HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Oktober 2008
9. Jahrgang
PDF-Download
Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zur strafbaren Werbung (§ 16 Abs. 1 UWG) in Fällen der Zusendung von Gewinnmitteilungen
Zugleich Besprechung von BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07 = BGH HRRS 2008 Nr. 591
Rechtsreferendar Dr. Till Soyka, LLM (Harvard), Hamburg *
I. Einleitung
Im Versandhandel lassen sich Millionen verdienen. Dabei lebt der Erfolg eines Unternehmens im hart umkämpften Markt oft davon, dass die beworbenen Waren in einem besonders günstigen Licht dargestellt oder dem potentiellen Käufer besonders attraktive Konditionen geboten werden. Dem Wettbewerbs(straf-)recht kommt dabei die Aufgabe zu, erlaubte Geschäftstüchtigkeit von unerlaubter Übervorteilung abzugrenzen. Wie eine Entscheidung des BGH aus jüngster Zeit zeigt,[1] ist die Grenzziehung bei der Anwendung des geltenden Rechts, ebenso wie die überzeugende Begründung einer Strafbarkeit, oft nicht einfach und hängt in erheblichem Maße davon ab, welchen Stellenwert man der Schutzfunktion des Staates für Verbraucher und Wettbewerb einerseits und der oft beschworenen Eigenverantwortlichkeit der Konsumenten andererseits beimisst. Während sich der BGH im angesprochenen Urteil durchweg für eine Gesetzesanwendung entschiedet, die dem Verbraucherschutz besonders Rechnung trägt, sollen im Folgenden auch die Grenzen dessen aufgezeigt werden, nicht zuletzt aufgrund europäischer Vorgaben, die die Mündigkeit der Verbraucher besonders betonen und von deutschen Strafgerichten oftmals immer noch stiefmütterlich behandelt werden[2]. Im Ergebnis wird die rechtliche Konstruktion des BGH abgelehnt. Gleichzeitig lässt sich jedoch diskutieren, ob nicht ein anderer, mehr auf den Wettbewerbsschutz fokussierter Ansatz geeignet ist, um den diskutierten Verhaltensweisen dennoch auch strafrechtlich beizukommen.
II. Sachverhalt
Die Angeklagten betrieben einen Versandhandel. Nach eigener Einschätzung der Angeklagten ließen sich die in einem Zeitraum von nur zwei Jahren erwirtschafteten 177 Millionen Euro Umsatz nur dadurch erzielen, dass den Kunden bei Zusendung der Versandkataloge systematisch unzutreffende Geschenk- und Gewinnversprechen gemacht wurden. Das Gericht befasste sich konkret mit zwei Praktiken: Einem Teil der Adressaten wurde ein klassisches Koppelungsgeschäfts vorgeschlagen. Dabei wird ein versprochener Vorteil von der Bestellung einer bestimmten Ware oder dem Erreichen eines Mindestbestellwertes abhängig gemacht. Die zugesagten "Geschenke" entsprachen jedoch keinesfalls der in der Werbung zugesagten Qualität, sondern stellten sich als "wertloser Plunder" dar. Die zweite Methode zum Kundenfang ist demgegenüber subtiler und wirft die interessanteren rechtlichen Fragen auf: In personalisierten Anschreiben wurde den Empfängern mitgeteilt, dass sie einen Preis gewonnen hätten. Gleichzeitig wurde darum gebeten, dass die Kunden das Versandhaus "in diesem Zusammenhang auch wieder einmal mit einer kleinen Bestellung beauftragen." Der Gewinn wurde demnach, anders als bei den Koppelungsgeschäften, unabhängig von einer Bestellung in Aussicht gestellt. Aus den "Vergabe-Bedingungen" auf der Rückseite des Schreibens ergab sich nun jedoch, dass der Adressat doch noch nicht gewonnen hat, sondern lediglich an einer (tatsächlich ebenfalls nicht stattfindenden) Verlosung teilnehmen werde. Um den Effekt dieser komplizierten optischen Gestaltung weiter zu erhöhen, wurden die Schreiben bevorzugt an ältere Personen mit geringem Bildungsniveau ver-
schickt. Der BGH hatte nun zu entscheiden, ob diese beiden Verhaltensweisen den Tatbestand der strafbaren Werbung erfüllen.
III. Rechtliche Würdigung
§ 16 Abs. 1 UWG stellt es unter Strafe, wenn jemand in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt. Die Vorschrift bezweckt neben dem Schutz der Verbraucher vor einem schädigenden oder zweckverfehlten Vermögenseinsatz auch den der Mitbewerber und des Wettbewerbs allgemein (sog. Schutzzwecktrias).[3] Die Norm ist als abstraktes Gefährdungsdelikt konzipiert.[4] Es wird zudem oft betont, dass sie im Vorfeld der Betrugsstrafbarkeit angesiedelt ist, nur sei der Eintritt eines Schadens bei einem konkreten Adressaten nicht erforderlich.[5] Letzteres ist zwar richtig, zugleich aber auch irrelevant, da der Schutz der Verbraucher ohnehin nur eines von drei Rechtsgütern ist und § 16 Abs. 1 UWG daher über den Schutz vor Vermögensgefährdungen hinausgeht.[6] Der Vergleich zum Betrug kann daher allein bezüglich der Verbraucherschutzkomponente Geltung beanspruchen.
Im Folgenden werden zwei Problemkreise diskutiert, bezüglich derer die Entscheidung besondere Beachtung verdient. Dabei handelt es sich zum einen um die Frage, nach welchem Maßstab die Unwahrheit einer Erklärung zu bestimmen ist, wenn der objektive Erklärungsinhalt vom Verständnishorizont eines Durchschnittsempfängers abweicht (1.). Zum anderen geht es darum, in welchem Zusammenhang die unwahre Aussage zu dem beabsichtigten Anschein der Günstigkeit des Angebots stehen muss (2.).
1. Unwahre Angaben
Zunächst erfordert § 16 Abs. 1 UWG, dass der Täter sich unwahrer und irreführender Angaben bedient. Unwahr sind grundsätzlich Angaben, die mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmen.[7] In der Literatur ist es umstritten und in der Rechtsprechung bislang ungeklärt, ob die Bestimmung der Abweichung zwischen Inhalt der Aussage und Wirklichkeit rein objektiv erfolgt (so die herrschende Auffassung) oder ob Grundlage dieser Feststellung die Auslegung der Erklärung anhand des angesprochenen Verkehrskreises ist, also eine gewisse Subjektivierung bei der Auslegung vorzunehmen ist.[8] Dabei ist jedoch zu beachten, dass auch der objektive Ansatz bei inhaltlich auslegungsbedürftigen Erklärungen auf einen Empfängerhorizont zurückgreifen muss.[9] Zumindest in diesen Fällen reduzieren sich die Unterschiede dann darauf, ob eine objektive, also vom angesprochenen Verkehrskreis unabhängige Auslegungsperspektive gelten soll oder ob die Besonderheiten des Adressatenkreises berücksichtigt werden können. Solange keine spezielle Zielgruppe ausgewählt wurde, sind beide Maßstäbe demnach identisch: Es ist nach der Verkehrsauffassung auszulegen. Zu Abweichungen kommt es hingegen dann, wenn entweder die Erklärung objektiv eindeutig ist, dennoch aber zu Missverständnissen führen kann (zum Beispiel aufgrund geschickter optischen Gestaltung) oder aber wenn bei Auslegungsbedürftigkeit eine den Horizont beeinflussende Vorauswahl getroffen wurde.
a. Anwendung des subjektiven Ansatzes durch den BGH
Das kann am vorliegenden Fall verdeutlicht werden. Bezüglich der Gewinnmitteilungen ergibt sich nämlich eindeutig aus dem Kleingedruckten, dass kein Gewinn, sondern nur eine Gewinnchance versprochen wurde. Nach der objektiven Betrachtung bedarf es daher mangels auslegungsbedürftiger Begriffe keiner Auslegung: Versprochen wurde bloß die Teilnahme an der Verlosung. Die durch Auslegung zu ermittelnde (subjektive) Lesart weicht jedoch hiervon ab, falls das Schreiben derart gestaltet war, dass ein Durchschnittsadressat den Widerspruch im Kleingedruckten nicht wahrgenommen hätte und damit von einem bereits gewonnenen Geschenk ausgehen durfte. Dabei ist außerdem zu berücksichtigen, dass die Angeklagten ihr Geschäft auch noch gezielt auf ältere Personen mit geringem Bildungsniveau konzentrierten, so dass der Empfängerhorizont entsprechend zugunsten der Opfer zu modifizieren ist. Auf Basis des subjektiven Ansatzes resultiert die Unwahrheit der Gewinnmitteilungen also schon daraus, dass tatsächlich gar nichts gewonnen wurde. Aber auch auf Grundlage der abweichenden (objektiven) Meinung ergibt sich vorliegend kein anderes Ergebnis. Denn selbst bei Einbeziehung des Kleingedruckten ist das Inaussichtstellen einer Gewinnchance unwahr, da die Verlosung nie durchgeführt wurde.[10] Der Streit kann im Ergebnis also eigentlich offen bleiben.
Umso bemerkenswerter ist es, dass sich der BGH in seiner Entscheidung veranlasst sieht, die Vorinstanz zu korrigieren und damit in diesem Meinungsstreit zumindest implizit Stellung zu beziehen. Das Landgericht hatte die Unwahrheit nämlich noch mit dem Fehlen der Gewinnchance und damit dem Erklärungsinhalt auf Basis einer objektiven Betrachtung begründet. Der BGH berief sich zwar ebenfalls auf einen "objektiven Maßstab", stellte aber gleichzeitig klar, dass der objektiv mitgeteilte Inhalt nicht gilt, wenn trotz des ausdrücklichen Vorbehalts der Text nur so verstanden werden könne, dass das Geschenk bereits gewonnen wurde.[11] Eine Auslegung soll also dazu führen, dass trotz Erklärung der Wahrheit die Aussage unwahr sein kann, wenn der Adressatenkreis sie aufgrund der optischen Gestaltung anders verstehen durfte.[12] Für maßgeblich gehalten wird also das durch Auslegung zu ermittelnde Verständnis des Adressatenkreises und damit ein subjektiver Ansatz.[13]
b. Abweichende und in der Literatur herrschende Meinung
Diese Abweichung wird hier deshalb besonders betont, weil Vertreter der (herrschenden) objektiven Ansicht dies anders sehen und eine "Irreführung mit der Wahrheit" gerade nicht als von § 16 Abs. 1 UWG erfasst ansehen.[14] Freilich hatten diese Autoren wohl eher Fälle vor Augen, in denen sich der Strafbarkeitsvorwurf daraus ergäbe, dass eine richtige Angabe vollständig zur Kenntnis genommen und vom Verkehr dennoch missverstanden wird, nicht aber solche wie den vorliegenden, bei denen Teile der Information durch ihre Gestaltung unterdrückt und damit die Wahrheit bewusst verschleiert wird. Straffrei (aber ggf. nach §§ 3, 5 UWG verboten) wäre es also zum Beispiel, wenn "ein Essen" als Draufgabe angeboten wird, dies aber entgegen den Erwartungen des Durchschnittsadressaten nur aus einer Dose Suppe besteht. Denn es handelt sich immerhin um ein Essen im Wortsinn.[15] Die Frage wäre dann, ob gleiches gelten soll, wenn das Essen in Großbuchstaben angekündigt wird und dann in einer kleinen Fußnote steht, dass es doch nichts gibt. Blickt man allein auf den objektiven Erklärungsinhalt und erteilt damit - wie es die objektive Betrachtung offenbar tut - einer vom eindeutigen (aber verschleierten) Wortlaut abweichenden Auslegung eine generelle Absage, müssten an sich beide Fälle als wahre Erklärungen behandelt werden, die nach § 16 Abs. 1 UWG nicht verfolgbar wären.[16]
Der BGH legt nun jedenfalls für die Fälle der unterdrückten Information den § 16 Abs. 1 UWG weit und verbraucherfreundlich aus und nimmt eine Unwahrheit an, wenn die Richtigstellung schwer zugänglich ist und somit ein unrichtiger Gesamteindruck erzeugt wird. Die in der Literatur verbreitete Kritik an einem solchen Abweichen vom objektiven Inhalt stützt sich vor allem darauf, dass der Verweis auf die recht unbestimmte und vielleicht nur ex post durch demoskopische Gutachten zu ermittelnde Verkehrsauffassung mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG in Konflikt gerate.[17] Zudem wird ins Feld geführt, dass § 16 Abs. 1 UWG seinem Wortlaut nach - gerade anders als die §§ 3, 5 UWG - neben der Irreführung zusätzlich die Unwahrheit der Angaben verlange und diesem Merkmal keine eigenständige Funktion zukomme, wenn bei ersterem schon die Verkehrsauffassung als Maßstab herangezogen würde.[18]
c. Kritik und Stellungnahme
Es ist jedoch in der Tat schwer einzusehen, warum besonders geschickte und offenkundig auf Übervorteilung angelegte Werbeaussagen aus dem Bereich der strafbaren Werbung ausscheiden sollen. Es handelt sich bei der Frage widersprüchlicher Erklärungen nämlich keineswegs um ein spezifisches und isoliertes Problem des Wettbewerbsstrafrechts. Vielmehr ist es ein stets wiederkehrender Komplex, der sich wie ein roter Faden durch verschiedene Ebenen des strafrechtlichen Täuschungsschutzes zieht. Beim Betrug ist zum Beispiel ebenfalls allgemein anerkannt, dass dessen Natur als Kommunikationsdelikt entsprechend das Gesamtverhalten nach den Umständen und der Verkehrsauffassung
(Empfängerhorizont) auszulegen ist.[19] Dementsprechend wird beim Parallelproblem der "Täuschung trotz Erklärung der Wahrheit" im Rahmen des § 263 StGB in Rechtsprechung und Literatur ebenfalls die Möglichkeit einer Täuschung angenommen.[20] Der BGH hat die Anforderungen an eine Strafbarkeit dahingehend präzisiert, dass sich eine inhaltlich richtige Erklärung aufgrund ihrer Aufmachung eignen muss einen Irrtum hervorzurufen und vom Täter planmäßig eingesetzt wird, um unter dem Anschein äußerlich verkehrsgerechten Verhaltens gezielt die Schädigung des Adressaten zu verfolgen, wenn also die Irrtumserregung nicht die bloße Folge, sondern der Zweck der Handlung ist.[21] Dabei überzeugt es freilich nicht, dass die Rechtsprechung schon zur Bestimmung der Täuschung neben der richtigerweise vorgenommenen Auslegung der Erklärung ("Eignung einen Irrtum hervorzurufen") eine besondere Missbrauchsabsicht ("Irrtumserregung als Zweck der Handlung") fordert[22] und damit systemwidrig objektive und subjektive Elemente vermischt. Die befürchtete Unsicherheit bei der Interpretation der Erklärung zur Abgrenzung von Verantwortungssphären soll offenbar durch erhöhte Anforderungen im subjektiven Bereich korrigiert werden.[23] Das ist jedoch unnötig, da das Strafrecht ohnehin bereits ganz ähnliche Mechanismen kennt, um der speziellen Problematik solcher normativer Merkmale Rechnung zu tragen. Zwar reicht zur Bejahung des Vorsatzes grundsätzlich die Kenntnis der Tatumstände (§ 16 StGB), hier also der Gestaltung der Werbung. Ist aber ein Tatbestandsmerkmal normativ aufgeladen, also nicht tatsächlich beschreibender, sondern rechtlich-wertender Art, ist über die Tatsachenkenntnis hinaus eine so genannte Parallelwertung in der Laiensphäre notwendig.[24] Das bedeutet für die nach der Verkehrsauffassung zu bestimmende "Unwahrheit", dass der Täter auch erkannt haben muss, dass die von ihm gewählte Aufmachung im Verkehr missverstanden werden kann. Diese in der allgemeinen Strafrechtsdogmatik fußende zusätzliche Anforderung im Bereich des Subjektiven reicht, um den befürchteten Unsicherheiten durch eine Anknüpfung an die normative Verkehrsauffassung Herr zu werden. Auch im Rahmen des § 16 Abs. 1 UWG kann so verhindert werden, dass allein die Gefahr von Missverständnissen strafbegründend wirkt. Denn hatte der Werbende nicht ohnehin Fehlvorstellungen der Empfänger zumindest für möglich gehalten, fehlt ihm der Vorsatz bezüglich der Unwahrheit seiner Angaben. Der BGH sollte sich also besser im objektiven Tatbestand an den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zur Feststellung des Erklärungsinhalts orientieren und wie sonst auch im subjektiven Tatbestand die Fälle ausscheiden, in denen der Werbende mit einem Missverständnis nicht gerechnet und insofern keinen Vorsatz in Bezug auf die Unwahrheit hatte.
Die Praxis beim Betrug zeigt jedenfalls, dass die Ermittlung des Erklärungsinhalts anhand von Auslegungskriterien durchaus handhabbar ist und keinesfalls zu unerträglichen Problemen mit der Bestimmtheit führt. Das wird auch schon daran deutlich, dass selbst die Vertreter dieses Arguments zwar einerseits meinen, dass sich der Verweis auf die Verkehrsauffassung aufgrund von Art. 103 Abs. 2 GG generell verbietet, andererseits aber nicht zögen, denselben Maßstab dann doch im Rahmen der Irreführung anzulegen.[25]
Unter systematischen Gesichtspunkten wäre es zudem wenig einleuchtend, wenn objektiv eindeutige aber missverständliche Anpreisung zwar eine Betrugsstrafbarkeit auslösen könnten[26], dieselbe Aussage aber zugleich dem Vorfelddelikt der strafbaren Werbung entzogen sein soll. Freilich sollte die Bezeichnung als "Vorfelddelikt" nicht dahingehend missverstanden werden, dass § 16 Abs. 1 UWG alle um tatsächliche Irrtumserregung und Schädigung gekürzten Betrugsfälle erfasst. Die Norm weist vielmehr auch Merkmale auf, die eindeutig einschränkenden Charakter haben (Eignung zur Irreführung[27], Erfordernis der Publikumswerbung).[28] Es gibt also durchaus Fälle, in denen § 263 StGB, nicht aber § 16 UWG einschlägig ist. Aber gerade bezüglich der Interpretation der Werbeaussage macht es wenig Sinn, wenn der Inhalt einer Erklärung im Rahmen des § 263 StGB als
strafbar angesehen würde, bei dem speziell auf die Beurteilung der strafrechtlichen Zulässigkeit von Werbung zugeschnittenen (milderen) Delikt die Grenze der Strafwürdigkeit aber nicht überschreiten soll.
Freilich könnte eine solche Ungereimtheit als gesetzgeberischer Fehltritt zu akzeptieren sein, wenn sich der Unterschied in der Handhabung zwingend aus Wortlaut und Geschichte beider Normen ergibt: Zum einen erwähnt § 263 StGB auch die Unterdrückung und Entstellung wahrer Tatsachen, während § 16 Abs. 1 UWG nur unwahre Angaben als Tatmittel kennt. Zum anderen deutet das Nebeneinander von "unwahr" und "irreführend" in § 16 Abs. 1 UWG in der Tat darauf hin, dass der Unwahrheit ein anderer Gehalt als der bereits zur Inkorporierung der Verkehrsauffassung führenden Irreführung zukommen muss.
Bezüglich des Wortlautarguments "wahr / unwahr" muss jedoch zunächst festgestellt werden, dass die Beurteilung einer Aussage als wahr oder unwahr maßgeblich davon anhängt, wie man dies definiert, insbesondere ob man bereit ist, die Bestimmung auf Basis einer Auslegung vorzunehmen. Es ist also durchaus nicht fern liegend von einer unwahren Angabe auch dann zu sprechen, wenn eine Interpretation ergibt, dass eine inhaltlich zutreffende Aussage aufgrund ihrer Aufmachung einen hiervon abweichenden Bedeutungsgehalt vermittelt. Wird hingegen behauptet, dass eine Auslegung deshalb nicht gangbar sei, weil dann aus einer wahren eine unwahre Aussage gemacht würde, liegt darin ein Zirkel, der auf der eigenen Prämisse basiert - der Ablehnung der Auslegung und der objektiven Definition der Begriffe wahr und unwahr.
Historisch gesehen ist die von der Literatur betonte Unterscheidung zwischen "irreführenden Angaben" des § 5 UWG und den darüber hinaus in § 16 Abs. 1 UWG geforderten "unwahre Angaben" ebenfalls uneindeutig. In der ursprünglichen Fassung des § 5 UWG wurde im Laufe der Zeit nämlich mal der eine, mal der andere Begriff verwandt, ohne dass darin ein sachlicher Unterschied gesehen wurde. Beide Formulierungen wurden identisch im Sinne des Erfordernisses einer Unrichtigkeit aus Sicht des Empfängerkreises, also nicht rein objektiv, verwandt.[29]
Allerdings ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, dass der Gesetzgeber in der Tat einen Unterschied in den Täuschungsmitteln der §§ 16 und 5 UWG gewollt hat: § 16 Abs. 1 UWG sei insofern enger als § 5 UWG, als ersterer nur diejenigen Fälle irreführender Werbung erfasse, die gerade durch unwahre Tatsachen vermittelt würden.[30] Der Rückgriff auf historische Synonyme (irreführend / unwahr) bei der Formulierung des § 16 Abs. 1 UWG ist zwar höchst ungeschickt und lässt die konkrete Anwendung im Dunklen. Will man den gesetzgeberischen Willen aber nicht ignorieren, bleibt wohl nicht viel anderes übrig, als eine objektive Interpretation der Norm vorzunehmen. Denn ließe man eine Auslegung der Erklärung zu, wäre diese Vorschrift bezüglich der tauglichen Täuschungsmittel nicht wie gewollt enger, sondern vielmehr mit § 5 UWG identisch.[31] Der Preis des Gehorsams sind freilich die soeben dargestellten Ungereimtheiten im Vergleich zum Maßstab des kernstrafrechtlichen Täuschungsschutzes (§ 263 StGB).[32]
Der BGH hat im besprochenen Urteil im Gegensatz dazu nun jedenfalls nicht den objektiven Inhalt der Erklärung (bloße Gewinnchance), sondern das aufgrund der Aufmachung davon abweichende Verständnis des Rechtsverkehrs (Auslegung als Gewinn) zugrunde gelegt und lässt somit die §§ 16 und 5 UWG bezüglich der Täuschungsmodalitäten gleich laufen. Es bleibt abzuwarten, ob dieser Weg bewusst eingeschlagen wurde. Angesichts der Tatsache, dass wie dargelegt an sich keine derartige Stellungnahme notwendig gewesen wäre, spricht einiges dafür.
d. Grenzen des möglichen Verbraucherschutzes aufgrund europäischer Vorgaben zur Bestimmung der Verkehrsauffassung
Abschließend ist noch darauf hinzuweisen, dass die Auslegung der Erklärung zur Ermittlung der Unwahrheit und / oder Irreführung[33] jedenfalls in erheblichem Maße durch europäische Vorgaben geprägt ist: Das deutsche Recht hat sich aufgrund einer Vielzahl von Regelwerken am europäischen Verbraucherleitbild zu orientieren und damit den Verständnishorizont eines verständigen, informierten und aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers als Maßstab zugrunde zu legen.[34] Das bedeutet, dass dem strafrechtlichen Schutz der Verbraucher, sei es durch § 16 UWG oder § 263 StGB, grundsätzlich enge Grenzen gesetzt und mögliche Fehlvorstellungen von unterdurchschnittlich verständigen und aufmerksamen Verbrauchern unbeachtlich sind.[35] Qualitativ bedeutet dies, dass die Annahme, Kunden würden Werbeaussagen nur flüchtig und oberflächlich wahrnehmen,[36] so nicht
mehr gelten kann, sondern ein höheres Maß an Eigenverantwortlichkeit zu fordern ist.[37] Dementsprechend reicht es unter quantitativen Gesichtspunkten auch nicht mehr, wenn "ein nicht ganz unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrskreises"[38] die Aussage missverstehen kann. Denn dabei wird es sich im Zweifel um den unterdurchschnittlichen Teil der Verbraucherpopulation handeln, der beim Blick auf einen verständigen, aufmerksamen und informierten Durchschnittsverbraucher aber irrelevant ist.[39] Anders kann es freilich dann sein, wenn bestimmte besonders unaufmerksame Zielgruppen (Alte, Jugendliche, Personen mit niedrigem Bildungsniveau) gezielt ausgewählt werden, so dass der Auslegungshorizont entsprechend zu modifizieren ist.[40] Im Grundsatz geht diese Gruppe aber in der Gesamtpopulation auf und wird damit vor Irrtümern, denen nicht auch der verständige Adressat erlegen wäre, nicht geschützt.[41] Das Europarecht mutet dem Verbraucher also ein beträchtliches Maß an Eigenverantwortung zu. Das mag man als sozialpolitisch verfehlt betrachten, ändert aber nichts an der bestehenden Rechtslage.[42] Insofern ist auch nach der besprochenen Entscheidung des BGH und der Einbeziehung wahrer aber missverständlicher Aussagen in den Schutzbereich des § 16 Abs. 1 UWG die Werbeaussage stets besonders kritisch darauf zu prüfen, ob sie auch diesen hohen Anforderungen gerecht wird, das heißt hinreichend geschickt gestaltet und formuliert ist, um auch aufmerksame und informierte Adressaten zu täuschen.[43] Durch die so dargestellte Anhebung der Anforderungen an eine Fehlvorstellung der Adressaten wird die subjektive der objektiven Ansicht zur Bestimmung der Unwahrheit einer Aussage angenährt, da vom Verbraucher eher erwartet werden kann, den tatsächlichen (objektiven) Inhalt zu erkennen.
2. Zusammenhang zwischen Werbeaussage und Angebot
§ 16 Abs. 1 UWG fordert seinem Wortlaut nach zudem eine speziell qualifizierte Täuschung: Es reichen nicht jegliche unwahren, irreführenden Angaben, sondern der Täter muss beabsichtigen, dass diese gerade die Darstellung des Warenangebots als besonders günstig zum Gegenstand haben. Das hat zweierlei Einschränkungen zur Folge: Erstens muss die Aussage das Produkt als besonders günstig erscheinen lassen, es also in irgendeiner Weise als außergewöhnlich erwerbenswert hervorheben. Im Gegensatz dazu reicht es nicht, wenn der Werbende ein Angebot zu normalen Konditionen bietet und die Unwahrheit nur darin liegt, dass er in Wahrheit nicht oder nur mangelhaft leisten will; denn dann lockt er nicht Kunden mit der besonderen Attraktivität, sondern täuscht allein über seine Vertragstreue.[44] Der Begriff der Günstigkeit wird jedoch weit ausgelegt. Es ist insbesondere nicht allein der Anschein eines im Vergleich zur versprochenen Leistung niedrigen Preises gemeint ("günstig" im Sinne von "billig"), sondern auch der Bezug zu sonstigen, das Produkt in besonders gutem Licht darstellenden Angaben ist ausreichend, wie etwa der Tradition des anbietenden Unternehmens, einer besondere Herkunft des Produkts oder der Leistungsfähigkeit des Anpreisenden.[45] Zweitens bedarf es eines spezifischen Zusammenhangs zwischen den unzutreffenden Aussagen und dem angebotenen Produkt.[46] Umgekehrt sind sonstige unwahre Erklärungen unzureichend, die sich nicht auf die Ware selbst beziehen, wie etwa Angaben über persönliche Umstände des Verkäufers oder ein anderes Produkt. Gerade bezüglich dieser Verknüpfung betritt der BGH in der besprochenen Entscheidung Neuland und weitet die Strafbarkeit beträchtlich aus.
a. Die drei möglichen Fallgestaltungen
Um schrittweise die problematischen von den weniger problematischen Konstellationen abzuschichten, lassen sich grundsätzlich drei Konstellationen unterscheiden.
Fall 1: Produkt X wird unter unzutreffenden Angaben angeboten. "Kaufen Sie Waschautomat X statt für 9.999,99 Euro (Preisempfehlung des Herstellers) für 399,99 Euro!"
Fall 2: Produkt X wird für den Fall als Geschenk angeboten, dass Produkt Y bestellt wird. In Wahrheit wird Y auch bei Bestellung nicht oder nur mangelhaft geliefert. "Wenn Sie den Waschautomaten X kaufen, bekommen sie die wertvolle Damenuhr Modell Y für 0 Euro dazu!"
Fall 3: Produkt X wird als Geschenk angeboten. Unabhängig davon wird um den Kauf des Produktes Y gebe-
ten. Erneut wird Y nicht oder nur mangelhaft geliefert. "Sie haben die wertvolle Damenuhr Modell Y gewonnen (0 Euro Zuzahlung)! Anbei übersenden wir Ihnen außerdem unseren Katalog für den Waschautomaten X zur Ansicht."
Eindeutig gegeben ist der notwendige Zusammenhang zwischen den unwahren Angaben und dem Angebot in Fall 1. Denn Bezugspunkt der Unwahrheit und der Günstig-keit (das Abweichen des Verkaufspreises der Waschmaschine vom sonst angeblich viel höheren empfohlenen Preis) ist dasselbe Produkt.
Begründungsbedürftiger ist bereits der zweite Fall. Das Problem ergibt sich hier daraus, dass auf den ersten Blick zunächst einmal nicht ein, sondern zwei Angebote im Raum stehen: Ein Angebot ist gerichtet auf einen entgeltlichen Austausch von Waren (im Beispiel der Waschautomat). Diesbezüglich ist aber nichts Unwahres erklärt worden. Das andere Angebot beinhaltet hingegen unrichtige Angaben, ist aber nicht zu bezahlen, sondern als Geschenk ausgestaltet. Zu beachten ist allerdings, dass beide Angebote durch den Kaufzwang derart miteinander verknüpft sind, dass sie ein Gesamtpaket bilden (sog. "Koppelungsangebot").
Die dritte Konstellation weicht davon nun in der Weise ab, dass kein derartiger rechtlicher Zusammenhang besteht, sondern einfach ein Geschenk versprochen wird, verbunden mit der Bitte, sich ein davon verschiedenes Warenangebot anzusehen und den Kauf zu erwägen. Es handelt sich hier also tatsächlich um zwei im Rechtssinne isolierte Angebote. Die unwahren Angaben betreffen allein das Geschenk. Bezüglich des entgeltlichen Erwerbsgeschäfts hat hingegen alles seine Richtigkeit.
Im Folgenden wird zunächst die Rechtsprechung zu den Konstellationen zwei und drei erörtert (b.) und anschließend ein abweichender Ansatz vorgestellt (c.).
b. Die Rechtsprechung zum Vorliegen des spezifischen Zusammenhangs
Der BGH hat für alle eben dargestellten Gestaltungen den notwendigen Zusammenhang zwischen Unwahrheit und Warenangebot für gegeben erachtet. Bevor auf die Begründung dessen näher eingegangen wird, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass grundsätzlich zwei Wege zur Annahme einer Strafbarkeit denkbar sind: Erstens kann allein auf das Schenkungsangebot geblickt und diskutiert werden, ob § 16 Abs. 1 UWG auch unwahre Angaben unter Strafe stellt, wenn diese in der Absicht gemacht werden, die Annahme einer Schenkung als besonders günstig darzustellen. Dem Wortlaut der Norm lässt sich das Erfordernis einer Entgeltlichkeit der angepriesenen Leistung nämlich zunächst einmal nicht entnehmen, so dass das Versprechen des Geschenks unter Rückgriff auf unzutreffende Anpreisungen für sich genommen schon tauglicher Anknüpfungspunkt für den Strafbarkeitsvorwurf sein könnte. Auf die Verknüpfung mit dem zweiten Angebot käme es dann gar nicht mehr an. Dieser Ansatz wird jedoch weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung erörtert. Zumeist wird ohne Begründung allein der zweite denkbare Weg diskutiert: das Vorliegen eines hinreichenden Zusammenhangs zwischen der unwahren Aussage und dem entgeltlichen Erwerbsgeschäft, also ein angebotsübergreifender Ansatz.[47] Das mag daran liegen, dass unausgesprochen die Nichteinhaltung des Schenkungsversprechens als bloße Täuschung über die Vertragstreue gesehen wird, die entsprechend der oben zitierten Rechtsprechung für § 16 Abs. 1 UWG nicht ausreicht, da sie allein keine Günstigkeit verheißt.[48] Jedoch übersieht eine solche Auffassung, dass nicht nur die Leistung in Aussicht gestellt, sondern diese zugleich auch noch als kostenlos und damit preislich besonders günstig beworben wird. Der BGH hat in seiner Leitentscheidung ausdrücklich nur solche Angebote von § 16 Abs. 1 UWG ausgenommen, die keine außergewöhnlichen Konditionen anpreisen und deshalb Kunden nicht mit besonderer Günstigkeit anlocken.[49] Umgekehrt sind daher solche Angaben ausreichend, die eine besondere Attraktivität verheißen, auch wenn die Erfüllung nie beabsichtigt ist.[50] So liegt es hier: Das Versprechen eines später nicht erfüllten Geschenks enthält neben der (allein nicht ausreichenden) unwahren Aussage über die Vertragstreue zugleich das Inaussichtstellen einer besonders attraktiven weil kostenlosen Leistung. Würde in den obigen Beispielsfällen zwei und drei die Luxusuhr für 5 Euro angepriesen, wäre die die besondere Günstigkeit ausmachende Diskrepanz zwischen dem Preis und der versprochenen "wertvollen" Leistung eindeutig. Nichts anderes gilt, wenn der Preis sogar nur 0 Euro beträgt. Es wäre also durchaus zunächst diskussionsbedürftig, warum nicht schon allein die schwindelhafte Anpreisung von Geschenken für eine Strafbarkeit nach § 16 Abs. 1 UWG ausreichen soll. Da hierauf jedoch niemand eingeht, wird in Rechtsprechung und Literatur sogleich die eigentlich nachgelagerte Frage behandelt, ob die Unwahrheit bezüglich des einen Produkts auf das Angebot bezüglich des anderen Produkts ausstrahlt.
aa. Koppelungsgeschäfte
Bezüglich der Koppelungsgeschäfte (oben Fall 2) hat der BGH in seiner Kaffeefahrtenentscheidung zutreffend erkannt, dass die rechtliche Verknüpfung beider Angebote dazu führt, dass der Adressat der Werbung die Günstig-
keit des Gesamtpakets bewertet und die unzutreffenden Aussagen über eines der Produkte das gesamte Paket als besonders günstig erscheinen lässt.[51] Dementsprechend hat auch der erste Strafsenat im besprochenen Urteil die Fälle als weitgehend unproblematisch abgegrenzt, in denen ein Kaufzwang zur Erlangung des Geschenks bestand.[52]
bb. Unabhängigkeit von Geschenkversprechen und Erwerbsgeschäft
Fehlt jedoch dieser rechtliche Zusammenhang, wird die Begründung aufwendiger. In Fall 3 lässt sich schwerlich sagen, dass der Preis für die Waschmaschine deshalb günstiger wirkt, weil zuvor bereits ein Geschenk zugesagt wurde. Denn aufgrund der völligen Unabhängigkeit der zwei Angebote ist eine Gesamtbewertung nicht gerechtfertigt. Der Kunde kann unbeeinflusst von dem unzutreffend beschriebenen Geschenk beurteilen, ob ihm die zweite Ware das geforderte Geld wert ist oder er lieber nur das Geschenk möchte, da der Abschluss des Kaufvertrages ja nicht notwendig ist.
Hatten dementsprechend Untergerichte eine Straffreiheit derartiger Verhaltensweisen attestiert,[53] ließ der dritte Strafsenat die Frage in der Kaffeefahrtenentscheidung zunächst noch offen. Nun entschied der erste Senat, dass auch hierbei der Anschein eines besonders günstigen Angebots beabsichtigt sei. Zur Begründung verwies der BGH auf einen hinreichenden "wirtschaftlichen Zusammenhang". Was genau damit gemeint ist, bleibt jedoch diffus, da der erkennende Senat zwei Erläuterungen bietet: Zum einen argumentiert er, der Unternehmer setze die Anpreisung der weiteren Vorteile (der Geschenke) als Werbemaßnahme zur Förderung seines Absatzes ein, aus deren Erlös wiederum die Kosten der Werbung finanziert werden.[54] Wenn das mit "wirtschaftlicher Zusammenhang" gemeint ist, handelt es sich um ein schwaches Argument. Denn wie außer über den Absatz soll sich eine Werbung sonst finanzieren?
Gleichzeitig wird aber auch davon gesprochen, dass es zur Bejahung einer Strafbarkeit darauf ankomme, dass "im Sinne eines wirtschaftlichen Zusammenhangs (…) die Entscheidung des Adressaten für das Erwerbsgeschäft unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten von dem angepriesenen geldwerten Vorteil beeinflusst wird."[55] Es komme allein darauf an, dass der angepriesene geltwerte Vorteil mit der Ware als einheitliches Angebot zu qualifizieren ist, was dann der Fall sei, wenn die Empfänger nach dem Gesamteindruck der Werbesendung das Geschenk und das Angebot zusammen sehen und insgesamt von einem günstigen Angebot ausgehen.[56] Dem Wortlaut nach sei gerade kein auf die zu erwerbende Ware bezogener Vorteil nötig, sondern jeder (vermeintliche) Vorteil reiche, der das Angebot in einem besonders günstigen Licht erscheinen lasse.[57] "Wirtschaftlich" ist danach also im Sinne einer faktischen Verknüpfung der Angebote aufgrund der vom BGH behaupteten entsprechenden Verbraucherwahrnehmung zu verstehen.
War vor der Entscheidung erforderlich, dass mit unwahren Angaben geworben wurde, die sich auf Eigenschaften gerade des beworbenen Produkts beziehen ("spezifischer Zusammenhang zwischen unwahren Angaben und Ware"), soll es nunmehr also reichen, wenn die unwahren Angaben bezüglich der Eigenschaften irgendeines Produktes gemacht werden, wenn dies in der Vorstellung der Verbraucher auch das andere als günstig erscheinen lässt. Man kann insofern von einer Günstigkeit sprechen, die nur mittelbar, das heißt über die Unwahrheit in Bezug auf ein anderes Produkt vermittelt wird. Das bedeutet freilich nicht, dass dann gar keine strikt auf die Eigenschaften eines Produktes bezogene Unwahrheit mehr vorliegen müsste, aus der sich die besondere Attraktivität des Angebots ergibt. Das Erfordernis der Unwahrheit gilt jedoch nur für das erste Produkt. Die daraus resultierende Günstigkeit wird dann im Wege der "Gesamtbetrachtung" auf das zweite, dem eine derartige Beziehung an sich fehlt, ausgedehnt. Man braucht also Ware X (hier die "wertvolle Damenuhr") und diesbezügliche unwahre Angaben über Eigenschaften, die die Günstigkeit begründen (der niedrige Preis von 0 Euro). Wenn dann Ware Y (hier die Waschmaschine) ohne solche Angaben angeboten wird, strahlt die Günstigkeit, die bezüglich des Produkts X vermittelt wird auch auf diese zweite Ware aus, wenn die vom BGH hierfür aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind: Die Adressaten müssen erstens die Angebote "nach dem Gesamteindruck der Werbesendung zusammen sehen" und zweitens das Gesamtangebot als "insgesamt besonders günstig" wahrnehmen.
Bei der Anwendung dieser Kriterien wird deutlich, was diese leisten sollen und können. Im vorliegenden Fall wurde das "Zusammensehen nach dem Gesamteindruck" damit begründet, dass das Geschenkversprechen und die weitere Werbung zusammen verschickt wurden. Offenbar geht es hier nur um einen zeitlich-räumlichen Zusammenhang, der solche Fälle ausscheiden soll, in dem das versprochene Geschenk nicht mehr auf die Vorstellung des Verbrauchers "nachwirkt" und ihn so beeinflusst. Anderenfalls würde die Geschäftsbeziehung zwischen Verkäufer und potentiellem Kunden durch eine einzige unwahre Aussage für Jahre "infiziert" und der Werbende würde sich mit jeder späteren Zustellung von nicht zu beanstandender und völlig korrekter Werbung erneut strafbar machen. Laut BGH macht er sich nun allein mit dem ersten unbedenklichen Angebot strafbar, da dieses durch den zeitlich-räumlichen Bezug zum tatsächlich täuschenden Angebot kriminalisiert wird.
Dem darüber hinaus erforderlichen "Erscheinen des Gesamtangebots als besonders günstig" kommt daneben keine weitere Filterfunktion zu. Das Gericht bejaht diesen Zusammenhang nämlich bereits deshalb, weil aufgrund des ersten günstigen Angebots (des Geschenks) "für die Empfänger der Eindruck entstehen sollte, schon begünstigt worden zu sein" und "vor diesem Hintergrund auch die[zweite]Ware günstiger[erschien], weil der Kunde für sein Geld vermeintlich mehr erhielt als nur diese."[58] Das Gesamtangebot ist aufgrund des zuvor festgestellten Zusammensehens danach also immer schon dann günstig, wenn nur das erste Angebot günstig erscheint. Das ist freilich stets der Fall, da es ja ohnehin Voraussetzung der strafbaren Werbung ist, dass der Anschein der Günstigkeit bezüglich der ersten Ware vorliegt. Anderenfalls kommt § 16 Abs. 1 UWG von vornherein nicht in Betracht.
Zusammenfassend ist laut BGH also auch beim Fehlen eines rechtlichen Zusammenhangs eine Strafbarkeit immer dann möglich, wenn das unwahr beworbene Geschenk und die für sich genommen nicht zu beanstandende zweite Offerte zeitlich und räumlich zusammenfallen. In solchen Fällen geht der Senat davon aus, dass die Verbraucher sich privilegiert fühlen und von der Kundenfreundlichkeit und Großzügigkeit des (vermeintlichen) Schenkers so beeindruckt sind, dass ihre Urteilsfähigkeit in Bezug auf den folgenden Kaufentschluss beeinträchtigt ist.[59] Das macht erneut den nur mittelbaren Einfluss der eigentlichen Täuschung auf die Kaufentscheidung deutlich. Dies sei laut BGH jedoch im Interesse des von § 16 UWG primär verfolgten Schutzes der Verbraucher vor zweckverfehltem und vermögensschädigenden Mitteleinsatz nötig, da gerade beim Werben mit bewusst undurchsichtig gehaltenen Paketen aus Waren und tatsächlich nicht vorhandenen Vorteilen die Gefahr für die Dispositionsfreiheit besonders hoch sei.[60]
c. Kritik und eigenes Konzept
Zunächst ist darzulegen, warum die Rechtsprechung des BGH zum wirtschaftlichen Zusammenhang nicht überzeugt (aa.). Im Anschluss wird diskutiert, ob sich dennoch eine Strafbarkeit auf Basis allein des Geschenkversprechens begründen lässt (bb.).
aa. Ablehnung des "wirtschaftlichen Zusammenhangs"
Die Handhabung von Koppelungsgeschäften kann zunächst überzeugen. § 16 Abs. 1 UWG schützt Verbraucher und Mitbewerber davor, dass Konsumentscheidungen auf Basis einer unzutreffenden Tatsachengrundlage getroffen werden. Es wird also die Dispositionsfreiheit vor der Angriffsmodalität "werben mit unwahren Angaben" geschützt.[61] Bezieht sich die Anpreisung auf Leistungspakete, beeinflusst jede unzutreffende Aussage bezüglich eines Bestandteils unmittelbar die Bewertung des Gesamtpakets. Streng genommen wird damit also gar nicht die Verschiedenheit zweier Angebote überbrückt, sondern lediglich festgestellt, dass es sich in Wahrheit um ein einheitliches Angebot mit verschiedenen Leistungselementen handelt. Wird über ein Element einer solchen Tatsacheneinheit getäuscht, führt dies zu einer Verzerrung der gesamten Informationsgrundlage für die Kaufentscheidung.
Anders liegt es nun bezüglich der Rechtsprechung zum wirtschaftlichen Zusammenhang. Es soll zunächst gar nicht geleugnet werden, dass es Verbraucher gibt, die sich durch Geschenkversprechen zum anschließenden Kauf von davon verschiedenen Waren motivieren lassen. [62] Aus zwei Gründen ist das in Rede stehende Verhalten aber dennoch nicht als von § 16 Abs. 1 UWG erfasst anzusehen.
Erstens ist schon zu bestreiten, dass die Modalitäten des Bestellangebots als besonders günstig erscheinen. Für den Adressaten gibt es keinen Grund, sich nicht über sein Geschenk zu freuen und das nachfolgend unterbreitete, zutreffend beschriebene Angebot separat und kritisch zu beurteilen. Durch den vermeintlich bereits eingetretenen Zuwachs an Geld wird ein Angebot jedenfalls nicht attraktiver. Vielmehr sieht die Offerte für den "Gewinner" aus wie jede andere am Markt auch. Wenn der BGH meint, dass sich Verbraucher aufgrund des zuvor versprochenen Gewinns das zweite Angebot schön rechnen und nicht in der Lage seien, noch rational über die korrekt dargelegten Modalitäten des zweiten Angebots zu befinden, bleibt das erheblich hinter dem Maß an Urteilsfähigkeit zurück, das von einem verständigen, informierten und aufmerksamen Durchschnittsverbraucher erwartet werden kann.[63] Das versucht der BGH offenbar dadurch zu kaschieren, dass er vom Schutz vor "bewusst undurchsichtig gehaltenen Paketen aus Waren und tatsächlich nicht vorhandenen Vorteilen" spricht. Eine solche Situation stand aber bezüglich des Kaufangebots nie im Raum. Dem exemplarisch abgedruckten Anschreiben lässt sich im Gegenteil entnehmen, dass die Unabhängigkeit von Bestellung und vermeintlichem Vorteil kaum deutlicher zu formulieren war.[64] Selbst wenn gezielt unterdurchschnittlich aufmerksame Verbraucher angesprochen wurden, muss man von ihnen erwarten können, dass sie einen expliziten und unmissverständlichen Hinweis auf ihre freie Entscheidung begreifen. Wäre das Angebot hingegen wirklich derart undurchsichtig gewesen, dass es sich als "Paket aus Waren und Vorteilen" darstellt, läge bereits die Situation eines Koppelungsgeschäfts vor und die hier diskutierte Problematik würde sich gar nicht stellen.
Aber auch darüber hinaus überdehnt der BGH den Tatbestand, indem er § 16 Abs. 1 UWG auf Fälle anwendet,
in denen der unmittelbare Angriff auf die Dispositionsfreiheit der Verbraucher nicht durch unwahre Angaben, sondern allein durch Emotionen erfolgt. Wenn sich ein Kunde veranlasst sieht, sich gerade die Offerte des Unternehmens, das den Gewinn versprochen hat, schön zu rechnen, dann kann der Grund dafür nur in einem Gefühl der Sympathie und Dankbarkeit liegen. Gleiches gilt für den vom BGH angeführten Eindruck der Privilegierung, Großzügigkeit und Kundenfreundlichkeit. Das Erzeugen von Emotionen ist aber keine durch § 16 Abs. 1 UWG verbotene Angriffsmodalität, auch wenn sich darin mittelbar unwahre Behauptungen des zuvor getätigten Geschenkversprechens widerspiegeln. Ließe man derartige Motivationen ausreichen, würden die Verbraucher nicht mehr vor einem Konsum auf unzutreffender Tatsachengrundlage geschützt, sondern vielmehr auch vor emotionalen Entscheidungen auf Basis einer zutreffenden Tatsachengrundlage. Da § 16 Abs. 1 UWG den Schutz der Dispositionsfreiheit vor Angriffen durch unwahren Tatsachen, nicht aber vor freien aber naiven Entscheidungen auf zutreffender Tatsachenbasis bezweckt, ist das korrekte und nicht besonders günstig erscheinende Kaufangebot nicht tauglicher Gegenstand eines Strafbarkeitsvorwurfs. Das ändert sich auch nicht dadurch, dass sich der Versender vorher die Sympathie der Empfänger erschlichen und sie durch das Gewinnversprechen in Hochstimmung versetzt hat.
bb. Direkte Anknüpfung an das Geschenkversprechen
Damit bleibt abschließend die bereits oben angesprochene und bislang nicht diskutierte Frage zu erörtern, ob sich eine Strafbarkeit aus der Anknüpfung an das unter unwahren Angaben angepriesene Geschenk ergeben kann. In der Tat sind diesbezüglich zunächst alle Tatbestandsvoraussetzungen des § 16 Abs. 1 UWG erfüllt: Stellt der Täter zum Beispiel einen Luxusgegenstand oder Geldgewinn in Aussicht, bedient er sich dabei eindeutig unwahrer Aussagen. Im Rahmen dessen schadet es nicht, dass die Unwahrheit darin liegt, dass er das Geschenk nie leisten will.[65] Der beabsichtigte Anschein der besonderen Günstigkeit ergibt sich schließlich daraus, dass der Wert der versprochene Ware erheblich über dem geforderten Preis (0 Euro) liegen soll.
Zu klären verbleibt jedoch noch, ob es unter Schutzzweckerwägungen Sinn macht, derartige Verhaltensweisen für sich gesehen zu bestrafen. Das kann aus zwei Gründen zweifelhaft sein.
(1) Fehlen der Gefahr eines finanziellen Nachteils
Erstens besteht bei einem Geschenk niemals die Gefahr eines finanziellen Nachteils für die Verbraucher. Da sie keine Gegenleistung erbringen, bekommen sie nämlich im schlimmsten Fall nichts und stehen damit nicht schlechter als vorher. Bei einer Schlechtleistung stehen sie sogar insgesamt besser als ohne das Geschenk, zum Beispiel falls statt der versprochenen Rolex Uhr immerhin noch ein einige Euro wertes Imitat geliefert wird. Das Angebot ist dann aufgrund des Geschenkcharakters stets als vorteilhaft und damit tatsächlich als günstig zu bewerten.[66]
Eine solche Erkenntnis weckt Zweifel an der Schutzbedürftigkeit der Verbraucher. Insofern überrascht es nicht, wenn mit genau diesem Argument teilweise eine Strafbarkeit dann abgelehnt wird, wenn ein Versprechen nicht zur Vermögensschädigung geeignet ist.[67] Überwiegend wird dies jedoch mit Blick auf die anderen von § 16 Abs. 1 UWG verfolgten Schutzzwecke anders beurteilt, so dass der Tatbestand auch Fälle erfassen soll, in denen der Verbraucher vom Angebot tatsächlich profitiert.[68] Neben den Konsumenten sollen nämlich auch Mitbewerber geschützt werden und zwar davor, dass potentielle Kunden mit falschen Versprechungen anderswo hingelockt werden.[69] Und diese Gefahr besteht bei den in Rede stehenden Konstellationen durchaus. Denn dadurch, dass die Verbraucher das Geschenk in Aussicht gestellt bekommen, werden sie auf das Angebot des Versprechenden besonders aufmerksam. Jedenfalls ein Angriff auf die Wettbewerber und damit auch auf den freien Wettbewerb insgesamt lässt sich also bejahen.
Aber auch hinsichtlich der Konsumenten steht man nicht völlig mit leeren Händen da: Die herrschende Ansicht hat nämlich offenbar Fälle vor Augen, bei denen die Kunden noch eine Gegenleistung erbringen, so dass hinsichtlich des Verbraucherschutzelements zwar keine Schädigungsgefahr, zumindest aber ein Angriff auf deren Dispositionsfreiheit zu bejahen ist. Wird etwa ein Rolex Imitat mit einem tatsächlichen Wert von 50 Euro als Original verkauft, gleichzeitig jedoch nur der Marktwert von 50 Euro dafür gefordert, liegt aufgrund der Vermittlung einer unzutreffenden Entscheidungsgrundlage eine Beeinträchtigung der Dispositionsfreiheit der Käufer im Umgang mit ihren 50 Euro vor. Folglich wird die Wettbewerbs- und Mitbewerberschutzkomponente durchaus noch von einem - freilich schwächer ausgeprägten - Verbraucherschutzelement flankiert. Die herrschende Ansicht hält dieses Zusammenspiel zu Recht für ausreichend und versteht somit den konsumentenbezogenen Teil der Schutzzwecktrias weniger als vermögens-, denn als dispositionsbezogen.[70]
(2) Fehlen einer Gegenleistung
Das führt direkt zum zweiten denkbaren Einwand gegen eine Strafbarkeit. Bei dem hier in Rede stehenden Geschenk soll nämlich gerade keine Gegenleistung erbracht werden. Während bei der eben beschriebenen Situation entgeltlicher Geschäfte die Verbraucherschutzkomponente unter Rückgriff auf den Zweckverfehlungsgedanken immerhin noch in schwacher Form vorhanden war, bleibt sie hier völlig aus, da mit dem Leistungsaustausch auch der Anknüpfungspunkt für das Dispositionsschutzargument wegfällt.
Freilich wird der Wettbewerbsschutz immerhin noch über die Beeinflussung und Anlockung der Verbraucher vermittelt. Deren Entscheidungsprozess wird durch die Erregung besonderer Aufmerksamkeit verzerrt und die darauf aufbauende "Marktfunktion" der Verbraucher, das heißt deren konsumbedingter Einfluss auf Erfolg oder Misserfolg eines Unternehmens im Wettbewerb gestört.[71] Aber auch diesbezüglich bedient sich der Werbende der Adressaten nur als Medium zur Erlangung von Wettbewerbsvorteilen, greift aufgrund der mangelnden Entgeltlichkeit des Geschäfts deren Dispositionsfreiheit aber nicht unmittelbar an. Wenn von der Marktfunktion der Konsumenten die Rede ist, handelt es dich dabei also zumindest in den in Rede stehenden Konstellationen ebenfalls um einen Aspekt des Wettbewerbs- und nicht des unmitelbaren Individualschutzes.
Das wirft die Frage auf, ob eine Strafbarkeit auch zum Zweck eines isolierten Wettbewerbs- und Mitbewerberschutzes in Betracht kommt.[72] In der Literatur finden sich dazu soweit ersichtlich keine Stellungnahmen. Teilweise wird zwar explizit erwähnt, dass sich nicht strafbar macht, wer Kunden mit Gratisbeigaben lockt.[73] Der Grund dafür soll aber wiederum im Fehlen des erforderlichen Zusammenhangs zwischen unwahrer Angabe und angebotener Ware liegen. Diese Argumentation beruht jedoch auf zweierlei nicht überzeugenden, teilweise überholten Erwägungen und geht am Kern der soeben aufgezeigten (Schutzzweck‑)Problematik vorbei. Erstens wird nämlich wieder die Möglichkeit einer Anknüpfung direkt ans Geschenkversprechen übersehen. Als Konsequenz wird abermals auf das Erwerbsgeschäft geblickt und (insofern zutreffend) die jetzige Auffassung des BGH wegen des Fehlens eines diesbezüglichen Anscheins der Günstigkeit abgelehnt.[74] Hinsichtlich des Geschenks kann im Gegensatz dazu die Günstigkeit aber wie dargelegt nicht zweifelhaft sein. Zudem beruft sich die in diesem Zusammenhang zitierte ablehnende Rechtsprechung ausdrücklich darauf, dass die Strafvorschriften des UWG nicht den Schutz der Mitbewerber, sondern unmittelbar allein den der Verbraucher bezwecken.[75] Eine solche, allein auf den Verbraucherschutz fokussierte Ansicht ist jedoch zweifelsohne überholt.[76] Zumindest mit dieser Begründung kann eine Strafbarkeit von schwindelhaften Geschenkversprechen also nicht abgelehnt werden.
Damit bleibt jedoch nach wie vor offen, ob andersherum allein der Wettbewerbs- und Mitbewerberschutz eine Strafbarkeit rechtfertigen kann. Konkret geht es darum festzustellen, welcher Rang dem Verbraucherschutz innerhalb der Schutzzwecktrias zukommt und welche Auswirkungen sein völliges Fehlen hat. Dabei ist zunächst festzustellen, dass die genaue Gewichtung der verschiedenen von § 16 Abs. 1 UWG geschützten Rechtsgüter in allen Details umstritten ist.[77] Dabei hat sich - vor allem auch im Rahmen einer Umorientierung des Lauterkeitsrechts insgesamt - jedoch die Erkenntnis durchgesetzt, dass der Verbraucherschutz zumindest ein zentraler Aspekt der Norm ist (daher die Rede von der "Trias").[78] Auffassungen, welche den Konsumentenschutzzweck ganz in Abrede stellen, gibt es im Grunde nicht mehr. Dementsprechend ist die Beeinträchtigung von Belangen der Verbraucher ein zentrales Element zur Rechtfertigung staatlicher Eingriffe allgemein und erst recht strafbewehrter Verbote. Über die auf das gesamte Wettbewerbsrecht bezogene Diskussion hinaus sprechen aber noch weitere Argumente für die Notwendigkeit einer (abstrakten) Individualschutzkomponente des § 16 Abs. 1 UWG. Es fällt zunächst auf, dass die Vorschrift im Gegensatz zum generellen Verbot des § 3 UWG mit der Umschreibung einer speziellen, auf die Täuschung der Werbeadressaten angelegten Tathandlung einen konkreten Verbraucherbezug enthält, der es nahe legt, dass auch deren Schutz nötig sein muss, um einen Wettbewerbsverstoß derart zu qualifizieren, dass er zu strafwürdigem Unrecht wird. Eine solche Auslegung wird zudem durch die gängige, auch vom Gesetzgeber ausdrücklich aufgegriffene Charakterisierung des § 16 Abs. 1 UWG als Vorfelddelikt zu § 263 StGB gestützt.[79] Es wurde zwar darauf hingewiesen, dass diese Formulierung aufgrund bestimmter Strukturunterschiede zwischen den Delikten nicht im Sinne einer echten Vorverlagerung betrugsrelevanter Fälle zu verstehen ist.[80] Das gilt vor allem auch für die Unterscheidung zwischen Vermögensschutz (bei § 263 StGB) und bloßem Dispositionsschutz (bei § 16 UWG).[81] Der Hinweis zeigt aber deutlich, dass das herkömmliche Verständnis der Norm - auch durch den Gesetzgeber - von einer Einbeziehung der (abstrahierten) Individualschutzkomponente geprägt ist, die wie dargelegt hier gerade fehlt. Dementsprechend ist es
überzeugender, nur solche Anpreisungen als hinreichend qualifizierte und damit strafbare Wettbewerbsverstöße zu ahnden, die mindestens die Dispositionsfreiheit der Verbraucher angreifen. Hinsichtlich unzutreffender Angaben beim Werben für unentgeltliche Leistungen (Geschenke) ist das aber nicht der Fall, so dass auch deren isolierte Betrachtung nicht zur Begründung eines Strafbarkeitsvorwurfs taugt.
IV. Ergebnis
Im Ergebnis sollten die vom BGH untersuchten Werbemethoden nach gegenwärtiger Rechtslage straffrei bleiben. Es soll damit freilich nicht geleugnet werden, dass die in Rede stehenden Lockmittel wettbewerbswidrig sind und die Zusendung von unzutreffenden Versprechen unanständig ist, besonders wenn gezielt in ihrer Urteilskraft eingeschränkte Personenkreise angesprochen werden. Anders als der BGH meint, ist eine zu befürchtende Übervorteilung der Verbraucher jedoch nicht gegeben. Denn bezüglich der Schenkung haben sie nichts zu verlieren und hinsichtlich der folgenden entgeltlichen Bestellung wurden sie nicht mit unwahren und eine Günstigkeit verheißenden Angaben konfrontiert. Das mag anders zu beurteilen sein, wenn die Trennung der Angebote aufgrund ihrer Aufmachung und der Auswahl bestimmter Adressatenkreise - auch unter Berücksichtigung der strengen europäischen Vorgaben - nicht ohne weiteres ersichtlich ist, so dass sich der Charakter eines Koppelungsgeschäfts ergibt. Der Fall lag hier aufgrund des ausdrücklichen, unmissverständlichen und übersichtlich platzierten Hinweises auf die Bestellfreiheit jedoch anders. Durch die vom BGH dennoch vorgenommene Verschmelzung der verschiedenen Angebote mittels des "wirtschaftlichen Zusammenhangs" wird § 16 Abs. 1 UWG in nicht überzeugender Weise überdehnt, sowohl hinsichtlich der an sich nicht erfassten Angriffsmodalität als auch bezüglich der richtigerweise fehlenden Schutzwürdigkeit der sich eigenverantwortlich zum Kauf entscheidenden Konsumenten. Schließlich konnte auch die alternative Anknüpfung an das angepriesene Geschenk nicht überzeugen. Wollte man eine diesbezügliche Strafbarkeit bejahen, ginge der Individualschutzaspekt des § 16 UWG verloren und die Vorschrift würde zu einem reinen Wettbewerbs- und Mitbewerberschutzdelikt umfunktioniert.
* Dieser Aufsatz ist Frau Dr. Henriette Norda, LLM (Chicago) gewidmet.
[1] BGH, Urteil vom 30.05.2008, 1 StR 166/07 = HRRS 2008 Nr. 591 = WRP 2008, 1071.
[2] Für einen Überblick zu den Auswirkungen des Gemeinschaftsrechts auf das deutsche Strafrecht siehe etwa Soyka wistra 2007, 127 f. m.w.N.
[3] BGHSt 27, 293 (294); Bornkamm, in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Auflage, § 16 Rn. 2; Piper, in Piper/Ohly, UWG, 4. Auflage 2006, § 16 Rn. 3; Brammsen, in: MüKo UWG, 1. Auflage 2006, § 16 Rn. 9; Rengier, in: Fezer, UWG, 1. Auflage 2005, § 16 Rn. 9; Otto, in: Großkommentar, 1. Auflage 2006, § 4 a.F. Rn. 3 ff. Zu heute kaum mehr vertretenen abweichenden Konzeptionen siehe etwa Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, 2. Auflage 2008, Rn. 445.
[4] Rengier (Fn. 3), § 16 Rn. 32; Otto (Fn. 3), § 4 a.F. Rn. 14.
[5] Bornkamm (Fn. 3), § 16 Rn. 2; Brammsen (Fn. 3), § 16 Rn. 10 f.
[6] So die treffende Analyse bei Rengier (Fn. 3), § 16 Rn. 29 ff.; siehe auch Alexander WRP 2004, 407, 410 f., der ebenfalls hervorhebt, dass der (abstrakte) Vermögensschutz sich nur auf den Verbraucheraspekt bezieht. Siehe auch noch unten III, 1, c.
[7] Brammsen (Fn. 3), § 16 Rn. 32; Rengier (Fn. 3), § 16 Rn. 63, 64.
[8] Rengier, (Fn.3), § 16 Rn. 62 ff.; Bornkamm (Fn. 3), § 16 Rn. 10 f; Piper (Fn. 3), § 16 Rn. 9; Otto GS Meurer, 263, 269 f.
[9] Rengier (Fn.3), § 16 Rn. 65 mit dem Hinweis auf Begriffe wie "kurze Entfernung", "schöne Aussicht" oder "Mittagessen". Siehe auch Hellmann/Beckemper (Fn. 3), Rn. 449.
[10] Zum Schwur wäre es dann gekommen, wenn eine Ziehung tatsächlich vorgenommen worden wäre. Dann wäre die Aussage nämlich einerseits objektiv wahr (die Versprochene Ziehung erfolgte) und andererseits bei Auslegung nach dem Empfängerhorizont gleichzeitig unwahr (die Auslegung ergibt, dass mehr als nur die Ziehung, nämlich schon der Gewinn, versprochen wurde).
[11] BGH WRP 2008, 1071, 1075 Rz. 46. Der Verweis auf die bekannten Kaffeefahrtenentscheidung (BGH NJW 2002, 3415) ist jedoch wenig aussagekräftig. Die Relevanz der richtig stellenden Einschränkung des Gewinnversprechens scheiterte darin nämlich schon daran, dass sie erst nachträglich zugesandt wurde. Auf die Frage, ob die objektiv erklärte Wahrheit oder die äußere Erscheinung maßgeblich sein soll, kam es daher gar nicht mehr an.
[12] So auch das ebenfalls in Bezug genommene Urteil OLG Celle NStZ-RR 2005, 25. Ebenso, mit besonders ausführlicher Begründung, OLG Hamm WRP 1963, 176.
[13] Aufgrund der auch von der objektiven Ansicht vorgenommenen Auslegung bei mehrdeutigen Begriffen (siehe oben III, 1) ist freilich nicht ganz klar, wo genau die Grenze der auch von diesen Vertretern vorgenommenen Subjektivierung gezogen wird und ob auch bei missverständlicher Gestaltung eine Auslegung zulässig ist. Bejaht man dies, wäre freilich die objektive derart umfänglich der subjektiven Ansicht angenährt, dass kaum Unterschiede verblieben, so etwa die Handhabung bei Hellmann/Beckemper (Fn. 3), Rn. 449. Wenn der BGH sich also auf den objektiven Maßstab beruft, gleichzeitig aber die Bedeutung nach dem Empfängerhorizont heranzieht, ist dies eine Vorgehensweise, die man aus Sicht der Vertreter einer strikt objektiven Ansicht nur als subjektiv bezeichnen kann.
[14] Bornkamm (Fn. 3), § 16 Rn. 11; Többens WRP 2005, 552, 553 Fn. 11; Otto GS Meurer, 263, 269. Anders Hellmann/Beckemper (Fn. 3), Rn. 449, die sich zwar ebenfalls auf eine objektive Betrachtung berufen, gleichwohl aber eine wörtliche Bedeutung ablehnen und auf den Empfängerhorizont abstellen, siehe dazu schon Fn. 13.
[15] Vgl. Otto GS Meurer, 263, 269. Anders wäre der Fall dann, wenn ein "leckeres reichhaltiges Mittagsmenü" oder ein besonders "leckeres schmackhaftes Mittagessen" wie in BGH NJW 2002, 3415 angeboten würde, da sich hierunter die Dose Suppe wohl nicht mehr fassen lässt.
[16] Anders wäre es wiederum dann, wenn man auch als Vertreter der objektiven Ansicht eine diesbezügliche Subjektivierung zulässt. Damit wäre die objektive Betrachtung aber weitgehend aufgegeben, siehe Fn. 13.
[17] Rengier (Fn.3), § 16 Rn. 64, 36 ff.; Bornkamm (Fn. 3), § 16 Rn. 11; Piper (Fn. 3), § 16 Rn. 9; Lehmler, UWG, 1. Auflage 2007, § 16 Rn. 11.
[18] Bornkamm (Fn. 3), § 16 Rn. 11; Otto GS Meurer 263, 269 f.
[19] Siehe insbesondere Tiedemann, in: LK StGB, 11. Auflage 2005, § 263 Rn. 25, 28 ff. m.w.N. zu den einzelnen Facetten dieser Ansicht, die aber im Kern alle die Auslegung anhand des Empfängerhorizonts anerkennen; siehe weiterhin BGH NJW 1995, 539 (Bestimmung des Erklärungswerts anhand der Perspektive eines "objektiven Dritten[s]in der Lage des Erklärungsempfängers"); NStZ-RR 2004, 110 = HRRS 2004 Nr. 167; Fischer, StGB, 55. Auflage 2008, § 263 Rn. 11; Arzt/Weber, Strafrecht BT, 1. Auflage 2000, § 20 Rn. 38; zur Übertragung dessen auch auf § 16 UWG zumindest für auslegungsbedürftige Begriffe schon Rengier (Fn.3), § 16 Rn. 65.
[20] BGH NJW 2001, 2187; NStZ-RR 2004, 110; Fischer (Fn. 19), § 263 Rn. 16; Lackner/Kühl, StGB, 26. Auflage 2006, § 263 Rn. 9.
[21] BGH NStZ-RR 2004, 110 (111); NJW 2001, 2187 (2189).
[22] Zu weit und soweit ersichtlich auch sonst von keinem vertreten ist daher die Interpretation von Rose wistra 2002, 370, 372. Dieser versteht den BGH so, dass auch aus einer vom Verkehr korrekt verstandenen Aussage allein aufgrund der bösen Absicht des Erklärenden eine Täuschung werden kann. Das hat der BGH so jedoch nie gesagt. Stets waren Fälle betroffen, in denen der wahre Inhalt der Erklärung derart verschleiert wurde, dass der Rechtsverkehr von einer abweichenden Bedeutung ausgehen musste. Das beschreibt der BGH recht unmissverständlich als "Eignung zur Irrtumserregung", die ausdrücklich neben der Täuschungsabsicht erwähnt wird.
[23] Siehe die entsprechende Erwägung bei BGH NJW 2001, 2187, 2189.
[24] BGHSt 3, 348; Fischer (Fn. 19), § 16 Rn. 11a.
[25] Siehe etwa einerseits die Ablehnung bei Bornkamm (Fn. 3), § 16 Rn. 11 oder Piper (Fn. 3), § 16 Rn. 9 und andererseits die Bezugnahme auf § 5 UWG und dessen Maßstab der Irreführungseignung bei Bornkamm (Fn. 3), § 16 Rn. 9; Piper (Fn. 3), § 16 Rn. 8.
[26] Dabei ist selbstverständlich darauf zu achten, wie genau die Konstellation aussieht und ob die sonstigen Voraussetzungen des Betrugs erfüllt sind. Strafbar wäre gem. § 263 StGB etwa der Fall, in dem ein Angebot gemacht wird, das an anderer, schwer zugänglicher Stelle wieder relativiert wird. Auf Basis einer Auslegung könnte gemäß § 16 UWG und § 263 StGB (die sonstigen Merkmale, insb. den Schaden, vorausgesetzt) bestraft werden, laut herrschender Literaturansicht zur objektiven Bestimmung der Unwahrheit aber nur wegen Betrugs, da sich ja objektiv die Wahrheit aus dem Schreiben ergibt.
[27] Speziell zum Unterschied Irreführung / Irreführungseignung siehe Soyka wistra 2007, 127, 129.
[28] Eine gelungene Darstellung des Verhältnisses beider Tatbestände zueinander findet sich bei Rengier (Fn. 3), § 16 Rn. 29 ff.
[29] Bornkamm (Fn. 3), § 5 Rn. 2.64.
[30] Siehe BT-Drucksache 15/1487, S. 26.
[31] Zur Irreführung mit objektiv zutreffenden Angaben im Rahmen des § 5 UWG siehe nur Peifer (Fn. 6), § 5 Rn. 218; Bornkamm (Fn. 3), § 5 Rn. 2.71.
[32] Wenn die Begründung zur UWG-Novelle nun wiederum die besondere Nähe zum Schutz nach § 263 StGB betont (BT-Drucksache 15/1487, S. 26), ist dies aufgrund der dort gängigen Praxis einer Auslegung nach dem Empfängerhorizont umso verwirrender. Weitere Kritik zu diesem Verweis bei Rengier (Fn. 3), § 16 Rn. 33.
[33] Wenn man wie der BGH die Erklärung auslegt, wird diese schon im Rahmen der Bestimmung der Unwahrheit relevant. Wählt man eine objektive Betrachtung, kommt der Filterfunktion der Verkehrsauffassung erst im Rahmen der Irreführung Bedeutung zu.
[34] Ausführlich zum Ganzen, insbesondere der Reichweite europäischer Vorgaben Soyka wistra 2007, 127 ff.; siehe auch Rengier (Fn. 3), § 16 Rn. 77. Im Rahmend der UWG Reform hat der Gesetzgeber ausdrücklich auf dieses Verbraucherleitbild hingewiesen, BT-Drucksache 15/1487, S. 19.
[35] Speziell zum strafrechtlichen Täuschungsschutz Soyka wistra 2007, 127, 129. Allgemein zur Unbeachtlichkeit von unterdurchschnittlich aufmerksamen Verbrauchern zur Bestimmung der Verkehrsauffassung Reese, in: MüKo UWG, 1. Auflage 2006, § 5 Rn. 169, 174; Bornkamm (Fn. 3), § 5 Rn. 2.79.
[36] So insbesondere die altere Rechtsprechung, siehe z.B. BGH GRUR 1982, 564 (566); weitere Nachweise bei Reese (Fn. 35), § 5 Rn. 154. Speziell zu der hier interessierenden Konstellation unrichtiger Ankündigungen von Verlosungen mit Korrektur im Kleingedruckten mit maßgeblichen Bezug auf die nur flüchtige Wahrnehmung der Richtigstellung OLG Hamm WRP 1963, 176.
[37] Siehe Reese (Fn. 35), § 5 Rn. 154 ff. mit Übersicht zur sich wandelnden Rechtsprechung und Kritik an der nicht hinreichenden Berücksichtigung europarechtlicher Vorgaben in Rn. 169 f.
[38] So noch der BGH in seiner Kaffeefahrtenentscheidung, BGH NJW 2002, 3415, 3416. Umfangreich zu dieser alten, vom heute so nicht mehr gangbaren Minderheitenschutz geprägten Rechtsprechung, die bereits eine Irreführung von 10-15 % der Gesamtpopulation ausreichen ließ, Reese (Fn. 35), § 5 Rn. 154 ff.
[39] Reese (Fn. 35) § 5 Rn. 174 weist darauf hin, dass dieses Vorgehen nicht bedeutet, dass es dann gar keinen Minderheitenschutz mehr geben kann. Allerdings verschiebt sich der Maßstab, dass allein derjenige Teil der Gesamtpopulation einbezogen wird, der dem Durchschnittsverbraucher nach europäischen Vorbild gerecht wird. Innerhalb des so definierten Ausschnitts ist dann ein Minderheitenschutz denkbar.
[40] Bornkamm (Fn. 3), § 5 Rn. 2.79; Soyka wistra 2007, 127, 132.
[41] Reese (Fn. 35), § 5 Rn. 169, 174; Bornkamm (Fn. 3), § 5 Rn. 2.79.
[42] Siehe dazu die ausführliche Diskussion bei Soyka wistra 2007, 127, 130 ff.
[43] Zur möglichen Handhabung in der Praxis, insb. der Bedeutung demoskopischer Untersuchungen siehe Reese (Fn. 35), § 5 Rn. 171 ff.
[44] Grundlegend BGHSt 27, 293. In der Literatur ist diese Entscheidung ganz überwiegend auf Zustimmung gestoßen, siehe etwa Rengier (Fn. 3) § 16 Rn. 102; Bornkamm (Fn. 3) § 16 Rn. 18.
[45] Bornkamm (Fn. 3), § 16 Rn. 17; Brammsen (Fn. 3), § 16 Rn. 43.
[46] BGH WRP 2008, 1071, 1075 Rz. 50 f.; NJW 2002, 2315 (2316); Rengier, (Fn. 3), § 16 Rn. 98; Bornkamm (Fn. 3), § 16 Rn. 17.
[47] Siehe BGH WRP 2008, 1071, 1075 f. Rz. 51 ff.; NJW 2002, 3415 (3416); OLG Hamm WRP 1963, 176, 177; OLG Köln MDR 1963, 1028; Rengier (Fn. 3), § 16 Rn. 98; Otto GS Meurer, 263 (270 f.).
[48] So zumindest Brammsen (Fn. 3), § 16 Rn. 43, der offenbar Fälle der fehlenden Leistungsbereitschaft und der Gratisbeilagen gleich behandeln will und in einem Atemzug abhandelt. Dabei werden jedoch zwei Fragen vermischt: In ersteren Konstellationen geht es dem BGH darum, ob in Abgrenzung zu einem normalen Angebot ein besonders günstiges Angebot vorliegt. In letzteren geht es hingegen um das Vorliegen des Bezugs zwischen der zuvor festgestellten Günstigkeit der Angaben und der Ware. Dementsprechend differenzieren die von Brammsen zitierten Autoren (anders als er offenbar meint) auch zutreffend zwischen den beiden Fragestellungen, siehe etwa Rengier (Fn. 3), § 16 Rn. 96 f. (zur Günstigkeit) und Rn. 98 ff. (zum notwendigen Zusammenhang).
[49] BGHSt 27, 293, 294 f.
[50] In Abwandlung von BGHSt 27, 293 wäre es daher zum Beispiel strafbar, wenn der Täter mit dem besonders günstigen Preis seines Adressverzeichnisses wirbt, um die per Vorkasse zu bezahlenden Honorare einzustreichen und tatsächlich nie zu erfüllen.
[51] BGH NJW 2002, 3415, 3416. Die Literatur ist dem ganz überwiegend gefolgt, siehe etwa Rengier (Fn. 3), § 16 Rn. 99; Brammsen (Fn. 3), § 16 Rn. 44.
[52] BGH WRP 2008, 1071, 1076 Rz. 55.
[53] OLG Hamm WRP 1963, 176 (177); OLG Köln MDR 1963, 1028; zustimmend Otto (Fn. 3), § 4 a.F. Rn. 99; Rengier (Fn. 3), § 16 Rn. 98. Freilich wurden dabei wiederum nicht die unwahren Angaben bezügliches des Geschenkversprechens thematisiert, die trotz Verneinung eines Bezugs zur zweiten, entgeltlichen Leistung ein denkbarer Ansatzpunkt für eine Strafbarkeit wäre, siehe dazu unten III, 2, c, bb.
[54] BGH WRP 2008, 1071, 1075 Rz. 51 unter Rückgriff auf die Kaffeefahrtenentscheidung, in der auch schon einen wirtschaftlicher Zusammenhang erwogen wurde, aufgrund des Vorliegens des rechtlichen Zusammenhangs (d.h. der Koppelung) dann aber offen bleiben konnte.
[55] BGH WRP 2008, 1071, 1076 Rz. 53.
[56] BGH WRP 2008, 1071, 1075 f. Rz. 52, 53, 56.
[57] BGH WRP 2008, 1071, 1075 Rz. 52.
[58] BGH WRP 2008, 1071, 1075 Rz. 56.
[59] BGH WRP 2008, 1071, 1075 Rz. 56.
[60] BGH WRP 2008, 1071, 1075 Rz. 52.
[61] Rengier (Fn. 3), § 16 Rn. 30 f.
[62] In der Tat lässt sich dem Urteil entnehmen, dass ihr Versandgeschäft nach eigener Einschätzung der Täter ohne die Geschenkversprechen "nicht läuft", BGH WRP 2008, 1071, 1073/1075 Rz. 20, 56.
[63] Siehe zum maßgeblichen Verbraucherleitbild oben III, 1, d.
[64] Im Anschluss an die Gewinnzusage stand in dem Schreiben folgendes: "[Wir]würden uns übrigens freuen, wenn Sie uns in diesem Zusammenhang auch wieder einmal mit einer kleinen Bestellung beauftragen würden. (…) Ich möchte Sie wirklich zu nichts überreden, aber wenn Sie sich ohnehin etwas aus unserem aktuellen Angebot aussuchen möchten, könnte ich Ihre Sendung gleich mit anderen Lieferungen rausschicken."
[65] Siehe dazu oben III, 2, b mit dem Beispiel in Fn. 50. Diese Frage wird erst im Rahmen der Günstigkeit relevant, vgl. BGHSt 27, 293, 294 f.
[66] Freilich bleibt das Ausmaß der Günstigkeit hinter der in Aussicht gestellten zurück (darin liegt ja gerade die Unwahrheit). Das ändert aber nichts am immer noch vorteilhaften Charakter der Schenkung.
[67] Brammsen (Fn. 3), § 16 Rn. 42; Otto (Fn. 3), §4 a.F. Rn. 96.
[68] RGSt 47, 280 281; BGH wistra 1987, 221; Rengier (Fn.3), § 16 Rn. 95; siehe ferner die Nachweise bei Otto (Fn. 3), § 4 a.F. Rn. 95. Das Wort "Anschein" in § 16 UWG wird also nicht im Sinne eines unzutreffenden Eindrucks, sondern als "in Erscheinung treten lassen" interpretiert.
[69] RGSt 47, 280, 281; BGH wistra 1987, 221; Rengier (Fn.3), § 16 Rn. 95.
[70] Siehe dazu schon oben die Definition der Schutzzwecktrias (III und Fn. 3), bei der der Schutz der Dispositionsfreiheit zumeist ausdrücklich neben dem Vermögensschutz genannt wird.
[71] Zu dieser Facette des Schutzzwecks (auch "Schiedsrichterfunktion" der Konsumenten genannt) siehe insbesondere Alexander WRP 2004, 407, 411.
[72] Die Umgehung dieser Problematik mag das Motiv dafür sein, dass der BGH in seiner Entscheidung versucht, eine Brücke zum entgeltlichen Geschäft zu schlagen, um so eine Beschränkung der Dispositionsfreiheit hinsichtlich der (an sich gerade vom Geschenk unabhängigen) Gegenleistung begründen zu können.
[73] OLG Köln MDR 1964, 1028; Rengier (Fn. 3), § 16 Rn. 98.
[74] OLG Köln MDR 1964, 1028; Rengier (Fn. 3), § 16 Rn. 98.
[75] OLG Köln MDR 1964, 1028.
[76] Zur heute herrschenden Schutzzwecktrias, die zweifelsohne auch diesen Aspekt umfasst, siehe oben III und die sogleich folgende Diskussion. Aber auch schon früher stand der Mitbewerberschutz im Zentrum des § 4 UWG von 1896, siehe nur Brammsen (Fn. 3), § 16 Rn. 9 m.w.N.
[77] Brammsen (Fn. 3), § 16 Rn. 9 ff.; Rengier (Fn. 3), § 16 Rn. 9 ff.
[78] So schon zu § 4 UWG a.F. BGHSt 27, 293, 294; zur aktuellen Entwicklung Brammsen (Fn. 3), § 16 Rn. 9; Rengier (Fn. 3), § 16 Rn. 9 f.
[79] Siehe die Nachweise unter II und BT-Drucksache 15/1487, S. 26.
[80] Siehe oben III, 1, c.
[81] Dazu soeben III, 2, c, bb, 1 und oben III.