HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
April 2021
22. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zur Behandlung des sogenannten "Alternativvorsatzes"
Zugleich Besprechung von BGH HRRS 2021 Nr. 145
Von Rechtsanwalt Dr. Lukas Schefer und Simon Kemper, Bonn[*]
I. Einführung und Problemstellung
Der BGH hat in der hier zu besprechenden Entscheidung[1], die zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen ist, erstmals[2] zu der in der Literatur seit langem diskutierten[3] Figur des Alternativvorsatzes Stellung genommen. Darunter ist eine Situation zu verstehen, in der der Täter nach seiner Vorstellung von zwei in Betracht gezogenen, sich gegenseitig ausschließenden tatbestandsmäßigen Erfolgen nur entweder den einen oder den anderen ("alternativ") verwirklichen kann, er aber bei Vornahme seiner Handlung den Eintritt des jeweiligen Erfolges für sich genommen zumindest für möglich hält.[4] In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt schlug der Angeklagte mit einem Hammer in Richtung zweier unmittelbar hintereinander stehender Personen, von denen er die eine traf und die andere verfehlte. Nach den Feststellungen des erstinstanzlich mit der Sache befassten Landgerichts hielt es der Angeklagte dabei für möglich, dass der Hammer eine der beiden Personen treffen und verletzen könnte und nahm dies auch billigend in Kauf; dass der Hammer beide Personen treffen und verletzen könnte, hielt er dagegen für ausgeschlossen. Das Landgericht verurteilte den Angeklagten daraufhin wegen einer vollendeten gefährlichen Körperverletzung (hinsichtlich der getroffenen Person) in Tateinheit mit einer versuchten gefährlichen Körperverletzung (hinsichtlich der verfehlten Person). Bezüglich dieses Schuldspruchs vermochte der BGH nun keinen Rechtsfehler zu erkennen und schloss sich demgemäß der wohl herrschenden Auffassung in der Literatur[5] an. Diese Auffassung begegnet jedoch – wie zu zeigen sein wird – Bedenken. Gegenstand der nachfolgenden Darstellung ist dabei – dem Charakter eines Besprechungsaufsatzes folgend – allein die vom BGH entschiedene Konstellation, in der zum einen derselbe Deliktstatbestand in Rede steht und zum anderen ein Erfolg tatsächlich eingetreten ist.
II. Zur tatbestandlichen Zurechenbarkeit des Vorsatzes
1. Ausführungen des BGH
Der BGH beginnt seine Ausführungen mit einer Prüfung auf Tatbestandsebene: Die Tatsache, dass der Angeklagte den Eintritt eines Körperverletzungserfolgs bei nur einer der Personen, nicht aber bei beiden für möglich hielt, stehe der Annahme zweier zurechenbarer Vorsätze nicht entgegen.[6] Zur Begründung führt der BGH insofern aus, dass für die Annahme nur eines zurechenbaren Vorsatzes kein Grund bestehe.[7] Insbesondere liege kein Verstoß gegen Denkgesetze vor, denn auf sich gegenseitig ausschließende Erfolge gerichtete Vorsätze könnten miteinander verbunden werden, solange sie nicht den sicheren Eintritt eines der Erfolge zum Gegenstand haben.[8]
2. Würdigung
a) Vorab: Zur Abgrenzung bei "sicherem” Erfolgseintritt
Dem BGH ist im Ausgangspunkt darin zuzustimmen, dass er die Zurechenbarkeit zweier Vorsätze bei aus Sicht des Täters "sicherem” Erfolgseintritt ablehnt, sofern er darunter den Fall versteht, bei dem sich der Eintritt des Erfolgs aus Tätersicht als denknotwendige Folge seines Handelns darstellt. Dann aber handelt es sich von vornherein nicht mehr um die oben[9] beschriebene Konstellation des Alternativvorsatzes, da der Täter gerade nicht mehr die alternative Verwirklichung zweier tatbestandsmäßiger Erfolge, sondern nur die eines einzigen für möglich hält.
Wenn die einschränkenden Ausführungen des BGH dagegen dergestalt zu verstehen sein sollten, dass er darunter die Fälle zu fassen versucht, in denen der Täter mit sicherem Wissen, sprich in der Vorsatzform sogenannter "Wissentlichkeit”, gehandelt hat, dann ist die durch den BGH propagierte Einschränkung in zweierlei Hinsicht zweifelhaft: Erstens verlangt ein Handeln mit Wissentlichkeit gerade nicht, dass der Täter den Eintritt des Erfolgs als denknotwendige Folge seines Handelns ansieht; vielmehr genügt es, wenn sich dieser aus seiner Sicht höchstwahrscheinlich realisiert.[10] Dies aber lässt Raum für – wenngleich aus Tätersicht äußerst unwahrscheinliche – abweichende Kausalverläufe, die der Annahme eines Verstoßes gegen "Denkgesetze” entgegenstehen.[11] Zweitens führen die Annahmen des BGH dazu, dass die Wissentlichkeit gegenüber dem bedingten Vorsatz privilegiert wird, obwohl ein Handeln mit Wissentlichkeit ein ersichtlich höheres Handlungsunrecht mit sich bringt als ein solches mit bedingtem Vorsatz.[12] Es wäre dem Täter also rational zu raten gewesen, bei seinem Hammerschlag nicht beide Erfolge für möglich zu halten, sondern einen Erfolg als möglich und den anderen als höchstwahrscheinlich zu erachten, denn nur dann wäre ihm nach Maßgabe der Ausführungen des BGH ersterer nicht zurechenbar gewesen.
b) Zur Zurechenbarkeit nur eines Vorsatzes
Davon abgesehen ist die grundsätzliche Annahme des BGH, in der Situation des Alternativvorsatzes sei die Zurechenbarkeit zweier Vorsätze möglich, nicht plausibel. Vielmehr hat dies in dieser Konstellation nach zutreffender Auffassung[13] auszuscheiden.
aa) Erfordernis einer erfolgsspezifischen Betrachtung des Vorsatzes
Der BGH selbst definiert bedingten Vorsatz in ständiger Rechtsprechung[14] und explizit auch in der vorliegenden Entscheidung[15] wie folgt: "Bedingt vorsätzliches Handeln setzt voraus, dass der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt, weiter, dass er ihn billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen mit der Tatbestandsverwirklichung zumindest abfindet”. Notwendige Bedingung vorsätzlichen Handelns ist mithin, dass der Täter den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs zumindest für möglich hält.[16] Dies trifft zwar in der Konstellation des Alternativvorsatzes hinsichtlich beider vom Täter in Betracht gezogener Erfolge im Grundsatz zu, doch ließe eine daraus folgende Annahme zweier zurechenbarer Vorsätze die Tatsache außer Betracht, dass der Vorsatz als "kongruentes Merkmal des subjektiven Tatbestandes”[17] einer tatbestandsspezifischen und damit auch erfolgsspezifischen Betrachtung unterliegt, sodass sich der Vorsatz nur auf einen bestimmten tatbestandsmäßigen Erfolg (etwa: die Verletzung eines Menschen) beziehen kann. Der mit Alternativvorsatz handelnde Täter sieht den Erfolgseintritt zwar hinsichtlich beider von ihm erwogener Kausalverläufe als grundsätzlich möglich an (also: zwei Mal die Verletzung eines Menschen), allerdings nur in einem sich ausschließenden Alternativ- und gerade nicht in einem Kumulativverhältnis.[18] Der Täter hält es mithin zu keiner Zeit für möglich, dass zwei bestimmte Körperverletzungserfolge eintreten, sodass ihm diese auch nicht subjektiv zugerechnet werden können.[19]
bb) Erfordernis einer Abgrenzung zur Situation des Kumulativvorsatzes
Das damit bereits angesprochene Erfordernis der Abgrenzung zur Konstellation des Kumulativvorsatzes, in der sich der Vorsatz des Täters gerade auf die gleichzeitige Verwirklichung mehrerer Tatbestände bezieht,[20] bestätigt
die Plausibilität der vorgenannten Überlegung.[21] Würde man nämlich in der hiesigen Situation des Alternativvorsatzes die Zurechenbarkeit beider Vorsätze annehmen, so würden Alternativ- und Kumulativvorsatz in Hinblick auf die subjektive Tatseite unterschiedslos behandelt werden, obwohl derjenige, dessen Vorsatz lediglich auf den Eintritt eines tatbestandsmäßigen Erfolgs und damit auch nur auf die Vollendung eines Delikts gerichtet ist, ersichtlich weniger Handlungsunrecht verwirklicht als derjenige, der die gleichzeitige Verwirklichung mehrerer Tatbestände für möglich hält und in Kauf nimmt. Eine Berücksichtigung dieses verminderten Handlungsunwerts erst auf Ebene der Konkurrenzen[22] oder gar der Strafzumessung[23] ist dagegen nicht ausreichend: Zum einen betrifft die Abgrenzung zwischen Alternativ- und Kumulativvorsatz die Frage nach der Reichweite des Vorsatzes, sodass sich die erforderliche Unterscheidung nur auf Tatbestandsebene systematisch begründen lässt.[24] Zum anderen ist die mit der Auffassung des BGH verbundene Feststellung einer zweifachen Tatbestandsmäßigkeit nicht wertfrei, sondern wirft dem Täter nach herrschender Auffassung im Gegenteil die doppelte Verwirklichung des primären Merkmals einer jeden Unrechtsverwirklichung vor.[25] Dann aber ist anzunehmen, dass die Interessen des Täters in unzumutbarer Weise beeinträchtigt werden, wenn unter Hinweis auf die Konkurrenzen oder die Strafzumessung der Eindruck erweckt wird, er habe die gleichzeitige Verwirklichung mehrerer Tatbestände für möglich gehalten und in Kauf genommen und dadurch ein quantitatives Mehr an Unwert verwirklicht.
c) Zur Unbeachtlichkeit des versuchten Delikts
Welcher Vorsatz zuzurechnen ist, ist seinerseits umstritten. Während manche den Vorsatz hinsichtlich des "schwereren Delikts”[26] für maßgeblich erachten bzw. auf das Objekt abstellen, "dessen Verletzung mit der höchsten Strafe bedroht ist”[27], beziehen andere den Vorsatz des Täters auf das leichtere Delikt[28]. Vorzugswürdig ist es dagegen, allein den Vorsatz hinsichtlich des vollendeten Delikts zuzurechnen.[29] Würde man mit den abweichenden Auffassungen allein auf den Vorsatz hinsichtlich des schwereren bzw. des leichteren Delikts abstellen, so bliebe der tatsächlich eingetretene Erfolg immer dann unberücksichtigt, wenn das schwerere bzw. leichtere Delikt lediglich versucht wird, was das Geschehen nur unzureichend abbilden und damit den Täter nur unzureichend für den Sachverhalt verantwortlich machen würde.[30]
Auch die anerkannte Dogmatik zu § 22 StGB legt dieses Verständnis nahe: Zwar ist es mit der rein subjektiven Begriffsbestimmung des Versuchs in § 22 StGB ("nach seiner Vorstellung von der Tat”)[31] nicht vereinbar, die Vollendung des jeweils anderen Delikts als objektiven Umstand in Rechnung zu stellen. Doch spricht für eine Berücksichtigung allein des vollendeten Delikts eine Überlegung, die an das Postulat anknüpft, dass die subjektive Vorstellung von der Tat im Rahmen des Versuchs unbedingt sein muss (sogenannter "unbedingter Tatentschluss”).[32] Denn in der Konstellation des Alternativvorsatzes ist diese Vorstellung gerade bedingt, namentlich durch die Nichtverwirklichung des jeweils anderen Delikts. Mit anderen Worten ist der Täter nur vorbehaltlich dessen zur Tat entschlossen.[33] Mit der Vollendung des jeweils anderen Delikts materialisiert sich dieser Vorbehalt und der Täter nimmt von seinem Versuch endgültig Abstand.[34] Wenig überzeugend ist zudem die Überlegung des BGH, dass der Versuch in der Konstellation des Alternativvorsatzes ein solcher sei, der "ähnlich einem untauglichen Versuch nicht zur Vollendung führen konnte”.[35] Schlägt der mit Alternativvorsatz handelnde Täter
mit einem Hammer in Richtung zweier unmittelbar hintereinander stehender Personen, dann ist diese Handlung aus (der maßgeblichen)[36] objektiven ex-ante-Perspektive durchaus geeignet, entweder die eine oder die andere Person zu verletzen – der Versuch ist allenfalls (wie jeder Versuch) objektiv-ex-post und (hierin liegt gerade das Eigentümliche der Konstellation des Alternativvorsatzes) subjektiv-ex-ante gewissermaßen untauglich. Damit handelt es sich also gerade nicht – wie der BGH meint – um einen zurechenbaren unbedingt-untauglichen Versuch, sondern um einen nicht-zurechenbaren bedingt-tauglichen Versuch.
3. Zwischenergebnis
Insgesamt ist damit bereits tatbestandlich allein der Vorsatz hinsichtlich des vollendeten Delikts zurechenbar.
III. Zu den Konkurrenzen
Wird die tatbestandliche Zurechenbarkeit beider Vorsätze – entgegen hiesiger Auffassung und mit dem BGH – gleichwohl bejaht, so erscheinen auch die weiteren Erwägungen des BGH auf Ebene der Konkurrenzen zweifelhaft.
1. Ausführungen des BGH
Der BGH führt insofern aus, dass jedenfalls dann, wenn sich der Alternativvorsatz des Täters – wie hier – auf höchstpersönliche Rechtsgüter verschiedener Rechtsgutsträger richtet und einer der erwarteten Erfolge eintritt, das vollendete und das versuchte Delikt zueinander in Tateinheit stünden.[37] Nur auf diese Weise könne die "größere Tatschuld” desjenigen, der nicht nur einen "einfachen”, sondern einen alternativen Vorsatz aufweise, erschöpfend abgebildet und klargestellt werden.[38]
2. Würdigung
a) Zur Größe der Tatschuld
Die Feststellung der Größe der Tatschuld ist eine besondere Schwierigkeit bei der Behandlung des Alternativvorsatzes. Unter Tatschuld ist das verwirklichte Unrecht ("Tat”) zu verstehen, das dem Täter persönlich vorwerfbar ist ("Schuld”).[39] Wenn der BGH zur Bestimmung dieser Tatschuld den Alternativvorsatz nun allein vom einfachen Vorsatz abgrenzt, dann ist dies nur eine Seite der Medaille: Es ist mit dem einfachen Vorsatz nur ein unterer Referenzpunkt angegeben; der Kumulativvorsatz als oberer Referenzpunkt bleibt dabei außer Betracht. Der einfache Vorsatz ist insofern unterer Referenzpunkt, als der Vorsatz dabei von vornherein auf eine Deliktsverwirklichung begrenzt ist; der Kumulativvorsatz ist dagegen insofern oberer Referenzpunkt, als der Vorsatz dabei ohne Einschränkung auf zwei Deliktsverwirklichungen erstreckt wird. Der Alternativvorsatz steht nun gewissermaßen in der Mitte: Es sind nach der Vorstellung des Täters im Ausgangspunkt zwei Deliktsverwirklichungen möglich, die aber jeweils durch die Nichtverwirklichung des anderen Delikts bedingt sind. Mit dieser Feststellung ist zwar noch nichts darüber ausgesagt, welchem Referenzpunkt der Alternativvorsatz anzunähern ist; sie zeigt allerdings, dass eine Abgrenzung allein zum einfachen Vorsatz zu kurz greift.
Um nun zu bestimmen, welchem Referenzpunkt der Alternativvorsatz anzunähern ist, ist weitergehend zu fragen, was der materielle Gehalt des verwirklichten Unrechts ist. Dieser Gehalt darf – rechtsphilosophisch wie rechtsdogmatisch – weder mit der klassischen Unrechtslehre bloß objektiv als Erfolgsunrecht noch mit einer normtheoretischen Unrechtslehre bloß subjektiv als Handlungsunrecht verstanden werden.[40] Wenn damit beide Elemente notwendigerweise in Beziehung zu setzen sind, kann es – mit dem deutschen Idealismus gesprochen – allein um das Verhältnis von "Wille und Wirksamkeit” gehen.[41] Auf dieser Grundlage liegt im Falle des Alternativvorsatzes allerdings gerade nicht "erkennbar eine Gestaltung zweier Anerkennungsverhältnisse durch die Willensbetätigung des Handelnden" vor.[42] Vielmehr gibt es mit der vollendeten Tat einen "wirklichen Vollzug”, dem "nicht ein wirkmächtiger zweiter beigestellt, sondern nur beigedacht” werden kann.[43] Dies dürfte auf den Punkt bringen, dass der Alternativvorsatz nicht dem Kumulativvorsatz, sondern dem einfachen Vorsatz[44] gleichzustellen, jedenfalls aber anzunähern ist.
b) Zur Klarstellungsfunktion
Wird die Größe der Tatschuld dergestalt bestimmt, zieht dies konsequenterweise auch die Ausführungen des BGH zur Klarstellungsfunktion in Zweifel. Denn wenn der BGH maßgeblich die Klarstellungsfunktion des Schuldspruchs als von jeder Konkurrenzdogmatik zu erfüllende Anforderung[45] heranzieht,[46] ist dies zwar abstrakt zutreffend, im vorliegenden Fall aber nicht überzeugend. Sinn und Zweck jener Klarstellung ist es, durch die Urteilsformel den Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten
Tat angemessen zum Ausdruck zu bringen.[47] Vor diesem Hintergrund spricht die Klarstellungsfunktion aber gerade nicht für, sondern gegen die Annahme von Idealkonkurrenz im hiesigen Fall: Wie soeben gezeigt, verwirklicht der mit Alternativvorsatz handelnde Täter nicht wesentlich mehr Unrecht als der mit einfachem Vorsatz handelnde. Dann aber gebietet es die Klarstellungsfunktion des Schuldspruchs, beide Konstellationen auch ähnlich zu behandeln.[48] Würde dagegen mit dem BGH Idealkonkurrenz angenommen werden, würde damit eine Gleichstellung mit der Situation des Handelns mit Kumulativvorsatz erzielt, was angesichts des höheren Unrechtsgehalts zumindest verwirrend wäre. Die angestrebte Klarstellung würde dadurch gerade nicht mehr erzielt.
Vorgelagert lässt sich zudem die Frage aufwerfen, was Hintergrund der Klarstellungsfunktion ist. Wenn der BGH ausführt, er wolle die Tatschuld durch die Feststellung von Tateinheit erschöpfend abbilden und klarstellen, versucht er damit das Gebot zu erfüllen, dass eine strafschärfende Tatsache nicht deshalb unberücksichtigt bleiben darf, weil der Täter noch anderes Unrecht begangen hat (sogenanntes "Ausschöpfungsgebot”).[49] Mit der Annahme von Tateinheit – und der mit ihr einhergehenden gemeinsamen Strafe (§ 52 Abs. 1 StGB) – soll dem Problem begegnet werden, dass in ihrer Gesamtheit unterschiedlich ausgestaltete Tatbestände hinsichtlich ihres Unrechtsgehalts teilidentisch sind.[50] Das bedeutet zugleich, dass es keiner Tateinheit bedarf, wenn das mit einem Tatbestand verwirklichte Unrecht das Unrecht eines anderen Tatbestands vollständig enthält.[51] Dies ist nicht auf die Fälle der Spezialität als "Prototyp der Gesetzeseinheit”[52] – und damit auf solche der Logik – zu begrenzen,[53] sondern erlaubt nach herrschender und überzeugender Auffassung[54] jedenfalls auch Fälle der Subsidiarität und damit solche der "materiellen Wertungen”[55]. Der BGH greift nun als eine solche materielle Wertung auf den Umstand zurück, dass auf Opferseite zwei verschiedene Rechtsgutsträger (die anvisierten Personen) in ihren höchstpersönlichen Rechtsgütern (körperliche Unversehrtheit) betroffen sind.[56] Dieser These liegt implizit die Annahme zugrunde, dass das vollendete Unrecht das versuchte Unrecht aus diesem Grunde nicht vollständig enthält – die Annahme von Tateinheit wäre dann zutreffend. Gleichwohl bleibt aber bei der These des BGH unklar, warum bei alternativem Vorsatz gerade beide Rechtsgutsträger betroffen sind. Selbst wenn man den Vorsatz hinsichtlich des Versuchs tatbestandlich zurechnet, ist jedenfalls an dieser Stelle klarzustellen, dass sich nach der allein maßgeblichen Vorstellung des Täters von der Tat mit der Vollendung des einen Delikts der Versuch des anderen Delikts vollständig erledigt hat.[57] Der Versuch ist im Falle des Alternativvorsatzes auf Grundlage materieller Wertungen damit vollständig in der Vollendung enthalten.
3. Zwischenergebnis
Wenn man damit – entgegen hiesiger Auffassung – die Zurechenbarkeit zweier Vorsätze auf Tatbestandsebene annehmen wollte, so würde der Versuch jedenfalls konkurrenzrechtlich im Wege materieller Subsidiarität[58] verdrängt werden.
IV. Ergebnis
Die Entscheidung des BGH verdeutlicht, dass die Konstellation des Alternativvorsatzes kein rein theoretisches Problem ist, sondern durchaus Praxisrelevanz hat. Sie ist dabei nicht auf den vom BGH entschiedenen Sachverhalt begrenzt. Vielmehr kommt sie einerseits auch in anderen Bereichen des Strafrechts zum Tragen,[59] andererseits ist sie streng von anders gelagerten – und hier nicht behandelten – Konstellationen (wie etwa das Zusammentreffen von Versuch und Versuch) zu unterscheiden. Zumindest im Falle des der Entscheidung des BGH zugrundeliegenden Zusammentreffens von Vollendung und Versuch hinsichtlich desselben Delikts hat letzterer richtigerweise bereits tatbestandlich, jedenfalls aber konkurrenzrechtlich zurückzutreten.
[*] Der Autor Schefer ist Rechtsanwalt in der Kanzlei Redeker Sellner Dahs, der Autor Kemper ist ebenda wissenschaftlicher Mitarbeiter.
[1] BGH NJW 2021, 795 = HRRS 2021 Nr. 145.
[2] Jedenfalls der BGH (Fn. 1), Rn. 6 geht davon aus, dass ihm die Konstellation des Alternativvorsatzes noch nicht zur Entscheidung vorgelegen habe. Zutreffend weisen Böhm FD-StrafR 2021, 436217 und v. Heintschel-Heinegg JA 2009, 149 darauf hin, dass schon in BGH NStZ 2009, 210 = HRRS 2008 Nr. 949 über den Alternativvorsatz zu entscheiden gewesen wäre , der BGH aber fälschlicherweise von einem fehlgegangenen Schlag (sogenannte "aberratio ictus”) ausging. Vgl. auch Schmitz ZStW 112 (2000), 301, 317 f. m.w.N.
[3] Vgl. nur Schmitz ZStW 112 (2000), 301 unter Hinweis auf Feuerbach.
[4] Vgl. statt vieler Joecks/Kulhanek, in: MüKo-StGB, Bd. 1, 4. Aufl. 2020, § 16 Rn. 18.
[5] Vgl. Joecks/Kulhanek, in: MüKo-StGB (Fn. 4), § 16 Rn. 20; Puppe, in: NK-StGB, Bd. 1, 5. Aufl. 2017, § 15 Rn. 115; Stein, in: SK-StGB, Bd. 1, 9. Aufl. 2017, § 16 Rn. 58 f.; Sternberg-Lieben/Schuster, in: S/S-StGB, 30. Aufl. 2019, § 15 Rn. 91; Fischer, Wille und Wirksamkeit, 1993, S. 179 ff. im Allgemeinen und S. 231 ff. im Besonderen; Jakobs , Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1991, 8. Abschn. Rn. 33; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, § 29 III 4; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. 1, 1. Aufl. 1992, § 12 Rn. 80; Welzel , Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 72; Jeßberger/Sander JuS 2006, 1065, 1067; Remy NJW 1958, 700, 701; Schultheis jurisPR-StrafR 6/2021 Anm. 2; diff. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 48. Aufl. 2018, Rn. 352 ff.; s. auch die Darstellung bei Schmitz ZStW 112 (2000), 301, 304 ff.; vgl. zur Einschätzung als wohl herrschende Auffassung Duttge, in: Dölling/Duttge/König/Rossner, Gesamtes Strafrecht, 4. Aufl. 2017, § 15 Rn. 10.
[6] BGH (Fn. 1), Rn. 5.
[7] BGH (Fn. 1), Rn. 11.
[8] BGH (Fn. 1), Rn. 11.
[9] Siehe oben I.
[10] Sternberg-Lieben/Sternberg-Lieben JuS 2012, 976, 977; vgl. auch Joecks/Kulhanek, in: MüKo-StGB (Fn. 4), § 16 Rn. 27 ("mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit”); Sternberg-Lieben/Schuster, in: S/S-StGB (Fn. 5), § 15 Rn. 68 ("nach allgemeiner Lebenserfahrung”).
[11] Gegen die Möglichkeit des Vorliegens von Alternativvorsatz im Falle des Handelns mit Wissentlichkeit allerdings Vogel/Bülte, in: LK-StGB, Bd. 1, 13. Aufl. 2020, § 16 Rn. 136 sowie Schultheis jurisPR-StrafR 6/2021 Anm. 2; ebenso grds. Joerden JZ 2002, 414, 415 f.; anders dagegen etwa Jakobs (Fn. 5), 8. Abschn. Rn. 33 bei "Wissentlichkeit im weiteren Sinn” .
[12] Zum einen ist die Wissentlichkeit eher der Absicht als dem bedingtem Vorsatz nahe, zum anderen schließen manche Tatbestände (z.B. § 258 StGB) gerade über die Wissentlichkeit den bedingten Vorsatz aus, vgl. hierzu Sternberg-Lieben /Schuster, in: S/S-StGB (Fn. 5), § 15 Rn. 69; Schmitz ZStW 112 (2000), 301, 325.
[13] Vgl. Duttge, in: Gesamtes Strafrecht (Fn. 5), § 15 Rn. 10; Kudlich, in: BeckOK-StGB, 49. Ed., Stand : 1.2.2021, § 15 Rn. 27.1; Kühl , in: Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 15 Rn. 29; Vogel/Bülte, in: LK-StGB (Fn. 11), § 16 Rn. 136; Zaczyk, in: NK-StGB (Fn. 5), § 22 Rn. 20; Joerden ZStW 95 (1983), 565, 589 ff.; ders. JZ 1990, 298; ders . JZ 2002, 414, 416; Lampe NJW 1958, 332; Mitsch NJW 2021, 798 (799); Silva-Sanchez ZStW 101 (1989), 352, 379 f.
[14] Vgl. nur BGH NStZ 2012, 384, 385 = HRRS 2012 Nr. 435; NStZ-RR 2013, 75, 76 = HRRS 2012 Nr. 1105.
[15] BGH (Fn. 1), Rn. 10.
[16] Dass es zumindest eines kognitiven Elements in Form der Kenntnis bedarf, ergibt sich aus § 16 Abs. 1 S. 1 StGB, vgl. Puppe , in: NK-StGB (Fn. 5), § 16 Rn. 1.
[17] Joecks /Kulhanek, in: MüKo-StGB (Fn. 4), § 16 Rn. 14.
[18] Vgl. Joerden ZStW 95 (1983), 565, 584 ff.; Kühl JuS 1980, 273, 275 (zur Konstellation zweier alternativer Versuchstaten); Mitsch NJW 2021, 798 (799).
[19] Ähnlich Duttge, in: Gesamtes Strafrecht (Fn. 5), § 15 Rn. 10; Joerden JZ 1990, 298.
[20] Vgl. statt vieler Joecks /Kulhanek, in: MüKo-StGB (Fn. 4), § 16 Rn. 17.
[21] Vgl. auch Joerden JZ 1990, 298, der insofern von "logisch-strukturellen Unterschiede[n]” spricht, sowie Silva-Sanchez ZStW 101 (1989), 352, 379, der die "echte Alternativbeziehung” beider Konstellationen hervorhebt.
[22] Vgl. Waßmer, in: Leitner/Rosenau (Hrsg.), Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl. 2017, § 263a StGB Rn. 86 (für den Fall des Computerbetrugs); Wessels/Beulke/Satzger (Fn. 5), Rn. 352 f.
[23] Vgl. BGH (Fn. 1), Rn. 17; Puppe , in: NK-StGB (Fn. 5), § 15 Rn. 116; Stein, in: SK-StGB (Fn. 5), § 16 Rn. 58, 60; Jeßberger/Sander JuS 2006, 1065, 1067; Remy NJW 1958, 700, 701; Schultheis jurisPR-StrafR 6/2021 Anm. 2; s. auch Sternberg-Lieben/Schuster, in: S/S-StGB (Fn. 5), § 15 Rn. 91; Eisele JuS 2021, 366, 368; krit. hierzu Schmitz ZStW 112 (2000), 301, 307 f.
[24] Ebenso Duttge, in: Gesamtes Strafrecht (Fn. 5), § 15 Rn. 10.
[25] So jedenfalls die Prämisse des sogenannten "dreistufigen Verbrechensaufbaus”; vgl. zu dieser nur Paeffgen/Zabel, in: NK-StGB (Fn. 5), Vor §§ 32 ff. Rn. 14 ff. m.w.N.; krit. dazu Puppe, in: NK-StGB (Fn. 5), Vor §§ 13 ff. Rn. 8 ff. m.w.N.
[26] So etwa Kühl, in: Lackner/Kühl (Fn. 13), § 15 Rn. 29; grds. ebenso Vogel/Bülte, in: LK-StGB (Fn. 11), § 16 Rn. 136; auf die schwerer wiegende Perspektive im Rahmen der eigens entwickelten perspektivisch-wechselseitigen Bedingtheit abstellend Joerden ZStW 95 (1983), 565, 589 ff.; ders JZ 1990, 298; ders . JZ 2002, 414, 416.
[27] So etwa Kudlich, in: BeckOK-StGB (Fn. 13), § 15 Rn. 27.1.
[28] So wohl Lampe NJW 1958, 332, 333.
[29] So auch Duttge, in: Gesamtes Strafrecht (Fn. 5), § 15 Rn. 10; Zaczyk, in: NK-StGB (Fn. 5), § 22 Rn. 20; Silva-Sanchez ZStW 101 (1989), 352, 379 f.; krit. dagegen Joerden ZStW 95 (1983), 565, 588 f. ("unbilliges Erfolgsstrafrecht”).
[30] Vgl. Jeßberger/Sander JuS 2006, 1065, 1067; s. auch Wessels/Beulke/Satzger (Fn. 5), Rn. 352.
[31] Vgl. nur die kurzen, aber durchschlagenden Ausführungen von Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, 4. Aufl. 2019, S. 77 gegen die sogenannte "objektive Versuchstheorie”.
[32] Vgl. dazu nur Eser/Bosch, in: S/S-StGB (Fn. 5), § 22 Rn. 18; Hoffmann-Holland, in: MüKo-StGB (Fn. 4), § 22 Rn. 97.
[33] Ebenso Kudlich JA 2021, 339, 341. Dies verkennt Schultheis jurisPR-StrafR 6/2021 Anm. 2, wenn er meint, dass "[h]insichtlich des nicht getroffenen Objekts[…]zumindest eine Betätigung des Tatentschlusses und damit ein zusätzlicher Handlungsunwert" vorliegen.
[34] Auch Joerden ZStW 95 (1983), 565, 589 ff. spricht von einer "auflösenden Bedingung”, hält den Tatentschluss aber nichtsdestotrotz für im herkömmlichen Sinne unbedingt und löst das Problem über das eigens entwickelte Kriterium der perspektivisch-wechselseitigen Bedingtheit. Einen ähnlichen Gedanken strengt auch Schmitz ZStW 112 (2000), 301, 318 ff. an, der jedoch primär Rücktrittsüberlegungen heranzieht ("vorweggenommener Rücktritt”) und ihn damit konsequent, aber wenig plausibel auf Fälle beschränkt, in denen der Täter "den Geschehensablauf bis zum Schluss in den Händen hält” und "nur im Stadium des unbeendeten Versuchs mit alternativem Vorsatz” handelt.
[35] BGH (Fn. 1), Rn. 17; zust. Böhm FD-StrafR 2021, 436217; Eisele JuS 2021, 366, 368.
[36] Vgl. dazu nur Cornelius, in: BeckOK-StGB (Fn. 13), § 22 Rn. 73; Fischer, StGB, 68. Aufl. 2021, § 22 Rn. 39.
[37] BGH (Fn. 1), Rn. 12. Zust. Eisele JuS 2021, 366, 367 f. Offengelassen wird vom BGH (Fn. 1), Rn. 15 demgegenüber, ob in bestimmten Konstellationen das versuchte Delikt im Wege der Konsumtion verdrängt wird.
[38] BGH (Fn. 1), Rn. 14.
[39] Vgl. statt vieler etwa Radtke, in: MüKo-StGB, Bd. 2, 4. Aufl. 2020, Vor § 38 Rn. 20.
[40] Vgl. nur Puppe, in: NK-StGB (Fn. 5), Vor §§ 13 ff. Rn. 19 ff. m.w.N.
[41] So der Titel von Fischer (Fn. 5).
[42] So aber die aus den eigenen Prämissen gezogenen Konsequenzen von Fischer (Fn. 5), S. 234 f.
[43] So Zaczyk, in: NK-StGB (Fn. 5), § 22 Rn. 20 unter expliziter Bezugnahme auf Fischer. Zaczyk dürfte indes so zu verstehen sein, dass er diesen Gedanken bereits für einen tatbestandlich relevanten hält.
[44] Schmitz ZStW 112 (2000), 301, 326 ff. stellt die interessante Überlegung an, dass von einer Gleichstellung zum direkten Vorsatz auszugehen sei, wenn der Täter sicher ist, eines der alternativ anvisierten Objekte zu treffen. Die erstinstanzlichen Feststellungen in BGH (Fn. 1), Rn. 3 lassen diese Annahme jedoch nicht zu.
[45] Vgl. dazu nur Rönnau/Wegner JuS 2021, 17.
[46] In diesem Sinne auch Stein , in: SK-StGB (Fn. 5), § 16 Rn. 59.
[47] Vgl. Kretschmer JA 2019, 581. Zu den aus dieser allgemeinen Feststellung ("angemessen”) abzuleitenden Ge- und Verboten für die Konkurrenzlehre vgl. Puppe, in: NK-StGB (Fn. 5), Vor § 52 Rn. 2 ff.; v. Heintschel-Heinegg, in: MüKo-StGB (Fn. 39), Vor § 52 Rn. 15 ff.
[48] Anders Stein , in: SK-StGB (Fn. 5), § 16 Rn. 60, demzufolge der verwirklichte Unrechts- und Schuldgehalt auf diese Weise gerade nicht "vollständig und zutreffend” zum Ausdruck komme.
[49] Vgl. Puppe, in: NK-StGB (Fn. 5), Vor § 52 Rn. 2, 4; v. Heintschel-Heinegg, in: MüKo-StGB (Fn. 39), Vor § 52 Rn. 15, 17.
[50] Vgl. nur Puppe, in: NK-StGB (Fn. 5), § 52 Rn. 24 unter Hinweis auf BGH NStZ 1993, 338, 339.
[51] Vgl. nur Puppe, in: NK-StGB (Fn. 5), Vor § 52 Rn. 5: "Gesetzeskonkurrenzen sollten nur dann angenommen werden, wenn die Verwirklichung des dominanten Tatbestands den Unrechtsgehalt der Verwirklichung anderer Tatbestände wirklich vollständig impliziert.”
[52] v. Heintschel-Heinegg, in: MüKo-StGB (Fn. 39), Vor § 52 Rn. 31.
[53] So aber Puppe, in: NK-StGB (Fn. 5), Vor § 52 Rn. 5 m.w.N. Konsequenterweise nimmt Puppe, in: NK-StGB (Fn. 5), § 15 Rn. 115 f. für den Fall des Alternativvorsatzes Tateinheit an.
[54] Vgl. nur die Darstellungen von Kühl, in: Lackner/Kühl (Fn. 13), Vor § 52 Rn. 23 ff.; Steinmetz/Laue, in: Gesamtes Strafrecht (Fn. 5), § 52 Rn. 2 ff.; Sternberg-Lieben/Bosch, in: S/S-StGB (Fn. 5), Vor §§ 52 ff. Rn. 102 ff., jeweils m.w.N.
[55] Vgl. zu diesem Verständnis materieller Subsidiarität v. Heintschel-Heinegg, in: MüKo-StGB (Fn. 39), Vor § 52 Rn. 42; s. auch Kudlich JA 2021, 339, 341.
[56] BGH (Fn. 1), Rn. 12, 14.
[57] In diesem Sinne im Grundsatz auch Wessels/Beulke/Satzger (Fn. 5), Rn. 352 f.; vgl. ferner Kindhäuser, in: NK-StGB, Bd. 3, 5. Aufl. 2017, § 263a Rn. 38: kein "Mehr an Unrecht”.
[58] Ebenso Waßmer , in: Leitner/Rosenau (Fn. 22), § 263a StGB Rn. 86 (für den Fall des Computerbetrugs); für grundsätzliche Konsumtion des versuchten gegenüber dem vollendeten Delikt im Falle von Tatbeständen "mit annähernd gleicher Schutzrichtung und Tatschwere” dagegen Wessels/Beulke/Satzger (Fn. 5), Rn. 352 ff., die aber im Fall der – hier vorliegenden – Betroffenheit höchstpersönlicher Rechtsgüter verschiedener Rechtsgutsträger von Tateinheit zwischen Vollendung und Versuch ausgehen.
[59] Etwa der Antragssteller im Mahnverfahren, der nicht weiß, ob sein falscher Antrag elektronisch oder manuell bearbeitet wird, vgl. Puppe, in: NK-StGB (Fn. 5), § 15 Rn. 115.