HRRS-Nummer: HRRS 2022 Nr. 41
Bearbeiter: Christian Becker
Zitiervorschlag: BGH, 5 StR 161/21, Urteil v. 30.09.2021, HRRS 2022 Nr. 41
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 12. Oktober 2020 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit von der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die Revision des Angeklagten wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt, Einziehungsentscheidungen getroffen und ihn von weiteren Vorwürfen freigesprochen. Mit ihrer auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen die Ablehnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung. Das auf diesen Beschwerdepunkt wirksam beschränkte und vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg. Die mit der Verfahrensrüge sowie der allgemeinen Sachrüge geführte Revision des Angeklagten zeigt keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil auf.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
Der Angeklagte ist wiederholt strafrechtlich in Erscheinung getreten. So verurteilte ihn das Landgericht Dresden im Jahr 1997 zunächst wegen versuchter räuberischer Erpressung und räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten. Im Jahr 1999 verhängte dasselbe Gericht gegen ihn wegen Mordes in drei Fällen - unter Einbeziehung der Einzelstrafen von einem Jahr und zehn Monaten sowie vier Jahren Freiheitsstrafe aus dem zuvor ergangenen Urteil - eine lebenslange Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe. Diesen Verurteilungen lagen folgende Geschehnisse zugrunde: Der Angeklagte hatte zunächst im April 1996 versucht, fremde Forderungen einzutreiben, indem er dem Inanspruchgenommenen für den Fall der Nichtzahlung drohte, ihn „umzulegen“. Zwei Monate später lockte er einen engen Freund, für den er verschiedene Tätigkeiten im Rotlichtmilieu ausgeführt hatte, in das von diesem betriebene Wohnungsbordell und tötete ihn mit Kopf- und Bauchschüssen sowie wuchtigen Schlägen gegen den Kopf. Anschließend erschoss er die beiden unmittelbaren Augenzeuginnen. In der Folge trieb er Forderungen des Getöteten ein, indem er gemeinsam mit einem Mittäter dem hierdurch Geschädigten unter anderem mit Faustschlägen und Kopfstößen schwere Gesichtsverletzungen zufügte. Anschließend zwang er ihn, in den Pkw des Angeklagten zu steigen, und kündigte auf der nachfolgenden Autofahrt an, ihn im Wald „um(zu)legen“, er habe eine „Knarre“ und einen Spaten im Auto, so dass der Geschädigte aus Todesangst die Zahlung versprach.
Der Angeklagte wurde am 20. Dezember 2013 nach Aussetzung der Vollstreckung des Restes der lebenslangen Freiheitsstrafe zur Bewährung entlassen. Seit Februar 2015 befand er sich wegen des dringenden Verdachts der bewaffneten Einfuhr und des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Untersuchungshaft. Das Landgericht Görlitz verurteilte ihn am 17. August 2015 wegen dieser Taten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten, was den Widerruf der zur Bewährung ausgesetzten lebenslangen Freiheitsstrafe im Juni 2016 nach sich zog. Die Vollstreckung des Restes der lebenslangen Freiheitsstrafe und der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Görlitz wurde mit Beschluss vom 26. Januar 2017 für fünf Jahre zur Bewährung ausgesetzt.
Nach seiner Entlassung aus der Strafhaft am 6. Februar 2017 ging der Angeklagte keiner regulären Erwerbstätigkeit nach. Er beabsichtigte stattdessen, sich unter Rückgriff auf seine in der Strafhaft geknüpften Kontakte zu Personen des kriminellen Milieus durch Ankauf und gewinnbringenden Weiterverkauf von Crystal eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen, um so zumindest teilweise seinen Lebensunterhalt zu finanzieren. In Umsetzung dieses Vorhabens bestellte er für einen Abnehmer, den er während der gemeinsamen Haftzeit kennengelernt hatte, Crystal bei einem Lieferanten und vermutlichen Mittäter der der letzten Verurteilung zugrundeliegenden Einfuhrtat. Das vom Auftraggeber erhaltene Bargeld für den Drogenkauf leitete er an diesen Kontaktmann weiter, der sodann die im Ausland hergestellten Betäubungsmittel beschaffte. Nach der Übernahme von knapp 400 g Crystal (Wirkstoffgehalt 259,91 g S-Methamphetaminbase) durch den Käufer am 7. August 2018 wurden dieser und drei weitere Beteiligte festgenommen und die Betäubungsmittel sichergestellt (Tat II.1). Deshalb rekrutierte der Angeklagte einen anderen Abnehmer sowie einen neuen Kurierfahrer. Dieser nahm daraufhin im November und Dezember 2018 jeweils 400 g Crystal (Wirkstoffgehalt je mindestens 280 g S-Methamphetaminbase) in Polen entgegen und brachte es über die Grenze. Der Angeklagte übernahm das Crystal in beiden Fällen und gab es an den Abnehmer weiter (Taten II.2 und 3). Am 7. Januar 2019 nahm der vom Angeklagten entsprechend beauftragte Kurierfahrer in Polen knapp 1 kg Crystal (Wirkstoffgehalt mindestens 664,17 g S-Methamphetaminbase) entgegen, das der Angeklagte am Vortag bestellt hatte, und reiste anschließend wieder in das Bundesgebiet ein (Tat II.4), wo er festgenommen und das Rauschgift sichergestellt wurde.
Das Landgericht hat für die Taten auf Einzelstrafen von drei Jahren und neun Monaten (Tat II.1), vier Jahren und sechs Monaten (jeweils für die Taten II.2 und 3) und fünf Jahren Freiheitsstrafe (Tat II.4) erkannt. Die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung hat es abgelehnt.
Revision der Staatsanwaltschaft I.
Die Staatsanwaltschaft hat das zunächst gegen den Teilfreispruch und die Rechtsfolgen insgesamt gerichtete Rechtsmittel mit ihrer Revisionsbegründungsschrift wirksam auf die unterbliebene Anordnung der Maßregel der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung beschränkt (vgl. BGH, Urteile vom 29. November 2018 - 3 StR 300/18; vom 10. Oktober 2018 - 5 StR 202/18; vom 24. Mai 2018 - 4 StR 643/17, NStZ-RR 2018, 305). Ihr Rechtsmittel hat Erfolg.
Die Ablehnung der Anordnung der Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Das Landgericht hat, sachverständig beraten, das Vorliegen eines Hangs zu Straftaten „nach Art der hier abgeurteilten Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ bejaht. Jedoch beziehe sich der Hang nicht auf erhebliche Taten im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB. Zwar kämen auch derartige Betäubungsmitteldelikte grundsätzlich als erhebliche Straftaten für die Anordnung der Sicherungsverwahrung in Betracht. Im Rahmen der Gesamtwürdigung sei aber „neben weiteren Kriterien zur Bestimmung der Erheblichkeit, wie das Maß des begangenen Unrechts namentlich auch eine schwere seelische oder körperliche Schädigung der Opfer in den Blick zu nehmen“. Schwere, die Taten des Angeklagten zwischen 1994 und 1996 kennzeichnende Gewaltkriminalität sei vereinzelt geblieben. Bei dem 2015 abgeurteilten bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln habe er zwar einen Klappspaten und ein Beil im Kofferraum mitgeführt, diese jedoch weder bei der Tat noch bei der Festnahme eingesetzt. Bei den aktuellen Taten sei es nicht zu einer Gewaltanwendung oder -androhung gekommen. Auch wenn Bilddateien aus der Auswertung des Smartphones des Angeklagten, die ihn beim Gebrauch von Schuss- und Stichwaffen zeigten, seine deutliche Waffenaffinität belegten, sei ein Waffeneinsatz ab 2013 nicht feststellbar, wenngleich seine fortbestehende Bindung zum kriminellen Milieu deutlich werde. Die Strafkammer hat eine „abnehmende Deliktsschwere sowie eine Verlagerung von anfänglicher Gewaltkriminalität hin zur auf Gewinnerzielung ausgerichteten Betäubungsmittelkriminalität“ gesehen, „die nicht mehr mit einer aggressiven Durchsetzungsbereitschaft“ einhergehe. Auch seien die Betäubungsmittelgeschäfte „mehr oder weniger innerhalb seines kriminellen Freundeskreises“ abgewickelt worden. Letztlich liege ohne das Hinzutreten besonderer Umstände in der zu erwartenden Betäubungsmitteldelinquenz kein so hohes Maß an Unrecht, dass die Sicherungsverwahrung anzuordnen sei.
2. Die Begründung, mit der das Landgericht die Gefährlichkeit des Angeklagten infolge eines Hangs zu erheblichen Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB verneint hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
a) Erhebliche Straftaten nach dieser Vorschrift sind solche, die den Rechtsfrieden empfindlich stören (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 25. April 2019 - 4 StR 478/18, NStZ 2020, 84, 85; vom 26. April 2017 - 5 StR 572/16 jeweils mwN). Kriterien in diesem Sinne ergeben sich zunächst aus den gesetzgeberischen Wertungen, die maßgeblich für die Normierung der formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung geworden sind (vgl. BGH, Urteile vom 25. April 2019 - 4 StR 478/18, NStZ 2020, 84, 85; vom 27. Juli 2017 - 3 StR 196/17; vom 28. November 2002 - 5 StR 334/02, NStZ-RR 2003, 73, 74). Als erhebliche Straftaten kommen danach vornehmlich solche in Betracht, die in den Deliktskatalog von § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a bis c StGB fallen und die - wie Vorverurteilungen im Sinne von § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB - im konkreten Fall mit mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe zu ahnden wären, ohne dass letzteres allein zur Annahme der Erheblichkeit ausreicht (BGH, Urteile vom 27. Juli 2017 - 3 StR 196/17; vom 28. November 2002 - 5 StR 334/02, NStZ-RR 2003, 73, 74; LK/Rissing-van Saan/Peglau, 12. Aufl., § 66 Rn. 154; Schönke/Schröder/Kinzig, StGB, 30. Aufl., § 66 Rn. 33).
Die Hervorhebung von zu erwartenden schweren seelischen oder körperlichen Schäden künftiger Opfer in § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB stellt einen weiteren entscheidenden Maßstab zur Bestimmung der Erheblichkeit dar, wobei das Gesetz durch die Verwendung des Wortes „namentlich“ zum Ausdruck bringt, dass mit der Nennung solcher Folgen keine abschließende Festlegung verbunden ist; vielmehr sollen damit lediglich Straftaten von geringerem Schweregrad ausgeschieden werden (BGH, Urteile vom 27. Juli 2017 - 3 StR 196/17; vom 18. Mai 1971 - 4 StR 100/71, BGHSt 24, 153, 154 f.; vom 17. Dezember 1985 - 1 StR 539/85, NStZ 1986, 165; vom 9. Oktober 2001 - 5 StR 360/01, NStZ-RR 2002, 38; Schönke/Schröder/Kinzig, StGB, 30. Aufl., § 66 Rn. 33).
Bei der Beurteilung, ob die von dem Angeklagten hangbedingt zu erwartenden Taten in diesem Sinne „erheblich“ sind, kommt es danach auf die Umstände des Einzelfalles an, die im Wege einer sorgfältigen Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten in den Blick zu nehmen sind (BGH, Urteil vom 25. April 2019 - 4 StR 478/18, NStZ 2020, 84, 85 mwN).
b) Nach diesen Grundsätzen erweisen sich die Ausführungen, die das Landgericht seiner Gefährlichkeitsprüfung nach § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB zugrunde gelegt hat, als lückenhaft. Die Delinquenzvorgeschichte und die Feststellung, dass die damit verbundenen Umstände in der Person des Angeklagten unverändert fortbestehen, hätten eine sorgfältige Auseinandersetzung geboten, inwieweit neben „Straftaten nach Art der hier abgeurteilten Taten“ auch solche unter Mitführung und Einsatz von Waffen in Betracht kommen.
Denn das Landgericht hat insbesondere auf Folgendes abgestellt: Die dissoziale Entwicklung des Angeklagten habe im Jahr 1996 zur Ermordung seines Freundes und der Augenzeuginnen geführt und sei Ausdruck eines im Milieu erstrebten Aufstiegs und der damit verbundenen Machtdemonstration gewesen. Diese kriminelle Identität bestehe weiterhin fort. Soweit der Angeklagte zum Ende der ersten Haftzeit regelangepasstes Verhalten gezeigt habe, sei dies allein zweckorientiert gewesen. Nach den Entlassungen 2013 und 2017 habe er jeweils nahtlos an Kontakte aus der Haft oder dem Rotlichtmilieu angeknüpft. Zudem hat die Strafkammer seine fortbestehende Waffenaffinität festgestellt. Es bleibt aber unerörtert, wie sich diese fortbestehenden Risikofaktoren auf die zu erwartende Kriminalität des Angeklagten auswirken. Soweit das Landgericht ihm zugutehält, dass er bei den zur letzten Verurteilung führenden Taten ein anderes Deliktsmuster ohne Gewalt- und Drohelement gezeigt habe, sind keine protektiven Faktoren dargelegt, die eine Begrenzung auf dieses Tatmuster wahrscheinlich machen.
Hinzu tritt, dass nach den im Urteil geschilderten Ausführungen des psychiatrischen Sachverständigen K. bei dem Angeklagten, den er als im Übergangsbereich zu typisch psychopathischen Verhaltensmustern liegend beschreibt, nach der langjährigen Haft keine Änderung des kriminellen Selbstkonzepts und Lebenswandels erkennbar sei. Insoweit sei zu erwarten, dass er auch zukünftig Straftaten nach Art der hier abgeurteilten begehen werde und sich „lediglich vornehme, geschickter und erfolgreicher zu agieren“. Diesen Ausführungen schließt sich das Landgericht an, ohne zu erörtern, wieso angesichts der aufgezeigten kriminogen ungünstigen Faktoren - unveränderte Deliktsbereitschaft, Verharren im kriminellen Milieu, fortbestehendes Interesse an Waffen, Vortaten, zu erwartende taktische Anpassung kriminellen Verhaltens zur Minimierung der Aufdeckungsgefahr - künftig nicht auch mit Straftaten wie einem bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gerechnet werden muss. Zudem lässt es offen, wie sich der psychiatrische Sachverständige zu dieser belangvollen Problematik geäußert und wie dieser die vom Angeklagten zukünftig zu erwartenden Straftaten beschrieben hat.
Schließlich leidet das Urteil unter einem Erörterungsmangel, soweit es sich nicht mit der festgestellten telefonischen Ankündigung des Angeklagten vom 30. März 2019 gegenüber dem anderweitig verfolgten und inhaftierten Mittäter der Tat II.1 - „wenn ich hören von jemanden, dass er labert über dich, dass du angeschissen hast, fliegen Zähne durch die ganze Botanik. Du kennst mich.“ - auseinandergesetzt hat. Insoweit hätte das Landgericht erörtern müssen, inwieweit darin lediglich eine milieugeprägte und/oder situationsbedingte Äußerung oder die für die Gefährlichkeitsprognose relevante Kundgabe tatsächlicher Aggressionsbereitschaft zum Schutz eines inhaftierten Mittäters zu sehen ist.
c) Da der Hang und die sich infolgedessen ergebende Gefährlichkeit des Angeklagten angesichts dieser Erörterungsdefizite durchgreifend rechtsfehlerhaft beschrieben sind, kann der Senat offenlassen, ob bereits Betäubungsmitteldelikte der vom Angeklagten zuletzt begangenen Art grundsätzlich als erhebliche Taten im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB genügen würden. Im Falle des drohenden Einsatzes von Waffen im Rahmen des Handeltreibens eines wegen schwerer Gewaltdelikte vorbestraften Angeklagten kommt die Annahme erheblicher Straftaten jedenfalls in Betracht.
Dem Ergebnis steht Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen. Zwar hat der 2. Strafsenat (Urteil vom 7. Juli 2011 - 2 StR 184/11, NStZ 2012, 32) entschieden, dass das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, auch in nicht geringer Menge, als Prognosetat für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht ausreiche (ebenso Fischer, StGB, 68. Aufl., § 66 Rn. 61; Körner/Patzak/Volkmer/Fabricius, 9. Aufl., BtMG § 35 Rn. 580). Diese Entscheidung hatte indes kein prognostiziertes bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zum Gegenstand. Zudem bezog sie sich auf den Rechtszustand nach Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Regelungen zur Sicherungsverwahrung durch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2333/08 u.a., BVerfGE 128, 326). Nach der von diesem getroffenen Weitergeltungsanordnung durfte § 66 StGB nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung weiter angewandt werden. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz war dabei in der Regel nur unter der Voraussetzung gewahrt, dass eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten war (BVerfG aaO, 406, Rn. 172; BGH, Urteil vom 23. April 2013 - 5 StR 610/12, NStZ 2013, 522, 523 mwN).
Diese erhöhten Anforderungen finden auf den vorliegenden Fall keine Anwendung, weil die Taten nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5. Dezember 2012 (BGBl. I 2425) am 1. Juni 2013 begangen wurden (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2017 - 5 StR 572/16, StraFo 2017, 246 mwN).
Revision des Angeklagten I.
Mit seiner Verfahrensrüge beanstandet der Beschwerdeführer ohne Erfolg, die Strafkammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).
1. Zum Verfahrensgeschehen trägt er insoweit Folgendes vor: In laufender Hauptverhandlung sei für die schwangere Schöffin H. durch den Betriebsarzt ihres Arbeitsgebers am 14. August 2020 zunächst ein ärztliches Beschäftigungsverbot nach § 16 MuSchG bezüglich „jede(r) Beschäftigung“ erteilt worden, was sie dem Gericht am 17. August 2020 anzeigt habe. Nach einem weiteren Hauptverhandlungstag am 24. August 2020 unter Mitwirkung der Schöffin habe die Strafkammervorsitzende Kontakt mit dem Arzt aufgenommen, der das Verbot am 27. August 2020 „in Ergänzung zum Attest über das Beschäftigungsverbot“ dahingehend einschränkt habe, dass der Schöffin jeweils eine zeitlich begrenzte Teilnahme gestattet sei. Der Beschwerdeführer habe die fehlerhafte Besetzung des Gerichts gerügt, was dieses durch einen nicht begründeten Beschluss zurückgewiesen und die Aussetzung des Verfahrens abgelehnt habe. Die vorschriftswidrige Besetzung aufgrund des absoluten Beschäftigungsverbots habe an allen Hauptverhandlungstagen seit dem 14. August 2020 bestanden, weil die Schöffin H. trotz eines umfassenden ärztlichen Beschäftigungsverbots gemäß § 16 Abs. 1 MuSchG mitgewirkt habe. Zudem sei die Schöffin gesundheitlich nicht in der Lage gewesen, den Schöffendienst zu versehen.
2. Die Rüge versagt, soweit der Beschwerdeführer beanstandet, das Tatgericht sei seit dem 14. August 2020 mit der Schöffin H. aufgrund des ausgesprochenen ärztlichen Beschäftigungsverbots fehlerhaft besetzt gewesen. Das einer ehrenamtlichen Richterin nach § 16 Abs. 1 MuSchG ausgesprochene Beschäftigungsverbot führt nicht zu einem Mitwirkungsverbot in der Hauptverhandlung und berührt deshalb den Gewährleistungsgehalt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht. Die insoweit zulässig erhobene Rüge ist unbegründet.
a) Durch die Verfahrensgarantie aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wird gewährleistet, dass eine Entscheidung durch vorab nach hinreichend genauen abstrakt-generellen Regelungen bestimmbare Richter getroffen wird, die zudem den grundgesetzlichen Anforderungen an die Person eines Richters genügen, namentlich unabhängig und neutral sind. Die Schöffin H. war gesetzliche Richterin in diesem Sinne.
b) Das ärztliche Beschäftigungsverbot vom 14. August 2020 führt nicht zu einer gesetzeswidrigen Gerichtsbesetzung.
aa) Ein ärztliches Beschäftigungsverbot gemäß § 16 Abs. 1 MuSchG hat dem Arbeitgeber gegenüber konstitutive Wirkung und bewirkt - mit Vorlage des Attests - die Suspendierung der Pflicht der schwangeren Frau zur Arbeitsleistung, so dass er die schwangere Arbeitnehmerin sofort freizustellen hat (vgl. BAG, Urteile vom 7. November 2007 - 5 AZR 883/06; vom 9. Oktober 2002 - 5 AZR 443/01, NZA 2004, 257; vom 21. März 2001 - 5 AZR 352/99, BAGE 97, 215, 219; Henssler/Willemsen/Kalb/Hergenröder, ArbR, 9. Aufl., § 16 MuSchG Rn. 4; ErfK/Schlachter, 21. Aufl., § 16 MuSchG Rn. 8). Umfang und Dauer des Verbots richten sich nach dem ärztlichen Zeugnis (vgl. Roos/Bieresborn/Betz, MuSchG/BEEG, 2. Aufl., § 16 MuSchG Rn. 21). Die Gesundheit von Mutter oder Kind müssen bei „Fortdauer der Beschäftigung“ gefährdet sein. Dies setzt einen Ursachenzusammenhang zwischen der Gesundheitsgefährdung und der Fortsetzung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit voraus. Maßgebend sind dabei der individuelle Gesundheitszustand und die konkrete Arbeitstätigkeit der schwangeren Arbeitnehmerin (vgl. BAG, Urteile vom 7. November 2007 - 5 AZR 883/06; vom 13. Februar 2002 - 5 AZR 753/00, jeweils zu § 3 Abs. 1 MuSchG aF; Erbs/Kohlhaas/Häberle, Stand Mai 2021, MuSchG § 16 Rn. 2; Roos/Bieresborn/Betz, MuSchG/BEEG, 2. Aufl., § 16 Rn. 7). Solange das Zeugnis besteht, entfaltet es Bindungswirkung (ErfK/Schlachter, 21. Aufl., § 16 MuSchG Rn. 10).
bb) Die als öffentliches Ehrenamt ausgeführte Schöffentätigkeit (§ 31 Satz 1 GVG) unterfällt indes nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des Mutterschutzgesetzes. Durch das Gesetz zur Neuregelung des Mutterschutzrechts vom 23. Mai 2017 (BGBl. I S. 1228) wird - an Stelle des bisher vorausgesetzten Arbeitsverhältnisses - nun darauf abgestellt, ob sich die Frau in einer Beschäftigung nach § 7 Abs. 1 SGB IV befindet (§ 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG). Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2). Mit dem Verweis auf diese Bestimmung soll unter anderem dem unionsrechtlich vorausgesetzten Arbeitnehmerbegriff Rechnung getragen werden (vgl. BT-Drucks. 18/8963, S. 49; Richtlinie 92/85/EWG; EuGH, Urteil vom 11. November 2010 - C-232/09, NJW 2011, 2343). Eine Beschäftigung in diesem Sinne setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts eine persönliche Abhängigkeit voraus. Dies ist bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt (vgl. BSG, Urteile vom 27. April 2021 - B 12 KR 25/19 R, NJW 2021, 3212; 27 vom 16. August 2017 - B 12 KR 14/16 R, BSGE 124, 37; vom 29. August 2012 - B 12 KR 25/10 R, BSGE 111, 257 jeweils mwN). Kennzeichnend für die persönliche Abhängigkeit Beschäftigter ist ebenfalls, dass sie ihre Arbeitsleistung auf der Grundlage eines gegenseitigen Vertrages oder Rechtsverhältnisses erbringen, um als Gegenleistung dafür eine Entlohnung zu erhalten, sodass die Arbeitsleistung bei objektiver Betrachtung zu Erwerbszwecken erbracht wird (vgl. BSG, Urteil vom 14. März 2018 - B 12 KR 3/17 R mwN).
cc) Das Gericht ist nach diesen Maßstäben nicht Arbeitgeber der Schöffin und damit nicht Adressat des ärztlichen Beschäftigungsverbots, das auf ihre konkrete Arbeitstätigkeit bezogen ist. Denn es „beschäftigt“ die ehrenamtlich tätige Schöffin nach den vorgenannten Grundsätzen nicht. Schöffen stehen gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn nicht in einem festen Dienst- oder Arbeitsverhältnis, erhalten dementsprechend keine Vergütung und haben keine Urlaubs- und Pensionsansprüche. Anders als eine Schwangere bei einem mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot für die gesamte Dauer des Beschäftigungsverbots gegenüber ihrem Arbeitgeber hat eine Schöffin gegenüber dem Gericht keinen Anspruch auf Zahlung von Mutterschutzlohn (vgl. Rancke, Mutterschutz - Elterngeld - Elternzeit - Betreuungsgeld, MuSchG § 16 Rn. 15); eine Entlohnung oder eine vergleichbare Vergütung erhält sie vom Gericht nicht. Das Schöffenamt kann nicht ordentlich gekündigt, sondern nur unter besonderen Umständen beendet werden (§§ 51 ff. GVG; vgl. zu der Frage der Beschäftigung eines Ortsvorstehers BSG, Urteil vom 27. April 2021 - B 12 KR 25/19 R, NJW 2021, 3212 Rn. 25). Zwar ist die Schöffin an den Hauptverhandlungstagen bezüglich Art, Zeit oder Ort ihrer Tätigkeit gebunden. Sie ist aber nicht persönlich abhängig und unterliegt in ihren Entscheidungen vor allem keinen Weisungen (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 1 DRiG, § 1 GVG). Überdies erhält sie - wie bei ehrenamtlichem Engagement üblich (vgl. BSG, Urteil vom 16. August 2017 - B 12 KR 14/16 R, BSGE 124, 37) - keine Vergütung, sondern lediglich eine gesetzlich festgelegte Entschädigung für entstehende Kosten und Verdienstausfall (vgl. § 55 GVG). Dies ist indes ein weiterer wesentlicher Gesichtspunkt bei der Einordnung als Beschäftigung (vgl. BSG, Urteil vom 27. April 2021 - B 12 KR 25/19 R, NJW 2021, 3212). Der Umstand, dass sie versicherungsrechtlich keine Nachteile zu erleiden haben (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. a SGB VII) und dass das Gericht eine gesundheitliche Fürsorgepflicht gegenüber den ehrenamtlich tätigen Schöffinnen hat (vgl. auch Leube, ZfSH SGB 2017, 737, 741), begründet kein Beschäftigungsverhältnis. Das für die Schöffin H. am 14. August 2020 ausgestellte Beschäftigungsverbot ist auch konkret ausschließlich „zur Vorlage an den Arbeitgeber“ ausgestellt und nimmt ausdrücklich nur Bezug auf die „Fortdauer der Beschäftigung“. Die Tätigkeit als Schöffin findet keine Erwähnung.
Hinzu kommt, dass nicht ein niedergelassener Arzt, sondern gerade der betriebsärztliche Dienst das Verbot ausgesprochen hat, was die besondere Verbindung zu dem beruflichen Beschäftigungsverhältnis und mithin die Ausrichtung des ärztlichen Befundes auf dieses unterstreicht. Dass der betriebsärztliche Dienst die mit einem Schöffenamt einhergehenden Belastungen bei der Ausstellung der Arbeitsunfähigkeit nicht im Blick hatte, wird belegt durch die spätere Anpassung, wonach die Schöffentätigkeit - jedenfalls zeitlich begrenzt - nicht als gefährdend für die Gesundheit von Mutter und Kind angesehen wird.
dd) Schöffinnen unterfallen nicht unmittelbar den für Berufsrichterinnen geltenden Mutterschutzvorschriften.
Für Berufsrichterinnen gelten die an den Arbeitgeber gerichteten Regelungen - aufgrund der statusrechtlichen Besonderheiten (BT-Drucks. 18/8963, S. 35) - nach § 1 Abs. 3 Satz 1 MuSchG nicht direkt, sondern über § 71 DRiG, § 46 BeamtStG in Verbindung mit den landesrechtlichen Vorschriften (hier für Sachsen § 3 SächsRiG, § 77 Nr. 1 SächsBG, §§ 1, 15 Abs. 1 SächsUrlMuEltVO; vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2016 - 2 StR 9/15, BGHSt 61, 296; Roos/Bieresborn/Altenbeck, MuschG/BEEG, 2. Aufl., § 1 Rn. 51). Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat für die Zeit des nachgeburtlichen Mutterschutzes einer Berufsrichterin ein „Dienstleistungsverbot“, das zu einer gesetzeswidrigen Gerichtsbesetzung führe, angenommen (Urteil vom 7. November 2015 - 2 StR 9/15, aaO; zustimmend Niemöller, NStZ 2017, 425; ebenso Norouzi in Festschrift von Heintschel-Heinegg, 2015, S. 349, 353 „rechtlicher Verhinderungsfall“; zweifelnd BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - 5 StR 401/20, NStZ 2021, 434; Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl., § 16 Rn. 30). Der Senat kann weiter offenlassen, ob er sich dieser Annahme anschließen würde (vgl. Beschlüsse vom 19. Januar 2021 - 5 StR 401/20, aaO; vom 8. Januar 2020 - 5 StR 366/19 Rn. 40 f., insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 64, 246), da für Schöffinnen die Mutterschutzvorschriften nicht gelten. Anders als bei den Berufsrichterinnen stellt die Schöffentätigkeit ein Ehrenamt dar, das Laien unabhängig von ihrer sonstigen Betätigung wahrnehmen. Zwar sind Schöffen den Berufsrichtern im Sinne des Strafrechts gleichgestellt, insbesondere in Bezug auf die Amtsdelikte (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 und 3, §§ 331 ff. StGB; vgl. Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl., § 31 Rn. 9). Für die Rechtsstellung, den Erwerb und Verlust des Amtes, also den rechtlichen Rahmen der Tätigkeit, gelten aber allein die §§ 31 ff. GVG und §§ 44 ff. DRiG, die weder Verweisungen auf die das Statusrecht der Berufsrichterschaft betreffenden noch die mutterschutzrechtlichen Normen vorsehen (vgl. § 2 DRiG, § 2 SächsRiG). Deutlich wird der Unterschied etwa auch an dem Umstand, dass bei Berufsrichtern mit dem Erreichen der Altersgrenze zwingend der Ruhestand einhergeht (§ 48 DRiG; vgl. Norouzi in Festschrift von Heintschel-Heinegg, 2015, S. 349, 353), während für Schöffen insoweit lediglich eine Ordnungsvorschrift existiert (§ 33 GVG). Auch durch das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 45 Abs. 1a Satz 1 DRiG soll lediglich eine Abweichung von gesetzlichen Vorschriften zu Lasten ehrenamtlicher Richter unterbunden werden. Dies bezieht sich in erster Linie auf die Freistellung durch den Arbeitgeber sowie das Verbot von Gehalts- oder Lohnkürzungen und Versetzungen oder den Ausschluss von Gratifikationen während der Amtsausübung (vgl. Schmidt-Räntsch, DRiG, 6. Aufl., § 45 Rn. 6; dies. NVwZ 2005, 166, 167).
ee) Es ist auch kein Raum für eine entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 1 MuSchG auf die ehrenamtliche Schöffentätigkeit. Die Auslegung der Vorschrift ergibt, dass weder eine planwidrige Regelungslücke noch eine vergleichbare Interessenlage für eine entsprechende Anwendung besteht.
(1) Die historische Auslegung der Regelung steht einer entsprechenden Anwendung entgegen. Der Senat schließt mit Blick auf die Entstehungsgeschichte der Norm eine planwidrige Regelungslücke aus.
Die vormalige Regelung des § 3 Abs. 1 MuSchG aF ist in § 16 Abs. 1 MuSchG übernommen und lediglich redaktionell angepasst worden. Der Regelungsinhalt des individuellen Beschäftigungsverbots sollte unverändert bleiben (vgl. BT-Drucks. 18/8963, S. 87). Vor der Reform des Mutterschutzes knüpften das bisherige Gesetz zum Schutz der erwerbstätigen Mutter in der Fassung vom 20. Juni 2002 (BGBl. I S. 2318) und die Verordnung zum Schutze der Mütter am Arbeitsplatz vom 15. April 1997 (BGBl. I S. 782) noch stärker an den Begriff der Arbeitnehmerin an. Die Reform zielte auf die Anpassung an die grundlegend gewandelten gesellschaftlichen Rahmenbedingungen, das heißt insbesondere an die gewachsene Erwerbsbeteiligung von Frauen, aber auch an die seit Mitte des letzten Jahrhunderts gänzlich veränderten Arbeitswelten (vgl. BT-Drucks. 18/8963, S. 1). So sollten die Vereinbarkeit von Schwangerschaft oder Mutterschaft und Erwerbstätigkeit gefördert und gewährleistet (vgl. BT-Drucks. 18/8963, S. 34), die Wahlfreiheit der Schwangeren gestärkt und ihre berufliche Entwicklung unterstützt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - 5 StR 401/20, NStZ 2021, 434; ErfK/Schlachter, 21. Aufl., MuSchG, § 3 Rn. 6). Überdies wurde der Anwendungsbereich erheblich erweitert und umfasst nun den Schutz am Arbeits-, Ausbildungs- und Studienplatz. Damit sollte der Lebenswirklichkeit schwangerer Frauen in der Arbeitswelt entsprochen werden. Ehrenamtlich Tätige wurden indes - weiterhin - nicht in den Anwendungsbereich aufgenommen.
Die differenzierte Erweiterung des Anwendungsbereichs spricht dagegen, dass der Gesetzgeber die ehrenamtliche Tätigkeit versehentlich nicht erfasst hat. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass er eine abschließende Regelung treffen wollte, was aufgrund der Wichtigkeit der Rechtsfolge auch geboten ist. Hierfür streitet zudem, dass die ordnungsgemäße Besetzung der Strafkammer nicht davon abhängig sein kann, ob - möglicherweise im selben Verfahren eingesetzte - Schöffinnen abhängig beschäftigt sind und entsprechend ein an den Arbeitgeber gerichtetes ärztliches Beschäftigungsverbot verhängt werden kann oder sie selbständig als Freiberuflerin tätig oder nicht berufstätig sind und damit vom Geltungsbereich des MuSchG nicht erfasst werden (vgl. dazu Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 18. Aufl., § 165 Mutterschutzrecht Rn. 8). Dass unter den aufgezeigten Umständen die eine Schöffin gesetzliche Richterin sein soll, die andere aber nicht, liegt fern.
(2) Auch die teleologische Auslegung spricht gegen eine entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 1 MuSchG auf Schöffinnen.
Zweck des ärztlichen Beschäftigungsverbots ist die Bewahrung der werdenden Mutter und des ungeborenen Kindes vor Gesundheitsrisiken, die mit einer Fortsetzung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit verbunden sind. Es genügt, dass die Fortsetzung der Arbeit auf diesem Arbeitsplatz die Gesundheit von Mutter oder Kind gefährdet; unerheblich ist, auf welcher genauen Ursache die Gefährdung beruht (vgl. BAG, Urteil vom 11. November 1998 - 5 AZR 49/98, NZA 1999, 763 zu § 3 Abs. 1 MuSchG aF; Roos/Bieresborn/Betz, MuschG/BEEG, 2. Aufl., § 16 Rn. 7). Auch psychische Belastungen am Arbeitsplatz vermögen das individuelle Beschäftigungsverbot zu begründen (vgl. BAG, Urteil vom 7. November 2007 - 5 AZR 883/06; ErfK/Schlachter, 21. Aufl., MuSchG, § 16 Rn. 2); diese können beispielsweise auf Stress oder Unstimmigkeiten mit Kollegen oder Vorgesetzten am Arbeitsplatz beruhen und andere Tätigkeiten unberührt lassen. Damit wird deutlich, dass das Beschäftigungsverbot an die individuellen Belastungen der Schwangeren durch die konkrete Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses anknüpft.
Die unterschiedlichen Regelungen für ehrenamtliche Richterinnen und Berufsrichterinnen widersprechen auch nicht dem Grundgedanken des Mutterschutzgesetzes. Dessen Ziel ist nicht die Gewährung eines absoluten Schutzes in allen Lebensbereichen; vielmehr soll der besonderen Situation der von dem persönlichen Anwendungsbereich des § 1 MuSchG erfassten Frauen Rechnung getragen werden (vgl. Engel, Ehrenamt und Arbeitsrecht, 1994, S. 281; Roos/Bieresborn/Altenbeck, MuSchG/BEEG, 2. Aufl., § 1 Rn. 2 ff.). So sind Schöffinnen zwar in gleicher Weise schutzwürdig wie Berufsrichterinnen, indes ergibt sich nicht dasselbe Schutzbedürfnis (vgl. auch Engel, Ehrenamt und Arbeitsrecht, 1994, S. 280). Denn dem Schutzbedürfnis der ehrenamtlich tätigen Richterinnen kann durch die Vorlage eines auf die Schöffentätigkeit bezogenen ärztlichen Attests, das die Verhandlungsunfähigkeit bestätigt, ausreichend Rechnung getragen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Februar 2021 - 5 StR 400/20; OLG Düsseldorf, NJW 1992, 1712 „durch Krankheit an der Wahrnehmung seines Amtes gehindert“; KKStPO/Barthe, 8. Aufl., § 54 GVG Rn. 3; Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl., § 54 Rn. 2; im Ergebnis nicht entgegenstehend OLG Düsseldorf, NStZ-RR 2011, 215).
c) Dieser Auslegung steht auch nicht die durch das Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens vom 10. Dezember 2019 (BGBl. I S. 2122) eingeführte Regelung des § 229 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 StPO entgegen. Danach tritt die Fristhemmung nunmehr auch ein, wenn eine zur Urteilsfindung berufene Person wegen gesetzlichen Mutterschutzes oder der Inanspruchnahme von Elternzeit nicht zur Hauptverhandlung erscheinen kann. Die Vorschrift setzt die Geltung des „gesetzlichen Mutterschutzes“ für alle zur Urteilsfindung berufenen Personen und damit auch für Schöffinnen voraus. So heißt es in den Gesetzesmaterialien, dass die Neuregelung der Hemmungsvorschriften auch für Schöffinnen „uneingeschränkt“ gelten solle (vgl. BT-Drucks. 19/14747, S. 32 f.). Die Regelung begründet indes keinen gesetzlichen Mutterschutz, sondern berücksichtigt - vor dem Hintergrund der Entscheidung des 2. Strafsenats vom 7. November 2016 (2 StR 9/15, BGHSt 61, 296) - lediglich, dass auch den mutterschutzrechtlichen Belangen der Schöffinnen Rechnung zu tragen ist, wenn sie der ehrenamtlichen Tätigkeit nicht weiter nachkommen können.
3. Soweit der Beschwerdeführer die fehlerhafte Besetzung geltend macht, weil die Schöffin H. aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen sei, an der Hauptverhandlung teilzunehmen, ist die Rüge bereits nicht in zulässiger Weise erhoben. Sie genügt nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO an einen vollständigen, genauen und aus sich heraus verständlichen Vortrag (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. November 2020 - 4 StR 118/20, BGHSt 65, 198; vom 13. Mai 2020 - 4 StR 533/19, NStZ 2021, 178, 179; Urteil vom 26. Juli 1994 - 5 StR 98/94, BGHSt 40, 218 jeweils mwN). Denn für den Revisionsvortrag sind auch die wesentlichen Schriftstücke oder Aktenstellen durch wörtliche Zitate beziehungsweise durch Abschriften oder Ablichtungen zum Bestandteil der Revisionsbegründung zu machen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2014 - 3 StR 167/14). Insoweit fehlt es hier bereits am Vortrag des Vermerks der Richterin am Landgericht Q. vom 18. August 2020 zu einem Telefonat mit der Schöffin H. Denn der Senat kann nicht überprüfen, inwieweit dieses - zeitlich nach der Einreichung des ärztlichen Attests und vor dem Hauptverhandlungstermin am 24. August 2020 liegend - gerade für die Beurteilung des gesundheitlichen Zustands der Schöffin von Bedeutung war.
4. Sofern sich der Revision darüber hinaus die Beanstandung entnehmen lässt, die Schöffin habe an einzelnen Sitzungstagen die Dauer der ihr im ärztlichen Schreiben vom 27. August 2020 gestatteten Tätigkeit bei Gericht nicht eingehalten, ist die Rüge unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Zu dieser Angriffsrichtung fehlt den Anforderungen genügender Vortrag, der nicht durch die Beifügung in erster Instanz gestellter Anträge ersetzt werden kann. Sie wäre zudem unbegründet (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2020 - 5 StR 366/19, Rn. 40 f., insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 64, 246).
5. Das im Rahmen der Verfahrensrüge mitgeteilte Befangenheitsgesuch des Angeklagten gibt dem Senat Anlass für folgenden Hinweis:
Eine Strafkammer ist entgegen der Auffassung der Verteidigung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt dazu verpflichtet, die Schwangerschaft einer Berufsrichterin oder Schöffin offenzulegen oder Fragen der Verfahrensbeteiligten dazu zu beantworten; jedenfalls bei einer Schöffin gilt Gleiches im Hinblick auf etwaige ärztliche Beschäftigungsverbote nach § 16 MuSchG (vgl. zum unzulässigen Ausforschen etwaiger Befangenheitsgründe auch BGH, Beschluss vom 14. April 2020 - 5 StR 14/20, NJW 2020, 2741; Urteil vom 2. September 2020 - 5 StR 630/19, NStZ 2020, 749). Anderes mag allenfalls gelten, wenn ausnahmsweise die Verhandlungsunfähigkeit einer zur Entscheidung berufenen Person wegen einer ernsthaften Erkrankung aufgrund konkreter und tragfähiger Anhaltspunkte in Rede steht oder es um die Frage geht, ob eine Konstellation im Sinne der Entscheidung des 2. Strafsenats vom 7. November 2016 (2 StR 9/15, BGHSt 61, 296) vorliegt (zwingender nachgeburtlicher Mutterschutz einer Berufsrichterin). Dass eine Schöffin aufgrund einer Schwangerschaft aus gesundheitlichen Gründen nicht geeignet sein sollte, das Schöffenamt auszuüben, liegt auch in Fällen des § 16 MuSchG regelmäßig fern.
Da die weitere Mitwirkung einer Schöffin, für die ein ärztliches Beschäftigungsverbot nach § 16 MuSchG erteilt ist, keinen Verstoß gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter darstellt, vermag dies auch nicht die Besorgnis der Befangenheit zu begründen.
Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.
HRRS-Nummer: HRRS 2022 Nr. 41
Externe Fundstellen: NJW 2022, 1111; NStZ 2022, 377; StV 2022, 794
Bearbeiter: Christian Becker