weiterführend, da es sich hier regelmäßig um längerfristige Anstellungsverträge handelt. Selbiges gilt für die Forderung nach einer generellen Betrauung.[212]
Zweifelhaft ist aber insbesondere wie die Tätigkeit bei einem privatrechtlich organisierten Unternehmen mit einem öffentlich-rechtlichem Bestellungsakt vereinbar sein soll. Bernsmann bemerkt zutreffend, dass der BGH nicht mitteilt, wie ein belastender, da strafrechtsrelevanter, öffentlich-rechtlicher Akt in einem privatrechtlichen Anstellungsverhältnis erfolgen soll.[213] Fraglich ist zudem, wie ohne ausdrückliche Bestellung eine vom Anstellungsvertrag getrennte öffentlich-rechtliche Bestellung erfolgen soll. Warum eine organisatorische Eingliederung hierfür ausreichen soll wird vom BGH nicht dargelegt. Vielmehr neigt der BGH dazu, die bloße Beschäftigung bei einer sonstigen Stelle für ausreichend zu erachten.[214] Die bloße Beschäftigung oder organisatorische Eingliederung macht für den Betroffenen aber nicht erkennbar, ob sein Unternehmen eine sonstige Stelle ist. Wenn selbst der BGH und erstinstanzliche Gerichte unterschiedlich beurteilen, ob ein Unternehmen eine sonstige Stelle ist,[215] wie soll dann der Normadressat dies erkennen.[216] Wenn Teile des Schrifttums hierauf erwidern, der Normadressat sei nicht geschützt von § 11 I Nr. 2c StGB, sondern solle gerade durch ihn erfasst werden,[217] mag das zwar grundsätzlich richtig sein, ändert aber nichts daran, dass es für den Normadressat erkennbar sein muss, wann ihn besondere strafrechtliche Verhaltenspflichten treffen. Der Schutzzweck einer Norm darf nicht die durch den Bestimmtheitsgrundsatz geforderte Voraussehbarkeit strafbewehrten Verhaltens verdrängen.[218] Auch das Merkmal einer eigenverantwortlichen Tätigkeit in herausgehobener Position scheint ungeeignet,[219] den Betroffenen auf seine strafrechtlichen Verhaltenspflichten hinzuweisen, da solche Tätigkeiten auch in rein privaten Unternehmen existieren.
Fraglich ist daher, ob eine ausdrückliche Bestellung erforderlich ist. Selbst Gegner attestieren diesem Ansatz eine deutlich höhere Rechtssicherheit für den Rechtsunterworfenen.[220] Hiergegen spricht allerdings, dass dann – trotz der tatsächlichen Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben – die Verwaltung entscheiden könnte, wer Amtsträger ist und wer nicht.[221] Allerdings hat sich der Gesetzgeber für eine solche Lösung beim besonders Verpflichteten nach § 11 I Nr. 4 StGB entschieden. § 11 I Nr. 4 StGB erfasst Personen, die nicht unmittelbar öffentliche Aufgaben wahrnehmen, aber dennoch durch Verwaltung förmlich verpflichtet wurden. Gegen einen solchen Vergleich wird aber angeführt, dass der Gesetz-
geber mit § 11 I Nr. 2c StGB jedenfalls alle Personen erfassen wollte, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen und daher das Rechtsgut der Amtsdelikte in besonderem Maße verletzen können.[222] Auf das manchmal zufällige Innenverhältnis wie bei § 11 I Nr. 4 StGB soll es gerade nicht ankommen. Als systematisches Argument wird auch auf den unterschiedlichen Wortlaut verwiesen. So fordere § 11 I Nr. 4 StGB eine förmliche Bestellung und § 11 I Nr. 2c StGB nur eine formlose Bestellung, sodass hier auch eine konkludente Bestellung zulässig sei.[223] Bei PPPs bereitet es aber teilweise Schwierigkeiten, festzustellen, ob diese Unternehmen noch unmittelbar an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben beteiligt sind.[224] Folglich scheint die Amtsträgereigenschaft bei PPPs ähnlich zufällig wie die besondere Verpflichtung bei § 11 I Nr. 4 StGB, wie Noltensmeier zutreffend anmerkt.[225] Der fehlenden Warnfunktion für Beschäftige in solchen Unternehmen will Heinrich mit dem Erfordernis eines entsprechenden Vorsatzes begegnen.[226] Eine Lösung über § 16 StGB oder auch § 17 StGB scheint in der Praxis jedoch wenig erfolgversprechend.
Das Erfordernis einer ausdrücklichen Bestellung ist berechtigter Kritik ausgesetzt und entspricht wohl nicht dem Willen des Gesetzgebers.[227] Dennoch muss auf neue Entwicklungen im Bereich der Privatisierung – insbesondere bei PPPs – auch im Strafrecht reagiert werden, um den dort Beschäftigten ihre strafrechtlichen Verhaltenspflichten deutlich zu machen. Solange der Gesetzgeber auf diese Problematik nicht reagiert, ist es zumindest nicht Sache der Gerichte, zugunsten des Schutzzwecks einzelner Vorschriften Strafbarkeitslücken zu schließen,[228] vielmehr sollen sie an der Präzisierung unklarer Normen mitwirken und bestehe Anwendungsunsicherheiten ausräumen.[229] Eine ausdrückliche Bestellung erscheint somit vorzugswürdig.
D. Gesamtfazit
Die PPP nimmt eine Zwitterstellung zwischen Aufgaben- und Organisationsprivatisierung ein, sodass diesem Umstand auch aus strafrechtlicher Sicht Rechnung getragen werden muss. PPPs können nicht wie Unternehmen der Organisationsprivatisierung behandelt werden, da der Einfluss der öffentlichen Hand regelmäßig nicht für eine Behördenäquivalenz genügt. Ein Regel-Ausnahme-Verhältnis, wie es das LG Köln und Noltensmeier entwickelt haben, stellt eine überzeugende Lösung dar, die einerseits die PPP im Graubereich zwischen privaten Wirtschaftssubjekt und öffentlicher Verwaltung in ihrer Komplexität erfasst und andererseits das Bedürfnis der Erfassung von Amtsträgerkriminalität hinreichend berücksichtigt. Auch das Merkmal der Bestellung kann für mehr Rechtssicherheit sorgen, indem eine ausdrückliche Bestellung gefordert wird. Eingrenzungsansätze über die öffentliche Aufgabe, wie der 5. Senat in seinem obiter dictum andeutet, sind hingegen abzulehnen. Es wäre somit wünschenswert, dass der verspätete Einzug der PPP in das Strafrecht auch in zukünftigen Fällen der PPP nicht zu Lasten des Strafrechts und seiner Adressaten geht.
[1] Vgl. Bernsmann StV 2005, 685, 685, der soweit ersichtlich als Erster die PPP im strafrechtlichen Kontext behandelt.
[2] BGHSt 38, 199; 43, 370; 45, 16; 49, 214 = HRRS 2004 Nr. 800 ; 50, 299 = HRRS 2006 Nr. 123 ; 52, 290 = HRRS 2008 Nr. 723 ; BGH NJW 2004, 693 = HRRS 2004 Nr. 74 ; BGH NJW 2007, 2932 = HRRS 2007 Nr. 561; BGH NStZ 2011, 394 = HRRS 2011 Nr. 285.
[3] BGHSt 50, 299, 299 ff.
[4] Tettinger NWVBl 2005, 1, 1 f. m. w. N. Für Strafrechtler, denen eine generelles Hinterherhinken hinter gesellschaftlichen und ökonomischen Entwicklungen nachgesagt wird, gilt dies wohl erst recht, Bernsmann StV 2005, 685, 685.
[5] Tettinger NWVBl 2005, 1, 2; Dreher NZBau 2002, 245, 246.
[6] Siehe hierzu Tettinger NWVBl 2005, 1, 1; Habersack ZGR 1996, 544, 545.
[7] Teilweise wird auch von Teilprivatisierung gesprochen, Habersack ZGR 1996, 544, 549.
[8] Tettinger NWVBl 2005, 1, 2. Eine formelle Privatisierung war beispielsweise die Überführung des Sondervermögens Deutsche Bundesbahn in die Deutsche Bahn AG, deren Anteilseigner zu 100% der Bund ist, Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. (2008), § 7, Rn. 603.
[9] Wie hier Saliger, in: FS für Puppe (2011), S. 933, 936; a.A. Bernsmann StV 2005, 685, 686, der im strafrechtlichen Kontext die PPP von der Organisationsprivatisierung erfasst sieht. Dies hat den Nachteil, dass die Besonderheiten bei der PPP nicht hinreichend erfasst werden und zugleich der Rechtsprechung zur formellen Privatisierung größere Bedeutung zukommt.
[10] Tettinger NWVBl 2005, 1, 2; Dreher NZBau 2002, 245, 246.
[11] Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben (2002), S. 33; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 23, Rn. 63; Ruthig/Storr (Fn. 8), § 7, Rn. 604 f.
[12] Saliger, in: FS für Puppe (Fn. 9), S. 933, 935; Tettinger NWVBl 2005, 1, 2; a.A. Weiß (Fn. 11), S. 34 f., der zumindest das gemischtwirtschaftliche Unternehmen der formellen Privatisierung zuordnet.
[13] Ruthig/Storr (Fn. 8), § 7, Rn. 606; Tettinger NWVBl 2005, 1, 2.
[14] Tettinger NWVBl 2005, 1, 2; Weiß (Fn. 11), S. 34 f. Ob insoweit aber, wie teilweise vertreten, von einer Teilprivatisierung gesprochen werden kann, ist fraglich, da die Erfüllungsverantwortung bei der öffentlichen Hand verbleibt.
[15] Tettinger NWVBl 2005, 1, 2.
[16] Siehe hierzu Tettinger NWVBl 2005, 1, 2 ff.
[17] Tettinger NWVBl 2005, 1, 4.
[18] Siehe hierzu Tettinger NWVBl 2005, 1, 2; Becker ZRP 2002, 303, 306.
[19] Habersack ZGR 1996, 544, 546 m. w. N.
[20] Saliger, in: FS für Puppe (Fn. 9), S. 933, 936; Tettinger NWVBl 2005, 1, 2. Teilweise wird diese auch als "echte" PPP bezeichnet, Noltensmeier, Public Private Partnership und Korruption (2008), S. 35 f.
[21] A.A. Bernsmann StV 2009, 308, 312 (Fn. 55), der auch bei Formen der bloßen Zusammenarbeit das Vorliegen von Amtsträgern beim privaten Partner als nicht ausgeschlossen ansieht.
[22] NK-Saliger, StGB, Band I, 3. Aufl. (2010), § 11, Rn. 26.
[23] Noltensmeier (Fn. 20), S. 52 und 57; Saliger, in: FS für Puppe (Fn. 9), S. 933, 936; Radtke NStZ 2007, 57, 59. Zur Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2 a und b StGB in PPPs, siehe Noltensmeier (Fn. 20), S. 48 ff. § 11 I Nr. 2c 2. Alt. StGB – "im Auftrag" – würde bei der Beleihung Privater im Rahmen vertraglicher PPP-Modelle relevant sein, Noltensmeier (Fn. 20), S. 30.
[24] BGHSt 50, 299, 299 ff. Zur Organisationsprivatisierung siehe nur: "GTZ"-Entscheidung BGHSt 43, 370, 371; "FAG"-Entscheidung BGHSt 45, 16, 17; "DB"-Entscheidung BGHSt 49, 214, 220; "DB Netz AG"-Beschluss BGH NStZ 2011, 394; siehe ferner Überblick zur Rechtsprechung bei Greeve, Korruptionsdelikte in der Praxis (2005), Rn. 195 ff.
[25] BGHSt 50, 299, 300 f.
[26] BGHSt 50, 299, 301.
[27] LG Köln NJW 2004, 2173, 2173 ff.
[28] BGHSt 50, 299, 299 f.
[29] BGHSt 50, 299, 303 f.
[30] BGHSt 50, 299, 305.
[31] BGHSt 50, 299, 305.
[32] Siehe nur NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 27.
[33] MK-Radtke, StGB, Band I, 1. Aufl. (2003), § 11, Rn. 34; Welp, in: FS für Lackner (1987), S. 761, 765.
[34] BT-Drucks. 7/550, S. 209; LK-Hilgendorf, StGB, 12. Aufl. (2007), § 11, Rn. 42; NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 30; Walther Jura 2009, 421, 425.
[35] BT-Drucks. 7/550, S. 209; BGHSt 12, 89, 90; 38, 199, 201; LK-Hilgendorf (Fn. 34), § 11, Rn. 42.
[36] Vlg. Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht (2001), S. 401 ff.
[37] NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 30; MK-Radtke (Fn. 33), § 11, Rn. 34; Walther Jura 2009, 421, 425; a.A. BGHSt 43, 370, 374; Welp, in: FS für Lackner (Fn. 33), S. 761, 773 ff.
[38] NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 31 ff.
[39] Generell zu kommunalen Unternehmen, zu denen auch die PPP zählt, OLG Düsseldorf NVwZ 2002, 248, 249; Storr, Der Staat als Unternehmer (2001), S. 441 m. w. N.
[40] Siehe nur Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl. (2011), § 11, Rn. 9.
[41] BGHSt 12, 89, 90 unter Bezugnahme auf Forsthoff; 31, 264, 268; 38, 199, 202; 46, 310, 313; 49, 214, 220 f.; 50, 299, 303 f.; 52, 290, 292.
[42] Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 13. August 1997 (KorrBekG, BGBl. I, S. 2038), in Kraft getreten am 20. August 1997.
[43] Siehe nur BT-Drucks. 13/5584, S. 9, 12.
[44] Zur privaten Inhaberschaft: BGHSt 45, 16, 19. Zur Gewinnerzielungsabsicht: BGHSt 49, 214, 221; BGH NJW 2004, 693, 694; BGH NJW 2007, 2932, 2934.
[45] Siehe NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 33 ff.
[46] BGHSt 50, 299, 307.
[47] BGHSt 50, 299, 307.
[48] BGHSt 50, 299, 307.
[49] BGH NStZ 2007, 211, 212 = HRRS 2006 Nr. 985.
[50] BGH NJW 2007, 2932, 2934.
[51] Hierzu ausführlich Noltensmeier (Fn. 20), S. 131 ff.
[52] BGHSt 12, 89, 90 unter Bezugnahme auf Forsthoff.
[53] Statt vieler Maurer (Fn. 11), § 3, Rn. 24.
[54] § 65 I Nr. 4 BHO ist hier als Voraussetzung nicht relevant, sodass auf die Darstellung verzichtet wird.
[55] Siehe hierzu Heinrich (Fn. 36), S. 417 m. w. N.
[56] Noltensmeier (Fn. 20), S. 136 m. w. N.
[57] Kiethe NZG 2006, 45, 47; Habersack ZGR 1996, 544, 550.
[58] Insbesondere die Sicherstellung eines angemessenen Einflusses im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan, siehe auch Storr (Fn. 39), S. 79.
[59] Noltensmeier (Fn. 20), S. 138 m. w. N.
[60] OLG Düsseldorf NVwZ 2002, 248, 249; Storr (Fn. 39), S. 441 m.w.N; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10. Aufl. (1973), S. 370.
[61] Ehlers JZ 1990, 1089, 1091.
[62] Maurer (Fn. 11), § 3, Rn. 24; Ehlers JZ 1990, 1089, 1090.
[63] Maurer (Fn. 11), § 3, Rn. 24; von Danwitz AöR 120 (1995), 595, 599.
[64] Siehe hierzu Noltensmeier (Fn. 20), S. 144; Kiethe NZG 2006, 45, 48.
[65] Siehe hierzu Becker ZRP 2002, 303, 306; Kiethe NZG 2006, 45, 48; Ehlers JZ 1990, 1089, 1096.
[66] MK-Radtke (Fn. 33), § 11, Rn. 45; LK-Hilgendorf (Fn. 34), § 11, Rn. 46; Lackner/Kühl (Fn. 40), § 11, Rn. 9; Dölling JR 2005, 30, 30; Knauper/Kaspar GA 2005, 385, 390; Welp, in: FS für Lackner (Fn. 33), S. 761, 786; i. E. wohl auch Ransiek NStZ 1997, 519, 521f.; a.A. Fischer, StGB, 58. Aufl. (2011 ), § 11, Rn. 22; BT-Drucks. 7/550, S. 209.
[67] Noltensmeier (Fn. 20), S. 131; Ransiek NStZ 1997, 519, 522; Heinrich (Fn. 36), S. 417.
[68] BGHSt 45, 16, 19; 49, 214, 220; 52, 290, 292; BGH NJW 2004, 693, 693; BGH NStZ 2007, 211, 212; BGH NStZ 2011, 394, 394 f.
[69] Forsthoff (Fn. 60), S. 370.
[70] NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 34.
[71] Noltensmeier StV 2006, 132, 133; BGHSt 38, 199, 204; 45, 16, 20.
[72] Lackner/Kühl (Fn. 40), § 11, Rn. 9; MK-Radtke (Fn. 33), § 11, Rn. 45; LK-Hilgendorf (Fn. 34), § 11, Rn. 44 ff; NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 32 ff.; Lenckner ZStW 1994, 502, 510 f.; unklar Heinrich (Fn. 36), S. 415 f.
[73] Fischer (Fn. 66), § 11, Rn. 22; NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 32; Lackner/Kühl (Fn. 40), § 11, Rn. 9; LK-Hilgendorf (Fn. 34), § 11, Rn. 44; i. E. auch Ransiek NStZ 1997, 519, 521 f.
[74] Radtke NStZ 2007, 57, 61; ähnlich Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, 28.Aufl. (2010), § 11, Rn. 21, die die Grenze zur erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit als überschritten ansehen, wenn der spezifisch öffentlich-rechtliche Bezug fehlt. Dies ist bei der PPP aber wohl nicht der Fall.
[75] Welp, in: FS für Lackner (Fn. 33), S. 761, 782.
[76] Welp, in: FS für Lackner (Fn. 33), S. 761, 784 f.
[77] Welp, in: FS für Lackner (Fn. 33), S. 761, 781, ob Welp darüber hinaus ein Abhängigkeitsverhältnis des Bürgers zur Leistungsgewährung fordert, ist nicht klar ersichtlich.
[78] Heinrich (Fn. 36), S. 415 f.
[79] Heinrich (Fn. 36), S. 454, 695 ff., verlangt die Monopolstellung, da nur so das Rechtsgut aller Amtsdelikte "Interesse der einzelnen Staatsbürger an einem ordnungsgemäßen Funktionieren der staatlichen Verwaltung" betroffen sei.
[80] Heinrich (Fn. 36), S. 415 f.
[81] Heinrich (Fn. 36), S. 412.
[82] Heinrich (Fn. 36), S. 412.
[83] Heinrich (Fn. 36), S. 412.
[84] Unverständlich ist auch, warum Heinrich die bundes- und kommunalrechtliche Zulässigkeitsvoraussetzung eines öffentlichen Zweckes nennt, aber dessen Gleichstellung mit einer öffentlichen Aufgabe mit dem Argument verneint, dass sonst für die wirtschaftliche Betätigung des Staates kein Raum mehr bliebe, Heinrich (Fn. 36), S. 417.
[85] Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder (Fn. 74), § 11, Rn. 21; Ransiek NStZ 1997, 519, 522; Heinrich (Fn. 36), S. 417; Lenckner ZStW 1994, 502, 527.
[86] Lackner/Kühl (Fn. 40), § 11, Rn. 9; MK-Radtke (Fn. 33), § 11, Rn. 45 f.; LK-Hilgendorf (Fn. 34), § 11, Rn. 44 ff.; NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 35; Lenckner ZStW 1994, 502, 510 f.
[87] BGHSt 49, 214, 221; BGH NJW 2004, 693, 694; BGH NJW 2007, 2932, 2934; Fischer (Fn. 66), § 11, Rn. 22; Lackner/Kühl (Fn. 40), § 11, Rn. 9; LK-Hilgendorf (Fn. 34), § 11, Rn. 44; NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 32; Dölling JR 2005, 30, 31; Ransiek NStZ 1997, 519, 522.
[88] Siehe hierzu Saliger, in: FS für Puppe (Fn. 9), S. 933, 945 ff., der dem obiter dictum auch für zukünftige Sachverhalte Bedeutung für das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabenwahrnehmung beimisst.
[89] Einen restriktiven Ansatz vertritt Leimbrock, Strafrechtliche Amtsträger (2009), S. 218 ff., nachdem PPP grundsätzlich keine Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnehmen. Die PPP sei nicht Trägerin der Aufgabenverantwortung, da sie selbst grundrechtsfähig sei und somit auch nicht dem Staat zurechenbar sei. Eine Ausnahme sei nur bei Übertragung öffentlicher Aufgaben durch Beleihung möglich. Diesem Ergebnis ist die von Leimbrock selbst erkannte Gefahr entgegenzuhalten, dass so die Verwaltung mit der Gründung von PPP, unter Minderheitsbeteiligung Privater, "Amtsträger-Reduktion" betreiben könnte und allein die privatrechtliche Organisationsform gegen den Wortlaut den Anwendungsbereich von § 11 I Nr. 2c StGB mittelbar einschränken könnte. Dieser Ansatz ist somit abzulehnen.
[90] Traumann, Die Anwendung der Bestechungsdelikte auf die Inhaber privater Ingenieur- und Planungsbüros (1997), S. 82.
[91] Ossenbühl JR 1992, 473, 474; Welp, in: FS für Lackner (Fn. 33), S. 761, 782; BGHSt 43, 370, 374.
[92] Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder (Fn. 74), § 11, Rn. 20; NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 30; MK-Radtke (Fn. 33), § 11, Rn. 34; Walther Jura 2009, 421, 425; Heinrich (Fn. 36), S. 193 ff., 392 f., 419 ff.
[93] Heinrich (Fn. 36), S. 204 am Beispiel von zivilrechtlicher Akzessorietät.
[94] BGHSt 43, 370, 376; 49, 214, 219; 52, 290, 293; BGH NJW 2004, 693, 693; BGH NJW 2007, 2932, 2933; BGH wistra 2009, 229, 230 = HRRS 2009 Nr. 229 .
[95] BGHSt 43, 370, 377; 45, 16, 19; 46, 310, 312 f.; 49, 214, 219; 50, 299, 303; 52, 290, 293; BGH NJW 2004, 693, 693; BGH NJW 2007, 2932, 2933; BGH wistra 2009, 229, 230, BGH NStZ 2011, 394, 395.
[96] BGHSt 50, 299, 305 ff.
[97] BGHSt 38, 199, 204; 45, 16, 20; BGH NStZ 2011, 394, 395.
[98] BGHSt 43, 370, 372 ff.
[99] BGHSt 45, 16, 20; BGH NStZ 2011, 394, 395.
[100] BGHSt 43, 370, 378 f.
[101] BGHSt 43, 370, 377 f.; 45, 16, 19 f; 50, 299, 304 f.
[102] BGHSt 43, 214, 377; 49, 214, 227; BGH NJW 2004, 693, 695; BGH NJW 2007, 2932, 2934.
[103] BGHSt 49, 214, 227; BGH NJW 2007, 2932, 2934.
[104] Fischer (Fn. 66), § 11, Rn. 22a; Lackner/Kühl (Fn. 40), § 11, Rn. 8; NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 41; SSW-Satzger, StGB, 1. Aufl. (2009), § 11, Rn. 25; LK-Hilgendorf (Fn. 34), § 11, Rn. 40 f.; Saliger NJW 2006, 3377, 3380; Lenckner ZStW 1994, 502, 515; Walther Jura 2009, 421, 425; Krehl StV 2005, 325, 326 f.; Noltensmeier StV 2006, 132, 134. A.A. MK-Radtke (Fn. 33), § 11, Rn. 41, 55; ders. NStZ 2007, 57, 60; SK-Rudolphi/Stein, StGB, 7. Aufl. (2005), § 11, Rn. 30a; Zwiehoff, in: FS für Herzberg (2008), S. 155, 157 ff.; Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder (Fn. 74), § 11, Rn. 20 ff.; Zieschang StV 2009, 74, 76; Bernsmann StV 2005, 685, 691; ders. StV 2009, 308, 310.
[105] MK-Radtke (Fn. 33), § 11, Rn. 41, 55; ders. NStZ 2007, 57, 60; SK-Rudolphi/Stein (Fn. 104), § 11, Rn. 30a; Zwiehoff, in: FS für Herzberg (Fn. 104), S. 155, 157 ff.; Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder (Fn. 74), § 11, Rn. 20 ff.; Zieschang StV 2009, 74, 76; Bernsmann StV 2005, 685, 691; ders. StV 2009, 308, 310; Leimbrock (Fn. 89), S. 115 ff.
[106] NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 41; ders., in: FS für Puppe (Fn. 9), S. 933, 942; Krehl StV 2005, 325, 326; Bernsmann StV 2005, 685, 690; Zwiehoff, in: FS für Herzberg (Fn. 104), S. 155, 157 ff; Zieschang StV 2009, 74, 76; Bernsmann/Gatzweiler, Verteidigung in Korruptionsfällen (2008), Rn. 33, 48; Noltensmeier (Fn. 20), S. 95 ff.
[107] Noltensmeier (Fn. 20), S. 91 f.
[108] BVerfG NJW 2010, 3209, 3211 = HRRS 2010 Nr. 656.
[109] Greeve (Fn. 24), Rn. 174.
[110] Krehl StV 2005, 325, 326.
[111] Das BVerfG hat in seinem Beschluss zur Bestimmtheit von § 266 StGB das Präzisierungsgebot dahingehend konkretisiert, dass die Rechtsprechung in besonderer Weise angehalten sei, verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen, BVerfG NJW 2010, 3209, 3211. Zusätzlich enthalte Art. 103 II GG die Vorgabe an die Gerichte, nicht durch fernliegende Interpretation oder konturenloses Normverständnis bestehende Unsicherheiten über den Anwendungsbereich einer Norm zu erhöhen, BVerfG NJW 2010, 3209, 3211. Siehe hierzu Saliger NJW 2010, 3195, 3196, der von einem "allgemeinen Rechtsunsicherheitsminimierungsgebot" spricht.
[112] Ausführliche Darstellung bei Noltensmeier (Fn. 20), 84 ff. und Bernsmann/Gatzweiler (Fn. 106), Rn. 38 ff.
[113] Ablehnend BGHSt 49, 214, 219 ff.; bejahend BGHSt 52, 290, 293 ff. Jüngst wieder bejaht für die DB Netz AG, BGH NStZ 2011, 394, 394 f.
[114] Statt vieler Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil (2010), § 1, Rn. 6.
[115] BGHSt 43, 214, 377; 49, 214, 227; BGH NJW 2004, 693, 695; BGH NJW 2007, 2932, 2934.
[116] So wohl Lackner/Kühl (Fn. 40), § 11, Rn. 1; i. E. auch SK-Rudolphi/Stein (Fn. 104), § 11, Rn. 11, Bernsmann StV 2005, 685, 690; Bernsmann/Gatzweiler (Fn. 106), Rn. 5; Welp, in: FS für Lackner (Fn. 33), S. 761, 771.
[117] Die Frage nach der "innerstrafrechtlichen Relativität" kann wohl als Grundsatzfrage aller Legaldefinitionen des allgemeinen Teils angesehen werden, vgl. Traumann (Fn. 90), S. 86.
[118] Ausführlich zum gemeinsamen Rechtsgut der Amtsdelikte, Heinrich (Fn. 36), S. 209 ff.
[119] Welp, in: FS für Lackner (Fn. 33), S. 761, 771 m. w. N.
[120] Bernsmann/Gatzweiler (Fn. 106), Rn. 5; i. E. auch Heinrich (Fn. 36), S. 311.
[121] Lenckner ZStW 1994, 502, 507 f.; Noltensmeier (Fn. 20), S. 111; Traumann (Fn. 90), S. 108; Weiser NJW 1994, 968, 969; i. E. wohl auch NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 3; ders. NJW 2006, 3377, 3380.
[122] Lenckner ZStW 1994, 502, 508.
[123] Heinrich (Fn. 36), S. 311; diesem folgend Leimbrock (Fn. 89), S. 18 f.
[124] Heinrich (Fn. 36), S. 311.
[125] So die herrschende Meinung, siehe nur Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 74), § 14, Rn. 8.
[126] Die Annahme Noltensmeiers geht fehl, wenn sie dem BGH unterstellt die Wahrnehmung der Öffentlichkeit bezüglich der staatlichen Steuerung sei vordergründig entscheidend und nicht das tatsächliche Vorliegen derselben, Noltensmeier (Fn. 20), S. 114. Ein solches "zweistufiges Konzept" widerspricht der vom BGH vorgenommenen Gesamtbetrachtung.
[127] BGH NJW 2007, 2932, 2934.
[128] NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 41; Dölling JR 2008, 171, 173; Sinner HRRS 2008, 327, 330.
[129] NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 41; a.A. wohl Hellmann wistra 2007, 281, 283.
[130] Sinner HRRS 2008, 327, 330.
[131] So auch Sinner HRRS 2008, 327, 330; Dölling JR 2008, 171, 173; vgl. auch Grube StraFO 2008, 167, 167, der zutreffend von einem "Beinahe-Zirkelschluss" des Senats ausgeht, da die Beantwortung einer Rechtsfrage von einem faktischen Befund abhängig gemacht wird.
[132] Vgl. NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 41; ders., in: FS für Puppe (Fn. 9), S. 933, 942.
[133] MK-Radtke (Fn. 33), § 11, Rn. 40, 55; ders. NStZ 2007, 57, 59.
[134] Radtke NStZ 2007, 57, 60.
[135] Radtke NStZ 2007, 57, 60.
[136] BVerfG NJW 2010, 3209, 3211.
[137] Eine öffentliche Aufgabe liegt aufgrund der Zulässigkeitsvoraussetzungen der PPP nach hier vertretener Ansicht regelmäßig vor, sodass dieses Merkmal nicht zur Restriktion dienen kann, siehe unter ( 0 .).
[138] Zwiehoff, in: FS für Herzberg (Fn. 104), S. 155, 165 f.; so wohl auch Rausch, Die Bestellung zum Amtsträger (2007), S. 85 ff.; i. E. ähnlich Leimbrock (Fn. 89), S. 140 ff., nach dem gemischt-wirtschaftliche Unternehmen grundsätzlich keine sonstige Stellen sind. Hauptargument ist hier zwar die Grundrechtsfähigkeit der PPP, diese Lösung ist mit der Irrelevanz der Organisationsform, aber ebenso unvereinbar, wie die von Zwiehoff und Rausch. Eine Nennung in diesem Kontext scheint somit sachgerecht.
[139] Zwiehoff, in: FS für Herzberg (Fn. 104), S. 155, 165, die wohl nur versehentlich von der "GTZ"-Entscheidung spricht, aber auf BGHSt 38, 199 verweist und diese auch zu meinen scheint.
[140] Siehe nur Ossenbühl JR 1992, 473.
[141] BGHSt 38, 199, 203 f.
[142] Siehe auch NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 41. Wenn die Gesetzesbegründung zu § 11 I Nr. 2c StGB n.F. und einer funktionalen Betrachtungsweise nur von einer Klarstellung dessen spricht, was bereits zuvor galt, kann dies aber ebenfalls nicht überzeugen, BT-Drucks. 13/5584, S. 12. Wie Noltensmeier richtig bemerkt, gab es vor der Entscheidung BGHSt 38, 199 wohl keine Auseinandersetzung mit dem Problem, ob Mitarbeiter der Organisationsprivatisierung Amtsträger sein können, Noltensmeier (Fn. 20), S. 79 ff.
[143] Zieschang StV 2009, 74, 76; i. E. auch Bernsmann StV 2009, 308, 310.
[144] Zieschang StV 2009, 74, 76.
[145] Bernsmann StV 2009, 308, 310.
[146] Rausch (Fn. 138), S. 144 f.; Dingeldey NStZ 1984, 503, 504; Knauer/Kaspar GA 2005, 385, 386; a.A. MK-Radtke (Fn. 33), § 11, Rn. 63.
[147] Bernsmann StV 2009, 308, 311.
[148] Die Verweigerung Bernsmanns verwundert um so mehr, als selbiger das Hinterherhinken des Strafrechts hinter gesellschaftlichen und ökonomischen Entwicklungen einst beanstandet hat und sich als erster mit dem Problem der PPP aus strafrechtlicher Sicht beschäftigt hat, Bernsmann StV 2005, 685, 685.
[149] Kritik auch bei NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 41.
[150] Noltensmeier (Fn. 20), S. 168 ff., 204 ff., 213 ff.; NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 41; ders., in: FS für Puppe (Fn. 9), S. 933, 943 ff.; Krehl StV 2005, 325, 327; Rübenstahl NJW 2008, 3727, 3727; a.A. BGHSt 52, 290, 299.
[151] BGHSt 52, 290, 299; kritisch Rübenstahl NJW 2008, 3727, 3727; offen lassend BGH NStZ 2011, 394, 395.
[152] Verneinend: BGHSt 38, 199, 204; 45, 16, 16; 46, 310, 310; 49, 214, 214; BGH NJW 2007, 2932, 2932. Bejahend: BGHSt 43, 370, 375; 52, 290, 292; BGH NJW 2001, 3062, 3062; BGH NJW 2004, 693, 695; BGH NStZ 2007, 211, 212; BGH NStZ 2011, 394, 394 f.
[153] Zur vorgelagerten Frage, ob im Kollisionsfall das Gesellschaftsrecht vor dem Verwaltungsrecht Vorrang hat, siehe BGHZ 36, 296, 304 ff.; 69, 334, 340; Hüffer, AktG, 9. Aufl. (2010), § 394, Rn. 2a m. w. N.; Habersack ZGR 1996, 544, 555 m. w. N.
[154] Auch der 2009 vom Bundestag beschlossene, aber der Diskontinuität unterliegende, Gesetzesentwurf ÖPP-Vereinfachungsgesetz, enthält zum "wie" der Einflussmöglichkeiten keine Angaben, BT-Drucks. 16/12283, S. 3.
[155] Von Danwitz AöR 120 (1995), 595, 605; Noltensmeier (Fn. 20), S. 172.
[156] Strobel DVBl. 2005, 77, 78 m. w. N.
[157] Kiethe NZG 2006, 45, 49.
[158] Als weitere relevante Steuerungsmerkmale werden Berichtspflichten von Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber dem öffentlichen Träger und Anschluss- und Benutzungszwang diskutiert, denen im Ergebnis aber keine Indizwirkung für das Vorliegen einer staatlichen Steuerung nach § 11 I Nr. 2c StGB zukommt, siehe hierzu ausführlich, Noltensmeier (Fn. 20), S. 184 ff.
[159] Strobel DVBl. 2005, 77, 78; vgl. auch Storr (Fn. 39), S. 79.
[160] Strobel DVBl. 2005, 77, 78 m. w. N.
[161] Ausnahmsweise ist ein obligatorischer Aufsichtsrat unverzichtbar, wenn § 6 I MitbestG 1976, § 77 I S. 1 BetrVG 1952 dies vorsehen.
[162] Noltensmeier (Fn. 20), S. 183 m. w. N.
[163] Strobel DVBl. 2005, 77, 80.
[164] Strobel DVBl. 2005, 77, 81.
[165] Strobel DVBl. 2005, 77, 80.
[166] Strobel DVBl. 2005, 77, 81.
[167] Oebbecke in Hoppe/Uechtritz, Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Aufl. (2007), § 9, Rn. 45; Noltensmeier (Fn. 20), S. 184 m. w. N.
[168] Strobel DVBl. 2005, 77, 79.
[169] Hoppe/Uechtritz-Oebbecke (Fn. 167), § 9, Rn. 45.
[170] BGHSt 49, 214, 225; 50, 299, 305.
[171] BGHZ 69, 334, 337; Hüffer, AktG (Fn. 153), § 15, Rn. 13 f. m. w. N.
[172] Vgl. ausführlich Hoppe/Uechtritz-Siegels (Fn. 167), § 13, Rn. 27 ff.
[173] Hoppe/Uechtritz-Oebbecke (Fn. 167), § 8, Rn. 51 m. w. N.; a.A. Raiser ZGR 1996, 458, 473 f. m. w. N., der unter Befürwortung einer beherrschbaren Verlustausgleichspflicht diese Problematik zu lösen versucht.
[174] Raiser ZGR 1996, 458, 463; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. (2006), S. 433.
[175] Hoppe/Uechtritz-Siegels (Fn. 167), § 13, Rn. 211.
[176] Raiser ZGR 1996, 458, 463.
[177] Stober NJW 1984, 449, 455.
[178] BGHSt 50, 299, 305. Jüngst wurde vom BGH wieder ein Vergleich zum Vergaberecht im Falle der Organisationsprivatisierung zur Bejahung einer sonstigen Stelle angeführt, BGH NStZ 2011, 394, 395.
[179] EuGH NZBau 2000, 90, 90 f.
[180] Dreher NZBau 2002, 245, 252 ff.
[181] Vgl. Dreher NZBau 2002, 245, 252 ff.
[182] EuGH NVwZ 2005, 187.
[183] EuGH NVwZ 2005, 187, 190.
[184] Bernsmann StV 2005, 685, 691; Noltensmeier (Fn. 20), S. 199; dies. StV 2006, 132, 134; so auch Saliger StV 2010, 219, 219; ders., in: FS für Puppe (Fn. 9), S. 933, 947 ff.; a.A. Radtke NStZ 2007, 57, 62, der eine Vergleichbarkeit aufgrund unterschiedlicher Zielsetzung von Vergabe- und Korruptionsvorschriften ablehnt. Dies kann nicht überzeugen, da es losgelöst vom jeweiligen Schutzzweck in beiden Fällen um staatliche Steuerung bzw. Behördenähnlichkeit geht.
[185] BGHSt 38, 199, 204.
[186] Storr (Fn. 39), S. 490 ff.
[187] Otting DVBl. 1997, 1258, 1263; Hoppe/Uechtritz-Lux (Fn. 167), § 10, Rn. 24 ff., weist auf die Einschränkung dieses Grundsatzes hin, wonach auf Streitigkeiten über die Einhaltung kommunaler Vorschriften das scharfe Wettbewerbsrecht nicht mehr angewandt werden kann.
[188] Hoppe/Uechtritz-Lux (Fn. 167), § 10, Rn. 9 ff., der aber darauf verweist, dass eine Wettbewerbshandlung stets Markbezug aufweisen muss. Rein hoheitliche Tätigkeiten unterliegen somit nicht wettbewerbsrechtlicher Kontrolle. Handlungen dieser Art sind bei PPP aufgrund privater Beteiligung und privatrechtlicher Organisationsform aber wohl meistens nicht gegeben, vgl. Noltensmeier (Fn. 20), S. 203.
[189] Siehe hierzu Noltensmeier (Fn. 20), S. 204.
[190] Noltensmeier (Fn. 20), S. 207.
[191] Noltensmeier (Fn. 20), S. 207 ff.; Saliger, in: FS für Puppe (Fn. 9), S. 933, 950 ff.
[192] Noltensmeier (Fn. 20), S. 204 ff., unter Bezugnahme auf LG Köln NJW 2004, 2173, 2173.
[193] LG Köln NJW 2004, 2173, 2173, das wohl die typische stille Gesellschaft meint.
[194] Im Speziellen sind Informations- sowie Kontrollrechte nach § 233 III HGB zu nennen. Weitergehende Rechte, die insbesondere die laufende Geschäftsführung betreffen, sind selbst per Gesellschaftsvertrag nicht möglich, vgl. Kübler/Assmann (Fn. 174), S. 114.
[195] Noltensmeier (Fn. 20), S. 213 ff.
[196] Wie hier Saliger, in: FS für Puppe (Fn. 9), S. 933, 951.
[197] Vereinzelt wird vertreten, dass eine Bestellung bei § 11 I Nr. 2c 1. Alt. StGB entbehrlich sei, Cantzler, Strafrechtliche Auswirkungen der Privatisierung von Verwaltungsaufgaben (2002), S. 93 f. Diese Ansicht ist abzulehnen, weil dies eine Auslegung contra legem darstellt und gegen Art. 103 II GG verstößt, vgl. Leimbrock (Fn. 89), S. 389 ff.
[198] Vgl. BT-Drucks. 7/550, S. 209.
[199] BGHSt 42, 230, 232; 43, 96, 105 f.; NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 28; LK-Hilgendorf (Fn. 34), § 11, Rn. 34 ff.; Lackner/Kühl (Fn. 40), § 11, Rn. 6; a.A. Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder (Fn. 74), § 11, Rn. 20, 25, die eine streng funktionelle Betrachtungsweise vertreten; vgl. auch Schramm JuS 1999, 333, 335 ff.; Haft NStZ 1998, 29, 29 f.
[200] BT-Drucks. 7/550, S. 209; BGHSt 52, 290, 299; BGH NStZ 2008, 87, 88 = HRRS 2007 Nr. 881 ; BGH NJW 2009, 3248, 3249 = HRRS 2009 Nr. 717; BGH NStZ 2011, 394, 395. Ein förmlicher Bestellungsakt wurde bislang nur für eine Übertragung von öffentlichen Aufgaben an eine behördenexterne Person gefordert, die durch eine Kette von Unterbeauftragungen erfolgte, OLG Stuttgart StV 2009, 77, 79.
[201] BGHSt 43, 96, 105; 52, 290, 299; BayObLG NJW 1996, 268, 270; MK-Radtke (Fn. 33), § 11, Rn. 61; NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 28; LK-Hilgendorf (Fn. 34), § 11, Rn. 35.
[202] BGHSt 43, 96, 105, auch wenn der BGH dies nicht deutlich gemacht hat, beziehen sich beide Kriterien jeweils nur auf eine Alternative des § 11 I Nr. 2c StGB. Die "organisatorische Eingliederung" auf die 1. Alternative und "längerfristige Tätigkeit" auf die 2. Alternative, vgl. Lackner/Kühl (Fn. 40), § 11, Rn. 6; Leimbrock (Fn. 89), S. 382.
[203] BGHSt 43, 96, 105; BayObLG NJW 1996, 268, 270; NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 28; Ransiek NStZ 1997, 519, 524; Otto JR 1998, 73, 74; Noltensmeier (Fn. 20), S. 105; a.A. MK-Radtke (Fn. 33), § 11, Rn. 63; LK-Hilgendorf (Fn. 34), § 11, Rn. 36; Leimbrock (Fn. 89), S. 353 ff. wonach der Wortlaut des § 11 I Nr. 2c StGB eine Warnfunktion der Bestellung nicht erkennen lasse.
[204] BGHSt 43, 370, 380.
[205] BGHSt 52, 290, 299; KG Berlin NStZ-RR 2008, 198, 198; NK-Saliger (Fn. 22), § 11, Rn. 29.
[206] Ransiek NStZ 1997, 519, 524; Otto JR 1998, 73, 74.
[207] Geppert Jura 1981, 42, 44; Haft NJW 1995, 1113, 1115 f.
[208] Dingeldey NStZ 1984, 503, 504; Noltensmeier (Fn. 20), S. 107 ff; i. E. auch Rausch (Fn. 138), S. 145; eine Hinweispflicht bei verwaltungsexterner Tätigkeit befürwortend, Knauer/Kaspar GA 2005, 385, 386.
[209] Noltensmeier (Fn. 20), S. 107.
[210] Noltensmeier (Fn. 20), S. 107.
[211] Ausführlich hierzu Leimbrock (Fn. 89), S. 382 ff.; LK-Hilgendorf (Fn. 34), § 11, Rn. 37; MK-Radtke (Fn. 33), § 11, Rn. 64; siehe auch Saliger, in: FS für Puppe (Fn. 9), S. 933, 938, der anstelle dieses Kriteriums ergänzend auf die "Bedeutung" und "Tragweite der öffentlichen Aufgabenerfüllung" abstellen will.
[212] Kritisch Leimbrock (Fn. 89), S. 384 ff.
[213] Bernsmann StV 2005, 685, 685; so auch Leimbrock (Fn. 89), S. 399.
[214] BGHSt 43, 370, 380; Heinrich (Fn. 36), S. 530.
[215] BGHSt 43, 370, 380 einerseits, OLG Frankfurt NStZ-RR 1997, 263, 263 andererseits.
[216] So auch Heinrich (Fn. 36), S. 530 m. w. N.; Noltensmeier (Fn. 20), S. 105; Lenckner ZStW 1994, 502, 546.
[217] Leimbrock (Fn. 89), S. 354; Heinrich (Fn. 36), S. 532.
[218] BVerfG NJW 2007, 1666, 1666 = HRRS 2007 Nr. 326.
[219] So aber BGHSt 43, 370, 380; BGH NJW 2004, 693, 695; BGH NStZ 2011, 394, 395.
[220] Saliger, in: FS für Puppe (Fn. 9), S. 933, 938; Leimbrock (Fn. 89), S. 357, der auch auf eine eventuelle generalpräventive Wirkung einer ausdrücklichen Bestellung hinweist; i. E. auch Heinrich (Fn. 36), S. 701, der sogar eine förmliche Bestellung für wünschenswert erachtet.
[221] Leimbrock (Fn. 89), S. 355 f.; Heinrich (Fn. 36), S. 530; Noltensmeier (Fn. 20), S. 108, weist selbst auf dieses Gegenargument hin.
[222] Heinrich (Fn. 36), S. 530 f.; BT-Drucks. 7/550, S. 209.
[223] Heinrich (Fn. 36), S. 532.
[224] Vgl. BGH NJW 2007, 2932, 2933.
[225] Noltensmeier (Fn. 20), S. 109.
[226] Heinrich (Fn. 36), S. 532.
[227] Siehe hierzu Saliger, in: FS für Puppe (Fn. 9), S. 933, 938; Heinrich (Fn. 36), S. 531 m. w. N.
[228] Jedenfalls sind die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung zu beachten, siehe BVerfG NJW 2007, 1666, 1666.
[229] BVerfG NJW 2010, 3209, 3211.