HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Dezember 2010
11. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
§ 160a StPO – gelungene oder misslungene Gesetzgebung?
Von Rechtsanwalt Privatdozent Dr. Joachim Kretschmer, FU Berlin/Universität des Saarlandes
In diesem Moment feiert die Norm ihren dreijährigen Geburtstag. Die Beurteilung der Norm fällt eher zwiespältig aus. Dieses Urteil ist auch dadurch belegt, dass der Gesetzgeber derzeit die Vorschrift mit einem "Gesetz zur Stärkung des Schutzes von Vertrauensverhältnissen zu Rechtsanwälten im Strafprozessrecht"[1] schon wieder ändern will.
I. Allgemeines
§ 160a wurde durch das "Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG" v. 21. 12. 2007 in die StPO eingeführt.[2] Die Vorschrift, die ursprünglich im Gesetzentwurf v. 27. 6. 2007[3] noch als § 53b geplant war, soll ein harmonisiertes System zur Berücksichtigung der von den Zeugnisverweigerungsrechten der Berufsgeheimnisträger geschützten Interessen außerhalb der Vernehmungssituation einführen.[4] Dem Gesetz liegt eine vierfache differenzierende Regelung zugrunde.
(1) Geistliche, Strafverteidiger und Abgeordnete werden absolut geschützt, während Absatz 2 für die weiteren Berufsgeheimnisträger des § 53 ein relatives Beweisverbot vorsieht. Das trifft namentlich auf Rechtsanwälte, Ärzte und Pressemitarbeiter zu.
(2) Während das Verwertungsverbot nach Absatz 1 absolut gilt, bezieht sich das in Absatz 2 Satz 3 niedergelegte Verbot auf die "Verwertung von Erkenntnissen zu Beweiszwecken".
(3) Nach § 160a Abs. 5 gelten spezielle Schutzvorschriften fort. Das sind die §§ 100c Abs. 6 und 97 Abs. 5. Das führt zu einem unterschiedlichen Schutzniveau zwischen den verschiedenen Ermittlungsmaßnahmen.
(4) Mit Blick auf den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung zeigt sich eine weitere Differenzierung darin, dass § 160a im Gegensatz zu anderen Vorschriften wie § 100a Abs. 4 bei der Überwachung der Telekommunikation und § 100c Abs. 4 bei der akustischen Wohnraumüberwachung keine Schutzklausel enthält.
Die Schutzvorschrift des § 160a gilt für alle Ermittlungsmaßnahmen.[5] Sie schränkt die Beweiserhebung und Beweisverwertung nicht nur bei den geheimen Ermittlungsmaßnahmen nach den §§ 100a ff. ein, sondern auch bei den offenen Maßnahmen wie etwa der Durchsuchung. Die §§ 97 und 100c Abs. 6 als spezielle Schutzvorschriften bleiben unberührt (Absatz 5). § 160a erfasst Zeugenvernehmungen selbst nicht. Hier gilt weiterhin umfassend der § 53. Die Zeugnisverweigerungsrechte werden bei den Zeugenvernehmungen nicht durch die Verhältnismäßigkeit nach Absatz 2 relativiert .[6]
Wie bereits erwähnt, war der ursprüngliche Standort der Schutzvorschrift der § 53b. An diese gesetzessystematische Stelle hätte er auch besser gepasst, da die Vorschrift neben § 53 die Berücksichtigung der durch die Zeugnisverweigerungsrechte geschützten Interessen der Berufsgeheimnisträger außerhalb der Zeugenvernehmung umfassend schützen soll – daher gehört die Vorschrift als allgemeine Regel weit nach vorn.
Die – absolute und relative - Schutzvorschrift greift nur im Rahmen der Reichweite des jeweiligen Zeugnisverweigerungsrechts nach § 53. Wird der berufliche Zeugnisverweigerungsberechtigte nach § 53 Abs. 2 von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden, entfällt die Schutzwirkung.[7] Berufshelfer (§ 53a) knüpfen im Übrigen an den jeweiligen Schutz an (Abs. 3). Der Ge-
setzgeber begründet[8] die – nicht harmonisch wirkende – Differenzierung in den Absätzen 1 und 2 mit der gebotenen Berücksichtigung von Allgemeininteressen. Die wirksame Strafverfolgung, das Interesse an einer umfassenden Wahrheitsermittlung und die Aufklärung von schweren Straftaten ist danach ein wesentlicher Auftrag des Rechtsstaats. Das ist richtig. Der Gesetzgeber habe daher bei der Prüfung der Gewährung eines absoluten Vorrangs bestimmter Interessen gegenüber anderen wichtigen Gemeinschaftsgütern den Erfordernissen einer an rechtsstaatlichen Garantien ausgerichteten Rechtspflege Rechnung zu tragen. Im Verständnis des Gesetzgebers sind Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote Ausnahmen von der Pflicht zur umfassenden Aufklärung der materiellen Wahrheit. Ein absolutes Verbot sieht er daher nur, wenn ein entsprechend absolut geschützter Belang dies fordert. Ansonsten wird im Gesetz eine Abwägungslösung deutlich. Es wirkt aber seltsam, wenn auch das Recht des Beschuldigten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren einer Einschränkung von Ermittlungsmaßnahmen durch Beweiserhebungs- oder Beweisverwertungsverboten entgegenstehen soll, weil durch diese nicht nur der Anklage, sondern auch der Verteidigung Erkenntnisse entzogen würden.[9]
II. Der absolute Schutz nach Absatz 1
Absatz 1 begründet ein umfassendes Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbot. Geistliche, Strafverteidiger und Abgeordnete dürfen nicht zu Adressaten von staatlichen Strafverfolgungsmaßnahmen werden. Die Reichweite des Ermittlungsverbots hängt vom Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts nach § 53 ab.
Für die Praxis ist die Prognose wichtig. Eine Maßnahme gegen die in Abs. 1 genannten Personen ist unzulässig, wenn eine Prognose -"voraussichtlich"- ergibt, dass Erkenntnisse aus dem geschützten Bereich zu erwarten sind. Wenn nun für die Unzulässigkeit der Beweiserhebung gefordert wird,[10] dass auf Grund konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte zweifelsfrei erkannt wird, dass absolut geschützte Erkenntnisse zu erwarten sind, ist dieser Prognosemaßstab zu großzügig. Im grundrechtlichen Individualinteresse ist in Parallele zu § 100c Abs. 4 zu fordern, dass eine Ermittlungsmaßnahme nur angeordnet werden darf, wenn tatsächlich anzunehmen ist, dass durch die Maßnahme geschützte Erkenntnisse nicht erfasst werden – negative Prognose. Im Zweifelsfall ist die Maßnahme zu unterlassen.[11]
Die Kommunikation mit einem Verteidiger, Seelsorger oder Abgeordneten darf im Wirkbereich des § 53 durch keinerlei Ermittlungsmaßnahme zielgerichtet beeinträchtigt werden. Aber auch wenn die Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Anordnung zulässig war, sind dennoch erlangte Erkenntnisse unverwertbar. Beweiserhebung und Beweisverwertung sind eigenständige Grundrechtseingriffe. Dieser Schutz ist absolut. Das bedeutet: Unabhängig davon, ob die Ermittlungsmaßnahme im Zeitpunkt ihrer Anordnung rechtmäßig war oder nicht, unterliegen die Erkenntnisse, über die diese privilegierten Personen das Zeugnis verweigern dürften, einem Beweisverwertungsverbot. Das Gesetz lässt keine Abwägung mit dem rechtsstaatlichen Interesse der Strafrechtspflege zu. Hintergrund ist zum größten Teil der absolute Kernbereich privater Lebensgestaltung dieser Verhältnisse, die staatsfrei und abwägungsfest sind. Die Regelung ist natürlich auch Ausdruck von § 148, wenn es um den Strafverteidiger geht.
Hinter den genannten drei Berufsgruppen stehen schützenswerte verfassungsrechtliche Interessen. Das BVerfG[12] betont, dass auch die Kommunikation mit Personen des besonderen Vertrauens zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung gehört. Bezogen auf die Berufsgeheimnisträger des § 53, der das Vertrauensverhältnis zwischen Zeugen und Beschuldigen schützt, folgt nach Ansicht des Gerichts nicht jedes Verhältnis aus dem Schutz der Menschenwürde. Seelsorgerische Gespräche, die Beichte gehörten zu dem verfassungsrechtlichen Menschenwürdegehalt der Religionsausübung - Art. 4 GG.[13] Das trifft nach dem BVerfG auch auf Gespräche mit dem Strafverteidiger zu, da es zur Wahrung der Menschenwürde gehört, dass der Beschuldigte nicht zum bloßen Objekt im Strafverfahren wird - Art. 1 GG. Zudem gehört das Recht auf eine effektive Strafverteidigung zum rechtsstaatlichen Kernbereich. Die Möglichkeit, den Beistand eines Strafverteidigers in Anspruch zu nehmen, gewährleistet die sachgerechte Wahrung der Rechte des Beschuldigten. Und der Abgeordnete bezieht seine Stellung aus Art. 47 GG – es geht hier um den Schutz des freien Mandats. Das mandatsbezogene Vertrauensverhältnis soll zum Schutz des freien Mandats und der ungestörten parlamentarischen Arbeit in den absoluten Schutz einbezogen werden.[14]
Das Beweisverwertungsverbot gilt absolut. Seine gesetzliche Bestimmung ist zu begrüßen. Ansonsten gilt in der Rechtsprechung bekanntlich die Regel, dass aus einem Verfahrensfehler nicht zwingend ein Beweisverwertungsverbot folgt. Es ist egal, ob die Erkenntnisse eine belastende oder eine entlastende Wirkung haben. Erkenntnisse aus dem nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 4 geschützten Bereich dürfen weder zu Beweiszwecken noch als Spurenansätze verwendet werden.[15] Aus ihnen darf daher kein Anfangsverdacht für andere Ermittlungsmaßnahmen gewonnen werden.
III. Der relative Schutz (Absatz 2) – die erste Differenzierung
Den übrigen Berufsgeheimnisträgern gewährt Abs. 2 ein relatives Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbot. Wie bei Absatz 1 betrifft der Schutz alle Ermittlungsmaßnahmen und erfasst im Schutzbereich die unmittelbare als auch die zufällige Betroffenheit.[16] Deren Reichweite wird durch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung bestimmt. Abzuwägen ist das Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven Strafrechtspflege gegen das öffentliche Interesse an den von den Berufsgeheimnisträgern wahrgenommenen Aufgaben und das individuelle Interesse an der Geheimhaltung der ihm anvertrauten Tatsachen.[17]
Es gilt als allgemeiner Leitsatz: Dieser Konflikt zwischen dem Allgemeininteresse an einer effektiven Strafrechtspflege und einem entgegenstehenden Individualinteresse ist der Lösungssatz für jedes strafprozessuale Problem. Der Konflikt ist zum Teil in der StPO selbst gelöst, so wenn § 53 dem Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen bestimmten Berufsgruppen und dem Beschuldigten den Vorrang gewährt. Oder aber die Rechtsprechung muss eine Lösung finden, oftmals eine Abwägungslösung wie bei der Lehre der Beweisverwertungsverbote.
Das Gesetz unterscheidet wie in Absatz 1 auch hier die Beweiserhebung und die Beweisverwertung (Absatz 2 Satz 3) als jeweils selbständige Eingriffe. Mag die Anordnung der Ermittlungsmaßnahme rechtmäßig gewesen sein, so kann doch die Verwertung der gewonnenen Erkenntnisse unverhältnismäßig werden, da sie sich jetzt nur auf unerhebliche Straftaten beziehen.[18] Fragwürdig ist es dagegen im umgekehrten Fall: War die Erhebung unverhältnismäßig und daher rechtswidrig, stellt sich dann aber heraus, dass es sich um eine beachtliche Straftat handelt, so soll die Verwertung der zunächst rechtswidrig erhobenen Erkenntnisse gleichwohl zulässig sein.[19] Das führt zu einem Unterlaufen der gesetzlichen Voraussetzungen und Schranken in der Anordnung einer Ermittlungsmaßnahme. War bereits die Erhebung rechtswidrig, unterliegt die Frage der Verwertung der eigenständigen Beweisverbotslehre und daher nach der Rechtsprechung der eigenständigen Abwägung.[20] Die in § 160a Abs. 2 Satz 1 angelegte Regelvermutung greift nicht.
Ein vom Gesetz grundsätzlich vorgegebener Maßstab ist eine Straftat von erheblicher Bedeutung. Ein kleiner Exkurs: Der Begriff erscheint auch an anderen Stellen in der StPO (beispielsweise in §§ 81g, 98a, 100g Abs. 1 Nr. 1, 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 mit Satz 2, 100i, 110a, 131 Abs. 3, 131a Abs. 3, 131b, 160a Abs. 2, 163e, 163f): [21] Straftaten von erheblicher Bedeutung sind solche, die den Rechtsfrieden empfindlich stören oder geeignet sind, das Gefühl der Rechtssicherheit erheblich zu beeinträchtigen. Das Maß mittlerer Kriminalität muss erreicht sein.[22] In diesem Fall ist das besondere Maß des Unrechts im Einzelfall entscheidend – Art und Schwere der jeweiligen konkreten Tat gemäß der Verdachtslage bei Anordnung der Maßnahme. In einzelfallbezogener Beurteilung soll bei einer zu erwartenden Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten im Unrechts- und Schuldgehalt eine Straftat von erheblicher Bedeutung gegeben sein.[23] Das ist gewiss eine zu niedrige Schwelle. Ein Verbrechenstatbestand hat angeblich die erhebliche Bedeutung.[24] Bei Vergehen wird eine Strafrahmenobergrenze über 2[25] oder auch 3[26] bzw. von regelmäßig 5[27] Jahren Freiheitsstrafe gefordert. Ergänzend erfolgt bei Vergehen eine einzelfallbezogene Bewertung des Unrechtsgehalts der konkreten Tat.[28] Das alles ist äußerst unbestimmt und lässt den anordnenden Strafverfolgungsorganen eine zu große Definitionsmacht.
Die Verhältnismäßigkeit setzt der Beweiserhebung und der Beweisverwertung nach Absatz 2 Schranken. Die in Absatz 2 normierte Prüfung der Verhältnismäßigkeit täuscht nur einen zusätzlichen gesetzlichen Schutz vor.[29] Die Verhältnismäßigkeit bildet sowieso aus dem Rechtsstaatsprinzip eine Schranke für staatliche Grundrechtseingriffe. Auch auf der Grundlage des bisherigen Rechts waren die von den Zeugnisverweigerungsberechtigten geschützten Interessen bei allen Ermittlungsmaßnahmen als Gegenmoment im jeweiligen Einzelfall zu berücksichtigen. Absatz 2 hat allein die Bedeutung, dass den Strafverfolgungsorganen die einschränkende Bedeutung der Verhältnismäßigkeit noch einmal verdeutlicht wird. Mehr aber auch nicht. Und: Absatz 2 Satz 3 unterstellt allein die Verwertung von Erkenntnissen zu Beweiszwecken der gesonderten Prüfung der Verhältnismäßigkeit – die zweite Differenzierung. Mit diesem unterschiedlichen Wortlaut zu Absatz 1 untersagt die Vorschrift die mittelbare Verwertung, dass die Erkenntnisse zur Grundlage weiterer Ermittlungen gemacht werden, – bedauerlicherweise
– gerade nicht.[30] Das relativiert den Schutz. Daher besteht für den in Absatz 2 genannten Personenkreis kein abwägungsfester Mindestschutz für den geschützten Kommunikations- und Vertrauensbereich. Die Rede ist von einem Schutz 2. Klasse[31] bzw. von einer Zweiklassengesellschaft von Berufsgeheimnisträgern.[32]
IV. Nur kurz zur Verstrickungsklausel
Wie § 97 Abs. 2 Satz 3 enthält auch § 160a in Abs. 4 eine Verstrickungsklausel. Der Verdacht der Beteiligung sowie der Verdacht der Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei lassen die Privilegierung der Absätze 1 bis 3 entfallen. Die Klausel löst also auch den absoluten Schutz des Abs. 1 auf. Das ist wegen § 148 bei Verteidigern sehr bedenklich.[33] Fällt der Verdacht nachträglich weg, folgt allein aus der ursprünglichen Zulässigkeit der Beweiserhebung nicht die zulässige Verwertung. Die Beweisverwertung als eigenständiger Grundrechtseingriff muss stets auf ihren Zeitpunkt hin anhand des Absatz 1 oder Absatz 2 selbständig bewertet werden .[34] B ei Medienangehörigen ist eine – unzureichende - zusätzliche Schranke mit dem Erfordernis des Antrags oder der Ermächtigung eingebaut. Die Verstrickungsklausel bei einem einfachen Tatverdacht, die den absoluten und relativen Schutz in Gänze aushebelt, ist zu weit gefasst. Insbesondere bei Strafverteidigern mag der Verdacht der Strafvereitelung von den Strafverfolgungsorganen böswillig schnell konstruiert sein. Das Interesse an einer effektiven Strafverteidigung wird vorschnell unterlaufen.[35] § 148 steht dem entgegen.[36] Es ist bedauerlich, dass das ursprüngliche Erfordernis der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens[37] nicht in das Gesetz aufgenommen wurde. Dadurch sollte gerade die Umgehung der Schutzregelungen auf Grund bloßer Vermutung ausgeschlossen werden. Dass sich ein Verdacht auf Tatsachen stützen muss, ist eine strafprozessuale Selbstverständlichkeit.[38]
V. Sachwidrige Differenzierung
1. Grundsätzliches
Die Differenzierung in Absatz 1 und Absatz 2 überzeugt nicht.[39] Nach § 100c Abs. 6 sind die Berufsgeheimnisträger des § 53 umfassend vor einer akustischen Wohnraumüberwachung geschützt. Dieser Schutz gilt fort (Absatz 5). Da liegt die dritte Differenzierung. Es gilt für diese sehr grundrechtsintensive Maßnahme ein absolutes Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbot für alle Berufsgeheimnisträger. Wenn es bei dieser grundrechtsschweren Maßnahme – zutreffend – keine Differenzierung zwischen den Berufsgeheimnisträgern gibt, sollte das auch für die anderen Ermittlungsmaßnahmen gelten. Insbesondere die Herausnahme der Presseangehörigen aus dem absoluten Schutzbereich ist sachwidrig. Die Freiheit der Medien ist konstituierend für die freiheitliche demokratische Grundordnung.[40] Im Fall "Cicero" betont das BVerfG,[41] dass Durchsuchungen und Beschlagnahmen in einem Ermittlungsverfahren verfassungsrechtlich unzulässig sind, wenn sie ausschließlich oder vorwiegend dem Zweck dienen, die Person des Informanten zu ermitteln. Im Interesse der Pressefreiheit darf der Zugriff nicht von – praktisch immer leicht darzustellenden –[42] Verhältnismäßigkeitserwägungen abhängen. Oder: Warum verdient die Sorge eines Gläubigen um sein religiöses Heil mehr Schutz als die Sorge eines Atheisten um sein psychisches Heil – die Unterscheidung zwischen dem Geistlichen in Absatz 1 und dem ärztlichen Psychologen in Absatz 2 ist nicht sachgerecht – vor allem in einer weltlichen Rechtsordnung.
Wesentlich und bedeutsam ist, dass auch die Unterscheidung zwischen Strafverteidiger und Rechtsanwalt nicht überzeugt.[43] Das Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandanten ist konstituierend für das Mandatsverhältnis und für eine wirksame und rechtsstaatlich geordnete Rechtspflege. Ohne Vertrauen kommt ein Mandat nicht zustande und hat keinen Bestand. Es muss von einem staatlichen Zugriff frei sein. Die Unterscheidung ist praxisfern. Ein Referentenentwurf des BJM "Gesetz zur Stärkung des Schutzes von Vertrauensverhältnissen zu Rechtsanwälten im Strafprozessrecht" (Stand 17. 12. 2009) spricht sich jetzt für eine Gleichbehandlung von Verteidigern und Rechtsanwälten in Abs. 1 aus. Dem folgt aktuell auch ein Kabinettsbeschluss vom 31. 3. 2010 und jetzt ein Gesetzentwurf v. 22.7.2010.[44] Die bisherige Unterscheidung ist unpraktikabel.[45] Viele Mandate berühren sowohl strafrechtliche Aspekte und verlangen die Tätigkeit des Anwalts als Verteidiger als auch nichtstrafrechtliche Aspekte und verlangen die Tätigkeit
des Anwalts als Rechtsanwalt. Insolvenzrechtliche Mandate haben Bezug zum Insolvenzstrafrecht. Die Verbindung von Steuerrecht und dem Strafrecht liegt im Begriff des Steuerstrafrechts deutlich vor. So können nach § 392 AO auch Steuerberater als Verteidiger tätig sein. Korruptionsstraftaten oder andere Straftaten haben Einfluss auf nichtstrafrechtliche beamten- oder arbeitsrechtliche Fragen. Aus Straftaten erwachsen zivilrechtliche Ausgleichsansprüche, gegen die sich der beschuldigte und verteidigte Mandant auch zivilrechtlich durch den Verteidiger als Rechtsanwalt vertreten sehen will. Und: Die Unterscheidung ist auch verfassungsrechtlich unsachlich.[46] Das BVerfG [47] betont den Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 12 GG für den Rechtsanwalt. Dieses gewährt dem Rechtsanwalt eine von staatlicher Kontrolle und Bevormundung freie Berufsausübung und schützt das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant. Maßnahmen, die geeignet sind, das Entstehen eines Vertrauensverhältnisses zwischen Rechtsanwalt und Mandant zu stören oder gar auszuschließen, greifen danach in die Berufsausübungsfreiheit des Rechtsanwalts ein. Das BVerfG betont, dass die Tätigkeit des Rechtsanwalts auch im Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen und geordneten Rechtspflege liegt.
2. Der Fall Khaled El Masri
In der erwähnten Entscheidung des BVerfG ging es um folgendes: Der betroffene Rechtsanwalt war der anwaltliche Vertreter von Khaled El Masri. Dieser war mutmaßlich von Geheimdiensten im Zeitraum vom 31. 12. 2003 bis zum 29. 5. 2004 entführt worden. Am 11. 1. 2006 ordnete das AG München die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation des Rechtsanwalts an. Man vermutete, dass der Anwalt als sog. Nachrichtenmittler an ihn gerichtete Mitteilungen der Täter entgegennehme. Einfacher gesagt: die Ermittlungsbehörden hofften, dass die mutmaßlichen Täter über den Anwalt Kontakt zu ihrem Entführungsopfer El Masri aufnehmen würden, um diesen etwa mit Geld zum Schweigen zu bringen. Und daher überwachte man die gesamte Telekommunikation der Kanzlei des Anwalts von El Masri. Die Streubreite der heimlichen Ermittlungsmaßnahme kann man sich vorstellen. Die Maßnahme dauerte bis zum 13. 6. 2006 an, ein halbes Jahr. Das BVerfG: "Die zum Zwecke der Aufklärung und Verfolgung schwerer Straftaten angeordnete Telefonüberwachung gegen einen Rechtsanwalt stellt einen unverhältnismäßigen Eingriff in dessen Grundrechte aus Art. 10 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG dar, wenn die Wahrscheinlichkeit, der Rechtsanwalt werde als Nachrichtenmittler von dem oder den Tätern kontaktiert werden, äußerst gering ist."
Unter der Geltung des § 160a – seit dem 1. 1. 2008 – wäre der Fall nach § 160a Abs. 2 entschieden worden. Wie wäre die Abwägung ausgefallen? Die Strafverfolgungsorgane werden in der Praxis kaum Schwierigkeiten haben, in der gebotenen Abwägung ein Überwiegen des Strafverfolgungsinteresses gegenüber den durch das Zeugnisverweigerungsrecht geschützten Interessen anzunehmen oder zu behaupten .[48]
3. Ausblick
§ 53 – die Regel zum Zeugnisverweigerungsrecht – unterscheidet zwar in Nr. 2 zwischen dem Strafverteidiger und in Nr. 3 dem Rechtsanwalt. Er begründet aber keine unterschiedliche Schutzwürdigkeit. Das geschieht aber jetzt in § 160a. Der Grund der Unterscheidung in § 53 liegt in § 138 – nicht nur Rechtanwälte können Verteidiger sein. Die unterschiedliche Anknüpfung in § 160a verkennt das. Es kann sachlich wie auch verfassungsrechtlich keine unterschiedliche Schutzwürdigkeit anwaltlicher Funktionen geben.
Wie erwähnt existiert derzeit ein "Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Schutzes von Vertrauensverhältnissen zu Rechtsanwälten im Strafprozessrecht" v. 22.7.2010 (BT-Drs. 17/2637), in dem Rechtsanwälte in § 160a Abs. 1 aufgenommen werden. In einer Pressemitteilung des BJM heißt es: "Die Bundesregierung hat sich zum Ziel gesetzt, durch rechtsstaatliche Korrekturen und Gesetzesentschärfungen das Vertrauen der Bürgerinnen und Bürger in den Rechtsstaat zurückzugewinnen. Der heute beschlossene Gesetzentwurf ist das erste konkrete Projekt zur Stärkung der Bürgerrechte. Wir wollen dafür sorgen, dass diejenigen, die bei ihrem Anwalt um Rat und Hilfe suchen, vor staatlichen Überwachungsmaßnahmen künftig besser geschützt sind. Ein Mandant muss sicher sein, dass das, was er mit seinem Anwalt bespricht, auch wirklich vertraulich bleibt. Der Schutz dieses Vertrauens muss für jede anwaltliche Beratung gelten und darf nicht durch eine künstliche Differenzierung zwischen Strafverteidigung und sonstiger Anwaltstätigkeit untergraben werden." Warum nicht gleich so? Schlimm genug, dass der Gesetzgeber das Vertrauen der Bürger in den Rechtsstaat zurückgewinnen muss, nachdem er es so leichtfertig durch schlechte Gesetzgebung verloren hat.
VI. Und wo ist der Kernbereich?
1. Der Kernbereich privater Lebensgestaltung als Eingriffschranke
Eine absolute Grenze für alle Ermittlungsmaßnahmen sowohl auf dem Gebiet der Strafrechtspflege als auch der Gefahrenabwehr gewährleistet der sog. Kernbereich der privaten Lebensgestaltung. Dieses Institut hat seit der Entscheidung des BVerfG [49] zur akustischen Wohnraumüberwachung vom 3. 3. 2004 in Gesetzgebung und Rechtsprechung erhebliche Bedeutung erfahren. Mehrfach sind Gesetze vor dem BVerfG an dem unzureichenden Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung gescheitert. Die heutige Gesetzeslage ist eindeutiger, aber noch unzureichend. Hinzukommt: Was ist im Gesetz durch derartige Klauseln, die den Kernbereich privater Lebensgestaltung schützen, in der strafprozessualen
Praxis gewonnen? Wie bewährt sich dieser Grundrechtsschutz in der Praxis?
Aber vorab und wichtig:
Der Kernbereich privater Lebensgestaltung ist absolut unantastbar.[50] Staatliche Gewalt darf diesen Bereich nicht berühren. Er ist keiner Relativierung durch gegenläufige Gegeninteressen wie der Strafrechtspflege oder der Gefahrenabwehr zugänglich. Art. 1 Abs. 1 GG: "Die Menschenwürde ist unantastbar." Er unterliegt keiner Abwägung mit widerstreitenden Interessen – Freiheit geht vor Sicherheit! Darin unterscheidet sich der unantastbare Kernbereich der Intim- und Privatsphäre von der allgemeinen Persönlichkeitssphäre des Individuums. Die Unantastbarkeit ist der absolute Kern dieses Rechtsinstituts und das ist unabdingbar für eine Gesellschaft und Rechtsordnung, welche die Menschenwürde achtet!
Zu bedauern ist, dass der Gesetzgeber in § 160a keine Regelung aufgenommen hat, die umfassend für alle Ermittlungsmaßnahmen den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung einem Beweiserhebungs- und -verwertungsverbot unterstellt – die vierte Differenzierung. Das zeigt sich insbesondere bei Gesprächen und Kontakten mit den in § 52 genannten Personen. Diese werden in § 160a gar nicht erwähnt. In diesem Punkt erscheint die neue gesetzliche Regelung unvollständig.[51] Regelungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung finden sich in § 100a Abs. 4 und § 100c Abs. 4 und 5. Darunter fallen auch Arztgespräche oder Verteidigergespräche. Insbesondere anhand der Arztgespräche[52] lässt sich die Zweifelhaftigkeit der Differenzierung beweisen: Laut BVerfG[53] können derartige Gespräche im Einzelfall unter den Kernbereich privater Lebensgestaltung fallen. Eine Abwägung findet nicht statt. § 160a Abs. 2 setzt keine Schranke. Im Regelfall wird es sich bei ärztlichen Angaben um sensible Informationen handeln, die dem Kernbereich der Privat- und Intimsphäre zuzurechnen sind. Welche ärztlichen Informationen sollen daher noch unter Absatz 2 fallen? Und überwiegt dann nicht stets das schutzwürdige Individualinteresse?[54] Im Unterschied dazu will das BVerfG übrigens Gespräche mit Presseangehörigen oder Parlamentsabgeordneten keinen unmittelbaren Bezug zum Kernbereich privater Lebensgestaltung zuweisen. Es gehe in diesem Fall nicht um den Persönlichkeitsschutz, sondern um die Funktionsfähigkeit der Institutionen.
Gespräche mit dem Rechtsanwalt berühren desgleichen oftmals den unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung des Mandanten – etwa bei Mandaten im Familien- oder Erbrecht.[55] Welcher Schutz soll greifen? Die Regelung des § 160a Abs. 2 kann diesen abwägungsfesten Bereich nicht der Verhältnismäßigkeit öffnen. Auch durch andere Ermittlungsmaßnahmen wie die Beschlagnahme und eine Durchsuchung oder die Observation können potentiell Erkenntnisse aus dem unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung gewonnen werden. Hier ist ein weitergehender Schutz für alle Ermittlungsmaßnahmen erforderlich.[56] Der absolute Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung aus Art. 1 GG ist dem § 160a vorrangig.[57]
2. Das Schutzkonzept des BVerfG
Das BVerfG hat mit seinem Urteil vom 27. 2. 2008 zur sog. online-Durchsuchung eine entsprechende Vorschrift des Gesetzes über den Verfassungsschutz in Nordrhein-Westfalen über die online-Durchsuchung für nichtig erklärt. Als Gründe dafür wurde angeführt, dass die entsprechende Vorschrift – § 5 Abs. 2 Nr. 11 VSG/NRW – keine hinreichenden Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung enthält. Das BVerfG: [58] "Heimliche Überwachungsmaßnahmen staatlicher Stellen haben einen unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung zu wahren, dessen Schutz sich aus Art. 1 Abs. 1 GG ergibt. Selbst überwiegende Interessen der Allgemeinheit können einen Eingriff in ihn nicht rechtfertigen. Zur Entfaltung der Persönlichkeit im Kernbereich privater Lebensgestaltung gehört die Möglichkeit, innere Vorgänge wie Empfindungen und Gefühle sowie Überlegungen, Ansichten und Erlebnisse höchstpersönlicher Art ohne die Angst zum Ausdruck zu bringen, dass staatliche Stellen dies überwachen."
Der verfassungsrechtlich gebotene Kernbereichsschutz lässt sich nach Ansicht des BVerfG[59] im Rahmen eines zweistufigen Schutzkonzeptes verwirklichen – das Gericht unterscheidet zwischen der Erhebungsphase und der Auswertungsphase. Die jeweilige gesetzliche Regelung habe darauf hinzuwirken, dass bereits die Erhebung kernbereichsrelevanter Daten möglich unterbleibt. Ein solcher Schutz in der Erhebungsphase ist nur schwer möglich. Bei einem heimlichen Zugriff auf informationstechnische Systeme wird die Datenerhebung überwiegend automatisiert erfolgen, betont das Gericht. Das wird im Regelfall in der Praxis auch bei der Überwachung der Telekommunikation oder der akustischen Wohnraumüberwachung der Fall sein. Das BVerfG[60] betont auch die Schwierigkeiten des Kernbereichsschutzes, wenn der Datenzugriff unmittelbar durch Personen ohne vorherige technische Aufzeichnung erfolgt. Bei einer Live-Überwachung ist zutreffenderweise nicht sicher vorhersehbar, welchen Inhalt die erhobenen Daten haben. Zum anderen kann es Schwierigkeiten geben, die Daten inhaltlich während der Überwachung zu analysieren. Das trifft vor allem bei fremdsprachlichen Kontakten zu. Das Motto ist der Praxis lautet daher: Erst einmal
abhören, aufnehmen, überwachen. Daher fordert das BVerfG, [61] dass der Gesetzgeber durch geeignete Verfahrensvorschriften einen hinreichenden Schutz in der Auswertungsphase sicherstellen muss. Ergibt sich bei der Auswertung der erhobenen Daten deren Kernbereichsrelevanz, sind diese unverzüglich zu löschen, eine Weitergabe oder Verwertung ist auszuschließen. Ein umfassendes Beweisverwertungsverbot ist die zwingende Folge, um den Eingriff in den unantastbaren Bereich zu beseitigen - eine Parallele zu § 160a Abs. 1.
Genügt dieser zweistufige Schutz? Wie stehen Erhebungsverbot und Verwertungsverbot zueinander? Der Gesetzgeber folgt diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben an mehreren Stellen der StPO. So enthält nach vielen gesetzlichen Wirren die Regelung der akustischen Wohnraumüberwachung in § 100c heute einen Absatz 4 Satz 1: Die Maßnahme darf nur angeordnet werden, soweit auf Grund tatsächlicher Anhaltspunkte, insbesondere zu der Art der zu überwachenden Räumlichkeiten und dem Verhältnis der zu überwachenden Personen untereinander, anzunehmen ist, dass durch die Überwachung Äußerungen, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, nicht erfasst werden. Erforderlich ist eine negative Kernbereichsprognose.[62] Diese sollte auch für § 160a Abs. 1 gelten, auch wenn das derzeit in den aktuellen Kommentierungen umstritten ist und noch von der Rechtsprechung zu klären sein wird. Den Kernbereichschutz vervollständigt § 100c Abs. 5. Zum einen ist eine akustische Wohnraumüberwachung unverzüglich zu unterbrechen, soweit sich während der Überwachung Anhaltspunkte ergeben, dass kernbereichsrelevante Daten erfasst werden. Dennoch erfasste kernbereichsrelevante Daten sind unverzüglich zu löschen. Sie unterliegen nach § 100c Abs. 5 einem absoluten Beweisverwertungsverbot. Ausgeschlossen ist daher neben der Verwertung als Beweismittel auch die Verwertung der kernbereichsrelevanten Daten als weiterer Ermittlungsansatz. [63] Hoffentlich halten sich die Ermittlungsbehörden daran. Und nochmals: § 100c Abs. 6 nimmt alle Berufsgeheimnisträger des § 53 von der Maßnahme aus. Zuletzt, und zwar mit dem gleichen Gesetz, mit dem § 160a eingeführt wurde, folgte der Gesetzgeber [64] auch bei der Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation nach § 100a den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Nach dessen Absatz 4 ist die Maßnahme unzulässig, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme vorliegen, dass durch die Überwachung der Telekommunikation allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt würden. Nur: Wann ist das eigentlich der Fall, dass allein kernbereichsrelevante Erkenntnisse durch die Überwachung der Telekommunikation erlangt werden? Ein Mithören der Telefonate in Echtzeit mag durch Abschalten bei kernbereichsrelevanten Gesprächen einen hinreichenden Schutz gewähren; bei einem automatisierten Aufzeichnen ist das kaum möglich.[65]
Das alles zeigt noch einmal die widersprüchliche Gesetzgebung, das Gegenteil von Harmonisierung. Mit § 100a Abs. 4 wird eine Regelung zum Schutz des Kernbereichs der privaten Lebensgestaltung gesetzlich niedergelegt, während der gleichzeitig geschaffene § 160a als Harmonisierungsregelung für alle verdeckten strafprozessualen Ermittlungsmaßnahmen dazu schweigt. Und das, obgleich dem Gesetzgeber[66] die umfängliche Problematik, dass bei einigen verdeckten Ermittlungsmaßnahmen die Gefahr, dass ohne Wissen der Betroffenen in deren Kernbereich privater Lebensgestaltung eingegriffen wird, bewusst war.
Die gesetzliche Ausgestaltung des Kernbereichsschutzes ist daher in der Gesetzessystematik insgesamt unzureichend. Regelungen in § 100a Abs. 4 und § 100c Abs. 4 für die Überwachung der Telekommunikation und für die akustische Wohnraumüberwachung sind gesetzgeberisches Stückwerk. Jede heimliche –strafprozessuale- Ermittlungsmaßnahme kann diesen unantastbaren Intim- und Privatbereich berühren. Das gilt insbesondere für eine akustische Überwachung außerhalb von Wohnungen nach § 100f und auch für Bildaufnahmen nach § 100h. Dort schweigt das Gesetz zum Kernbereichsschutz. Aber auch offene Ermittlungsmaßnahmen können eine Kernbereichsrelevanz haben. Zu denken ist an die Durchsuchung und Beschlagnahme von Tagebüchern –zuletzt bei Verena Becker oder auch bei dem jugendlichen Amokläufer von Ansbach- oder von Computern, deren Daten ausgewertet werden. Es fehlt der StPO daher an einer allgemeinen Schutzvorschrift, die jede Ermittlungsmaßnahme untersagt, sofern Anhaltspunkte bestehen, dass Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung gewonnen werden.[67] Standort muss der neue § 160a sein. Durch eine solche Norm werden die Ermittlungsorgane grundrechtlich sensibilisiert. Aber auch wenn in Zukunft nach einer weiteren Gesetzesänderung eine derartige Schutzklausel in § 160a niedergeschrieben ist, bleibt die Frage nach der praktischen Umsetzung.
3. Der Kernbereich in der Praxis
Entscheidend ist, wie sich Kernbereichsschutz in der Ermittlungs- und Gerichtspraxis bewährt. Was unter diesen unantastbaren Bereich fällt, hat der Gesetzgeber nicht näher definiert, und er wird es auch nicht tun. Wahrscheinlich ist das auch gar nicht möglich. Der Kernbereich privater Lebensgestaltung ist ein unbestimmter und auslegungsbedürftiger Rechtsbegriff. Das gewährt den Strafverfolgungsbehörden ein Maß an – willkürlicher-
Definitionsmacht. Es geht bei ihnen auch um ein sicherheitsorientiertes oder ein freiheitsorientiertes Selbstverständnis ihrer Tätigkeit. Erfasst sind Situationen des Betroffenen mit sich allein. Erfasst ist auch die vertrauliche Kommunikation mit anderen, da sich der Mensch in sozialen Kontakten mit anderen verwirklicht. Eine Vermutung für die Kernbereichsrelevanz besteht bei Gesprächen mit Familienangehörigen oder engen Vertrauenspersonen. Der Kontakt oder die Kommunikation müssen stets einen höchstpersönlichen Charakter haben. [68] Es geht um den Kern der Privat- und der Intimsphäre einschließlich der Sexualität. Nach dem BVerfG [69] gehören auch Gespräche mit einzelnen Berufsgeheimnisträgern zu derartigen geschützten Gesprächen höchstpersönlichen Charakters und damit zu einem Bereich des absolut (!) unantastbaren Kernbereichs. Zu denken ist gewiss an die Kommunikation mit Geistlichen und Seelsorgern, aber auch an Kontakte zu Ärzten. Bei der Bedeutung der Strafverteidigung für die rechtsstaatliche Strafrechtspflege lassen sich auch Kontakte zu Strafverteidigern als unantastbarer rechtsstaatlicher Kernbereich erfassen.
Einschlägig ist als bisher einziges Urteil folgende Entscheidung des BGH[70] aus dem Jahr 2005: Der Angeklagte stand unter Mordverdacht. Während eines Krankenhausaufenthaltes wurde sein Einzelzimmer im Krankenhaus akustisch überwacht. In einem Selbstgespräch äußerte er sich selbst belastende Indizien. Sind diese als Beweismittel im Strafverfahren verwertbar? Der BGH sagt "nein": "Ein in einem Krankenzimmer mittels akustischer Wohnraumüberwachung aufgezeichnetes Selbstgespräch des Angeklagten ist zu dessen Lasten zu Beweiszwecken unverwertbar, soweit es dem durch Art. 13 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Kernbereich zuzurechnen ist." Nach dem BGH sprechen zum einen die Art des Raumes und zum anderen Art und Inhalt der Äußerung für den absolut geschützten Kernbereich. Das Krankenzimmer wird zutreffend als Wohnung im Sinne des Art. 13 GG angesehen. Das Selbstgespräch hat zudem einen höchstpersönlichen Charakter, da es durch unwillkürlich auftretende Bewusstseinsinhalte gekennzeichnet ist und persönliche Erwartungen, Befürchtungen, Bewertungen sowie körperlich-seelische Gefühle und Befindlichkeiten beinhaltet. Der BGH stellt zur Abgrenzung klar, dass Gespräche, die Angaben über die konkret begangene Straftat enthalten, nicht zum unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung gehören. Jedoch als Selbstgespräch fehle dem Gespräch jeder Sozialbezug. Die Bejahung eines Beweisverwertungsverbots nach dem heutigen § 100c Abs. 4 und 5 ist daher zutreffend.
VII. Fazit
Die Zweiteilung in § 160a und das Fehlen eines umfassenden Schutzes für den Kernbereich privater Lebensgestaltung machen die heutige gesetzliche Regelung unvollständig und widersprüchlich. Der Gesetzgeber [71] behauptet, dass mit der Neuregelung ein harmonisiertes System zur Berücksichtigung der von den Zeugnisverweigerungsrechten der Berufsgeheimnisträger geschützten Interessen außerhalb der Vernehmungssituation eingeführt ist. Dem ist nicht so.
[1] Siehe den Gesetzesentwurf v. 22.7.2010, BT-Drs. 17/2637.
[2] BGBl. I 3198. Beachte die einstweilige Anordnung zur Vorratsdatenspeicherung durch das BVerfG v. 11. 3. 2008 – 1 BvR 256/08, NStZ 2008, 290 und siehe jetzt das Urteil des BVerfG v. 2. 3. 2010 – 1 BvR 256, 263, 586/08, in dem die konkrete Ausgestaltung der Vorratsdatenspeicherung für nicht verfassungsgemäß erklärt wird = HRRS 2010 Nr. 134.
[3] Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/5846.
[4] BT-Drs. 16/5846, 1, 2.
[5] Siehe BT-Drs. 16/5846, 1, 35; Glaser/Gedeon GA 2007, 415, 423; Graf, StPO, 1. Aufl. (2010), § 160a Rn 3; KMR/Plöd, StPO, 51. EL (Nov 2008), § 160a Rn. 2; Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 117; Meyer-Goßner/Cierniak, StPO, 53. Aufl. (2010), § 160a Rn. 1.
[6] Siehe BT-Drs. 16/5846, 1, 26.
[7] Siehe HK-GS/Pflieger, StGB und StPO, 1. Aufl. (2008), § 160a Rn. 1; Meyer-Goßner/Cierniak (Fn. 5) § 160a Rn. 1.
[8] Siehe BT-Drs. 16/5846, S. 25.
[9] Siehe BT-Drs. 16/5846, S. 25.
[10] So Anw-StPO/Walther, StPO, 2. Aufl. (2009), § 160a Rn. 7; KK/Griesbaum, StPO, 6. Aufl. (2008), § 160a Rn. 6.
[11] So wohl SK-StPO/Wolter, 62. Lfg. (Juli 2009), § 160a Rn. 22; anders KK/Griesbaum (Fn. 10) § 160a Rn. 6.
[12] Siehe BVerfG v. 3. 3. 2004 – 1 BvR 2378/98, 1084/99, BVerfGE 109, 279, 322 = HRRS 2004 Nr. 170 = NJW 2004, 999, 1004.
[13] Siehe aktuell BGH v. 15.4.2010 – 4 StR 650/09, HRRS 2010 Nr. 540 = BeckRS 2010, 12074.
[14] Nach BT-Drs. 16/5846, 1, 35.
[15] Nach Glaser/Gedeon GA 2007, 415, 429; HK/Zöller, StPO, 4. Aufl. (2009), § 160a Rn. 6; KK/Griesbaum (Fn. 10) § 160a Rn. 9; Meyer-Goßner/Cierniak (Fn. 5) § 160a Rn. 4.
[16] Siehe Meyer-Goßner/Cierniak (Fn. 5) § 160a Rn. 9.
[17] Siehe Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 117; Meyer-Goßner/Cierniak (Fn. 5) § 160a Rn. 9a.
[18] So Meyer-Goßner/Cierniak (Fn. 5) § 160a Rn. 11.
[19] So BT-Drs. 16/5846, 1, 37; zustimmend Graf (Fn. 5) § 160a Rn. 12; HK-GS/Pflieger (Fn. 7) § 160a Rn. 13; Meyer-Goßner/Cierniak (Fn. 5) § 160a Rn. 11.
[20] Dazu Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 117.
[21] Siehe insgesamt Hilger NStZ 1992, 457, 462 Fußnote 93; Rieß GA 2004, 623; HbStrVf/Murmann (2008), Rn. III. 28 ff.; Anw-StPO/Walther (Fn. 10) § 163e Rn. 4 und § 131 Rn. 11; HK-GS/Hartmann (Fn. 7) § 100g Rn. 5; Joecks, StPO, 2. Aufl. (2008), § 81g Rn. 6; KK/Schoreit (Fn. 10) § 163e Rn. 12 ff.; Löwe/Rosenberg/Rieß, 25. Aufl. § 163e Rn. 13; Meyer-Goßner (F n. 4)§ 98a Rn. 5.
[22] Siehe BVerfG v. 16. 6. 2009 – 2 BvR 902/06, HRRS 2009 Nr. 800 = NJW 2009, 2431, 2435; BVerfG v. 3. 3. 2004 – 1 BvR 2378/98, 1084/99, BVerfGE 109, 279, 344 = HRRS 2004 Nr. 170.
[23] So HbStrVf/Murmann (Fn. 21) Rn. III. 33.
[24] So Rieß GA 2004, 623, 636; Meyer-Goßner (Fn. 5) § 98a Rn. 5.
[25] So Meyer-Goßner (Fn. 5) § 98a Rn. 5.
[26] So HK-GS/Hartmann (Fn. 21) § 100g Rn. 5.
[27] So BVerfG v. 16.6.2009 – 2 BvR 902/06, HRRS 2009 Nr. 800 (in Rn. 73).
[28] Siehe Rieß GA 2004, 623, 638 f.
[29] Kritisch Fahr DStR 2008, 375, 378; Gola/Klug/Reif NJW 2007, 2599, 2602; Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 117; SK-StPO/Wolter (Fn. 11) § 160a Rn. 2.
[30] Nach Glaser/Gedeon GA 2007, 415, 429; KK/Griesbaum (Fn. 9) § 160a Rn. 16; KMR/Plöd (Fn. 4)§ 160a Rn. 13; Meyer-Goßner/Cierniak (Fn. 4) § 160a Rn. 12; einschränkend SK-StPO/Wolter (Fn. 10) § 160a Rn. 41; anders HK/Zöller (Fn. 14)§ 160a Rn. 12 – Gesetzesvorbehalt.
[31] Siehe HK/Zöller (Fn. 14) § 160a Rn. 9.
[32] Ignor NJW 2007, 3403, 3404.
[33] Siehe SK-StPO/Wolter (Fn. 10), § 160a Rn. 10.
[34] Nach Meyer-Goßner/Cierniak (Fn. 4) § 160a Rn. 15.
[35] Vgl. Ignor NJW 2007, 3403, 3405; Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 117.
[36] So SK-StPO/Wolter (Fn. 10), Rn. 14, 44.
[37] In BT-Drs. 15/5846, 1, 37; KMR/Plöd (Fn. 4) § 160a Rn. 13, hält daran gegen den Gesetzeswortlaut fest.
[38] Daher bloße gesetzgeberische Augenwischerei vom Rechts-aussschuss in BT-Drs. 16/6979, 1, 67 f.; andere Einschätzung bei Graf (Fn. 4) § 160a Rn. 15; SK-StPO/Wolter (Fn. 10) § 160a Rn. 45.
[39] Vgl. Fahr DStR 2008, 375, 379 (Steuerberater); Gola/Klug/ Reif NJW 2007, 2599, 2602 (Pressemitarbeiter); Ignor NJW 2007, 3403 (Verteidiger – Rechtsanwalt); Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 117; Reiß StV 2008, 539; Roggan NJW 2009, 257, 259 (für § 20u BKA-G); Zöller StraFo 2008, 15, 23; SK-StPO/Wolter (Fn. 10) § 160a Rn. 4 ff.; beachte den Gesetzentwurf des Deutschen Bundestags v. 2. 12. 2008, BT-Drs. 16/11170 und aktuell BT-Drs. 17/2637.
[40] Siehe nur BVerfG v. 27. 2. 2007 – 1 BvR 538/06 u.a., NJW 2007, 1117, 1118 = HRRS 2007, Nr. 201; auch SK-StPO/Wolter (Fn. 10) Rn. 37.
[41] Siehe BVerfG v. 27. 2. 2007 – 1 BvR 538/06 u.a., HRRS 2007 Nr. 201 = NJW 2007, 1117.
[42] Siehe Gola/Klug/Reif NJW 2007, 2599, 2602.
[43] So Ignor NJW 2007, 3403, 3404 ff.; Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 117; Reiß StV 2008, 539, 547; Roggan NJW 2009, 257, 259; siehe auch die Stellungnahme des DAV zum Referentenentwurf des BJM AnwBl 2010, 242.
[44] Pressemitteilung des BJM v. 31. 3. 2010 und BT-Drs. 17/2637.
[45] Siehe die Stellungnahme des DAV v. Februar 2010 Nr. 09/2010.
[46] Siehe die Stellungnahme des DAV v. Februar 2010 Nr. 09/2010.
[47] Siehe nur BVerfG v. 30. 4. 2007 – 2 BvR 2151/06, HRRS 2007 Nr. 464 = NJW 2007, 2752.
[48] Dazu Ignor NJW 2007, 3403, 3405; Reiß StV 2008, 539, 547.
[49] Siehe BVerfGE 109, 279 = HRRS 2004 Nr. 170.
[50] Siehe BVerfG v. 27. 2. 2008, (Rn. 285); BVerfG v. 3. 3. 2004, BVerfGE 109, 279 = HRRS 2004 Nr. 170; BGH JR 2006, 214 (215); Roggan NJW 2009, 257, 258.
[51] So Glaser/Gedeon GA 2007, 415, 429 f; Reiß StV 2008, 539, 542; Zöller StraFo 2008, 15, 22.
[52] Dazu KK/Griesbaum (Fn. 10) § 160a Rn. 12; Meyer-Goßner/Cierniak (Fn. 5) § 160a Rn. 13; Reiß StV 2008, 539, 543 ff.; unklar BT/Drs. 16/5846, 1, 36 f.
[53] So BVerfG v. 3. 3. 2004 – 1 BvR 2378/98, 1084/99, BVerfGE 109, 279, 322 = HRRS 2004 Nr. 170 = NJW 2004, 999, 1004.
[54] So Meyer-Goßner/Cierniak, (Fn. 5) § 160a Rn. 13.
[55] So Ignor NJW 2007, 3403, 3404.
[56] So Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 119; auch Roggan NJW 2009, 257, 258.
[57] Siehe SK-StPO/Wolter (Fn. 11) § 160a Rn. 9.
[58] Urteil v. 27. 2. 2008 – 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07, HRRS 2008 Nr. 160 = BeckRS 2008, 32531 (Rn. 271).
[59] AaO (Rn. 280 ff).
[60] AaO (Rn. 279).
[61] AaO (Rn. 283).
[62] Siehe dazu HK-GS/Hartmann (Fn. 7) § 100c Rn. 11 ff.
[63] So BVerfG v. 3.3.2004 – 1 BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99, BVerfGE 109, 278 = HRRS 2004, Nr. 170 = NStZ 2004, 270 (271); Nöding StraFo 2007, 456, 459.
[64] Mit dem Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG.
[65] Siehe Nöding StraFo 2007, 456, 458 f.
[66] Siehe BT-Drs. 16/5846, S. 22.
[67] So Zöller StraFo 2008, 15, 22; sehr kritisch äußert sich Rogall, FS Fezer (2008), S. 61, der die Kernbereichsrechtsprechung für überschätzt hält (S. 64). Die Strafverfolgungsorgane sind in ihrer Tätigkeit auf den strafprozessualen Ermittlungszweck beschränkt und haben kein Interesse an der Verwertung intimer Kernbereichsinformationen. Erkenntnisse, die einen Bezug zu Straftaten haben und deren Aufklärung dienen, können nicht dem Kernbereich zugehören (S. 77 ff.).
[68] Siehe HK-GS/Hartmann (Fn. 7) § 100c Rn. 12; Lindemann JR 2006, 191, 193 f.
[69] Siehe BVerfG v. 3.3.2004 – 1 BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99, BVerfGE 109, 278 = HRRS 2004, Nr. 170 = NStZ 2004, 270, 271.
[70] BGH v. 10. 8. 2005 – 1 StR 140/05, BGHSt 50, 206 = HRRS 2005, Nr. 722 = JR 2006, 214; dazu Lindemann JR 2006, 191; abl. Rogall, FS Fezer, S. 61, 65 ff. ("grotesk").
[71] Siehe BT-Drs. 16/5846, S. 34.