HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Januar 2021
22. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Strafrechtliche Verfolgbarkeit von Online-Casino-Anbietern mit Sitz im EU-Ausland
Von Rechtsanwalt Markus Gierok, Köln[*]
Im Sommer 2020 wurde über drei Strafanzeigen der Hamburger Innenbehörde berichtet, welche die Behörde gegen drei große Glücksspielanbieter wegen ihres vermeintlich illegalen Online-Casino-Angebots erstattet hatte.[1] Zwei dieser Anbieter haben ihren Sitz in dem EU-Mitgliedstaat Malta und verfügen für ihre Angebote dem Vernehmen nach über dort ausgestellte Glücksspiellizenzen der Malta Gaming Authority. Die damit begründete Anwendbarkeit der unionsrechtlichen Grundfreiheiten wirft in vielerlei Hinsicht komplexe Rechtsfragen auf, die die Staatsanwaltschaft Hamburg bei ihrer Prüfung der Anzeigen zu berücksichtigen haben wird und nachfolgend überblicksartig aufgezeigt werden sollen. Ein Schwerpunkt des Beitrags liegt dabei auf den Folgen eines etwaigen Irrtums der Glücksspielveranstalter über die Rechtmäßigkeit ihres Online-Casino-Angebots, da diese bei der Erörterung der Thematik bislang wenig Beachtung gefunden haben.
I. Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts
Grundlegende Voraussetzung der Strafbarkeit eines Veranstalters mit Sitz im Ausland ist die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts. Diese folgt grundsätzlich dem in § 3 StGB kodifizierten Territorialitätsprinzip. Hiernach muss die Tat im Inland begangen worden sein, was sich nach dem in § 9 StGB niedergelegten Ubiquitätsprinzip richtet.[2] Maßgeblich ist daher, ob der Handlungs- oder Erfolgsort im Inland liegt.
1. Kein inländischer Handlungsort
Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass ein Handlungsort bei über das Internet vermittelten Taten weder dort gegeben ist, wo die durch mediale Übertragung transportierte Handlung ihre Wirkung entfaltet, noch wo der von dem Täter angewählte Server steht.[3] Dem folgend liegt der Handlungsort bei der Veranstaltung von Online-Casinos ausschließlich am physischen Aufenthaltsort des Veranstalters; unerheblich ist hingegen, an welchem Ort die Spielbeteiligung ermöglicht wird.[4] Hieran ändert auch § 3 Abs. 4 GlüStV, wonach ein Glücksspiel dort veranstaltet wird, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird, nichts, da sich die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts ausschließlich nach den §§ 3 ff. StGB richtet: Es handelt sich um abschließendes Bundesrecht, sodass den Ländern die Kompetenz für eine abweichende Regelung fehlt. Bei der Veranstaltung eines Glückspiels aus dem Ausland gibt es daher keinen inländischen Handlungsort.
2. Kein inländischer Erfolgsort
Ebenso wenig existiert ein Erfolgsort im Inland. Die unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels gemäß § 284 StGB stellt ein abstraktes Gefährdungsdelikt dar.[5] Diese weisen aufgrund ihrer Deliktsstruktur generell keinen Erfolgsort i.S.d. § 9 Abs. 1 StGB auf.[6] Zwar hatte sich in Anlehnung an die Entscheidung des ersten Strafsenats zum Fall Toeben eine gegenteilige Auffassung herausgebildet.[7] In dieser Entscheidung hatte der erste Strafsenat für sogenannte abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikte einen Erfolgsort auch dort angenommen, wo die konkrete Tat ihre Gefährlichkeit im Hinblick auf das im Tatbestand umschriebene Rechtsgut entfalten kann.[8] Für die Praxis spielt diese Ansicht jedoch keine Rolle mehr, da der nunmehr zuständige dritte Strafsenat explizit die Abkehr von der Sichtweise des ersten Strafsenats erklärt hat.[9] Seitdem kann auch bei abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikten – zu denen § 284 StGB ohnehin nicht zählt[10] – nicht mehr von einem Erfolgsort i.S.d. § 9 Abs. 1 StGB ausgegangen werden.
3. Keine Anwendbarkeit über § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB
Mangels inländischen Handlungs- oder Erfolgsorts ließe sich die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts allenfalls über § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB begründen. Hierfür reicht es indes nicht, dass es sich bei den handelnden Personen um deutsche Staatsbürger handelt. Hinzukommen muss, dass die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist. Solange die Veranstalter eine an ihrem Sitz gültige Lizenz verfügen, scheidet eine solche Strafandrohung aus.[11]
4. Keine Anwendbarkeit deutschen Strafrechts
Der Strafverfolgung ausländischer Glücksspielanbieter durch deutsche Staatsanwaltschaften steht entgegen, dass das deutsche Strafrecht auf diese keine Anwendung findet.
II. Tatbestandsverwirklichung
Ist das deutsche Strafrecht ausnahmsweise doch einmal anwendbar, so bereitet die Subsumtion der Veranstaltung von Online-Casino-Spielen unter die Tatbestandsvoraussetzungen des § 284 StGB nur in Einzelfällen Schwierigkeiten. Zumindest nach der Rechtsprechung handelt es sich bei den typischen Casinoangeboten wie Spielautomaten[12], Poker[13] oder Roulette[14] regelmäßig um Glücksspiel i.S.d. § 284 Abs. 1 StGB.[15]
Obgleich gute Gründe dafürsprächen, zumindest Glücksspiellizenzen aus dem EU-Ausland unter bestimmten Voraussetzungen anzuerkennen,[16] haben deutsche Gerichte in der Vergangenheit solche überwiegend nicht als behördliche Erlaubnis i.S.d. § 284 Abs. 1 StGB akzeptiert.[17] Die infolge dieser restriktiven Rechtsprechungslinie notwendige Erlaubnis einer deutschen Behörde können Anbieter derzeit (noch[18]) nicht erhalten, da § 4 Abs. 4 GlüStV Online-Casinos verbietet,[19] sodass die Anbieter ihre Online-Casinospiele ohne behördliche Erlaubnis veranstalten.[20]
III. Ausschluss des staatlichen Strafanspruchs
Schwierigkeiten bereitet indessen der Grundsatz des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts: Die unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels ist der strafrechtlichen Sanktionierung überhaupt nur dann zugänglich, wenn die Versagung der Erlaubnis bzw. das Verbot dieses Glücksspiels seinerseits im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben steht. Im Falle der Unionsrechtswidrigkeit besteht hingegen eine Anwendungssperre, das Strafrecht ist neutralisiert.[21] Dies entspricht hinsichtlich der Veranstaltung von Sportwetten mittlerweile gefestigter Rechtsprechung,[22] die sich auf die Strafbarkeit der Veranstaltung von Online-Casinos ohne Weiteres
übertragen lässt.[23]
1. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.10.2017
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit zwei Urteilen vom 26.10.2017 jedoch entschieden, dass das Verbot von Online-Casinospielen nach § 4 Abs. 4 GlüStV sowohl verfassungs- als auch unionsrechtskonform sei.[24] Die mit dem Online-Glücksspielverbot verbundene Beschränkung sei gerechtfertigt, da sie auch im unionsrechtlichen Sinne verhältnismäßig und insbesondere geeignet sei, zur Erreichung der mit ihr verfolgten Gemeinwohlzwecke in systematischer und kohärenter Weise beizutragen.[25] Die Begründung dessen beschränkt sich auf fünf Randnummern, was der Tragweite der getroffenen Entscheidung als Bestätigung des § 4 Abs. 4 GlüStV, der wie eine objektive Berufswahlbeschränkung[26] wirkt, bereits quantitativ nicht gerecht wird. Qualitativ erschöpfen sich die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts überwiegend in der Darstellung des Prüfungsmaßstabs, auf die indes keine eingehende Subsumtion folgt.
2. Keine umfassende Klärung der unionsrechtlichen Fragen
Zu Recht wurde im Anschluss an die Urteile daher bezweifelt, ob das Gericht die zitierten unionsrechtlichen Anforderungen an die Rechtfertigung eines Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit hinreichend gewürdigt und der gebotenen vertieften Prüfung unterzogen hat.[27] Dies betrifft vorwiegend die oberflächliche, teils gar lückenhafte Auseinandersetzung mit den die Mitgliedstaaten treffenden Nachweispflichten sowie dem Kohärenzgebot.[28]
a) Nachweispflichten
Im Gegensatz zum Bundesverfassungsgericht erkennt der Gerichtshof der Europäischen Union den nationalen Gesetzgebern gerade keinen Ermessensspielraum bzw. keine Einschätzungsprärogative zu.[29] Nach dem Gerichtshof müssen die Rechtfertigungsgründe, auf die sich ein Mitgliedstaat berufen kann, von einer Untersuchung zur Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der von diesem Mitgliedstaat erlassenen Maßnahme sowie von genauen Angaben zur Stützung seines Vorbringens begleitet sein. Die erforderlichen Beweise sind von den nationalen Behörden in jedem Einzelfall beizubringen.[30] Der Ansatz des Gerichts darf dabei nicht statisch, sondern muss dynamisch sein, so dass das Gericht die Entwicklung der Umstände nach dem Erlass der genannten Regelung berücksichtigen muss.[31]
Von diesen Prämissen geht an sich auch das Bundesverwaltungsgericht aus.[32] Dennoch führt es für die von ihm zur Rechtfertigung des § 4 Abs. 4 GlüStV behaupteten besonderen Gefahren des Online-Casinos[33] keinerlei Nachweis an.[34] Stattdessen bezieht sich das Gericht ausdrücklich auf die "Einschätzung" der Länder in ihren amtlichen Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag,[35] die sich bei näherer Betrachtung jedoch empirisch als vollständig ungesichert erweist.[36] Die Begründungen der Länder entpuppen sich letztlich als bloße Hypothesen, die sich zudem dem naheliegenden Einwand ausgesetzt sehen, dass sie ebenso für das stationäre Glücksspiel Geltung beanspruchen.[37] Die Stütze des Verbots von Online-Casinos auf nicht belegte Hypothesen wird dem vom Gerichtshof der Europäischen Union geforderten Nachweis nicht gerecht.[38] Dass sich das Bundesverwaltungsgericht dennoch des "Kunstgriffs" auf die Einschätzung der Länder bediente, hatte einen einfachen Grund: Dem Bundesverwaltungsgericht war die notwendige Auseinandersetzung mit (aktuellen) empirischen Erkenntnissen zu den Gefahren des Online-Casinos überhaupt nicht möglich, da die Berufungsinstanzen[39] solche mangels Entscheidungserheblichkeit nicht erhoben hatten und es dem Bundesverwaltungsgericht als Revisionsinstanz verwehrt war, die notwendigen Feststellung nachzuholen.[40]
b) Kohärenzgebot
Der nicht erbrachte Nachweis der gesteigerten Gefahren des Online-Casinos wirkt sich zudem auf die Kohärenz der Glücksspielregulierung im GlüStV aus. Die Kohärenz der in Rede stehenden Regelung erörtert der Gerichtshof der Europäischen Union als Unterpunkt der Geeignetheit,[41] indem er eine nationale Regelung nur dann als geeignet ansieht, die Verwirklichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen.[42] Das Kohärenzgebot umfasst dabei neben dem sogenannten "Hypocrisy-Test"[43] das Erfordernis vertikaler[44] und horizontaler Kohärenz. Unter dem Stichwort der vertikalen Kohärenz wird die Eignung einer die Grundfreiheiten einschränkenden Regelung daran gemessen, ob sie angesichts der übrigen Regelungen desselben Glücksspielsektors in der Lage ist, das mit ihr verfolgte Regulierungsziel der Begrenzung der Wetttätigkeit zu erreichen.[45] Bei der Prüfung der horizontalen Kohärenz wird die Geeignetheit der Maßnahmen hingegen in Relation zur Regulierung anderer Glücksspielsektoren im betroffenen Mitgliedsstaat gesetzt.[46] Hiernach verbietet sich die unterschiedliche Regulierung von Glücksspielsektoren mit ähnlichem Gefahrenpotenzial,[47] wobei ein Verstoß gegen das Kohärenzgebot nicht erst bei einem krassen Missverhältnis zwischen der Regulierung der Glücksspielsektoren vorliegt.[48] Für die denkbar schärfste Regulierungsoption des Total-Verbots folgt hieraus, dass es an einer kohärenten Regelung mangelt, wenn ebenso gefährliche – oder gar gefährlichere – Glücksspielformen weniger streng reguliert sind, weil sie grundsätzlich – wenngleich auch nur bei Erfüllung diverser Anforderungen – zugelassen werden können. Die vertikale und horizontale Kohärenz der deutschen Glücksspielregulierung ist unter Anlegung dieser Maßstäbe in mehrfacher Hinsicht fragwürdig, wobei die nachfolgende knappe Darstellung keinesfalls abschließend ist.
Die Gesamtkohärenz der deutschen Online-Glücksspielregulierung ist spätestens mit dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag von 2012 ins Wanken geraten. In diesem hatten sich die Länder auf die partielle Öffnung des Online-Glücksspielmarkts, insbesondere für Sportwetten, geeinigt.[49] Die Gesamtkohärenz wäre trotz dieser Öffnung dabei nur dann gewährleistet, wenn für die unterschiedliche Regelung ein sachlicher Grund besteht, etwa Online-Casinospiele tatsächlich als gefährlicher einzustufen wären als Online-Sportwetten.[50] Dies behauptet das Bundesverwaltungsgericht unter Berufung auf die Einschätzung der Länder aus den amtlichen Erläuterungen zum Glücksspielvertrag zwar, ist aber – wie gezeigt – keinesfalls nachgewiesen.[51] Auch die Europäische Kommission hat in der Vergangenheit mehrfach kritisiert, dass der erforderliche Nachweis nicht erbracht wurde.[52] Die beim Bundesministerium der Wirtschaft angesiedelte Monopolkommission war sogar von vergleichbaren Suchtgefahren von Online-Casinospielen und Online-Sportwetten ausgegangen und hatte sich daher noch vor dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag für eine weitergehende, Casinospiele umfassende Öffnung des Online-Glücksspielmarkts ausgesprochen.[53] Die Kohärenz vermag das Bundesverwaltungsgericht ebenso wenig mit seinem knappen Hinweis auf die strengen Voraussetzungen der Erlaubniserteilung für Online-Sportwetten zu begründen, die dem spezifischen Gefährdungspotenzial des Online-Glücksspiels Rechnung tragen – diese Voraussetzungen könnten ebenso gut an die Lizenzierung von Online-Casinos geknüpft werden.
Noch deutlicher tritt die fehlende Gesamtkohärenz der deutschen Glücksspielregulierung zu Tage, wenn man die unterschiedliche Regelung von Online-Casinos und Spielautomaten in den Blick nimmt.[54] Das Automatenglücksspiel hat nach sämtlichen vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnissen das größte Suchtpotenzial,[55] ist aber dennoch erlaubnisfähig und damit weit weniger streng reguliert als Online-Casinospiele. Das Total-Verbot von Online-Casinos nötigt die Spieler demnach dazu, u.a. auf die noch gefährlicheren Geldautomatenspiele auszuweichen – die konsequente Ausrichtung der Glücksspielregulierung am Spielerschutz darf daher bezweifelt werden. Mit diesem Aspekt hat sich das Bundesverwaltungsgericht nicht auseinandergesetzt, obwohl er bereits in anderen glücksspielrechtlichen Entscheidungen[56] thematisiert wurde.
Noch deutlicher wird die fehlende Kohärenz, wenn man die – ohne Rechtsgrundlage angebotenen – sogenannten Online-Games des staatlichen Anbieters Lotto Hessen GmbH in die Betrachtung einbezieht.[57] Bei diesen handelt es sich um Online-Spiele, die gewöhnlichen Casinospielen nachgebildet und strukturell gleichartig sind. Mit ihren Geldeinsätzen können Spieler Gewinne bis zu
50.000 EUR erzielen.[58] Während also privaten Anbietern die Veranstaltung von Online-Casinospielen wegen der vermeintlichen Gefahren untersagt ist, bietet der Staat solche teilweise selbst an.
3. Rechtslage weiterhin unklar
Obgleich die vorstehenden Erwägungen die Friktionen zwischen dem Total-Verbot von Online-Casinos und dem Unionsrecht allenfalls andeuten[59], verdeutlichen sie, dass sich das Bundesverwaltungsgericht mit den unionsrechtlichen Anforderungen an die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nur oberflächlich auseinandergesetzt hat. Angesichts der gravierenden Eingriffsintensität des Verbots von Online-Casinos und der Vielschichtigkeit der Problematik wirkt die spärliche Aufarbeitung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht nur äußerst unbefriedigend. Darüber hinaus wurde die Unionsrechtskonformität des Verbots hiermit nicht soweit geklärt, dass sich andere Gerichte oder Behörden dem gefundenen Ergebnis guten Gewissens schlicht anschließen könnten. Tatsächlich spricht Einiges dafür, dass das Total-Verbot von Online-Casinospielen unionsrechtswidrig ist.
IV. Schuldausschluss wegen Verbotsirrtums
Sollten Strafverfolgungsbehörden von der Eröffnung des Anwendungsbereichs des deutschen Strafrechts gemäß der §§ 3 ff. StGB ausgehen und trotz der vorstehenden Bedenken der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts folgen, so werden sie sich oftmals mit einem etwaigen Verbotsirrtum des Anbieters auseinandersetzen müssen: Für gewöhnlich lassen sich jedenfalls die großen Glücksspielanbieter umfassend rechtlich beraten und dabei insbesondere die Rechtmäßigkeit ihres Angebots gründlich prüfen.
1. Verbotsirrtum
Sind die Glücksspielanbieter aufgrund des erteilten Rechtsrats davon überzeugt, dass der aktuell (noch) gültige § 4 Abs. 4 GlüStV unionsrechtswidrig ist, insbesondere gegen die Dienstleistungsfreiheit verstößt, und ihrem Online-Casino-Angebot daher nicht entgegensteht, unterlägen sie hiermit einem Irrtum, der als Verbotsirrtum i.S.d. § 17 S. 1 StGB zu behandeln wäre.[60] Dies entspricht der Rechtsprechung zur Klassifizierung des Irrtums, § 284 StGB sei auf Sportwetten wegen der Verfassungs- bzw. Unionsrechtswidrigkeit des seinerzeitigen staatlichen Sportwettenmonopols nicht anwendbar.[61]
Ein Verbotsirrtum könnte allerdings in Einzelfällen wegen eines bedingten Unrechtsbewusstseins ausgeschlossen sein.[62] Ein solches besteht, wenn der Täter bei Begehung der Tat mit der Möglichkeit rechnet, Unrecht zu tun, und dies billigend in Kauf nimmt.[63] Hofft der Anbieter also lediglich, § 4 GlüStV stehe seinem Online-Casino-Angebot nicht entgegen, unterliegt er keinem Verbotsirrtum. Von einem bedingten Unrechtsbewusstsein ist jedoch nicht auszugehen, wenn der Täter – zum Beispiel bei unklarer Rechtslage – Erkundigungen einholt.[64] Vertraut der Glücksspielanbieter sodann auf den von ihm eingeholten Rechtsrat, wonach Online-Casinos rechtmäßig angeboten werden dürfen, verbleibt nicht einmal mehr ein bedingtes Unrechtsbewusstsein. Ob der Glücksspielanbieter auf den Rechtsrat vertraut hat und vertrauen durfte, kann nur im Einzelfall festgestellt werden und hängt maßgeblich davon ab, inwiefern die Qualifikation der Auskunftsperson und die Qualität des erteilten Rechtsrats ein Vertrauen erlaubte. Da Glücksspielanbieter regelmäßig renommierte Spezialisten heranziehen, dürfte in der Praxis allenfalls in Ausnahmefällen von einem verbleibenden bedingten Unrechtsbewusstsein auszugehen sein.
2. Unvermeidbarkeit
Die Schuld – und damit die Strafbarkeit – schließt der vorbezeichnete Irrtum nur dann aus, wenn dieser unvermeidbar war. Andernfalls besteht nach § 17 S. 2 StGB lediglich die Möglichkeit der Strafmilderung.
a) Anforderungen an die Unvermeidbarkeit
An die Unvermeidbarkeit des Irrtums stellt die Rechtsprechung für gewöhnlich strenge Anforderungen.[65] Nach dem Bundesgerichtshof ist ein Verbotsirrtum erst dann unvermeidbar, wenn der Täter alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat.[66]
Im Gegensatz zum Kernstrafrecht unterfällt der Bereich des mit Kriminalstrafe bedrohten Verwaltungsunrechts, zu dem auch das Glücksspielverbot des verwaltungsak-
zessorischen § 284 StGB gehört, hinsichtlich der Vermeidbarkeit besonderen Maßstäben, da die Gewissensanspannung häufig keine eindeutigen Erkenntnisse erbringen wird. An ihre Stelle tritt daher stärker als in anderen Bereichen die Pflicht des Normadressaten zur sorgfältigen Erkundigung über die Rechtslage bei einem zuverlässigen Rechtskundigen. Ein selbst nicht Rechtskundiger darf sich in der Regel auf die Auskunft eines Rechtsanwalts verlassen, den er ohne Verschulden als kompetent angesehen hat. Dies gilt beispielsweise auf die Auskunft eines Spezialanwalts für das in Frage stehende Rechtsgebiet.[67]
Hinsichtlich der Anforderungen an die Auskunftsperson als auch die Auskunft gilt Folgendes: Diese müssen aus der Sicht des Täters verlässlich sein; die Auskunft selbst muss zudem einen unrechtsverneinenden Inhalt haben. Eine Auskunft ist nur dann verlässlich, wenn sie objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt worden ist. Bei der Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie die Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bietet, sie muss insbesondere sachkundig und unvoreingenommen sein und mit der Erteilung der Auskunft keinerlei Eigeninteresse verfolgen. Zudem darf der Täter nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und seine Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen.[68]
Weiß der Täter, dass die Auskunft des ersuchten Anwalts in Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung steht, darf er sich regelmäßig nicht hierauf verlassen.[69] In diesen Fällen wird der Verbotsirrtum oftmals vermeidbar sein. In diesem Sinne erschiene es im hier behandelten Kontext auf den ersten Blick naheliegend, dass die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.10.2017[70] für die Vermeidbarkeit des Irrtums streiten – deren Bekanntwerden bei den großen, am deutschen Markt tätigen Glücksspielanbietern dürfte vorausgesetzt werden können.
b) Höchstrichterliche Entscheidung führt nicht automatisch zur Vermeidbarkeit
Dass eine glücksspielrechtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts[71] aber nicht zwingend zur Unvermeidbarkeit führen muss, zeigt ein Blick auf ein Urteil des vierten Strafsenats[72] zu Sportwetten. Dieser Entscheidung ging folgende Entwicklung voraus: Das Bundesverwaltungsgericht[73] hatte 2001 geurteilt, dass das seinerzeit in Bayern bestehende uneingeschränkte Verbot der privaten Veranstaltung und Vermittlung von Oddset-Wetten nicht gegen das Grundgesetz, insbesondere die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verstoße – das Bundesverfassungsgericht war fünf Jahre später bekanntlich anderer Meinung.[74] 2007 hatte sodann der Bundesgerichtshof über einen Vermittler von Sportwetten aus dem Saarland zu entscheiden, der von 2003 bis 2004 tätig war. Obgleich zu dieser Zeit noch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts den aktuellen Stand der Rechtsprechung markierte,[75] hatte das Landgericht Saarbrücken[76] den Vermittler aufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums freigesprochen: Vor seiner Vermittlungstätigkeit zwischen 2003 und 2004 hatte der Angeklagte zuvor bei einem auf das Recht der Sportwetten spezialisierten Rechtsanwalt[77] um Rechtsrat nachgesucht. Der Anwalt hatte ihm zur Weiterführung seines Betriebs geraten.[78] Der vierte Strafsenat bestätigte die Entscheidung des Landgerichts und erklärte im Anschluss an das Oberlandesgericht Stuttgart[79], "dass das Risiko der extrem unklaren Rechtslage, wie sie hier durch die Verwaltung und die Rechtsprechung geschaffen worden ist, nicht einseitig dem Normadressaten aufgebürdet werden darf".[80] Über das gegenläufige Urteil des Bundesverwaltungsgerichts verlor der vierte Strafsenat bei der Erörterung der Unvermeidbarkeit des Irrtums kein Wort.[81]
c) Folgerungen für Online-Casinos
Die aktuelle Ausgangslage betreffend die Regulierung von Online-Casinos ist mit der damaligen Konstellation im Sportwettensektor vergleichbar: Es besteht eine extrem unklare Rechtslage, wobei insbesondere die Einhaltung der Anforderungen an eine unionsrechtskonforme Glücksspielregulierung in vielerlei Hinsicht mindestens zweifelhaft sind.[82] An dieser Ausgangslage hat das Bundesverwaltungs-
gericht mit seinen Urteilen vom 26.10.2017 kaum etwas geändert, da es die Mehrzahl der wesentlichen Einwände allenfalls oberflächlich, überwiegend aber überhaupt nicht aufgegriffen hat. Insbesondere die maßgeblichen Bedenken gegen die Unionsrechtskonformität des Verbots von Online-Casinos vermochte das Bundesverwaltungsgericht mit seiner spärlichen Begründung nicht nachhaltig auszuräumen. Eine (höchstrichterliche) strafgerichtliche Entscheidung zur Strafbarkeit von Online-Casinos steht ohnehin noch aus.
Eine Klärung der Rechtslage kann erst recht nicht mit Blick auf den Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14.10.2008[83] angenommen werden: Dieser betraf noch den ursprünglichen Glücksspielstaatsvertrag von 2008, der in § 4 Abs. 4 ein umfassendes Verbot für jegliche Art von Online-Glücksspiel vorgesehen hatte. Es erschließt sich von selbst, dass 2012 mit der partiellen Öffnung des Online-Glücksspielmarkts durch den Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag insbesondere die Frage der Wahrung des Kohärenzgebots neu aufgeworfen wurde[84] – zumal aktuell der Dritte Glücksspieländerungsstaatsvertrag in Kraft ist und neue Rechtsfragen mit sich gebracht hat.
Die Bedeutung der vorstehenden Urteile verlieren im vorliegend behandelten Zusammenhang weiter an Bedeutung, wenn man berücksichtigt, dass der Gerichtshof der Europäischen Union einen stets aktuellen Nachweis für das Vorliegen der Voraussetzungen verlangt, die der Mitgliedstaat für die Rechtfertigung seines Eingriffs in die Grundfreiheit anführt. Der Ansatz der nationalen Gerichte im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit darf nicht statisch, sondern muss dynamisch sein; die Entwicklung der Umstände nach dem Erlass der genannten Regelung sind zu berücksichtigen.[85] Bereits das Bundesverwaltungsgericht hätte daher eigentlich die seit Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags gewonnenen empirischen Erkenntnisse zur Gefährlichkeit von Online-Casinospielen bei seinen Urteilen berücksichtigen müssen. Diese Erkenntnisse, die es als Revisionsinstanz nicht selbst erheben konnte, lagen ihm jedoch nicht vor.[86] Da die seit dem Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags durchgeführten Studien tendenziell gegen die behaupteten gesteigerten Gefahren gerade des Online-Casinos sprechen,[87] würde es grundlegenden Bedenken begegnen, sich bei der Prüfung der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums eines Veranstalters an den – überholten – Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts zu orientieren. In tatsächlicher Hinsicht ist daneben insbesondere die zwischenzeitliche Entwicklung der technischen Möglichkeiten zur Überwachung des Online-Glücksspielmarkts zu berücksichtigen, mit denen den durch die Besonderheiten des Online-Glücksspiels bedingten Gefahren durch entsprechende Regulierung entgegengewirkt werden kann.[88]
d) Ergebnis
Die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zu § 4 Abs. 4 GlüStV bedingen nicht zwingend die Vermeidbarkeit des Irrtums eines Glücksspielanbieters über die Zulässigkeit seines Online-Casino-Angebots. Wie sonst auch, ist die Vermeidbarkeit im Einzelfall festzustellen, wobei aufgrund der undurchsichtigen Rechtslage kein strenger Maßstab angelegt werden darf. Für die Feststellung wird wiederum der Qualifikation der Auskunftsperson und der Qualität des erteilten Rechtsrats maßgebliche Bedeutung zukommen. Da jedenfalls die umsatzstarken Anbieter erfahrungsgemäß renommierte Spezialisten mit der Erstellung detaillierter Rechtsgutachten beauftragen, werden etwaig eingeleitete strafrechtliche Ermittlungen die Hürde des § 17 Abs. 1 StGB nur schwer überwinden können.
V. Zusammenfassung und Ausblick
Mit ihrer Strafanzeige hat die Hamburger Innenbehörde die Staatsanwaltschaft mit einem Strauß an genuin strafrechtlichen, aber auch unionsrechtlichen sowie – hier nicht aufgezeigten – verfassungsrechtlichen Problemen konfrontiert. Inwieweit der Staatsanwaltschaft die praktische Auseinandersetzung mit diesen überhaupt noch lohnenswert erscheint, obgleich Online-Casinospiele nach dem Glücksspielneuregulierungsstaatsvertrag, der nächstes Jahr in Kraft treten soll, ohnehin erlaubnisfähig werden und sich die Länder im September zur Duldung bestimmter Anbieter entschlossen haben, bleibt abzuwarten.
* Markus Gierok ist Rechtsanwalt der auf das Wirtschaftsstrafrecht spezialisierten Kanzlei Tsambikakis & Partner (www.tsambikakis.com) und dort u.a. für das Glücksspielstrafrecht zuständig.
[1] Verf. vertritt eines dieser Unternehmen.
[2] Fischer, StGB, 69. Aufl. (2020), § 3 Rn. 3; Böse, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. (2017), § 9 Rn. 2.
[3] BGH NStZ 2015, 81, 82 = HRRS 2014 Nr. 1113.
[4] Petry WiJ 2019, 107, 109; a.A. OLG Hamburg BeckRS 2004, 11351 Rn. 25.
[5] BGH BeckRS 2020, 10600 Rn. 19 = HRRS 2020 Nr. 777; Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. (2019), § 284 Rn. 5; Gaede, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. (2017), § 284 Rn. 5; Putzke, in: AnwaltKommentar StGB, 3. Aufl. (2020), § 284 Rn. 2.
[6] BGH BeckRS 2018, 38756 Rn. 24 = HRRS 2019 Nr. 335; wistra 2018, 467; NStZ 2017, 146 f. = HRRS 2016 Nr. 896; 2015, 81 = HRRS 2014 Nr. 1113; NStZ-RR 2013, 253.
[7] Vgl. etwa Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. (2019), § 284 Rn. 35. Hiernach soll ein inländischer "Gefährdungserfolg" vorliegen, wenn sich das Glücksspielangebot gezielt an deutschen Markt richtet und die Beteiligung am Glücksspiel im Inland ermöglicht.
[8] BGH NStZ 2001, 305, 308.
[9] BGH NStZ 2017, 146 f. = HRRS 2016 Nr. 896.
[10] Barton/Gercke/Janssen wistra 2004, 321, 323.
[11] Duesberg/Buchholz NZWiSt 2015, 16, 17.
[12] OLG Köln NJW 1957, 721.
[13] OLG München BeckRS 2009, 22749.
[14] BGH NJW 1958, 758.
[15] Zu Einschränkungen vgl. Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. (2019), § 284 Rn. 10.
[16] Zu den verschiedenen diesbezüglichen Meinungen vgl. Hohmann, in: MüKo StGB, 3. Aufl. (2019), § 284 Rn. 22.
[17] BGH NJW 2004, 2158, 2160; siehe zudem die weiteren Nachweise bei Fischer, StGB, 69. Aufl. (2020), § 284 Rn. 15 und Heine/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. (2019), § 284 Rn. 29; a.A. LG München I NStZ-RR 2004, 142, 143. Nach dem EuGH dürfen die Mitgliedstaaten verlangen, dass Glücksspielveranstalter über eine inländische Erlaubnis verfügen; Lizenzen aus dem EU-Ausland stehen dem nicht entgegen, EuGH BeckRS 2010, 91035.
[18] Die Möglichkeit der Lizenzierung von Online-Casinospielen, virtuellen Automatenspielen und Online-Poker sieht § 4 Abs. 4 GlüStV 2021 vor, der indes noch nicht ratifiziert ist.
[19] Ausgenommen hiervon ist Schleswig-Holstein.
[20] Die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen einer (aktiven) Duldung des Online-Glücksspiels, die mit dem Umlaufbeschluss der CdS vom 8.9.2020 und den hierauf basierenden Gemeinsamen Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder neu losgetreten wurde, soll an dieser Stelle ausgeblendet werden.
[21] Saliger/Tsambikakis, Neutralisiertes Strafrecht (2017), S. 49.
[22] EuGH BeckRS 2016, 80225 Rn. 63 f.; OLG München NJW 2006, 3588, 3591; OLG Hamburg BeckRS 2007, 12554; OLG Frankfurt NStZ-RR 2008, 372, 373; OLG München NJW 2008, 3151, 3155; BVerwG BeckRS 2016, 106250 Rn. 27 f.; vgl. auch BGH BeckRS 2020, 10600 Rn. 34 = HRRS 2020 Nr. 777.
[23] Kubiciel NVwZ 2018, 841, 846; König ZfWG 2015, 10; Duesberg/Buchholz NZWiSt 2015, 16, 18.
[24] BVerwG BeckRS 2017, 143458 Rn. 28; BeckRS 2017, 143459 Rn. 30. Der Verwaltungsgerichtshof Mannheim hatte in einem obiter dictum hingegen noch deutliche Zweifel an der Unionsrechtskonformität geäußert, VGH Mannheim BeckRS 2016, 130237 Rn. 26; BeckRS 2015, 53702 Rn. 31.
[25] BVerwG BeckRS 2017, 143458 Rn. 35; BeckRS 2017, 143459 Rn. 38.
[26] BVerfG BeckRS 2008, 40178 Rn. 28; Kubiciel NVwZ 2018, 841, 845.
[27] Becker/Häusle/Spitze ZfWG 2020, 102, 110 ff.; Koenig/Berberich ZfWG 2018, 153, 154; Kubiciel NVwZ 2018, 841, 844; vgl. auch Schenke ZfWG Sonderbeilage 4/2018, 21, 26.
[28] Eine abschließende Darstellung der vielzähligen verfassungs- und unionsrechtlichen Bedenken gegen das Total-Verbot von Online-Casinos ist an dieser Stelle nicht möglich.
[29] Kubiciel NVwZ 2018, 841, 846; Jarass NVwZ 2018, 1665, 1670.
[30] EuGH BeckRS 2016, 82517 Rn. 36; instruktiv zu den unionsrechtlichen Nachweispflichten Jarass NVwZ 2018, 1665.
[31] EuGH BeckRS 2016, 81413 Rn. 36 f.; vgl. auch EuGH BeckRS 2017, 112953 Rn. 53.
[32] BVerwG BeckRS 2017, 143458 Rn. 40; BeckRS 2017, 143459 Rn. 43.
[33] BVerwG BeckRS 2017, 143458 Rn. 29; BeckRS 2017, 143459 Rn. 31.
[34] Der Nachweis ist dabei in zweifacher Hinsicht zu führen: Einerseits muss der Mitgliedstaat belegen, dass Online-Glücksspiel gefährlicher ist als stationäre Pendant. Des Weiteren bedürfte es des Nachweises, dass Online-Casinospiele gefährlicher als andere Arten des Online-Glücksspiels, bspw. Online-Sportwetten sind.
[35] BVerwG BeckRS 2017, 143458 Rn. 39; BeckRS 2017, 143459 Rn. 42.
[36] Becker/Häusle/Spitze ZfWG 2020, 102, 109.
[37] Kubiciel NVwZ 2018, 841, 842.
[38] Becker/Häusle/Spitze ZfWG 2020, 102, 111 ff.; vgl. auch Hambach/Berberich ZfWG 2019, 463, 466. Zu dem nicht erbrachten Nachweis der behaupteten Gefahren schon Kubiciel EuZW 2017, 494.
[39] VGH Mannheim BeckRS 2016, 130237; BeckRS 2015, 53702.
[40] Becker/Häusle/Spitze ZfWG 2020, 102, 111; Hambach/Berberich ZfWG 2019, 463, 466; Koenig/Berberich ZfWG 2018, 153 f.
[41] Wormit NVwZ 2017, 281, 285.
[42] EuGH BeckRS 2011, 81148 Rn. 85; BeckRS 2009, 70276 Rn. 55.
[43] EuGH BeckRS 2010, 91035 Rn. 98 f. m.w.N.; GA Mengozzi, 08.09.2010 – C 316/07 = BeckRS 2010, 144432 Rn. 50.
[44] Vgl. hierzu EuGH BeckRS 2010, 91037 Rn. 55; Schenke ZfWG 2015, 170, 174; Hartmann/Barczak ZfWG Sonderbeilage 1/2020, 8, 9; Jarass NVwZ 2018, 1665, 1668.
[45] Zu den verschiedenen Ebenen des Kohärenzgebots instruktiv Schenke ZfWG 2015, 170, 173.
[46] EuGH BeckRS 2010, 91035 Rn. 106; BeckRS 2010, 91037 Rn. 71; Wormit NVwZ 2017, 281, 285; Schenke ZfWG 2015, 170, 175; Hartmann EuZW 2014, 814 ff.; vgl. ferner BVerwG BeckRS 2013, 56762 Rn. 51.
[47] Vgl. Streinz ZfWG 2013, 307, 310; Jarass NVwZ 2018, 1665, 1668.
[48] BVerwG NVwZ 2011, 554, 562; Dietlein, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. (2013), Einf. Rn. 50.
[49] Ähnlich Kubiciel NVwZ 2018, 841, 844; ders. EuZW 2017, 494; Schenke ZfWG 2015, 170, 175 .
[50] Kubiciel NVwZ 2018, 841, 844; v gl. Michl ZfWG 2016, 110, 113.
[51] Das Nachweiserfordernis erstreckt sich auch auf die Kohärenz, Becker/Häusle/Spitze ZfWG 2020, 102, 105.
[52] Hierzu Hambach/Berberich ZfWG 2019, 463, 465 m.w.N.
[54] Vgl. Koenig ZfWG 2015, 10, 15. Bereits die Monopolkommission hatte das höhere Suchtpotenzial von Casinospielen in Frage gestellt, BT-Drs. 17/10365, S. 49.
[55] BVerfG BeckRS 2017, 106567 Rn. 158; VGH München BeckRS 2011, 49031 Rn. 28; Koenig ZfWG 2015, 10, 15; Kubiciel NVwZ 2018, 841, 842 m.w.N.
[56] U.a. BVerwG NVwZ 2011, 554, 562; VGH München BeckRS 2011, 49031 Rn. 28.
[57] Schenke ZfWG Sonderbeilage 4/2018, 21, 30 f. Ohne Begründung a.A. OVG Lüneburg BeckRS 2018, 6549 Rn. 34.
[58] Das Angebot ist abrufbar unter https://www.lotto-hessen.de/online-games/uebersicht, zuletzt abgerufen am 19.11.2020.
[59] Zu dem Einwand des nicht erbrachten Nachweises sowie der fehlenden Kohärenz gesellen sich u.a. die hier nicht dargestellten gravierenden Zweifel an der Geeignetheit, insbesondere der Erreichbarkeit der nach § 1 S. 1 Nr. 2 GlüStV verfolgten Kanalisierung (Kubiciel NVwZ 2018, 841, 842 f.; BT-Drs. 17/10365, S. 48), und Erforderlichkeit (BT-Drs. 17/10365, S. 48; Hambach/Berberich ZfWG 2019, 463, 466; Kubiciel NVwZ 2018, 841, 842 ff.; ders. EuZW 2017, 494, 499; Schenke ZfWG 2015, 170, 175, 178 f.).
[60] Saliger/Tsambikakis, Neutralisiertes Strafrecht (2017), S. S. 46; Duesberg/Buchholz NZWiSt 2015, 16, 20 f.
[61] BGH NJW 2007, 3078, 3079 = HRRS 2007 Nr. 843; OLG Stuttgart NJW 2006, 2422, 2423; vgl. ferner Duesberg/Buchholz NZWiSt 2015, 16, 20 f. sowie die weiteren Nachweise bei Saliger/Tsambikakis, Neutralisiertes Strafrecht (2017), S. 45.
[62] Zur Kritik an der Figur des bedingten Unrechtsbewusstseins siehe die Nachweise bei Neumann, in: NK-StGB, 5. Aufl. (2017), § 17 Rn. 34.
[63] BGH NStZ 2011, 411, 414 = HRRS 2011 Nr. 486; BeckRS 2008, 6865 Rn. 36.
[64] OLG Stuttgart NJW 2006, 2422, 2423; Saliger/Tsambikakis, Neutralisiertes Strafrecht (2017), S. 43 m.w.N.
[65] Anders ist dies teilweise im Bereich der Sportwetten, Buchholz/Rübenstahl ZfWG 2015, 97; vgl. auch Saliger/Tsambikakis, Neutralisiertes Strafrecht (2017), S. 45.
[66] BGH StV 2020, 378, 381 m.w.N. = HRRS 2020 Nr. 347.
[67] Sternberg-Lieben/Schuster , in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. (2019), § 17 Rn. 5a; vgl. auch OLG Stuttgart NJW 2006, 2422, 2423.
[68] BGH StV 2020, 378, 381 m.w.N. = HRRS 2020 Nr. 347.
[69] Vgl. BGH NJW 1966, 842.
[70] Zwar handelt es sich nicht um höchstrichterliche Rechtsprechung eines Strafgerichts. Mit Blick auf die Verwaltungsakzessorietät des § 284 StGB (Fischer, StGB, 69. Aufl. (2020), § 284 Rn. 14) kommt diesen Entscheidungen dennoch nicht unerhebliches Gewicht zu.
[71] Dass solche zudem auch nicht immer von öffentlichen Stellen befolgt werden, zeigt die Weisung des Bundesgesundheitsministeriums an das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte, Anträge auf eine amtliche Erlaubnis zum Erwerb von Medikamenten zur Selbsttötung trotz des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts (NJW 2017, 2215) abzulehnen.
[72] BGH NJW 2007, 3078 = HRRS 2007 Nr. 843.
[73] BVerwG NJW 2001, 2648.
[74] BVerfG NJW 2006, 1261.
[75] Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts durfte das Landgericht bei seiner Prüfung der Vermeidbarkeit des Irrtums nicht beachten, da es hierfür ausschließlich auf den Zeitpunkt der Tathandlung ankommt, vgl. Fischer, StGB, 69. Aufl. (2020), § 17 Rn. 7.
[76] Die Rechtslage war in Bayern und dem Saarland mit Blick auf das staatliche Sportwettenmonopol vergleichbar, BGH NJW 2007, 3078, 3080 = HRRS 2007 Nr. 843.
[77] Aufgrund dieser Spezialisierung wird vorliegend davon ausgegangen, dass der Rechtsanwalt seinen Mandanten pflichtgemäß auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aus 2001 hingewiesen hatte.
[78] Unvermeidbar war der Irrtum auch im vorgelagerten Tatzeitraum, in dem der Angeklagte noch keine Auskunft eines Rechtsanwalts eingeholt hatte, BGH NJW 2007, 3078, 3079 = HRRS 2007 Nr. 843.
[79] OLG Stuttgart NJW 2006, 2422, 2424.
[80] BGH NJW 2007, 3078, 3079 = HRRS 2007 Nr. 843; weitere Nachweise bei Saliger/Tsambikakis, Neutralisiertes Strafrecht (2017), S. 46.
[81] Dies gilt ebenso für das Urteil des Oberlandesgericht Stuttgart NJW 2006, 2422.
[82] Ebenso, allerdings noch vor den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.10.2017 Saliger/Tsambikakis, Neutralisiertes Strafrecht (2017), S. 46 f.
[83] BVerfG NVwZ 2008, 1338.
[84] S.o. III.2.b.; vgl. auch Saliger/Tsambikakis , Neutralisiertes Strafrecht (2017), S. 35.
[85] EuGH NVwZ 2018, 479, 481; NVwZ-RR 2016, 624, 625; so auch das BVerwG BeckRS 2017, 143458 Rn. 40; BeckRS 2017, 143459 Rn. 43.
[86] Becker/Häusle/Spitze ZfWG 2020, 102, 111; Koenig/Berberich ZfWG 2018, 153 ff.; Hambach/Berberich ZfWG 2019, 463, 466.
[87] Koenig ZfWG Sonderbeilage 4/2018, 21, 26 ff.; Lischer ZfWG 4/2018, 2 ff.; vgl. auch Kubiciel EuZW 2017, 494, 498.
[88] Becker/Häusle/Spitze ZfWG 2020, 102, 111; vgl. auch Kubiciel NVwZ 2018, 841, 842 f.