HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juli 2019
20. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Tatplan, Vorsatz und Irrtum des Mittäters
Zugleich Besprechung von BGH, Urteil vom 1. August 2018 – 3 StR 651/17 = HRRS 2019 Nr. 84
Von Akademischer Rat a.Z. Dr. Christian Rückert, FAU Erlangen-Nürnberg
Der Beitrag stellt anhand einer aktuellen Entscheidung die Problematik der Auswirkungen des error in persona des handelnden Mittäters auf die nicht selbst handelnden Mittäter dar. Der Verfasser sucht eine Lösung des Problems im Verhältnis der tatsächlich ausgeführten Tatbeiträge zum Tatplan einerseits und zum Vorsatz der nicht selbst handelnden Mittäter andererseits. Dabei wird auch die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung zum Tatplan und seinem Verhältnis zum Vorsatz der einzelnen Mittäter einer kritischen Analyse unterzogen. Schließlich wird eine Modifikation der Vorsatzdogmatik für den Bereich der Mittäterschaft vorgeschlagen und der aktuelle Fall des BGH anhand dieser Modifikation gelöst. Der error in persona des handelnden Mittäters ist für die anderen, nicht selbst handelnden Mittäter im Ergebnis weder stets unbeachtlich noch stets beachtlich. Die Beachtlichkeit hängt von der konkreten Ausgestaltung des gemeinsamen Tatplans und den konkreten Vorstellungen der nicht selbst handelnden Mittäter ab.
I. Der aktuelle Fall: BGH, Urteil v. 1. August 2018 – 3 StR 651/17 = HRRS 2019 Nr. 84
Auch wenn es sich beim error in persona des handelnden Mittäters seit der Entscheidung des BGH im berühmten "Verfolger-Fall" um einen absoluten Klassiker der Lehrbuchliteratur und der Klausurpraxis in Studium und Referendariat handelt, sind höchstrichterliche Entscheidungen zu der Thematik eher rar gesät. Das mag daran liegen, dass es gewissermaßen einiger Kuriosität in der Sachverhaltsgestaltung bedarf, damit sich ein Gericht mit den Auswirkungen einer Personenverwechslung durch den handelnden Mittäter für die übrigen, nicht selbst handelnden Mittäter beschäftigen muss. Hatte im "Verfolger-Fall" der handelnde Mittäter versehentlich auf seinen Komplizen geschossen, weil er diesen für einen ihn verfolgenden Polizeibeamten hielt, lag der aktuellen Entscheidung (stark verkürzt und vereinfacht) folgender Sachverhalt zu Grunde:
1. Der Sachverhalt
Der Angeklagte A vereinbarte mit drei anderen Beteiligten, Drogenhändlern Betäubungsmittel – notfalls mit Gewalt – abzunehmen, um diese gewinnbringend zu veräußern. Der Angeklagte A rief die Drogenhändler an und bestellte diese – unter dem Vorwand, Betäubungsmittel erwerben zu wollen – zu seiner Wohnung, in welcher er gerade eine Geburtstagsparty veranstaltete. Er gab einem der Mitangeklagten einen Baseballschläger und begab sich in den Hof, wenige Meter vom Hausflur entfernt. Die andere Beteiligten versteckten sich absprachegemäß im dunklen Erdgeschoss; einer stellte sich auf die Treppe, um eine Flucht der Opfer in die oberen Stockwerke zu verhindern. Vor den Drogenhändlern erschien der Zeuge S auf dem Gelände, der mit allen Beteiligten befreundet war. Der Angeklagte A erkannte diesen, begrüßte ihn und sagte ihm, er solle sich zu den anderen Gästen in die Wohnung begeben. Er ging dabei davon aus, dass seine Komplizen den S rechtzeitig erkennen würden und unterließ es daher, diese vorzuwarnen. Die anderen Beteiligten hielten S jedoch in der Dunkelheit für einen der Drogenhändler. Einer der Komplizen schlug dem S mit dem Baseballschläger auf die Nase, die dadurch brach. Nach Erkennen des Irrtums, wurde der Angriff abgebrochen. S begab sich in die Wohnung, um seine Nase richten zu lassen. Kurz darauf erschienen die beiden angerufenen Drogenhändler, welche der Angeklagte A absprachegemäß in seine Wohnung schickte. Die im Wohngebäude befindlichen anderen Beteiligten nötigten den Drogenhändlern dann 500 Ecstasy-Tabletten mit "einfacher körperlicher Gewalt" ab, wobei einer der Beteiligten den Baseballschläger weiterhin in der Hand hielt; der Schläger wurde aber von den Drogenhändlern nicht wahrgenommen. Der Großteil der erbeuteten Pillen wurde später vom Angeklagten A gewinnbringend veräußert. Das LG hat den Angeklagten wegen des Angriffs auf S u.a. wegen versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung gem. §§ 253, 255, 250 Abs. 2 Nr. 1, 22, 23 StGB und (vollendeter) gefährlicher Körperverletzung gem. §§ 224 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4 StGB jeweils in Mittäterschaft verurteilt. Wegen des späteren Überfalls auf die Drogenhändler hat es den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung gem. §§ 253, 255, 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB in Mittäterschaft verurteilt.[1]
2. Die Entscheidung
Neben vielen weiteren interessanten Problemen setzt sich der BGH in der auch im Übrigen äußerst lesenswerten Entscheidung intensiv – und fast schon lehrbuchartig – mit der Frage auseinander, wie sich der error in persona der handelnden Mittäter beim Überfall auf S auf die Zurechnung der Tatbeiträge zum nicht selbst handelnden Mittäter A auswirkt. Das vorinstanzliche Landgericht hatte hier die Grundsätze zur Auswirkung der Identitätsverwechslung durch den Täter auf den Anstifter herangezogen und wegen der Vorhersehbarkeit der Personenverwechslung eine Zurechnung bejaht. Der 3. Senat verneint zwar die Anwendbarkeit der zur Anstiftung (im sog. Hoferbenfall[2]) entwickelten Grundsätze zu Anstiftungsfällen auf Mittäterschaftskonstellationen, hält diesen Fehler des Landgerichts aber für unschädlich, weil auch nach den für die Mittäterschaft geltenden Rechtsgrundsätzen eine Zurechnung bejaht werden könne. Der BGH hält damit an der Rechtsprechung fest, die er im "Verfolger-Fall" 1958[3] aufgestellt hatte. Er setzt sich dabei jedoch dediziert mit der im Schrifttum vielfach vertretenen Gegenauffassung auseinander.
3. Die Gegenauffassung
Fast schon lehrbuchartig stellt der 3. Senat die in der Literatur vertretene Auffassung dar, nach der ein error in persona des handelnden Mittäters für die nicht handelnden Mittäter beachtlich sei und eine Zurechnung nach § 25 Abs. 2 StGB ausschließe. So hat Roxin in seinem grundlegenden Werk zur Täterschaftslehre eine Ablehnung der Zurechnung damit begründet, dass es einhelliger Meinung entspräche, bei einem bewussten Exzess des Mittäters (wenn dieser z.B. statt der ins Auge gefassten Körperverletzung eine vorsätzliche Tötung begeht) keine Zurechnung vorzunehmen. Es sei aber kein Grund ersichtlich, einen fahrlässigen Exzess, wie er bei einem error in persona des handelnden Mittäters vorliege, anders zu behandeln. In beiden Fällen weiche die Tat vom Tatplan ab und es läge damit keine Zurechnungsgrundlage vor.[4] Dehne-Niemann meint, durch den Irrtum des nicht handelnden Mittäters über die in Gang gesetzte Kausalkette bei Fassung des Tatplans, fehle es an einer tatsächlichen Willensübereinstimmung und damit an einem Tatplan als Zurechnungsgrundlage.[5] Hillenkamp bedient sich eines Vergleichs zur aberratio ictus: Der Irrtum des Vordermannes sei für den nicht handelnden Mittäter eine wesentliche Abweichung vom vorgestellten Tatablauf und daher wie ein "Fehlgehen" der Tat zu behandeln.[6] Allerdings soll – anders als beim alleinhandelnden Täter[7] – keine Bestrafung wegen Versuchs (in Mittäterschaft) am eigentlich anvisierten Tatobjekt in Betracht kommen. Als Grund hierfür wird angeführt, die ausgeführte Tat sei "nicht die, die gemeinsam geplant ist".[8]
Weiterhin, so der BGH, stützten sich die Gegner seiner Rechtsprechung außerdem auf das sog. Blutbad- oder Gemetzelargument. Danach würde nach der Rechtsprechungsauffassung der nicht handelnde Beteiligte auch für weitere Taten haften, wenn der handelnde Täter seinen Irrtum erkenne und danach das "richtige" Opfer angreifen wolle, wobei weitere Personenverwechslungen ebenfalls zugerechnet werden müssten (Rn. 58 und 59 der Entscheidung).[9] Die vom BGH im Rahmen des "Gemetzel-Arguments" zitierten Quellen setzen sich jedoch alle mit der Problematik der Auswirkung des error in persona beim Anstifter auseinander und gerade nicht mit derjenigen beim Mittäter.[10] Das ist beachtenswert, weil der BGH das Landgericht dahingehend rügt, es habe nicht hinreichend zwischen den beiden Konstellationen unterschieden. Das Gemetzelargument wird jedoch an anderer Stelle von Hillenkamp und Roxin auch im Bereich der Mittäterschaft herangezogen.[11]
4. Die Argumente des BGH
Der 3. Senat begründet das Festhalten an der bisherigen Rechtsprechung ausführlich. Zunächst argumentiert er damit, dass nur eine Unbeachtlichkeit des Irrtums mit den Grundsätzen der Rechtsprechung zum unmittelbaren Ansetzen beim Versuch vereinbar sei. Denn hiernach würden alle Mittäter gemeinsam in das Versuchsstadium eintreten, wenn nur einer von Ihnen zur Tatbestandsverwirklichung unmittelbar ansetzt (sog. Gesamtlösung). Das gelte auch für den untauglichen Versuch, bei dem eine untaugliche Tathandlung als tauglich zu behandeln sei, wenn sie nach dem Täterplan zur unmittelbaren Tatbestandserfüllung führen soll und nach "natürlicher Auffassung" auch hierzu führen könne.
Überdies, so der 3. Senat weiter, müsse berücksichtigt werden, dass die Identifizierung des Opfers durch die handelnden Mittäter Bestandteil des Tatplans gewesen sei; das Verwechslungsrisiko sei somit ebenfalls im Tatplan mitinbegriffen gewesen. Tatplan und Vorsatz des Angeklagten hätte fortbestanden. Eine Aktualisierung des Vorsatzes zum Zeitpunkt des Angriffs auf den Zeugen S habe es nicht bedurft. Deshalb sei dies auch kein Fall der aberratio ictus.
Schließlich genüge es für den subjektiven Tatbestand des § 224 Abs. 1 StGB, dass "ein anderer" verletzt würde. Eine nähere Konkretisierung des "anderen" bedürfe es weder durch die handelnden noch durch die übrigen Mittäter. Auf das Vorhersehbarkeitskriterium sei nicht abzustellen, da Zurechnungsgrundlage der Tatplan sei.
Schließlich setzt sich der BGH mit einem – soweit ersichtlich – "neuen" Problem auseinander: Der error in persona soll auch im Rahmen der räuberischen Erpressung nach §§ 253, 255 StGB unbeachtlich sein. Mittäter könne zwar nur sein, wer selbst die notwendige (Eigen- oder Dritt-)Bereicherungsabsicht aufweise. Dies sei jedoch vorliegend auch beim Angeklagten der Fall gewesen. Der Angeklagte habe seine Eigenbereicherungsabsicht auch nicht aktualisieren müssen, als der Angriff auf den Zeugen S stattfand. Der Versuch sei zwar wegen der Personenverwechslung ein untauglicher, dennoch würden alle Mittäter in vollem Umfang dafür haften, da die handelnden Mittäter den Tatplan auch bezüglicher einer räuberischen Erpressung in die Tat umsetzen wollten.[12]
II. Die Entscheidung des BGH im Kontext der sonstigen Recht-sprechungslinie zum Tatplan als Zurechnungsgrundlage bei der Mittäterschaft
1. Die bisherige Rechtsprechung zum Tatplan
Da der BGH in der vorliegenden Entscheidung vor allem auf den Tatplan als – trotz des errors in persona – entscheidende Zurechnungsgrundlage abstellt, bedarf es einer Einordnung der Argumentation des 3. Senats in die übrige Rechtsprechung des BGH zum Tatplan als Zurechnungsgrundlage der Mittäterschaft. Mindestvoraussetzung für das Vorliegen eines Tatplans ist nach der Rechtsprechung des BGH ein gemeinschaftlich (auch konkludent[13]) gefasster Willensentschluss, nach dem jeder Beteiligten seine eigene Tätigkeit "durch die Handlung des anderen ergänzen und diese sich auch zurechnen lassen will".[14] Dies gilt auch für nachträgliche Erweiterungen des Tatplans.[15] Allerdings kann die Willensübereinstimmung auch erst während der Tatbegehung hergestellt werden und bedarf keiner gemeinsamen Planung im Vorfeld.[16] Eigentlich nicht mit dieser Linie vereinbar ist die Rechtsprechung des Reichgerichts, wonach es sogar ausreichen soll, dass sich jeder Täter "bewusst" sei, "daß neben ihm noch ein anderer oder andere mitwirken und diese von dem gleichen Bewußtsein erfüllt sind", ohne dass die Täter einander kennen.[17] Gleichwohl hat der BGH sie explizit übernommen.[18] Selbstverständlich kann es jedoch nicht ausreichen, wenn einer von zwei Tätern gar nichts von der Unterstützung durch den anderen Täter weiß[19] oder wenn mehrere Täter ohne Absprache gemeinsam gewonnene Erkenntnisse über eine günstige Tatsituation zur Straftatbegehung ausnutzen[20].
Der Tatplan bildet nach der Rechtsprechung des BGH nur soweit eine Zurechnungsgrundlage, wie die Vereinbarung zwischen den Tätern reicht. Darüberhinausgehende Taten einzelner Mittäter gelten als Exzess und werden den anderen Mittätern nicht über § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet.[21] Die Abgrenzung zwischen noch vom Tatplan gedeckten Straftaten und Exzesstaten, erfolgt nach Auffassung des BGH danach, ob mit der Abweichung "nach den Umständen des Falles gerechnet werden muß".[22] Ist dies der Fall, liegt kein Exzess vor und die Taten können zugerechnet werden. Gleiches gilt, wenn "die verabredete Tatausführung durch eine in ihrer Schwere und Gefährlichkeit gleichwertige ersetzt wird".[23] Ebenso haftet der nicht selbst handelnde Mittäter für jede Ausführungsart der von ihm gebilligten Straftat, wenn ihm die genaue Handlungsweise seiner Mittäter gleichgültig ist.[24] Nicht zugerechnet werden nach dieser Rechtsprechung qualitativ abweichende Begehungsarten, mit denen die anderen Mittäter nicht rechnen mussten und die in Schwere und Gefährlichkeit nicht mit der verabredeten Begehungsweise gleichwertig sind.[25] Abzustellen ist bei der Abgrenzung darauf, wieviel Freiheit der gemeinsam gefasste Tatplan den einzelnen Mittätern bei der Ausführung ihrer Tatbeiträge einräumt.[26] Eine Änderung des Tatplans, die eine qualifizierte Begehungsweise einschließt, kann selbstverständlich auch nachträglich und konkludent getroffen werden.[27]
Zeitlich gesehen kann die Bildung eines gemeinsamen Tatplans im Vorbereitungszeitraum liegen[28], nach Versuchsbeginn vonstattengehen[29] und sogar im Zeitraum zwischen Vollendung und Beendigung (sog. sukzessive Mittäterschaft) stattfinden[30]. Wird der Tatplan vor Versuchsbeginn gefasst, ist er Grundlage für das – nach der von der Rechtsprechung vertretenen Gesamtlösung für alle Mittäter gemeinsam stattfindenden – unmittelbare Ansetzen: Die Mittäter treten gemeinsam in das Versuchsstadium ein, wenn einer von Ihnen auf Grundlage
des Tatplans unmittelbar zur Tatbegehung ansetzt.[31] Dies gilt jedoch (eigentlich selbstverständlich) nur, wenn der handelnde Mittäter auch selbst unmittelbar ansetzt; dafür ist es erforderlich, dass er bei der Ausführungshandlung noch mit Verwirklichungswille handelt.[32] Zu dieser Erkenntnis im Widerspruch steht die sog Münzhändler-Entscheidung, in welcher der BGH den Versuchsbeginn des Versicherungsbetruges durch Abschicken der Schadensmeldung durch den beraubten Münzhändler bejahte, obwohl besagter Münzhändler gar nichts von einem entsprechenden Tatplan zur Begehung eines Versicherungsbetrugs wusste.[33] Hat der Mittäter seine Tatbeiträge auf Grundlage des gemeinsamen Tatplans und in diesem Moment vorsätzlich geleistet, so kann er sich vom gefassten Tatentschluss als Zurechnungsgrundlage nicht mehr einseitig lösen. Wird die Tat vollendet, haftet er nach § 25 Abs. 2 StGB für die Tatvollendung,[34] beim Versuch gilt § 24 Abs. 2 StGB. Dies soll sogar dann gelten, wenn ein Mittäter glaubt, das gemeinsame Ziel (Tötung des Enkelkindes) bereits erreicht zu haben und der andere Mittäter später – nach Erkennen des Irrtums – das Enkelkind ohne weitere Mitwirkung und ohne Kenntnis des nicht anwesenden Mittäters doch noch tötet.[35] Gleichsam kann nach der Rechtsprechung eine Tat sogar dann nach § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden, wenn ein Mittäter dem anderen Mittäter seine Abstandnahme von der Tat im Vorbereitungsstadium mitteilt, dieser dies akzeptiert, die Tat aber später dennoch selbst und allein ausführt.[36] Eine Anwendung von § 25 Abs. 2 StGB soll nach der Rechtsprechung bei der vollendeten Tat nur dann ausscheiden, wenn der Täter seine geleisteten Tatbeiträge nach seiner Abkehr vom Tatplan neutralisiert.[37] Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Mittäter den anderen Mittätern seine Abkehr vom gemeinsamen Tatplan zur Kenntnis bringt und die verbleibenden Mittäter daher einen neuen Tatentschluss fassen müssen.[38]
Zusammengefasst lässt sich also sagen, dass der BGH den Tatplan als eine zumindest konkludent vereinbarte Übereinkunft zur Tatbegehung zwischen den Mittätern betrachtet, die zwischen Vorbereitungsstadium und Beendigung getroffen werden kann und von der sich ein Mitttäter ohne Mitwirkung der anderen Mittäter grds. (für den Versuch gibt § 24 Abs. 2 StGB noch weitere Möglichkeiten) nur lösen kann, wenn er seinen Tatbeitrag neutralisiert. Inhaltlich deckt ein gefasster Tatplan alle Tatbegehungsvarianten, mit denen bei seiner Fassung gerechnet werden musste und grds. (eine andere Auslegung ist angezeigt, wenn die Täter den Tatplan ausdrücklich und bewusst eng fassen) auch alle Taten gleicher Art und Schwere. Dies führt dazu, dass die konkreten subjektiven Vorstellungen und Willensausrichtungen der einzelnen Mittäter nach der Rechtsprechung in den Hintergrund treten, solange sich die ausgeführte Tat nur innerhalb der Grenzen des Tatplans bewegt.
2. Die Einordnung der hiesigen Entscheidung in die bisherige Rechtsprechung
Das erste Argument des 3. Senats, wonach nur die Unbeachtlichkeit des Irrtums zu den Grundsätzen der Gesamtlösung beim unmittelbaren Ansetzen zum Versuch passe, rekurriert (auch ausweislich der vom 3. Senat zitierten Entscheidung) auf den Münzhändler-Fall[39]. Was der Senat also – wenn auch nicht explizit – damit zum Ausdruck bringt, ist, dass sich der Irrtum des handelnden Mittäters deshalb nicht auf die nicht handelnden Mittäter auswirken könne, weil diesen im Wege der Gesamtlösung der Versuchsbeginn des handelnden Mittäters sogar zugerechnet werden könne, wenn der handelnde Mittäter zu einem untauglichen Versuch ansetzt und sogar dann, wenn der handelnde Mittäter gar keinen Tatentschluss zum unmittelbaren Ansetzen aufweist. Erst Recht müsse dann also das unmittelbare Ansetzen zugerechnet werden, wenn der handelnde Mittäter beim Ansetzen zum untauglichen Versuch nur einem unbeachtlichen Irrtum unterliegt und daher sogar mit Tatentschluss unmittelbar ansetzt.
Das Argument, dass das Verwechselungsrisiko Teil des Tatplans gewesen sei und es keiner Aktualisierung des (Einzel-)Vorsatzes des Angeklagten A bedurft habe, stützt sich – leider ebenfalls in der Entscheidung unausgesprochen – auf das Verständnis des BGH zum Verhältnis des Tatplans zum (Einzel-)Vorsatz des Täters. Auf Grundlage des Tatplans werden von der Rechtsprechung grds. alle Tathandlungen zugerechnet, die diesem entsprechen oder mit denen bei Tatplanfassung gerechnet werden musste oder die in Art und Schwere den geplanten Tathandlungen entsprechen. Weder kann sich der Täter auf eine nur innere Abkehr vom Tatplan noch darauf berufen, dass er sich im Tatzeitpunkt die Tat anders vorgestellt habe, solange sich das Geschehen innerhalb des Tatplans nach den gerade geschilderten Grundsätzen bewegt. Konsequent ist es dementsprechend, sowohl die Anwendbarkeit der Grundsätze der abberatio ictus als auch derjenigen über die Vorhersehbarkeit der Abweichung vom geplanten Kausalverlauf abzulehnen. Denn beide würden voraussetzen, dass es entscheidend auf den (Einzel-)Vorsatz des nicht handelnden Mittäters zum Tatzeitpunkt ankommt. Dies ist jedoch – wie gezeigt – nach der Auffassung der Rechtsprechung nicht der Fall.
Nicht so Recht zu passen vermag in diese Linie das Argument, dass es für den Vorsatz des § 224 Abs. 1 StGB genüge, dass sich dieser auf "einen anderen" beziehe und es einer näheren Konkretisierung nicht bedürfe. Dies ist zwar für die Einordnung des Irrtums für den handelnden Mittäter als unbeachtlich entscheidend (tatbestandliche Gleichwertigkeit zwischen anvisiertem und getroffenem
Tatobjekt)[40], kann es jedoch nach der Linie der Rechtsprechung nicht für die nicht handelnden Mittäter sein. Konsequent wäre dagegen gewesen, darauf abzustellen, dass es sich beim getroffenen Tatobjekt um ein solches handelt, dass mit dem im Tatplan vorgesehenen Tatobjekt hinsichtlich "der Art und Schwere" vergleichbar ist.
Dagegen fügt sich gut ein, wenn der 3. Senat von einer durchgehenden, generellen Eigenbereicherungsabsicht des Angeklagten A ausgeht, die im Moment des unmittelbaren Ansetzens durch einen anderen Mittäter auch nicht "aktualisiert" zu werden braucht.[41] In einer früheren Entscheidung hatte der 1. Senat eine Strafbarkeit lediglich dann verneint, wenn durch eine vollständige Aufgabe des Tatplans die subjektive Zueignungsabsicht (in casu: beim Raub) endgültig entfallen ist.[42] Der Fall unterscheidet sich vom vorliegenden dadurch, dass der Angeklagte A hier seinen Tatplan und damit seine "allgemeine" Zueignungsabsicht nicht endgültig und vollständig aufgegeben, sondern diese nur im Moment der Tatausführung nicht aktualisiert hat. Dies passt sich gut in die Grundlinie ein, nach welcher die Rechtsprechung dem Tatplan Vorrang gegenüber den in einzelnen Momenten tatsächlich vorliegenden subjektiven Tatbestandsmerkmalen, Willensausrichtungen und Kenntnissen der einzelnen Mittäter einräumt.
Insgesamt hat der 3. Senat die Linie der Rechtsprechung fortgesetzt bzw. verstärkt, wonach es für die mittäterschaftliche Zurechnung primär auf die (nach recht extensiven Maßstäben bestimmte) Identität der ausgeführten mit der im Tatplan vereinbarten Tat ankommt und die zu einzelnen Zeitpunkten konkret und tatsächlich vorliegenden Willensausrichtungen und Kenntnisse einzelner Mittäter in den Hintergrund treten.
III. Der error in persona des Mittäters zwischen Tatausführung, Tatplan und subjektivem Tatbestand der einzelnen Mittäter
Eine sachgerechte Lösung der Fälle des error in persona des handelnden Mittäters muss dagegen m.E. durch eine Betrachtung des Verhältnisses der konkret (durch den irrenden Mittäter) ausgeführten Tat zum Tatplan einerseits und zu den konkreten subjektiven Vorstellungen und Willensausrichtungen der Mittäter andererseits gesucht werden.
1. Der Tatplan als objektive/intersubjektive Unrechtsabrede
Konstruktiv wird man den Tatplan nicht als echten "gemeinsamen Vorsatz" oder "gemeinsamen Verwirklichungswillen" (für den Versuch) deuten können. Zum einen kann es rein faktisch weder einen echten "gemeinsamen Willen" noch ein "gemeinsames Vorstellungsbild" oder eine exakt gleiche "gemeinsame Kenntnis" während der gesamten Tatausführung geben. Dies gilt nicht zuletzt für Fälle, in denen die Täter an unterschiedlichen Orten und zu unterschiedlichen Zeiten ihre Tatbeiträge erbringen. Zum anderen wäre auf dieser Grundlage aufgrund der zu erwartenden Abweichungen zwischen den Vorstellungen der einzelnen Mittäter zu einzelnen Zeitpunkten selten eine Zurechnung einzelner Tatbeiträge möglich. Dies gilt vor allem für Fälle, in denen die Mittäter teilweise nicht am unmittelbaren Tatort anwesend sind und somit gar nicht in der Lage sind, zum Handlungszeitpunkt einen mit den anwesenden Mittätern übereinstimmenden Tatentschluss zu bilden. Der Tatplan liegt jeweils nicht allein in der Vorstellung eines Mittäters vor, er liegt vielmehr aus der Perspektive jedes einzelnen Mittäters außerhalb seiner subjektiven Vorstellung. Andernfalls gäbe es mehrere – ggf. voneinander abweichende – Tatpläne, jedoch keinen gemeinsamen. Dieser Erkenntnis folgend muss es sich beim Tatplan um eine objektiv[43] oder – so der Begriff von Seher – "intersubjektiv"[44] vorliegende Übereinkunft handeln (im Sinne eines "Vertrags" über die Mittäterschaft oder einer "mittäterschaftlichen Unrechtsvereinbarung").[45]
Verlangt man – wie die h.M. zu Recht – dass die Vereinbarung durch wechselseitig wahrgenommene – zumindest konkludente – Willensäußerungen zustande gekommen ist,[46] kann sich der Inhalt des Tatplans eigentlich nur am Inhalt der wechselseitig geäußerten Willensbekundungen orientieren. Die Reichweite des Tatplans wird man dementsprechend durch Auslegung gewinnen müssen. Diese kann einerseits, aus oben genannten Gründen, nicht rein subjektiv aus Sicht jedes einzelnen Mittäters vorgenommen werden, andererseits auch nicht rein objektiv ex post (aus Sicht des entscheidenden Gerichts), um nicht die Täter für etwas haftbar zu machen, was sie aus ihrer Perspektive gar nicht als vom Tatplan umfasst erkennen konnten. Daher muss es auf eine ex ante (also zum Zeitpunkt der Tatplanfassung, ggf. zum Zeitpunkt einer späteren Tatplanänderung) Auslegung aus einer verobjektivierten Perspektive der Mittäter ankommen. Insofern ist die Formulierung der Rechtsprechung, der Tatplan umfasse alle späteren Varianten der Tatbegehung, mit denen die Mittäter rechnen "mussten" zumindest etwas unpräzise. Es kann nämlich nur darauf ankommen, welche Tatausführungsvarianten der Tatplan aus Sicht eines objektiven Dritten in der ex ante-Perspektive der Mittäter umfasste. Gleiches gilt für die Frage, ob auch andere Straftaten "von gleicher Art und Schwere" wie die ausdrücklich ins Auge gefasste Straftat vom Tatplan gedeckt sind. Richtig ist nach diesen Grundsätzen allerdings, dass die Rechtsprechung bei der Abgrenzung zwischen geplanter Tat und Exzesstat auch
darauf abstellt, wieviel Freiheit dem handelnden Mittäter nach dem Tatplan eingeräumt wurde. Die Auffassung des einzelnen Mittäters vom Inhalt des Tatplans wird dagegen erst im Rahmen seines eigenen Vorsatzes relevant (siehe hierzu später).
2. Das Verhältnis des Tatplans zur tatsächlich ausgeführten Tat
Relativ unstrittig ist das Verhältnis des Tatplans zur tatsächlich ausgeführten Tat. Weicht ein Tatbeitrag wesentlich vom Tatplan ab, liegt ein Exzess vor, der den nicht selbst handelnden Mittätern nicht zugerechnet werden kann. Die Wesentlichkeit bestimmt sich vor allem danach, wie präzise der Tatplan gefasst war bzw. wieviel Handlungsfreiheit den einzelnen Mittätern eingeräumt wurde.[47]
3. Das Verhältnis des Tatplans zum subjektiven Tatbestand des einzelnen Mittäters
Deutlich schwieriger zu beantworten ist die Frage, in welchem Verhältnis der subjektive Tatbestand (also Vorsatz und ggf. weitere subjektive Merkmale wie die Bereicherungs- oder Zueignungsabsicht) der einzelnen Mittäter zum gemeinsam gefassten Tatplan steht. Es geht dabei um die Frage, was im Falle eines Auseinanderfallens Vorrang hat. Hierbei lassen sich mehrere Ausgangspunkte/Grundannahmen der Analyse festlegen, die sich aus dem Gesetz bzw. aus allgemein anerkannter Dogmatik des Allgemeinen Teils ergeben:
a) Grundannahmen des Verhältnisses Tatplan/Vorsatz des einzelnen Mittäters
(1) Gem. §§ 15, 16 StGB ist Mittäterschaft völlig ohne eigenen Vorsatz der beteiligten Mittäter nicht denkbar.
(2) Der Vorsatz im Sinne des Willens zur Verwirklichung eines Straftatbestandes unter Kenntnis seiner relevanten Umstände[48] lässt sich für jeden einzelnen Mittäter stets nur für einen bestimmten Zeitpunkt exakt bestimmen, da sich Wille, Vorstellungen und Kenntnisse im Tatverlauf ändern können. Grundsätzlich ist dies gem. §§ 8, 16 Abs. 1 StGB (zumindest) der Zeitpunkt, an dem der einzelne Täter gehandelt hat (oder im Fall eines Unterlassens hätte handeln müssen).[49]
(3) Vorsatz und alle sonstigen subjektiven Merkmale jedes einzelnen Mittäters müssen jedenfalls zumindest in demjenigen Zeitpunkt vorliegen, in dem der Mittäter seinen Tatbeitrag erbringt, also selbst handelt. Denn nur dann liegen zurechnungsfähige Tathandlungen bzw. liegt ein zurechnungsfähiges unmittelbares Ansetzen vor.[50] Insofern ist die Rechtsprechung des BGH im sog. Münzhändler-Fall, nach der auch das unmittelbare Ansetzen eines nur vermeintlichen Mittäters zugerechnet werden kann, abzulehnen.
(4) Aus § 24 Abs. 2 StGB lässt sich ableiten, dass eine rein subjektive Aufgabe des auf die Verwirklichung des Tatplans gerichteten Willens durch einzelne Mittäter ab Versuchsbeginn irrelevant sein muss. Denn § 24 Abs. 2 StGB verlangt (je nach vorliegender Konstellation) jedenfalls stets mehr als bloß eine subjektive Aufgabe des Tatplans.[51] Erst Recht muss dies gelten, wenn die Tat bereits vollendet ist. Dies ergibt sich aus §§ 15, 16, 8 StGB, welche die Aufgabe des Verwirklichungswillens nach Vornahme aller für die Vollendung erforderlichen Tathandlungen für unbeachtlich erklären.[52] Insofern kann die subjektiv-einseitige Aufgabe des Willens zur Verwirklichung des Tatplans nur vor Versuchsbeginn relevant werden.[53] Andernfalls würde man § 24 Abs. 2 StGB seines Anwendungsbereichs berauben. § 24 Abs. 2 StGB betrifft dabei jedoch nur die endgültige Aufgabe des Verwirklichungswillens. Keine Aussage trifft § 24 Abs. 2 StGB über Fälle, in denen der Täter den Verwirklichungswillen nicht endgültig aufgibt, sondern in denen seine konkreten Vorstellungen und Willensausrichtungen vom Tatplan und/oder von der tatsächlich ausgeführten Tat abweichen.
b) Schlussfolgerungen
(1) Ein völliger Verzicht auf Vorsatz und andere subjektive Elemente beim nicht-handelnden Mittäter und ein absoluter Vorrang des Tatplans als "genereller Gesamtvorsatz" oder "Ersatz" für den Einzelvorsatz kann wegen §§ 15, 16 StGB nicht überzeugen. Allerdings lässt sich bei Lektüre vieler Entscheidungen nicht ableugnen, dass die Rechtsprechung – wenn auch unausgesprochen – gelegentlich in diese Richtung tendiert: So genügt dem BGH zufolge nie – auch nicht im Vorbereitungsstadium – das bloße einseitige Aufgeben des eigenen Tatentschlusses, um eine Zurechnung nach § 25 Abs. 2 StGB auszuschließen,[54] obwohl es in diesen Fällen offensichtlich an einem Verwirklichungswillen (als voluntatives Element des Vorsatzes) fehlt. Im Rahmen der sukzessiven Mittäterschaft werden von der Rechtsprechung den später hinzutretenden Mittätern sogar Handlungen der anderen Mittäter zugerechnet, die bereits vor der (nachträglichen) Verabredung des gemeinsamen Tatplans begangen wurden und bezüglich der die später hinzutretenden Mittäter im (Tat-)Handlungszeitpunkt somit definitiv
keinen Vorsatz bilden konnten.[55] Und schließlich zeigt sich dieser von der Rechtsprechung implizit angenommene Vorrang des Tatplans auch am o.g. Fall, in dem ein Mittäter nach Ausscheiden des anderen Mittäters ohne dessen Kenntnis die Tat vollendet. Der ausscheidende Mittäter ging davon aus, dass die Tat bereits vollendet war. Er konnte somit keinen Vorsatz mehr bezüglich der Tatbegehung durch den anderen haben. Dennoch hat der BGH die Handlungen des noch handelnden Mittäters zugerechnet.[56] Dieser Vorrang des Tatplans vor den subjektiven Vorstellungen der nicht handelnden Mittäter schlägt auch auf die error in persona-Konstellation durch: Auf die konkreten Vorstellungen des Angeklagten A als nicht selbst handelndem Mittäter geht der BGH gar nicht ein. Für den BGH war ausschließlich entscheidend, dass sich das Vorgehen der (im Irrtum befindlichen) Mitangeklagten im Rahmen des gemeinsamen Tatplans bewegte. Dies war nach Auffassung des 3. Senats der Fall, weil mit der Verwechslung bei Tatplanfassung gerechnet werden musste, da die Identifizierung der Opfer den Mittätern überlassen worden war.[57] In diese Linie passt auch die Entscheidung des BGH im sog. Verfolger-Fall: Das Schießen auf Verfolger war Teil des Tatplans. Dass der beschossene Mittäter selbst natürlich erkannte, dass er kein Verfolger war, war für den BGH irrelevant und wurde dementsprechend vom entscheidenden Senat gar nicht thematisiert.[58] Nur selten stellte die Rechtsprechung dagegen vorrangig auf die subjektiven Vorstellungen und Willensausrichtungen des nicht selbst handelnden Täters ab: Im Münzhändler-Fall wurde das unmittelbare Ansetzen des nur vermeintlichen Mittäters dem mit Vorsatz handelnden Mittäter zugerechnet, obwohl es an einem gemeinsamen Tatplan mit dem nur vermeintlichen Mittäter fehlte.[59] In die gleiche Richtung deutet die o.g. Entscheidung des 1. Senats, in welcher dem Fehlen der Zueignungsabsicht (durch endgültige Aufgabe des auf den Tatplan gerichteten Verwirklichungswillens) der Vorrang vor dem vormals gefassten gemeinsamen Tatplan eingeräumt wurde.[60]
(2) Müssen also auch beim nicht selbst handelnden Mittäter grundsätzlich Vorsatz und weitere notwendige subjektive Merkmale festgestellt werden, stellen sich folgende Fragen:
(a) Wann müssen diese subjektiven Tatbestandsmerkmale beim einzelnen Mittäter vorliegen?
(b) Welche Anforderungen sind an den subjektiven Tatbestand des einzelnen Mittäters zu stellen?
Würde man neben dem Tatplan verlangen, dass jeder einzelne Mittäter während der gesamten Tatausführung (also vom Moment des unmittelbaren Ansetzens bis zur Vollendung) nach denselben Maßstäben wie ein Einzeltäter über Verwirklichungswillen und notwendige Kenntnisse hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale sowie über weitere notwendige subjektive Merkmale verfügt,[61] würde dies den Anwendungsbereich der mittäterschaftlichen Zurechnung stark einengen. So würde in Fällen, in denen nicht alle Mittäter an dem Ort anwesend sind, an dem ein Mittäter seinen Tatbeitrag erbringt, eine Zurechnung der dort von den anderen Mittätern ausgeführten Handlungen scheitern, wenn nicht die nicht anwesenden Mittäter zumindest eine "Live-Verbindung" zum Ort des Geschehens haben. Denn die nicht anwesenden Mittäter (die auch nicht in unmittelbarem Sicht- und Hörkontakt zu den handelnden Mittätern stehen) haben keine Kenntnis davon, ob, wann und wie genau der Tatbeitrag erbracht wird. Eine Zurechnung hinge dann davon ab, dass die nicht anwesenden Mittäter einen "dauerhaften" Deliktsvorsatz (und ggf. weitere "dauerhafte" subjektive Merkmale wie besondere Absichten) von der Planung bis zur Ausführung aufweisen. Dies ist in manchen Fällen schlicht unmöglich (z.B. schlafende Mittäter), in anderen wäre es eine reine Fiktion (z.B. Mittäter, die nur im Planungsstadium beteiligt sind und später gar nicht exakt wissen, wann die Tat ausgeführt wird, sondern nur auf "Rückmeldung" warten). Daher wäre mit der deckungsgleichen Übertragung der Anforderungen an den subjektiven Tatbestand des Einzeltäters auf die Mittäterschaft gleichzeitig faktisch eine Ablehnung der Tatherrschaft von nicht selbst anwesenden Mittätern (z.B. dem "Bandenchef") verbunden. Gleiches würde in vielen Fällen "echter" Arbeitsteilung gelten, in denen verschiedene Mittäter auf Grundlage eines gemeinsamen Tatplans an unterschiedlichen Orten zu unterschiedlichen Zeiten ohne eine "Live-Absprache" wesentliche Tatbeiträge leisten. Die Mittäterschaft würde auf Fallkonstellationen verengt, in denen alle Mittäter zum Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens gleichzeitig an einem Tatort zusammenwirken oder zumindest eine "Live-Verbindung" vor Ort haben.[62]
Eine solche Auffassung müsste im vorliegenden Fall eine Zurechnung verneinen. Denn der Angeklagte A hatte ja den Zeugen S als Freund erkannt und ging auch davon aus, dass seine Komplizen diesen rechtzeitig erkennen würden. Er handelte daher weder mit Vorsatz bezüglich
der nun stattfindenden Körperverletzung und (versuchten) räuberischen Erpressung zu Lasten des S noch mit einer entsprechenden Bereicherungsabsicht. Er rechnete ja gerade nicht damit, dass es jetzt zu einem Überfall auf den S kommen würde und ging außerdem davon aus, dass der S keine Drogen bei sich hatte, derer sich die Mittäter hätten bemächtigen können. Vorsatz und Bereicherungsabsicht bildete der Angeklagte A erst wieder, als später tatsächlich die beiden Drogendealer erschienen.
(3) Will man dagegen die Möglichkeiten mittäterschaftlicher Zurechnung weiter fassen – insbesondere die Bandenchefkonstellation erfassen und auch eine Mittäterschaft annehmen, wenn die Mittäter ihre Tatbeiträge an unterschiedlichen Orten und/oder zu unterschiedlichen Zeitpunkten ohne unmittelbaren Kontakt miteinander erbringen – muss man anerkennen, dass man die Vorsatzdogmatik für den Einzeltäter nicht unmodifiziert übertragen kann. Das Gesetz jedenfalls lässt eine Modifikation für die Mittäterschaft zu. §§ 15, 16 StGB schreiben zwar vor, dass die Mittäter vorsätzlich handeln müssen, legen jedoch selbst keinen Maßstab der Kenntnis fest, über die ein Täter verfügen muss.[63] § 25 Abs. 2 StGB eröffnet die Möglichkeit einer "gemeinschaftlichen" Tatbegehung. Da – wie oben ausführlich dargelegt – bei einer "gemeinschaftlichen" Tatbegehung Willens- und Wissenselemente aller Mittäter nicht (vor allem nicht zu allen Zeitpunkten) deckungsgleich sein können, muss eine Modifikation der Maßstäbe des Vorsatzes erfolgen. Andernfalls wäre eine "gemeinschaftliche" Tatbegehung nur in den seltensten Fällen realisierbar. Gleiches muss für sonstige subjektive Merkmale gelten, da auch bei diesen eine "gemeinschaftliche" Begehung nach § 25 Abs. 2 StGB (als AT-Vorschrift) möglich sein muss.
Eine solche Modifikation könnte wie folgt aussehen:
(a) Was den Zeitpunkt des Vorliegens des Vorsatzes und der sonstigen subjektiven Merkmale angeht, so müssen diese zum einen bei der Erbringung der eigenen Tatbeiträge vorliegen. Dies betrifft nicht nur die Vornahme von tatbestandsmäßigen Handlungen oder das unmittelbare Ansetzen nach § 22 StGB zu diesen, sondern auch sonstige Tatbeiträge, z.B. das Besorgen von Tatmitteln etc. Zum anderen müssen die Merkmale auch zum Zeitpunkt der Bildung des gemeinsamen Tatplans vorliegen, da auch dieser Tatbestandsmerkmal des § 25 Abs. 2 StGB ist und sich der Vorsatz auf alle Tatbestandsmerkmale beziehen muss, vgl. § 16 Abs. 1 StGB. Nicht notwendig ist dagegen, dass Vorsatz und sonstige subjektive Merkmale bei zeitlich gestreckter Verwirklichung des Tatbestandes "dauerhaft" vorliegen, insbesondere nicht zu Zeitpunkten, zu denen die anderen Mittäter ihre Tatbeiträge erbringen.[64] Hierfür lässt sich auch der Wortlaut des § 8 StGB anführen: Der Zeitpunkt der Tatbegehung in § 16 Abs. 1 StGB wird für jeden Beteiligten durch seine eigenen Handlungen bestimmt.[65]
(b) Inhaltlich wird man unterscheiden müssen. Bezüglich der eigenen Tatbeiträge und des Tatplans können die allgemeinen Maßstäbe für den Vorsatz und das Vorliegen sonstiger subjektiver Merkmale (des Einzeltäters) übertragen werden. Dort handelt (bzw. plant) der Mittäter ja selbst, sodass es keinen Grund für eine abweichende Behandlung gibt. Bezüglich der Tatbeiträge der anderen Mittäter und Umständen, die bei der Erbringung dieser Tatbeiträge durch die anderen Mittäter eintreten, muss ein extensiverer Maßstab gelten. Denn es ist einer "gemeinschaftlichen" Tatbegehung immanent, dass jeder Mittäter die Handlungen der anderen Mittäter nicht nach den gleichen Maßstäben kennen kann, wie eigene Handlungen. Hier muss es genügen, wenn der Täter sich Umstände vorstellt, die dem Tatplan entsprechen.
(c) Weicht nun die Erbringung der Tatbeiträge der anderen Mittäter von der Vorstellung ab, die der Täter bei Erbringung seiner eigenen Tatbeiträge und bei Bildung des Tatplans hat, so liegt aus Sicht des nicht selbst handelnden Mittäters eine Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf vor.[66] Diese kann nach denselben Grundsätzen behandelt werden, wie beim Alleintäter. Danach kommt es darauf an, ob die Abweichung noch innerhalb des nach allgemeiner Lebenserfahrung Erwartbaren liegt (dann Zurechnung) oder nicht (dann keine Zurechnung).[67] Bezüglich Abweichungen des Vorsatzes vom Tatplan kommt es dabei darauf an, wie eng oder wie weit dieser (aus Sicht des Mittäters) gefasst wurde. Denn je mehr Handlungsfreiraum seine Mittäter aus Sicht des nicht selbst handelnden Mittäters haben, desto eher rechnet er mit Abweichungen.
4. Anwendung dieser Grundsätze auf den error in persona des Mittäters
Ein error in persona des handelnden Mittäters ist daher für die anderen (nicht handelnden) Mittäter dann beachtlich, wenn die Personenverwechslung eine wesentliche Abweichung vom gemeinsamen Tatplan ist oder, wenn die Personenverwechslung für den nicht handelnden Mittäter eine wesentliche Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf darstellt.[68] Im ersten Fall fehlt es an einer notwendigen objektiven, im zweiten Fall an der erforderlichen subjektiven Zurechnungsgrundlage. Hierfür müssen sowohl der Inhalt des gemeinsamen Tatplans als auch die Vorstellung des nicht handelnden Mittäters zum Zeitpunkt der Tatplanfassung und der Erbringung seiner Tatbeiträge vom Tatgericht bestimmt werden. Dabei wird vor allem entscheidend sein, wieviel Freiraum den handelnden Mittäter nach
dem Tatplan und der Vorstellung des nicht handelnden Mittäters bei der Identifizierung des Tatopfers eingeräumt ist. Denn je mehr Freiraum diese haben bzw. je weniger konkret die Identifizierung des Tatopfers im Vorfeld erfolgt, desto eher ist ein Irrtum in der Handlungssituation im Tatplan einkalkuliert und desto eher rechnet auch der nicht handelnde Mittäter mit einer solchen Verwechslung. Der error in persona des handelnden Mittäters ist also für die anderen Mittäter weder stets beachtlich noch stets unbeachtlich. Es kommt auf die konkrete Ausgestaltung des gemeinsamen Tatplans und die konkreten Vorstellungen der nicht handelnden Mittäter über den Tatablauf an.
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies: Der gemeinsame Tatplan war darauf gerichtet, zwei Drogendealer zu überfallen und diesen (auch mit Gewalt) Drogen abzunötigen. Nicht vom Tatplan umfasst war es, den Zeugen S zu überfallen. Dies allein würde eine Zurechnung aber dann noch nicht ausschließen, wenn den im Hausflur versteckten Mittätern nach dem Tatplan und in der Vorstellung des Angeklagten A zum Zeitpunkt der Tatplanbildung, seines Lock-Anrufs bei den Drogendealern und der Übergabe des Baseballschlägers (darin bestanden seine Tatbeiträge neben der Planung) ein großer Freiraum bei der Identifizierung eingeräumt wurde bzw. wenn die Identifizierung bei der Tatplanung nicht exakt erfolgt ist. Wie genau diese Identifizierung im Vorfeld erfolgt ist, lässt sich dem vom BGH geschilderten Sachverhalt leider nicht entnehmen. Gegen eine konkrete Identifizierung bereits bei Tatplanfassung spricht allerdings, dass die Drogendealer allen Mittätern unbekannt waren. Weiterhin muss berücksichtigt werden, dass während der geplanten Tat eine Party im Gange war und jederzeit mit dem Eintreffen von Partygästen gerechnet werden musste. Wie sich die Mittäter in dieser Situation überhaupt eine erfolgreiche Identifizierung der Drogendealer vorgestellt haben, bleibt leider bei den knappen Sachverhaltsschilderungen des BGH im Dunklen. Auch die Rolle des Angeklagten A, der räumlich gesehen "vor" den handelnden Mittätern postiert war, bei dieser Identifizierung ist unklar. Diese Unklarheiten müssten m.E. aufgeklärt werden, um beantworten zu können, ob die Personenverwechslung im Tatplan angelegt war und, ob sie eine wesentliche Abweichung des tatsächlichen Kausalverlaufs von dem vom Angeklagten A vorgestellten Kausalverlauf darstellt. Angesichts der Tatsache, dass ein Überfall auf zwei unbekannte Personen geplant war, es sich bei dem S jedoch nur um eine eintreffende Person handelte und der Zeuge S außerdem allen Mittätern bekannt war, liegt es ohne entsprechende Feststellungen jedenfalls nicht besonders nahe, dass gerade diese Personenverwechslung im Tatplan angelegt und nach der allgemeinen Lebenserfahrung für den Angeklagten A erwartbar war (dies wäre ggf. anders, wenn die Mittäter aus Versehen zwei andere ihnen unbekannte Männer überfallen hätten). Käme man – nach entsprechenden Feststellungen – zu dem Ergebnis, dass die Personenverwechslung vom Tatplan nicht gedeckt war und/oder eine wesentliche Abweichung des Kausalverlaufs vorliegt, so kommt jedoch auch keine Zurechnung des Angriffs auf S als Versuch des Angriffs auf die Drogendealer in Betracht (weder bezüglich §§ 253, 255 StGB noch bezüglich § 224 StGB).[69] Denn es fehlt dann an der Grundlage für die Zurechnung genau dieses Angriffs (auf den Zeugen S) als unmittelbares Ansetzen.[70] Außerdem war der Tatplan (und der Vorsatz des A) nur auf die Begehung eines Überfalls gerichtet.[71] Die Begehung von zwei Überfällen stellt daher eine wesentliche Abweichung vom Tatplan und vom Vorstellungsbild des A dar. Unberührt bleibt hiervon lediglich eine mögliche Fahrlässigkeitsstrafbarkeit dadurch, dass der A durch sein Verhalten (Tatplanung, Unterlassen einer Warnung seiner Komplizen) sorgfaltswidrig die Gefahr einer (Körper-)Verletzung des S geschaffen hat. Dass dagegen nach der Rechtsprechung des BGH durchaus die Zurechnung eines "Gemetzels" oder "Blutbads" in Betracht kommt, zeigt sich daran, dass die Verurteilung des Angeklagten A sowohl wegen des Angriffs auf S als auch wegen des Überfalls auf die Drogendealer durch das Landgericht vom BGH gehalten wurde.[72] Es ist nicht ersichtlich, dass der BGH nach den von ihm aufgestellten Grundsätzen anders entscheiden würde, wenn nach dem S noch weitere unbeteiligte Personen verwechselt und überfallen worden wären.
Dagegen ist dem BGH zuzustimmen, wenn er keine "Aktualisierung" der Bereicherungsabsicht des Angeklagten A verlangt. Nach den o.g. Maßstäben muss die Bereicherungsabsicht des Angeklagten A nur im Zeitpunkt der Fassung des gemeinsamen Tatplans und bei Erbringung seiner eigenen Tatbeiträge vorliegen. Dies war hier der Fall.[73]
[1] BGH, Urteil v. 1. August 2018 – 3 StR 651/17 = HRRS 2019 Nr. 84.
[4] Zum Ganzen: Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 9. Aufl. (2015), S. 286 f.; Zustimmung bei Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, S. 62 ff. und Schreiber JuS 1985, 873, 876; hiergegen Hillenkamp, Die Bedeutung der Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, S. 78.
[5] Dehne-Niemann ZJS 2008, 351, 354.
[6] Hillenkamp, a.a.O. (Fn. 4), S. 78.
[7] Vgl. statt vieler: Kudlich, BeckOKStGB, 41. Ed. (2019), § 16 Rn. 8 m.w.N. zur h.M. beim allein handelnden Täter.
[8] Hillenkamp, a.a.O. (Fn. 4), S. 79.
[9] Zum Ganzen: BGH, Urteil v. 1. Augst 2018 – 3 StR 651/17 = HRRS 2019 Nr. 84.
[10] Roxin, in: Festschrift für Günter Spendel (1992), S. 289, 300 f.; Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Band III, S. 214; Bemmann MDR 1958, 817, 820 f.
[11] Hillenkamp, a.a.O. (Fn. 4), S. 76; Roxin, a.a.O. (Fn. 4), S. 287.
[12] Zum Ganzen: BGH, Urteil v. 1. August 2018 – 3 StR 651/17 = HRRS 2019 Nr. 84; Zustimmung bei Jäger JA 2019, 467.
[13] BGHSt 37, 289, 292; BGH NStZ 1985, 70, 71; BGH NStZ-RR 2011, 200 = HRRS 2011, Nr. 575.
[14] BGH NStZ 1997, 336; NStZ-RR 2011, 111, 112 = HRRS 2011 Nr. 323; NStZ-RR 2011, 200 = HRRS 2011, Nr. 575.
[15] BGH StV 1985, 145; BGH NStZ 1999, 510.
[16] BGH GA 1969, 214.
[18] BGH NStZ 2010, 342, 342 = HRRS 2010 Nr. 43.
[19] BGHSt 6, 248, 249.
[20] BGHSt 24, 286 (288); vgl. auch BGH NStZ 2014, 41 = HRRS 2013 Nr. 518.
[21] BGHSt 36, 231, 234.
[22] BGH NJW 1973, 377; BGH NStZ 2005, 261 = HRRS 2005 Nr. 9; NStZ-RR 2005, 71 = HRRS 2005 Nr. 100.
[23] BGH NJW 1973, 377; vgl. auch BGH NStZ 2005, 261 = HRRS 2005 Nr. 9; NStZ-RR 2005, 71 = HRRS 2005 Nr. 100.
[24] BGH NJW 1973, 377 m.w.N.; BGH NStZ 2005, 261 = HRRS 2005 Nr. 9; NStZ-RR 2005, 71 = HRRS 2005 Nr. 100.
[25] BGH NJW 1977, 377.
[26] Vgl. BGH NStZ 2005, 261 = HRRS 2005 Nr. 9; Schünemann, Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl. (2007), § 25 Rn. 176.
[27] BGH NStZ-RR 2002, 9.
[28] Statt vieler Entscheidungen: BGHSt 11, 268, 271 f.; 37, 289, 292; NStZ 1995, 285; NStZ 2000, 194; NStZ 2008, 273 = HRRS 2008 Nr. 53; NStZ 2009, 25 = HRRS 2008 Nr. 864; NStZ-RR 2012, 270 = HRRS 2012 Nr. 723.
[29] BGHSt 2, 344, 345; BGH GA 1969, 214.
[30] BGHSt 2, 344, 345; BGH GA 1966, 210; BGH NStZ 2010, 146 = HRRS 2009 Nr. 658.
[31] BGHSt 36, 249, 250; 40, 299, 301; BGH NStZ 1999, 609, 610.
[33] BGHSt 40, 299, 302; kritisch zu diesem Widerspruch auch Joecks, MüKoStGB, 3. Aufl. (2017), § 25 Rn. 271 m.w.N. zur Kritik; der entscheidende Senat hatte zwar zunächst einen Anfragebeschluss gefasst, vgl. NStZ 1994, 534, später aber die Entscheidung doch nicht dem Großen Senat vorgelegt, vgl. Heine/Weißer, Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. (2019), § 22 Rn. 55a.
[34] BGHSt 28, 346, 348; 37, 289, 293; BGH NJW 1951, 410.
[35] BGHSt 9, 180, 181 f.
[36] BGH NStZ 1999, 449, 450.
[37] BGHSt 11, 268, 272; BGH NJW 1951, 410.
[38] BGH NJW 1951, 410 mit Verweis auf die entsprechende reichsgerichtliche Rechtsprechung.
[40] H.M., statt vieler vgl. Kudlich, a.a.O. (Fn. 7), § 16 Rn. 6 m.w.N.
[41] Zu diesem Argument vertiefend: Jäger JA 2019, 467.
[42] BGH NStZ 1994, 29, 30.
[43] Roxin, a.a.O. (Fn. 4), S. 287 spricht von einer "objektiven Beziehung".
[44] Seher JuS 2009, 1, 2.
[45] In diese Richtung auch bereits Jakobs, in: Festschrift für Herzberg (2008), S. 395 ff.; anders Kudlich, a.a.O. (Fn. 7)§ 25 Rn. 49, der den Tatplan ausdrücklich als "subjektives Element" bezeichnet; es geht freilich hier vor allem um terminologische Unterschiede, da Kudlich auch von einem "Einvernehmen, gemeinsam ein deliktisches Ziel zu verfolgen" spricht, was in der Sache der hier beschriebenen "Unrechtsvereinbarung" entsprechen dürfte.
[46] Vgl. statt vieler Joecks, a.a.O. (Fn. 33), § 25 Rn. 236 m.w.N.
[47] Ganz h.M., statt vieler vgl. nur BGHSt 36, 231, 234 f.; BGH NJW 1973, 377; BGH NStZ 2005, 261 = HRRS 2005 Nr. 9; NStZ-RR 2005, 71 = HRRS 2005 Nr. 100; Joecks, a.a.O. (Fn. 33), § 25 Rn. 242; Schünemann, a.a.O. (Fn. 26), § 25 Rn. 176 jeweils m.w.N.
[48] BGHSt 19, 295, 298; Kudlich, a.a.O. (Fn. 7), § 15 Rn. 3 m.w.N.
[49] Vgl. Kudlich, a.a.O. (Fn. 7), § 15 Rn. 9 m.w.N.; es ist strittig, ob darüber hinaus § 8 StGB im Falle der Mittäterschaft so auszulegen ist, dass davon auch alle Zeitpunkte erfasst sind, an denen Mittäter handeln, dazu später.
[50] Dencker, Kausalität und Gesamttat, S. 241, S. 244; vgl. auch Eisele ZStW 112 (2000), 745, 758.
[51] So richtig Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. (2017), § 20 Rn. 105; Ausnahmen werden lediglich diskutiert, wenn ein Mittäter die Vollendung allein beherrscht, vgl. Loos Jura 1996, 518, 519.
[52] Vgl. auch Eisele ZStW 112 (2000), 745, 758.
[53] So richtig: Eisele ZStW 112 (2000), 745, 758 ff.
[54] BGHSt 28, 346; vgl. auch BGH NJW 1951, 410; BGH NStZ 1999, 449, 450.
[55] BGHSt 2, 344, 345; BGH GA 1966, 210; BGH NStZ 2010, 146.
[56] Gleiche Deutung wie hier bei Roxin, a.a.O. (Fn. 4), S. 288.
[57] Vgl. BGH, Urteil v. 1. August 2018 – 3 StR 651/17 = HRRS 2019 Nr. 84.
[59] BGHSt 40, 299, 302.
[60] BGH NStZ 1994, 29, 30.
[61] So Seher JuS 2009, 304, 306: "Handlungen eines Mittäters, auf die sich im Moment ihrer Vornahme der Vorsatz der anderen Mittäter nicht erstreckt, können nicht vom gemeinsamen Tatentschluss umfasst sein" (kursive Hervorhebung durch den Verfasser); ähnlich auch Seher JuS 2009, 1, 6, wonach es darauf ankommt, dass "der zuvor gefasste Tatentschluss während der Tatausführung fortbesteht" und, dass "ausschließlich auf diesen Zeitpunkt – und die dann vom allseitigen Vorsatz umfassten Verfeinerungen des Tatplans" abzustellen ist; ähnlich Puppe NStZ 1991, 571, 572 a.E.: "Deshalb muß der gemeinsame Tatentschluß und damit auch die ernstliche Tatbereitschaft jedes Genossen mindestens in dem Moment noch vorhanden sein, in dem die Tat ins Ausführungsstadium tritt."
[62] Damit wäre der Anwendungsbereich des § 25 Abs. 2 StGB noch enger als nach den sog. strengen Tatherrschaftslehren, die eine Mitwirkung jedes Mittäters an der tatbestandlichen Ausführungshandlung verlangen, vgl. Schild, Nomos Kommentar, StGB, 5. Aufl. (2017), § 25 Rn. 139 m.w.N.; denn diese Lehren würden immerhin die Möglichkeit anerkennen, dass verschiedene Mittäter verschiedene notwendige tatbestandliche Handlungen an verschiedenen Orten zu verschiedenen Zeiten vornehmen.
[63] Vgl. Kudlich, a.a.O. (Fn. 7), § 15 Rn. 2 ff.
[64] Angedeutet bei: Dehne-Niemann ZJS 2008, 351, 354.
[65] Eisele ZStW 112 (2000), 745, 760; v. Heintschel-Heinegg, BeckOKStGB, 41. Ed. (2019), § 8 Rn. 6; Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. (1991), 4. Kapitel Rn. 53; Böse, Nomos Kommentar, StGB, 5. Aufl. (2017), § 8 Rn. 3; a.A.: (mittäterschaftliche Zurechnung der Handlungen der anderen Mittäter auch bei § 8 StGB): Ambos, MüKoStGB, 3. Aufl. (2017), § 8 Rn. 8; Werle/Jeßberger, Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. (2007), § 8 Rn. 17; Satzger, Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 3. Aufl. (2016), § 8 Rn. 6.
[66] So bereits Hillenkamp, a.a.O. (Fn. 4), S. 78.
[67] BGHSt 7, 325, 329; BGH NStZ 2001, 29; Kudlich, a.a.O. (Fn. 7), § 15 Rn. 5; Kühl, Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. (2018), § 15 Rn. 11 jeweils m.w.N.
[68] Insofern greifen sowohl die "Exzesslösung" als auch die "aberratio ictus-Lösung", zu beidem siehe oben, m.E. zu kurz, wenn sie nur auf das eine oder auf das andere abstellen.
[69] So jedoch Scheffler JuS 1992, 920, 922 f. zum sog. Verfolger-Fall.
[70] Richtig bereits Hillenkamp, a.a.O. (Fn. 4), S. 79; Dehne-Niemann ZJS 2008, 351, 354.
[71] Richtig: Dehne-Niemann ZJS 2008, 351, 359.
[72] BGH, Urteil v. 1. August 2018 – 3 StR 651/17 = HRRS 2019 Nr. 84.
[73] Im Ergebnis ebenso, jedoch mit anderen (lesenswerten) Argumenten: Jäger JA 2019, 467, 468 f.