HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
November 2010
11. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die Verschärfung der Rechtsprechung zum Verfall am Beispiel der Vermögensabschöpfung bei unvollendeten Vermögensdelikten
Zugleich Besprechung zu BGH 1 StR 245/09 - Urteil vom 29. Juni 2010 (BGH HRRS 2010 Nr. 664 – Fall "Falk")
Von RA Markus Rübenstahl Mag. iur., Frankfurt am Main
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat mit seinem Revisionsurteil in Sachen Falk den Verfall weiter in Richtung eines Instrumentes zur schrankenlosen Vermögensabschöpfung bei nicht tatbeteiligten Dritten, auch Unternehmen ausgebaut. Obwohl - strafrechtlich rechtsbeständig – ein vollendeter Betrug zu Lasten des geschädigten Unternehmens bzw. ein Vermögensvorteil der Angeklagten und der nahestehenden Unternehmen nicht festgestellt wurde, setzt der BGH – in rechtsdogmatisch fragwürdiger Weise – der Verfallsbetrag in voller Höhe des Kaufpreises an. Ausgehend vom in der höchstrichterlichen Rechtsprechung allgemein anerkannten "Bruttoprinzip", das lediglich besagt, dass bei der Abschöpfung der durch Straftaten erlangten Vermögenswerte durch (Dritt-)Verfall kein Abzug von Aufwendungen stattfindet, bestimmt der 1. Strafsenat durch das besprochene Urteil faktisch den Umfang des deliktisch Erlangten zu Lasten Dritter, insbesondere von Unternehmen und deren Gesellschaftern, in extensiver Weise neu. Durch die Entscheidung begibt er sich in ein Spannungsverhältnis zur Rechtsprechung der anderen Strafsenate, insbesondere des 2. und 5. Strafsenats, zum Umfang der Vermögensabschöpfung bei Korruptionsdelikten. Zugleich legt er einem sachgerechten wirtschaftlichen Ausgleich zwischen Verfallsbeteiligten und Geschädigten durch Verzicht oder Vergleich unnötige Hürden in den Weg, indem er im Verzichtsfall für den gesamten, ansonsten für den die Vergleichssumme übersteigenden Betrag den Verfall vorsieht.
A. Zum festgestellten Sachverhalt
Zum Sachverhalt hatte das LG Hamburg folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte Alexander Falk war Vorsitzender des Verwaltungsrates des Schweizer Unternehmens D. AG (D) und dessen beherrschender Mehrheitsaktionär. Die D hielt rund 70 % der Aktien der I. AG (I). Wesentlicher Geschäftsgegenstand der I war die Erbringung von Dienstleistungen im Internet. Mitglieder des Managements und des Aufsichtsrates der I sowie Mitarbeiter dieser Gesellschaft hielten ca. 10 % der Geschäftsanteile. Die verbleibenden 20 % der I - Aktien wurden an der Frankfurter Börse gehandelt. Vorstandsvorsitzender der I war der Angeklagte Falk.
Mitte des Jahres 2000 beschloss der Angeklagte Falk, die Mehrheitsanteile an der I zu verkaufen. Um potentielle Käufer der Aktien über die tatsächliche wirtschaftliche Situation der I. AG zu täuschen, veranlasste er in der zweiten Hälfte des Jahres 2000 die Manipulierung der Umsatz- und Ertragszahlen der I. AG für die ersten neun Monate des Geschäftsjahres. Hierfür ließ er insgesamt acht Rechnungen, mit denen von der I tatsächlich nicht erbrachte Leistungen - insbesondere gegenüber der Bl. GmbH sowie gegenüber weiteren Gesellschaften - mit einem Gesamtvolumen von 12.253.330 DM abgerechnet wurden, zu Gunsten der I buchen. An diesen Buchhaltungsmanipulationen waren der Finanzvorstand der I, weitere Mitarbeiter sowie die Geschäftsführer der Bl. GmbH beteiligt. Durch diese Manipulationen und die damit einhergehende Täuschung über die tatsächliche wirtschaftliche Situation der I sollten Kaufinteressenten zum Abschluss eines Kaufvertrages und zur Zahlung eines überhöhten Kaufpreises veranlasst werden.
Mit Vertrag vom 19.12.2000 verkaufte der Angeklagte F. in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Verwaltungsrates der D einen über 75%igen Mehrheitsanteil an der I an die englische Gesellschaft E. plc. (E). In diesem Vertrag verpflichtete sich die D, 15 Millionen Aktien der I an die E zu übertragen. Als Gegenleistung sollte die E 210 Millionen Euro an die D zahlen sowie 62 Millionen neu herauszugebende Aktien der E, die im Kaufvertrag mit 552 Millionen Euro bewertet wurden, an die D übertragen. Damit betrug der Gesamtkaufpreis für die I.-Aktien 762 Millionen Euro. Der Vertrag wurde am 30.01.2001 durchgeführt. Entsprechend dem Tatplan der Angeklagten schlossen die Verantwortlichen der E den Vertrag in der irrigen Annahme, dass die ihnen mitgeteilten Unternehmenskennzahlen für die ersten neun Monate des Jahres 2000 zutreffend seien und die Zwischenbilanz des Unternehmens ordnungsgemäß erstellt worden sei. Nach der Vorstellung der Angeklagten zahlte die E demnach einen Kaufpreis, der den Marktwert der erworbenen Beteiligung an der I um mindestens 30 Millionen Euro überstieg, andere Angeklagten, die nicht alle Manipulati-
onen kannten, gingen von einem um 25 bzw. 27,5 Millionen Euro überhöhten Kaufpreis aus. In dem jeweiligen Umfang sollte bei D ein nicht gerechtfertigter Vermögenszuwachs entstehen. Da saldierungsfähige Barwerte für die nach dem Vertrag zu tauschenden Aktienpakete auch im Schätzungswege objektiv nicht sicher bestimmbar waren, konnte nicht festgestellt werden, ob sich die E zur Zahlung eines objektiv überhöhten Kaufpreises verpflichtet hatte.
Der aus der Veräußerung des I. -Aktienpaketes zunächst von der D vereinnahmte Erlös wurde zu einem großen Teil (233 Millionen Schweizer Franken), als Sonderdividende an die Aktionäre der D ausgeschüttet. Dem Angeklagten Falk flossen aus dem Erlös der Veräußerung der I mindestens 31,6 Millionen Euro zu. Daneben vereinnahmte die A. GmbH (A), deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer Falk war, auf dessen Veranlassung 52,5 Millionen Euro des Verkaufserlöses. Darüber hinaus partizipierten unter anderem auch die anderen Angeklagten sowie die H. AG i.L. (H) und die Ehefrau des Angeklagten Falk (FA), an den Erlösen aus der Veräußerung. FA erhielt von Falk eine Zuwendung von 2 Millionen Euro aus dem Veräußerungserlös, die H von 4,5 Millionen Euro.
Das LG Hamburg hatte u.a. den Angeklagten Falk wegen unrichtiger Darstellung der Vermögensverhältnisse gem. § 400 Abs.1 Nr. 1 AktG und wegen versuchten Betruges gem. §§ 263, 22 StGB zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Hinsichtlich des angeklagten Vollendungstatbestands des Betruges konnte nach Auffassung der Kammer ein kausal und zurechenbar verursachter Vermögensschaden nicht nachgewiesen werden, u. a. weil die Kammer den Wert der ausgetauschten Leistungen (Aktienpakete) nicht zu bestimmen vermochte, sie legte jedoch einen angestrebten Vermögensschaden von 30 Millionen Euro zu Grunde.
Die Staatsanwaltschaft hatte insbesondere gegen die Nichtanordnung des Verfalls gegen den Angeklagten Falk und die Verfallsbeteiligten Revision eingelegt, jedoch von einem Angriff gegen den Schuldspruch mit dem Ziel einer Verurteilung wegen vollendeten Betruges abgesehen. Die Verurteilung wegen versuchten Betruges wurde lediglich von der Verteidigung mit der Revision angegriffen.
B. Die Ausführungen zum Verfall im Urteil des 1. Strafsenats
Der 1. Strafsenat hob das Urteil wegen der Nichtanordnung des Verfalls mit folgender Begründung auf:
Aus der Tat erlangt im Sinn des § 73 I 1 Alt. 2 StGB seien alle Vermögenswerte, die dem Begünstigten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen.[1] Auch bei Betrugstaten sei dabei nicht erforderlich, dass der Täter einen Vermögensvorteil erlangt habe. Anerkanntermaßen könne dies auch bei einer bloß versuchten Tat der Fall sein, da es sich um eine rechtswidrige Tat im Sinne der §§ 73 I 1, 11 I Nr. 5 StGB handele.[2] Der Umfang des Erlangten sei zwingend nach Maßgabe des Bruttoprinzips zu bemessen.[3] Hiernach seien die Vermögenswerte, die der Täter oder Teilnehmer in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar erlangt hat, in ihrer Gesamtheit abzuschöpfen, ohne dass Gegenleistungen oder sonstige Aufwendungen in Abzug gebracht werden.[4] Bei der Berechnung des - wie hier - durch einen Kauf Erlangten sei deshalb vom gesamten betrügerisch erlangten Verkaufserlös auszugehen.[5]
Anders als in den vom 5. Strafsenat entschiedenen Fällen, [6] seien im vorliegenden Fall die Vermögensbestandteile - die Aktien der I - über deren Wert getäuscht worden sein soll und die unmittelbar zum Erwerb der E-Aktien eingesetzt wurden, selbst Gegenstand der mutmaßlichen Tathandlung.[7] Nach dem sich aus §§ 73, 73a StGB ergebenden Bruttoprinzip unterliege daher das Erlangte in seiner Gesamtheit dem Verfall.[8] Daher ergebe sich aus der Rechtsprechung des 5. Strafsenats für die anders gelagerten Fälle der Auftragserlangung durch Bestechung und für verbotene Insidergeschäfte nichts Gegenteiliges.[9]
Aus der Tat - versuchter Betrug zum Nachteil der E - habe die D die Leistungen der E erlangt. Teile des Veräußerungserlöses seien dann dem Angeklagten Falk und den Verfallsbeteiligten zugeflossen. Die Erbringung der Leistungen durch die E sei noch Teil der Tat, folgert der 1. Strafsenat unter Berufung auf den Beschluss des BVerfG in vorliegender Sache.[10] Erst die täuschungsbedingte Erfüllung führe zur Beendigung der Tat. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei in solchen Fällen nicht zwischen dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft und dem Erfüllungsgeschäft zu unterscheiden.[11] Aus der Tat erlangt seien hier die in Vollzug des täuschungsbedingt abgeschlossenen Vertrages von der E erbrachten Leistungen, hinsichtlich der D also sowohl die "Barkomponente" als auch das im Austausch gegen I. -Aktien übertragene E. -Aktienpaket. Das Bruttoprinzip schließe eine Saldierung der ausgetauschten Leistungen aus. Die fallbezogen deutlich gewordenen Schwierigkeiten bei der Bemessung der Gegenleistung habe der Gesetzgeber bei Einführung des Bruttoprinzips gerade vermeiden wollen.[12] Dies gelte auch für die Anordnung des Verfalls gegenüber einem Drittbegünstigten i.S.v. § 73 III
StGB, d.h. hier gegenüber den Unternehmen H und A sowie gegenüber der Ehefrau FA des Angeklagten Falk.[13]
Das durch D Erlangte habe einen Wert (vgl. § 73a S. 1 StGB) von 762 Millionen Euro gehabt, d.h. i.H.d. zu bezahlenden Kaufpreises, der zum überwiegenden Teil nicht bar, sondern durch E –Aktien zu erbringen war. Dass für den Weiterverkauf der erhaltenen E-Aktien eine neunmonatige Sperrfrist vereinbart war und während dieser Zeit die Kurse dieser Aktien gefallen sind, könne lediglich im Rahmen des § 73c StGB Berücksichtigung finden und habe keinen Einfluss auf den Wert des Erlangten, denn es sei ausreichend, dass die Vermögenswerte zu irgendeinem Zeitpunkt, wenn auch nur für einen kurzen Zeitraum, zugeflossen seien.[14]
Der BGH führt in Anlehnung an das BVerfG weiter aus, dass die dem Gesellschaftsvermögen der juristischen Person D zugeflossenen Werte von 762 Mio. Euro trotz (abstrakter) Zugriffsmöglichkeiten der Gesellschafter oder der Organe nicht ohne weiteres auch zugleich das durch die Angeklagten und die Verfallsbeteiligten i.S.v. § 73 I 1 StGB Erlangte darstellen, ohne dies näher auszuführen.
Der Anwendung des § 73 I 2 StGB stehe nicht entgegen, dass es an einem am Schuldspruch anknüpfenden eindeutigen Beleg von Ansprüchen der Verletzten fehlt. Die Verurteilung der Angeklagten lediglich wegen versuchten Betruges schließt nicht aus, dass zivilrechtliche Schadensersatzansprüche der E gegeben sein können. Denn dies resultiere nicht daraus, dass die Strafkammer einen bei der E eingetretenen Schaden ausgeschlossen hatte, sondern daraus, dass nach ihrer Auffassung ein Vermögensschaden i.S.d. § 263 StGB nach strafprozessualen Maßstäben nicht festgestellt werden konnte. Insbesondere ein möglicher Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, der der Anordnung des Verfalls nach § 73 I 2 StGB entgegenstehen könne, [15] knüpfe nicht am Begriff des Vermögensschadens des § 263 StGB an, sondern an einem Schadensbegriff, der sich nach anderen, zivilrechtlichen Maßstäben bestimme.[16]
Der 1. Strafsenat geht weiter davon aus, dass hinsichtlich der Verfallsbeteiligten H und FA die Voraussetzungen des Verfallsausschlusses gem. § 73 I 2 StGB wegen Ansprüchen der Geschädigten nicht gegeben sind, da die E diesen Verfallsbeteiligten gegenüber auf die Geltendmachung von Ansprüchen verzichtet hat und demgemäß in der neuen Hauptverhandlung die Anordnung des Wertersatzverfall gegen Dritte gem. §§ 73a, 73 III StGB in Betracht komme.[17]
Der 1. Strafsenat führt aus, dass, § 73 I 2 StGB der Anordnung des Verfalls von Wertersatz hinsichtlich des den Vergleichsbetrag übersteigenden Wertes des Erlangten nicht entgegenstehe, sollte die E aufgrund eines Vergleiches auf einen Teil ihrer Ansprüche gegen die Beteiligten endgültig verzichtet haben.[18] § 73 I 2 StGB schließe die Verfallsanordnung lediglich in dem Umfang aus, in dem die Anordnung dem Täter das aus der Tat Erlangte zu Lasten des Verletzten entziehen würde ("soweit"), da eine Konkurrenz zwischen staatlichem Verfallsanspruch, und (meist zivilrechtlichen) Schadensersatzansprüchen der Verletzten vermieden werden solle, insbesondere die doppelte Inanspruchnahme des Täters aufgrund desselben Lebenssachverhaltes, ohne dass aber der weitere Grundsatz des Verfallsrechts aus dem Blick geraten dürfe, nach dem der Täter nichts vom Erlangten behalten darf. Ein Verzicht des Verletzten könne daher nicht den staatlichen Verfallsanspruch nach § 73 I 1 StGB begrenzen; dieser könne darüber entscheiden, inwieweit er einen Anspruch geltend mache, nicht aber darüber, was aus der Tat erlangt sei, was durch § 111i StPO verdeutlicht werde.
Deshalb haben dem BGH zufolge Schadensersatzleistungen des Täters - unabhängig davon, ob sie vor oder nach Erlass des Urteils geleistet wurden - für die Bestimmung der Höhe des aus der Tat i.S.v. § 73 I 1 StGB Erlangten keine Auswirkung und können nur im Rahmen der Härteklausel des § 73c StGB Berücksichtigung finden.[19]
C. Stellungnahme
Das materialreiche Urteil des 1. Strafsenats, das anmutet, als sei es als Kompendium des Verfallsrechts für Staatsanwaltschaften und Instanzgerichte gedacht, verdient eine differenzierte Stellungnahme –bietet aber zumindest in weiten, entscheidungserheblichen Teilen Anlass zu Kritik.
I. Unnötigkeit einer Tatvollendung, insbesondere eines Vermögensschadens sowie eines korrespondierenden Vermögensvorteils für den Verfall des durch Täuschung erlangten Kaufpreises bei Betrugsdelikten?
Problematisch ist bereits der Ausgangspunkt der zur Teilaufhebung des Verfallsauspruchs führenden Ausführungen des 1. Strafsenats, die Annahme zur fehlenden Erforderlichkeit eines festgestellten Vermögensschadens bzw. eines vollendeten Betrugs zur Erlangung eines Etwas im Sinn des § 73 I 1 StGB in Gestalt des gesamten Kaufpreises. Die Argumentation des BGH wirkt konstruiert und paradox. Obwohl sich das Instanzgericht nicht von irgendeinem objektiven Vermögensnachteil der "Geschädigten" E – sei es auch nur im Wert von einem Euro (!) - überzeugen konnte, sollen dem Senat zufolge bei Angeklagten und Dritten (straf-)rechtswidrig erlangte Vorteile durch Verfall abzuschöpfen sein:
Zuzustimmen ist zwar der zugrunde liegenden Aussage, § 73 I 1 StGB setze mit einer rechtswidrigen Tat gem. § 11 I Nr. 5 StGB nicht zwingend ein vollendetes Delikt voraus, sondern könne auch bei einer (rechtswidrigen) Versuchstat Anwendung finden.[20] Der Versuch (§§ 22, 23 StGB) einer Straftat ist – selbst bei wirksamem Rücktritt – selbst rechtswidrige Tat.[21]
Daraus kann allerdings noch nicht gefolgert werden, dass aus einem Versuch im Falle eines Erfolgsdelikts wie dem des § 263 StGB ein abzuschöpfendes Etwas – insbesondere des durch eine Täuschungshandlung erzielten Kaufpreises - resultieren könne. Bei als Erfolgsdelikten ausgestalteten Eigentums- und Vermögensdelikten setzt ein strafrechtlich bemakeltes und damit dem Verfall unterliegendes erlangtes Etwas normativ gerade einen kausal und objektiv sowie subjektiv strafrechtlich zurechenbaren tatbestandlichen Erfolg voraus. Durch einen versuchten Betrug wird aufgrund der rechtsdogmatischen Struktur des Betrugsversuchs regelmäßig nichts – zumindest nichts strafrechtlich Bemakeltes - erlangt. Nur etwas strafrechtlich Bemakeltes kann jedoch nach der von BVerfG und BGH postulierten Rechtsnatur und Zweck des Verfalls Verfallsgegenstand sein.
Wenn § 73 I 1 StGB von "für die Tat oder aus ihr" erlangten Vorteilen spricht, ist mithin nicht die Tat als Handlung im natürlichen Sinn oder als solche im strafprozessualen Sinn (§ 264 StPO), d.h. als natürlichem Lebenssachverhalt die Rede, sondern von der (Straf-)Tat im materiellrechtlich-tatbestandlichen Sinn, wie die dem Wortlaut zu entnehmende vorherige Benennung der Anknüpfungstat als "rechtswidrige Tat" (§ 11 I Nr. 5 StGB) außer Zweifel stellen sollte. Demnach wird zu recht allgemein postuliert, dass "aus der Tat" erlangt alle Vermögenswerte sind, die dem Täter (oder bestimmten Dritten) unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen.[22] Wie der BGH andernorts ausgeführt hat, erlangt jemand, der an betrügerischen Geschäften mitwirkt Vermögenswerte "aus der Tat", wenn seine Bereicherung unmittelbar aus dem Schaden des Betrogenen resultiert.[23] Der Betrugsversuch setzt aber normativ lediglich ein Ansetzen zur Täuschungshandlung voraus; weiter erstreckt er sich nicht. Diese Handlung führt jedoch nicht direkt zu einem Vermögenszuwachs bei dem Täter oder Dritten; dazwischen stehen die übrigen zu verwirklichenden Merkmale des § 263 StGB, die hier gerade nicht vorliegen. Nur aus deren letztem – der vermögensschädigenden Vermögensverfügung – resultiert unmittelbar ein erlangtes Etwas im Sinne des § 263 StGB. Dieses Tatbestandsmerkmal ist hier nicht gegeben.
Beim versuchten Betrug liegen abzuschöpfende rechtswidrige Vorteile nicht vor: Explizit spricht das BVerfG von der Abschöpfungsbedürftigkeit rechtswidrig erzielter Gewinne bzw.rechtswidrig erlangter wirtschaftlicher Vorteile durch Verfall.[24] Auch ausweislich der Gesetzesmaterialien zu § 73 StGB ist nur die Abschöpfung deliktisch erzielter Vermögensvorteile durch den Verfall bezweckt. Dem Täter soll lediglich das aus der Tat unrechtmäßig Erlangte nicht belassen werden.[25] Die strafrechtliche Gewinnabschöpfung soll einen "ordnenden Zugriff” des Rechts zur Korrektur einer deliktisch zu Stande gekommenen Vermögenszuordnung ermöglichen.[26] Der Gesetzgeber sah ausschließlich in einem deliktischen Vermögenserwerb eine korrekturbedürftige Störung der Rechtsordnung, die die Strafgerichte im Wege der Gewinnabschöpfung beseitigen sollen.[27] Der BGH formulierte mehrfach, dass die Abschöpfung spiegelbildlich demjenigen Vermögensvorteil entsprechen müsse, den der Täter gerade aus der (Straf-)Tat gezogen hat; dies setzt eine Unmittelbarkeitsbeziehung zwischen (Straf-)Tat und Vorteil voraus.[28]
Daraus wird nochmals deutlich, dass das erworbene Vermögen strafrechtlich bemakelt sein muss, um dem Verfall zu unterliegen. Es reicht daher hier nicht aus, dass sich ein natürlicher Kausalverlauf von der Handlung des versuchten Delikts – konkret dem Ansetzen zur Täuschungshandlung – bis hin zum Erwerb des Kaufpreises ziehen lässt. Vielmehr ist ein – ununterbrochener - strafrechtlicher-normativer Zurechnungszusammenhang nötig. Daran fehlt es hier mangels Tatvollendung: Die Voraussetzungen des Zurechnungszusammenhangs werden nämlich durch den (Vollendungs-)Tatbestand des § 263 StGB vorgegeben, denn der hier gegebene bloße Versuch dieses Straftatbestands sieht ein erlangtes Etwas (Vermögensvorteil) nicht vor, ja noch nicht einmal einen Vermögensschaden der Geschädigten. Der Versuch setzt vielmehr gerade voraus, dass die Verwirklichung aller Tatbestände sowie ein durchlaufender Zurechnungs- und Kausalzusammenhang nicht gegeben sind. Da das Tatgericht einen Betrug nicht bejahen und insbesondere weder einen Vermögensschaden der Geschädigten noch einen Vermögensvorteil der Angeklagten oder Dritter feststellen konnte, fehlt es am erforderlichen normativen Zusammenhang der Kaufpreiszahlung zum festgestellten Betrugsversuch. Da der Tatrichter keinen Vermögensschaden festgestellt hat, aus dem das erlangte Etwas – ein Vermögensvorteil in Gestalt der Kaufpreiszahlung – resultieren könnte, resultiert eine strafrechtlich angreifbare Kaufpreiszahlung erst recht nicht "aus" dem lediglich festgestellten strafbaren Versuch.
Die explizite Aussage des Senats, bei einem "betrügerisch erlangten Kaufpreis" sei dieser insgesamt erlangt im Sinne des § 73 I 1 StGB, lässt Tenor und Feststellungen des insoweit nicht mit der Revision angegriffenen landgerichtlichen Urteils außer Betracht. Der Tatrichter sah sich danach außerstande festzustellen, dass durch die
- festgestellte – Täuschung irgendetwas "betrügerisch" im Sinne des § 263 StGB – nämlich durch Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale – dadurch verursachter Irrtum, Vermögensverfügung, Vermögensschaden – erlangt wurde. Sonst hätte der Tatrichter einen vollendeten Betrug bejahen müssen. Es spricht einiges – insbesondere die Begründung der Beschlussverwerfung der Revision der Angeklagten [29] - dafür, dass es dem Senat darum ging, den offenbar als verfehlt empfundenen – aber nicht mit der staatsanwaltschaftlichen Revision angefochtenen – Schuldspruch lediglich wegen versuchten Betrugs zumindest im Rahmen der nicht rechtskräftigen Verfallsentscheidung zu "korrigieren". Der 1. Strafsenat hatte bei der Verfallsentscheidung offenbar dominierend vor Augen, dass aus seiner Sicht wegen vollendeten Betrugs hätte verurteilt werden müssen. Diese alternative Beweiswürdigung und materiellrechtliche Würdigung liegt seinen Ausführungen anscheinend unausgesprochen zu Grunde und führt zu einer die Versuchskonstellation negierenden Begründung der Verfallsentscheidung. Die Legitimität dieses Vorgehens erscheint zweifelhaft, da im Ergebnis der rechtskräftige Schuldspruch mit zweifelhafter Begründung für die Abschöpfung umgangen wird, ohne dass sich der 1. Strafsenat zu der klaren Stellungnahme durchringt, dass für die Zwecke der Verfallsentscheidung entgegen dem Tenor des landgerichtlichen Urteils auf der Basis der Feststellungen und einer abweichenden rechtlichen Würdigung von einem vollendeten Betrug auszugehen sei. Angesichts fehlender positiver und eindeutiger Feststellungen hierzu wäre dies ein wohl ehrlicherer, aber revisionsrechtlich ebenso wenig gangbarer Weg gewesen. Die Entscheidung des BGH greift somit – unausgesprochen – in die tatrichterliche Beweiswürdigung ein, indem sie sie durch fragwürdige Rechtsausführungen umgeht.
Der Umstand, dass durch die Täuschung der Vertragsabschluss bewirkt und letztlich die Zahlung des Kaufpreises verursacht wurde, macht diesen Vorgang – mangels entsprechender Feststellungen und mangels entsprechender rechtlicher Einordnung - noch nicht zu einem Betrug (§ 263 StGB) oder zum Teil eines versuchten Betruges (§§ 263, 22, 23 StGB), da insofern lediglich das unmittelbare Ansetzen zur Täuschung integraler Bestandteil der Tatbestandsverwirklichung ist.
Die Argumentation des 1. Strafsenats mit dem Herrühren des Kaufpreises aus der Beendigungsphase verfängt erst recht nicht, da hier – da lediglich ein Betrugsversuch vorliegt – schon keine Vollendung des Betrugs konstatiert werden kann. Die Beendigung des Betrugs setzt aber die hier nicht vorliegende Vollendung voraus, denn der Betrug ist vollendet mit dem wenigstens teilweisen Eintritt des Vermögensschadens, wobei der Vermögensvorteil noch nicht erlangt sein muss, [30] während die Beendigung nach h. M. die endgültige Erlangung eines aus dem Vermögensschaden resultierenden Vermögensvorteils voraussetzt.[31]
II. Unanwendbarkeit der BGH-Grundsätze zum Verfall bei Bestechungsstraftaten auf Betrugsdelikte?
Nicht überzeugend sind auch die Ausführungen zur fehlenden Vergleichbarkeit des Verfallsgegenstands bei durch Korruptionsdelikten erlangten Aufträgen bzw. daraus resultierenden Umsatzerlösen und eines durch Täuschung erlangten Kaufpreises. Die Ansicht des 1. Strafsenats, im vorliegenden Fall seien die Vermögensbestandteile – die Aktien der I – über deren Wert getäuscht worden sein soll und die unmittelbar zum Erwerb der E-Aktien eingesetzt wurden, selbst Gegenstand der mutmaßlichen Tathandlung, [32] weshalb die Grundsätze zum Umfang des erlangten Etwas bei Bestechungsstraftaten [33] unanwendbar seien, kann nicht geteilt werden.
Parallel zu den Ausführung des 5. Strafsenats zur Bestechung lässt sich formulieren, dass unmittelbar aus einem (Eingehungs-)Betrug wie vorliegend ein Verkäufer zunächst lediglich den Vertragsschluss erlangt, nicht hingegen den vereinbarten (überhöhten) Kaufpreis. Diesen erhält er erst – und damit nicht unmittelbar im Sinne des § 73 I 1 StGB – durch das Erfüllungsgeschäft, d.h. durch die Zahlung.[34] Auch bei einem Vertragsabschluss durch Täuschung führt die "Tat” als solche unmittelbar nur zu dem Vorteil des schuldrechtlichen Vertragsschlusses. Auch hier gilt: Strafrechtlich bemakelt ist lediglich die Art und Weise, wie der Vertrag erlangt ist, nicht dass er ausgeführt wird, hier, dass der Abschluss durch Täuschung erlangt wurde. Auch hier ist anders als im Fall von BtM-Geschäften oder Embargoverstößen, deren Veranlassung selbst die strafrechtliche Bemakelung der erlangten Vermögenswerte bewirkt, [35] nicht problematisch, dass der Kaufvertrag überhaupt ausgeführt wird. Auch hier ist es deshalb nicht gerechtfertigt, als das "Erlangte” i.S. von § 73 I 1 StGB den gesamten vereinbarten Kaufpreis anzusehen.[36] Auch hier trifft die Aussage zu, dass der wirtschaftliche Wert des Vertrages im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sich vorrangig nach dem zu erwartenden Gewinn bemisst. Da nur die ggf. erwartete bzw. kalkulierte Gewinnspanne – ggf. zu schätzendes (§ 73b StGB) – erlangtes Etwas ist, stellt sich nicht die Frage nach dem Verbot des Abzugs eigener Aufwendun-
gen nach Maßgabe des Bruttoprinzips, jedenfalls beim Eingehungsbetrug nicht. Wäre der Verfall dem Grunde nach zulässig gewesen, wäre jedenfalls die vom 1. Strafsenat gesehene Folge unzutreffend, dass der gesamte Umsatzerlös (Kaufpreis) abzuschöpfen ist. Anderes würde nur gelten, wenn der Anspruch des Käufers auf die Kaufsache wertlos wäre oder der Verkäufer einseitig seine Verpflichtungen nicht erfüllen würde.
III. Bestimmbarkeit und Höhe des Wertes des durch D Erlangten in Höhe des Kaufpreises zum Zeitpunkt der Tat trotz Verkaufsverbot bzgl. der Aktienkomponente?
Zuzustimmen wäre hingegen der Auffassung des Senats, der Wert des als Gegenleistung vereinbarten und in Empfang genommenen E-Aktienpaketes sei für die Zwecke des Verfalls ungeachtet dessen zu bestimmen, dass eine neunmonatige Verkaufssperre vereinbart worden war und der Wert der Aktien der E in dieser Zeit fielen, unterstellte man, es wäre wegen eines vollendeten (Eingehungs-)Betrug verurteilt worden. Die D hat hier einen Anspruch auf das E-Aktienpaket als Teil des Kaufpreises erlangt. Dieses Aktienpaket wurde von Verkäufer E und Käufer D – die einen Kaufpreis im Wert von 762 Mio. Euro vereinbart hatten – bei Vertragsabschluss einvernehmlich mit der Differenz zwischen dieser Summe und der Barkomponente bewertet. Ein abweichender Marktwert ist nicht ersichtlich. Bei der Bezifferung des Wertes des Aktienpakets war beiden Vertragsparteien bekannt, dass aufgrund der Verkaufssperre von 9 Monaten das Risiko eines erheblichen Wertverlusts bzgl. des Aktienpakets bestand; es muss mithin davon ausgegangen werden, dass dies bei der Preisbildung sowohl des Gesamtkaufpreises als auch bei der Bezifferung des Wertes berücksichtigt wurde. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Verkehrswert des Anspruchs der D auf die Übereignung des E-Aktienpakets zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses dem vertraglich fixierten Preis entsprach. Diesen Wert erwarb die D zumindest kurzzeitig. Er wäre bei einer Bestimmung des Vertragswerts als erlangtem Etwas (s. II.) voll zu berücksichtigen gewesen.
IV. Ggf. abweichende Höhe des Wertes des Erlangten bei den Angeklagten und Verfallsbeteiligten
Zuzustimmen ist auch dem Hinweis des 1. Strafsenats, dass der Wert des Erlangten bei Angeklagten und Verfallsbeteiligten durchaus anders – niedriger - zu beurteilen sein kann als bei dem Unternehmen D, das den Kaufpreis erlöste, obwohl die Verfallsbeteiligten zumindest tw. als Gesellschafter und Geschäftsleiter bzw. Manager der D rechtliche und tatsächliche Zugriffsmöglichkeiten hatten.
Ein Erlangen im Sinne des § 73 I 1 StGB durch die Verfallsbeteiligten muss weder in zeitlicher Hinsicht noch der Höhe nach dem Erlangen durch die D zusammenfallen. Erlangt ist ein Vermögenszuwachs dann, wenn er dem Täter auf irgendeine Weise wirtschaftlich zu Gute kommt.[37] Es handelt sich um einen tatsächlichen Vorgang, der voraussetzt, dass die wirtschaftliche Verfügungsgewalt über den Gegenstand erlangt wurde.[38] Dies ist der Fall, wenn dem Tatbeteiligten eine Sache übereignet oder eine Forderung abgetreten wird oder er zumindest die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erhalten hat.[39] Da es sich beim Erlangen um einen tatsächlichen Vorgang handelt, kommt es weder auf die Art noch auf die rechtliche Wirksamkeit des Grund- oder Verfügungsgeschäfts an.[40] Ebenso wenig ist von Bedeutung, ob dem Tatbeteiligten die Vermögenswerte bar oder unbar zukommen, oder ob er sie mit seinem sonstigen Vermögen vermischt oder weitergegeben hat.[41] Nutzungsmöglichkeiten oder sonstige Vergünstigungen sind erlangt, sobald sie wirtschaftlich genutzt werden können.[42] Nicht bzw. noch nicht erlangt ist, was der Tatbeteiligte lediglich erlangen wollte oder in seine Verfügungsgewalt hätte bringen können, wenn bzw. solange er diesen Gegenstand oder die Nutzungsmöglichkeit etc. aber freiwillig oder unfreiwillig faktisch nicht erlangt hat.[43]
Hinsichtlich des Angeklagten Falk käme – wäre eine Verurteilung wegen vollendeten Betrugs erfolgt (s.o. I.) oder folgt man dem 1. Strafsenat - die Annahme eine Erlangung des gesamten Vertragswerts (s.o. II.) mit Vertragsabschluss in Betracht, wenn er nach den (schweizerischen) gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten in Bezug auf die D als beherrschender Mehrheitsaktionär und Vorsitzender des Verwaltungsrates eine derart beherrschende Stellung innehatte und über eine Verfügungsberechtigung und –macht hinsichtlich des Kaufpreis(-anspruchs) verfügt haben sollte, dass diesbezüglich von seiner (alleinigen) faktischen Verfügungsgewalt gesprochen werden müsste. Angesichts seiner vom Tatgericht festgestellten Stellung als geschäftsführender Mehrheitsgesellschafter der D mag dies nicht gänzlich fernliegen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Rspr. zufolge bei einem Beteiligten, der zunächst die ganze Beute zur Aufteilung erhält, deren gesamter Wert abgeschöpft werden kann, selbst wenn diese später teilweise oder ganz weitergegeben wurde.[44] So könnte hier die unmittelbare Erlangung durch D – bzw. faktisch bei Herrn Falk – zur Vollabschöpfung bei letzterem führen.
Bei mehreren Beteiligten ist nur erlangt, was jeder selbst tatsächlich (zumindest zeitweise) faktisch an sich gebracht hat. Wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt neben einem anderen Tatbeteiligten reicht allerdings aus.[45] Mit Wahrscheinlichkeit erfolgte eine teilweise Erlangung i.S.d. § 73 I 1 StGB aber bei den anderen Angeklagten und Verfallsbeteiligten nicht schon durch Vertragsab-
schluss und –durchführung zwischen D und E, da die rechtliche und faktische Verfügungsmacht des Angeklagten Falk bei der D ausschließen dürfte, dass die anderen Tat- und Verfallsbeteiligten faktisches Mitverfügungsgewalt am Kaufpreis(-anspruch) hatten. Anderes könnte allenfalls – abhängig von den Umständen des Einzelfalls - für mitangeklagte Manager der D gelten.
Im Übrigen erlangten die Mitangeklagten und Verfallsbeteiligten erst über die Ausschüttung von Sonderdividenden durch die D – handelnd durch ihren Verwaltungsrat - an die Aktionäre der D etwas im Sinne des § 73 I 1 StGB bzw. durch sonstige Zuwendungen des Angeklagten Falk. Zivilrechtliche bzw. gesellschaftsrechtliche Ansprüche bzw. Anwartschaften gegen D bzw. Falk könnten sie bereits zuvor – zeitgleich zur Erlangung durch die D oder bereits mit Vertragsabschluss der D erlangt haben. Das Erlangte im Sinne des § 73 I 1 StGB muss allerdings unmittelbar aus einer Straftat stammen. Die o.g. Ansprüche rühren im Vermögen der Verfallsbeteiligten allerdings nicht unmittelbar aus der Betrugstat zu Lasten der I her, sondern wohl aus vorherigen Vereinbarungen mit Falk bzw. aus gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten. Erst recht unterfallen Gegenstände, die durch den Einsatz des Erlangten, bei Gelegenheit einer Straftat oder durch deren "Vermarktung" erlangt wurden § 73 I StGB nicht.[46] Vor diesem Hintergrund ist zweifelhaft, ob bzgl. der verfallsbeteiligten Unternehmen, die allesamt erst über die D bzw. Falk Zahlungen erhielten, eine Abschöpfung im Sinne des § 73 I, III StGB zulässig ist. Denkbar wäre allerdings – bei Verwirklichung des Geldwäschetatbestands (§ 261 StGB) durch diese – ein Verfall des durch Geldwäsche erlangten.
Die Rspr. könnte allerdings hier auch einen sogenannten "Verschiebungsfall" annehmen, bei dem der Tatbeteiligte einem Dritten die Tatvorteile unentgeltlich oder auf Grund eines bemakelten Rechtsgeschäftes gewährt, um sie dem Zugriff von Gläubigern zu entziehen, oder um die Tat zu verschleiern, d.h. mit Gläubigerbenachteiligungsabsicht.[47] Die Unmittelbarkeit der Erlangung ist nach der Rspr. hier nicht entscheidend, es sei vielmehr typisch, dass weitere Rechtsgeschäfte zwischengeschaltet seien.[48] § 73 III StGB greife auch, wenn der Taterlös mit legalen Vermögenswerten vermischt und danach weitergegeben wurde.[49]
Es gibt jedoch gute Gründe zu bezweifeln, dass der vom BGH so bezeichnete Verschiebungsfall dem Drittverfall unterliegt, [50] jedenfalls wenn der Dritte gutgläubig ist. Vor dem Hintergrund, dass die Rspr. von einem quasi-kondiktionellen und nicht strafähnlichen Charakter des Verfallsrechts insgesamt ausgeht, sollte deren Auslegung des § 73 StGB allerdings nicht nur sporadisch, sondern konsequent am Bereicherungsrecht orientiert sein, [51] insbesondere auch an den entsprechend anzuwendenden bereicherungsrechtlichen Grenzen der Abschöpfung. Dies gilt besonders deshalb, weil der Rspr. zufolge gerade der quasi-kondiktionelle Charakter der Maßnahme die Verfassungsmäßigkeit des Verfallsrechts insgesamt trägt. Entsprechend § 822 BGB ist nur bei unentgeltlich zugewendeten Gütern eine Nutznießerschaft des Dritten gegeben, die eine Verfallsanordnung gegen ihn trotz fehlender Unmittelbarkeit der Erlangung rechtfertigt, während die Erlangung von Vermögenswerten auf Grund eines zwischengeschalteten rechtskonformen entgeltlichen Rechtsgeschäfts im Umkehrschluss zu § 822 BGB den Drittverfall hingegen nicht zulassen sollte.[52] In Verschiebungsfällen müssen daher zumindest zwischengeschaltete entgeltliche Rechtsgeschäfte mit Gutgläubigen den Zurechnungszusammenhang entfallen lassen. Hinsichtlich von Dividendenausschüttungen ist zu berücksichtigen, dass diese im Gesellschafterverhältnis wurzeln, das sowohl Rechte als auch Pflichten verschafft; es ist daher fraglich, ob Dividendenansprüche und -ausschüttungen einem unentgeltlichen Rechtsgeschäft – einer Schenkung – vergleichbar sind.
V. Zum Umfang des Ausschlusses des Drittverfalls aufgrund von Ansprüchen der Geschädigten E (§ 73 I 2 StGB)
1. Anwendbarkeit des § 73 I 2 StGB trotz fehlender Feststellung eines Vermögensschadens
Begrüßenswert ist auch der Hinweis des 1. Strafsenats, der Anwendung des § 73 I 2 StGB stehe nicht entgegen, dass es hier an einem Schuldspruch gem. § 263 StGB und damit an einem daran anknüpfenden eindeutigen Beleg von Ansprüchen der Verletzten E (gem. § 823 II BGB i.V.m. § 263 StGB) fehlt. Die Verurteilung der Angeklagten lediglich wegen versuchten Betruges schließt nicht aus, dass zivilrechtliche Schadensersatzansprüche der E gegeben sein können, insbesondere gem. § 826 BGB, der nicht voraussetzt, dass die Merkmale des § 263 StGB verwirklicht sind. Zu ergänzen ist diesbezüglich allerdings, dass bisher jedenfalls die rechtliche Existenz eines solchen Anspruchs vorausgesetzt wurde, wenn auch nicht die – mehr oder minder hohe – Wahrscheinlichkeit der – erfolgreichen – Geltendmachung.[53] Es ist nicht nötig, dass der Verletzte ermittelt oder ermittelbar ist, [54] oder dass er seinen Anspruch geltend macht oder machen wird.[55] Es ist aus dem Urteil des 1. Strafsenats nicht
ersichtlich, dass dieser positiv von der Existenz eines Schadensersatzanspruchs gem. § 826 BGB ausgeht bzw. dies festgestellt und rechtlich geprüft hat. Der Senat scheint einen solchen Anspruch aber jedenfalls nicht auszuschließen. Greift man diesen Gedankengang des Urteils auf und führt ihn fort, könnte bereits der Umstand, dass – nicht im Strafrecht wurzelnde und daher für den Strafrichter schwerer zu beurteilende und außer im Adhäsionsverfahren nicht verfahrensgegenständliche – Schadensersatzansprüche des Geschädigten im Raum stehen bzw. glaubhaft gemacht oder schlüssig behauptet werden, zum Unterbleiben der Verfallsanordnung führen. Der Wortlaut des § 73 I 2 StGB und die bisherige Rspr. legt eher das Erfordernis einer tatrichterlichen Überzeugung von dessen Bestehen und eine inzidente volle zivilrechtliche Überprüfung nahe.
2. Auswirkung des Anspruchsverzichts auf § 73 I 2 StGB
Die Auffassung des 1. Strafsenats, der Verzicht der Geschädigten E auf Ansprüche gem. § 73 I 2 StGB gegen FA und H führe zur vollen Anwendbarkeit des Verfallsrechts, soweit etwas Verfallbares erlangt wurde, entspricht h. Rspr., ist aber dennoch zu kritisieren:
Ein Anspruch des Verletzten steht nach h. M. dem Verfall auch dann nicht mehr im Wege, wenn der Berechtigte wirksam verzichtet.[56] Ein Verzicht des Verletzten kann den Sinn und Erklärungswert haben, die staatliche Abschöpfung durch Verfall zu ermöglichen oder erfolgt, um den Tatbeteiligten von der Abschöpfung bzw. Rückerstattung freizustellen. Die Geltendmachung des Anspruchs sollte im Rahmen der gesetzlichen Verpflichtungen des Verletzten auch zugunsten des Tatbeteiligten und unter Ausschluss des staatlichen Abschöpfungsrechts disponibel sein. § 73 Abs. 1 S. 2 StGB will die Rückerstattung deliktisch erlangter Vermögenswerte, die aus Straftaten stammen, die sich (nur) gegen Individuen oder juristische Personen richten und deren Schadensersatzansprüche begründen, zur Disposition des Verletzten stellen und staatliche Abschöpfung insofern ausschließen. Es sollte nicht darauf ankommen, ob dieser seine Ansprüche faktisch – aber zielgerichtet - nicht ausübt, was nach h. M. dem Verfall entgegensteht, oder auf diese verzichtet, jedenfalls wenn er einen Verzicht zugunsten des Tatbeteiligten bezweckt. Käme es hierauf an, wären die Geschädigten zu der Scharade gezwungen, lediglich von der Ausübung des Anspruchs abzusehen, um den gewünschten Zweck – die Schonung des Verfallsbeteiligten – zu erreichen.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass weder ein Verzicht noch die Verjährung den aus der Tat erwachsenen Anspruch des Verletzten rechtlich beseitigt, [57] sondern dass dessen Verwirklichung dadurch lediglich noch geltend zu machende Einreden entgegenstehen können. Es verstößt daher gegen den Wortlaut der Norm, Verzicht und Verjährung der rechtlichen Nichtexistenz des Anspruchs gleichzusetzen, wie dies die Rspr. tut.[58] Erst die Geltendmachung der Einrede durch den Tatbeteiligten gegenüber dem Berechtigte – dem Verletzten – würde es erlauben, den Anspruch des Verletzten zu behandeln, als sei er rechtlich nicht mehr existent und § 73 I 2 StGB deshalb nicht verwirklicht. Der bloße Verzicht lässt den Anspruch zivilrechtlich fortbestehen. Schon deshalb kommt ein Verfall aufgrund des Verzichts nicht in Betracht.
3. Wiederaufleben des Verfallsanspruchs wegen des Vergleichs des Geschädigten mit einem Teil der Verfallsbeteiligten mit der Folge des Ausschlusses des § 73 I 2 StGB
Aus denselben Gründen ist die Auffassung der Rspr. kritisch zu würdigen, der Vergleich der Geschädigten E mit Verfallsbeteiligten stehe einer Verfallsanordnung bzgl. von aus Sicht der Strafgerichtsbarkeit überschießender erlangter Vermögenswerte nicht im Wege. Es entsprach schon bisher h. M., dass bei einem Vergleich über einen dem Geschädigten zustehenden Schadensersatzanspruch eine Verfallsanordnung bezüglich der den Vergleichsbetrag übersteigenden Summe möglich sein soll.[59] Hier ist jedoch besonders augenfällig, dass eine solche Rechtslage dem Abschluss rechtsfriedensstiftender Vergleiche über die Geschädigtenansprüche und deren einvernehmlicher, schneller Erfüllung im Wege stehen und daher zumindest rechtspolitisch fragwürdig und de lege lata korrekturbedürftig ist. Das Interesse eines Verfallbeteiligten, einen Vergleich mit dem Geschädigten anzustreben und durchzuführen, dürfte nachhaltig gemindert werden, dass hierdurch keine abschließende Regelung getroffen wird, sondern hinsichtlich des Restes des angeblich aus einer Straftat erlangten eine strafrechtliche Abschöpfung erfolgen kann, nach den Grundsätzen des § 261 StPO zur freien richterlichen Beweiswürdigung etwa auf der Basis der Annahme Drittverfall (§ 73 III StGB) aufgrund Mitgewahrsams bzw. bei Verschiebungsfällen auch in einem Umfang, in dem der zivilprozessual erforderliche Nachweis einer Schadensverursachung bzw. der Voraussetzungen der §§ 812 ff. StGB praktisch kaum möglich gewesen wäre. Vor diesem Hintergrund sollten Gerichte in Strafsachen erwägen, ob der Regelungsgehalt des § 779 BGB, dass durch den Vergleich Streit oder Ungewissheit über Bestehen und Höhe des Anspruchs einvernehmlich durch Zugeständnisse irgendwelcher Art, durch beidseitiges Nachgeben verbindlich geregelt wurden, [60] nicht nahe legt, dass das erlangte Etwas tatsächlich nur in Höhe des Vergleichs in die wirtschaftliche Verfügungsgewalt des betroffenen Verfallsbeteiligten gelangt ist, bzw. abweichendes nicht erweislich ist.
Daneben ist darauf zu verweisen, dass es sich zur Gewährleistung abschließender Regelungen anbieten kann, dass neben einer vergleichsweisen Zahlung durch den Verfallsbeteiligten an den Geschädigten der Geschädigte für mögliche überschießende Ansprüche diese lediglich – ggf. auf einen vertraglich vereinbarten, sehr langen Zeitraum – stundet o.ä., jedenfalls deren rechtliche Existenz aufrecht erhält.
D. Fazit
Insgesamt ist zusammenfassend festzuhalten:
Dem Tenor des Revisionsurteils, dass der Verfallsausspruch keinen Bestand haben könne, ist nicht zuzustimmen. Aufgrund der rechtsbeständigen Verurteilung lediglich wegen versuchten Betrugs erlangte die D aus dieser Straftat nichts. Die D erlangte zwar den Kaufpreis kausal durch die verfahrensgegenständlichen Täuschungen, der Zurechnungszusammenhang gem. § 73 I 1 StGB ist jedoch unterbrochen, da der Kaufpreis nur dann aus einer Straftat erlangt worden wäre, wenn es zur Vollendung und Beendigung des Betrugs gekommen wäre; aus dem unmittelbaren Ansetzen zur Täuschung wird nichts erlangt.
Entgegen dem besprochenen Urteil ist bei (Eingehungs-)Betrugsdelikten wie bei Bestechungsdelikten regelmäßig davon auszugehen, dass im Sinne des § 73 I 1 StGB aus der Tat unmittelbar der Wert des betrügerisch erlangten Vertrags erlangt wird, der typischerweise in dem (kalkulierten) Gewinn bestehen dürfte und daher regelmäßig nicht in dem gesamten Umsatzerlös bzw. Kaufpreisanspruch.
Naheliegenderweise hätte – bei vollendetem Betrug - vorliegend neben dem verkaufenden Unternehmen D allenfalls dessen beherrschender geschäftsführender Gesellschafter unmittelbar im Sinne des § 73 I 1, III StGB etwas – zutreffender Ansicht nach den Wert des Vertrags (Kalkulationsgewinn) - aus dem Kaufvertrag erlangt, nicht dessen begünstigte Gesellschafter, Manager und nahestehende Personen. Insbesondere die Vermögenszuwächse durch Dividendenausschüttungen oder Schenkungen erfolgten nicht unmittelbar aus der Tat.
Bzgl. der Dividendenausschüttungen ist fraglich, ob sie unter die Fallgruppe der Verschiebungsfälle gem. § 73 III StGB fallen und der Abschöpfung durch Drittverfall unterliegen.
Zutreffend stellt der BGH fest, dass die Verneinung von Ansprüchen des Geschädigten gem. §§ 823 II BGB, 263 StGB mangels vollendetem Betrug dem Bestehen von Ansprüchen nach § 826 BGB nicht entgegenstehen muss, weshalb dem Verfall zu Lasten von Angeklagten und Verfallsbeteiligten § 73 I 2 StGB entgegenstehen kann.
Nicht beizutreten ist – de lege lata – der Auffassung des BGH, ein Verzicht des Geschädigten auf diese Ansprüche lasse § 73 I 2 StGB entfallen; rechtlich besteht der Anspruch – einredebehaftet - fort.
De lege ferenda zu hinterfragen ist die rechtspolitisch kontraproduktive Auffassung der Rspr., dass Vergleiche über diese Ansprüche der Abschöpfung des den Vergleichsbetrag übersteigenden Betrags nicht entgegenstehen.
[1] Vgl. BGHSt 52, 227, 246 m . w. N.
[2] BGH HRRS 2010 Nr. 664 (BGH, 1 StR 245/09 – Urt. v. 29.06.2010).
[3] BGHSt 52, 227, 248.
[4] BGHSt 47, 369, 370 f .; 52, 227, 248.
[5] BGHSt 47, 369, 370 m . w. N.
[6] BGHSt 47, 260, 269 f .; 50, 299, 309 ff.; BGH, Beschl. v. 29.06.2006 - 5 StR 482/05, NStZ-RR 2006, S. 338.
[7] Vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.07. 2006 - 2 BvR 527/06 -, juris; vgl. BGHSt 47, 369, 370 ff., und BGH, Urteil vom 30.05.2008 - 1 StR 166/07, juris, Rn. 107.
[8] BGH, HRRS 2010 Nr. 664.
[9] BGH, HRRS 2010 Nr. 664.
[10] BVerfG, Beschl. v. 11. 12.2008 - 2 BvR 1871/08.
[11] BGH HRRS 2010 Nr. 664; vgl. auch BGHSt 52, 227, 248 f .
[12] BGH HRRS 2010 Nr. 664.
[13] BGH HRRS 2010 Nr. 664.
[14] BGH HRRS 2010 Nr. 664, unter Berufung auf BVerfG wistra 2004, 378, 381 f .
[15] BGH NStZ 2010, 326.
[16] Vgl. BGHZ 160, 149; BGH NJW 2005, 2450.
[17] BGH HRRS 2010 Nr. 664; vgl. BGH NStZ-RR 2007, 110; BGH NStZ 2006, 621, 623.
[18] BGH, HRRS 2010 Nr. 664; unter Verweis auf OLG Zweibrücken StV 2003, 160, 162; Fischer, 57. Aufl. (2010), § 73 Rdn. 23.
[19] BGH, HRRS 2010 Nr. 664; unter Verweis auf BGH NStZ 1995, 491; NStZ-RR 1996, 129, 130; NStZ 2000, 137; NStZ 2001, 312.
[20] Schönke/Schröder/Eser, StGB, 28. Auflage (2010), § 73 Rn. 5; Kiethe/Hohmann NStZ 2003, 506.
[21] Vgl. BGHSt 31, 132, 133.
[22] BGH wistra 2003, 57 = NStZ-RR 2003, 10; vgl. auch BGH NJW 2001, 693; Schönke/Schröder/Eser (Rn. 20), § 73 Rn. 10.
[23] BGH wistra 2003, 57 = NStZ-RR 2003, 10.
[24] BVerfG NJW 2004, 2073, 2074; vgl. BVerfGE 81, 228 = NJW 1990, 1900.
[25] Begr. des Entwurfs eines Strafgesetzbuchs [StGB]E 1962 v. 4. 10. 1962, BT-Dr IV/650, S. 241 u. 245, sowie das Prot. der 28. Sitzung des BT-Sonderausschusses für die Strafrechtsreform v. 22. 9. 1966, S. 542[Göhler]).
[26] So BT-Dr 11/6623, S. 7 u. 8.
[27] BVerfG NJW 2004, 2073, 2074.
[28] BGH NJW 2006, 925, 929; vgl. BGHSt 45, 235; 247 f . = NJW 2000, 297 = NStZ 2000, 34 L ; BGHSt 47, 260, 269 = NJW 2002, 2257 = NStZ 2002, 477.
[29] BGH, Beschl. v.14.07.2010 - 1 StR 245/09: "Die Angeklagten sind nicht dadurch beschwert, dass das Landgericht die Haupttäter nur wegen versuchten Betruges verurteilt hat, obwohl die tatrichterlichen Urteilsfeststellungen … nahe legen, dass der Betrug zum Nachteil der E… vollendet wurde, weil ein Vermögensschaden in Höhe des gesamten Kaufpreises eingetreten ist. … Es kommt daher für die Entscheidung nicht mehr darauf an, dass - entgegen der Annahme der Strafkammer - der objektive Wert des an die E… übertragenen I. -Aktienpakets bestimmbar war. Das Fehlen weiterer Kaufinteressenten steht der Bestimmung eines Marktpreises nicht entgegen. Vielmehr ist in solchen Fällen der Marktpreis aus den Vereinbarungen der Vertragsparteien abzuleiten." Interessant ist hier besonders die Verwendung des Indikativs.
[30] BGHSt 19, 342; 32, 243.
[31] BGHSt 19, 342, 344; 32, 236, 243; BGH NStZ 2001, 650
[32] Vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.07. 2006 - 2 BvR 527/06 -, juris; vgl. BGHSt 47, 369, 370 ff., und BGH, Urteil vom 30.05.2008 - 1 StR 166/07, juris, Rn. 107.
[33] BGHSt 47, 369 ff.
[34] BGH NJW 2006, 925, 929. vgl.Sedemund, DB 2003, 323, 325 ff.; a.A. OLG Köln ZIP 2004, 2013; OLG Jena, wistra 2005, 114.
[35] BGH NStZ 2003, 520 f .
[36] Vgl. BGH NJW 2006, 925, 929 f .; BGH, NStZ 2000, 480; BGHSt 47, 369 ff. = NJW 2002, 3339 = NStZ 2003, 37.
[37] Schönke/Schröder/Eser § 73 (Fn. 20) Rn. 11.
[38] BGHSt 51, 65, 69; BGH NStZ 2003, 198; BGH NStZ 2004, 440; BGH NJW 2009, 2073.
[39] BGH NStZ-RR 1997, 262, OLG Hamburg NJW 1971, 1999; Schönke/Schröder/Eser (Fn. 20) § 73 Rn. 11 f .
[40] BGHSt 33, 234 ff. m. Anm.Eberbach NStZ 1985, 556; BGHSt 36, 254 ff.
[41] BGHSt 51, 65, 66 ff.
[42] Schönke/Schröder/Eser (Fn. 20) § 73 Rn. 13.
[43] BGH wistra 1999, 464; BGH NStZ 2000, 481; BGH NStZ-RR 2001, 82; BGH StV 2002, 485; BGH NStZ 2003, 198.
[44] BGH NStZ 2003, 198; BGH NStZ 2003, 422 f .; BGH StraFo 2008, 336.
[45] Fischer (Fn. 18) § 73 Rn. 16.
[46] BGHR StGB § 73 Erlangtes 2; BGH StV 2003, 160; Fischer (Fn. 18) § 73 Rn. 15.
[47] BGHSt 45, 235, 246; BGH, Urt. v. 30.5.2008 - 1 StR 166/07, S. 34 f . (nicht in BGHSt 52, 227 ff. abgedruckt); OLG Düsseldorf NJW 1979, 992.
[48] BGHSt 45, 235, 246.
[49] OLG Hamburg wistra 2005, 157, 158.
[50] MünchKommStGB/Joecks § 73 Rn. 62.
[51] Vgl. MünchKommStGB/Joecks § 73 Rn. 65; Schmidt/Winter NStZ 2002, 8, 12; aA Fischer (Fn. 18) § 73 Rn. 38; Hofmann wistra 2008, 401, 407 f .
[52] MünchKommStGB/Joecks § 73 Rn. 65.
[53] BGHSt 52, 227, 244 vgl. auch BGH NStZ 1984, 409; BGH NStZ 1996, 332; BGH NStZ 2001, 257, 258; BGH wistra 2002, 57; BGH StraFo 2006, 383, stdg. Rspr.; vgl.Brammsen NStZ 2009, 279; Lohse JR 2009, 188; aA Schönke/Schröder/Eser (Fn. 20) § 73 Rn. 26; Kiethe/Hohmann NStZ 2003, 505, 510 f ., danach müsse die tatsächliche Geltendmachung erfolgen.
[54] BGH NStZ-RR 2004, 242, 244; BGHR StGB § 73 Tatbeute 1.
[55] Fischer (Fn. 18) § 73 Rn. 18.
[56] BGH NStZ-RR 2004, 54; BGH NStZ 2006, 621, 622.
[57] Zutreffend OLG Zweibrücken StV 2003, 160, 162.
[58] Vgl. dazu BGH NStZ 2006, 621 ff. aE.
[59] NK/Herzog, 3. Aufl. (2010),§ 73 Rn. 6; vgl. OLG Zweibrücken StV 2003, 160.
[60] Vgl. BGH NJW 1964, 1787.