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HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juli 2017
18. Jahrgang
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Jürgen Wolter (Hrsg.): Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, Band VI: §§ 296-332, bearbeitetet von Wolfgang Frisch, XXIX und 927 Seiten, Carl Heymanns Verlag, 218,00 € (nur Gesamtbezug), 5. Auflage, Köln 2016.[1]
Großkommentaren, insbesondere wenn sie aus der Feder von Straf(prozess)rechtslehrern stammen,[2] begegnet nicht selten der Vorbehalt, sie seien als Kompass für die alltägliche Rechtsanwendung untauglich, habe der Verfasser doch regelmäßig "von der Praxis keine Ahnung", der mit dogmatischem Glasperlenspiel ohnehin nicht
geholfen sei. Die jetzt nach dreieinhalb Jahren von Wolfgang Frisch vorgelegte, auf dem Stand von Ende 2015 befindliche (S. X) Neukommentierung der ersten drei Abschnitte des Rechtsmittelrechts der StPO entlarvt diese Einstellung einmal mehr als ziemlich plattes Vorurteil.
Was Frisch mit seiner Kommentierung auch für forensisch Tätige, also die sog. Praktiker, leistet, möchte ich mit einigen Schlaglichtern auf im Vorwort des Verfassers (S. IX) herausgestellte Änderungen der einschlägigen Rechtslage illustrieren. Betroffen ist insbesondere das Berufungsrecht,[3] das nicht nur durch die Neufassung der Vorschriften über die Abwesenheitsverhandlung wesentlichen Änderungen unterworfen worden ist. Auch die Vorschriften des Verständigungsgesetzes erweisen sich als nicht versiegender Quell berufungsrechtlicher Problemlagen.[4]
1. Dieser vom Gesetzgeber an Wissenschaft und Praxis herangetragenen Herausforderungen Herr werden zu können, setzt freilich voraus, dass man sich der Grundlagen des Rechtsmittelrechts vergewissert. Der Kommentierung der Einzelvorschriften ist deshalb ein 183 Seiten umfassender "AT" des Rechtsmittelrechts vorangestellt, der das notwendige gedankliche Rüstzeug hierfür liefert. Die Spannweite der Ausführungen ist enorm. Wer sich über die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Rechtsmittelrechts (vor §§ 296, Rn. 12 ff.) informieren will, wird ebenso zuverlässig bedient wie derjenige, der sich mit der einschlägigen Begrifflichkeit (z.B. Begründetheit, Zulässigkeit, Statthaftigkeit) oder den Besonderheiten der einzelnen Rechtsbehelfe[5] vertraut machen will. Besondere Hervorhebung verdient die Erläuterung des für alle Rechtsmittel zentralen Begriffs der Beschwer (a.a.O. Rn. 123 ff.). In sehr instruktiver und differenzierter Weise wird z.B. die Frage abgehandelt, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Angeklagter durch einen Freispruch beschwert werden kann (a.a.O. Rn. 123 ff., 140 ff. i.V.m. Rn. 157 ff.).[6] Die eigentlich einfach erscheinende Einlegung eines Rechtsmittels führt in der Praxis immer wieder zu nicht vorhersehbaren, intrikaten Problemen, und zwar nicht nur mit Blick auf Frist- und Formfragen (a.a.O. Rn. 176 ff., 196 ff.), sondern insbesondere im Anwendungsbereich des § 335 StPO dann, wenn Verfahrensbeteiligte aus vermeintlicher taktischer Raffinesse heraus ein Rechtsmittel unbestimmt einlegen oder aber es zu unternehmen versuchen, sich von einer vorgenommenen Rechtsmittelbestimmung zu lösen. Frisch handelt hier – und ergänzend in der Kommentierung zu § 300 StPO – die denkbaren Komplikationen umfassend ab (a.a.O. Rn. 240 ff., 249 ff.). Vergleichbar heikel kann die Prozesslage werden, wenn es um die Zulässigkeit und die Auswirkungen einer (nachträglichen) Rechtsmittelbeschränkung geht. Auch hier hilft der Blick in die diesen Fragenkreis umfassend aufbereitende Kommentierung (a.a.O. Rn. 271 ff.) sowie die Einzelausführungen zu § 302 StPO weiter, die später für das Berufungsrecht umfassend und bezogen auf alle denkbaren Fallgruppen in der Kommentierung der §§ 318, 327 StPO weitergeführt werden.
2. Das gilt auch für die Kommentierung der einzelnen Normen der §§ 296 ff. StPO. Hinzuweisen ist z.B. auf die Ausführungen zu § 297 StPO, die sich mit der auch praktisch relevanten Frage befassen, welche Konsequenzen es hat, wenn die Erklärungen – verkürzt formuliert – aus dem Lager des Angeklagten widersprüchlich sind (§ 297, Rn. 12 ff.), aber auch die umfassende Darstellung zum Fragenkreis der Wirksamkeit von Verzicht oder Rücknahme von Rechtsmitteln (§ 302, Rn. 12 ff.). Deutliche Worte findet Frisch zu der immer noch in Teilen der Rechtsprechung vertretenen Meinung, die Abwesenheit eines notwendigen Verteidigers lasse die Wirksamkeit einer Rücknahme- oder Verzichtserklärung unberührt (a.a.O. Rn. 29). Mit der gleichen Stoßrichtung führt er auch die damit verwandte Frage einer sachgerechten Lösung zu, ob und inwieweit von Justiz oder Verteidiger geweckte Fehlvorstellungen des Angeklagten die Wirksamkeit der von ihm auf dieser Grundlage abgegebenen prozessbeendenden Erklärung beeinflussen können (a.a.O. Rn. 30 ff.). Ausführlich setzt sich Frisch mit dem Regelungsgehalt des § 302 Abs. 1 S. 2 StPO auseinander, den er im Vergleich mit der richterrechtlich entwickelten Verpflichtung zu einer qualifizierten Belehrung als Verbesserung ansieht (a.a.O. Rn. 32b), die indes nicht alle Probleme erfasse. Er unterwirft BGHSt 55, 82[7] einer kritischen Betrachtung (a.a.O. Rn. 32c)[8] und spricht sich für eine Auslegung der Vorschrift aus, die alle mit Blick auf die Autonomie des Angeklagten problematischen Verfahrenslagen – z.B. auch informelle Absprachen – erfasst (a.a.O. Rn. 32d).
3. Das Verständigungsgesetz hat zu einer überraschenden Renaissance (oder Scheinblüte?) der revisionsrechtlichen Verfahrensrüge geführt.[9] Das gilt auch und gerade für die vom Gesetzgeber offenbar nicht hinlänglich bedachten und durch die das Verständigungsgesetz betreffenden Entscheidungen des BVerfG verschärften Probleme, die entstehen können, wenn nach einer erstinstanzlichen (gesetzeskonform oder wie auch immer missglückt ins Werk gesetzten) Verständigung von einem oder mehreren Beteiligten Berufung eingelegt wird. Nicht die Verständigung in der Berufungsinstanz ist das Problem (da-
zu: § 324, Rn. 27), sondern die Verständigung vor der Berufungsinstanz. Das wird auch daran deutlich, dass die Kette einschlägiger (oberlandesgerichtlicher) Entscheidungen nicht abzureißen scheint.[10] Frisch (vor § 312, Rn. 18) konstatiert mit Recht, dass die Fragen zum Teil nicht abschließend geklärt sind.
a) Frisch (a.a.O. Rn. 20) verneint mit Blick auf § 257c Abs. 4 StPO insbesondere aus systematischen Gründen eine Bindung des Berufungsgerichts an die amtsgerichtliche Verständigung, hält es aber mit Recht für geboten, dass das von dieser Freiheit Gebrauch machende Berufungsgericht das verständigungsbasierte Geständnis erster Instanz grundsätzlich nicht verwerten darf. Mit Blick auf den durch § 331 StPO vermittelten weitergehenden Schutz gelangt er freilich zu einem abweichenden Ergebnis, wenn der Angeklagte alleiniger Berufungsführer ist. Dann dürfe das erstinstanzliche Geständnis über Sekundärbeweismittel in die Beweisaufnahme eingeführt werden, sofern dieses "nicht aus anderen Gründen (z.B. wegen des unzulässigen Inhalts der Verständigung oder ihres Zustandekommens unter Verstoß gegen Mitteilungs- und Belehrungsgebote[…]unverwertbar ist[und der Angeklagte auch bei Annahme eines Verwertungsverbots gegenüber dem Berufungsgericht rechtzeitig der Verwertung widerspricht])" (a.a.O. Rn. 23). Anderenfalls kommt die Geständnisverwertung für ihn nur dann in Frage, wenn im Gegenzug der Verständigungsstrafrahmen erster Instanz auch im Berufungsverfahren zur Anwendung gelangt (a.a.O. Rn. 21). Um die Autonomie des diese komplizierten Zusammenhänge regelmäßig nicht durchschauenden Angeklagten zu garantieren, ist er hierüber analog § 257c Abs. 4 S. 4 StPO qualifiziert zu belehren (a.a.O. Rn. 22). Skepsis zeigt Frisch gegenüber der wohl gegenwärtig vorherrschenden Auffassung, ein Verstoß gegen diese Belehrungspflicht habe regelmäßig kein Verwertungsverbot zur Folge. Sie speist sich nicht nur aus seinem grundsätzlichen Vorbehalt gegen die Konturlosigkeit der sog. Abwägungslehre als Instrument zur Bestimmung von Verwertungsverboten, sondern auch aus seiner plausiblen Einschätzung, es sei fraglich, "ob eine solche bagatellisierende Bewertung des Verstoßes gegen die Pflicht zur qualifizierten Belehrung der insbesondere auch von dem BVerfG kontinuierlich betonten besonderen Bedeutung der Belehrungs- und Mitteilungspflichten gerade im Kontext der Verständigung gerecht wird" (a.a.O. Rn. 22).
b) Fraglich ist weiter, welche Auswirkungen die erstinstanzliche Verständigung für die Berufungsmöglichkeiten von Angeklagtem und Staatsanwaltschaft hat. Frisch ruft in Erinnerung, dass § 302 Abs. 1 S. 2 StPO nur den Rechtsmittelverzicht betrifft, so dass der Angeklagte ungeachtet einer erstinstanzlichen Verständigung das Rechtsmittel gegen die erstinstanzliche Entscheidung von vornherein oder nachträglich beschränken oder auch zurücknehmen (lassen) kann (a.a.O. Rn. 23). Die Staatsanwaltschaft ist in vergleichbarer Weise in ihrer Entscheidung frei und nach Auffassung von Frisch auch nicht gehindert, mit der Berufung auf die Verhängung einer Strafe anzutragen, die den Verständigungsstrafrahmen erster Instanz sprengt (a.a.O. Rn. 24). Das erscheint ihm sachgerecht, damit die Staatsanwaltschaft ihr Wächteramt etwa in Fällen wahrnehmen kann, in denen das Amtsgericht eigentlich nach § 257c Abs. 4 S. 1 StPO hätte verfahren müssen, oder das weitere Prozessverhalten des Angeklagten die verständigungsbasierte Strafhöhe unangemessen erscheinen lässt. Strebe die Staatsanwaltschaft dies an, sei ihr aber der Rückgriff auf das erstinstanzliche Geständnis verwehrt, und zwar zum einen aus Fairnessgründen, weil es mit Blick auf die Akzeptanz der Strafobergrenze auch durch die Staatsanwaltschaft abgelegt worden sei, zum anderen deshalb, weil dem Berufungsgericht eine derartige Verfahrensweise aus den dargestellten Gründen verwehrt sei (a.a.O. Rn. 24 i.V.m. Rn. 21). Hieraus folge – so Frisch weiter – eine doppelte Konsequenz für die mit diesem Ziel von der Staatsanwaltschaft verfolgte Berufung: Sie dürfe einerseits eine den Verständigungsrahmen überschreitende Strafe erst dann beantragen, "wenn Aussicht besteht, dass das Berufungsgericht selbst nicht auf das Geständnis zurückgreifen und sich dadurch an die Zusagen des Erstgerichts binden will" (a.a.O. Rn. 25). Andererseits sei es ihr nicht gestattet, "die Berufung (…) auf den Rechtsfolgenausspruch zu beschränken und zugleich eine über den Verständigungsrahmen hinausgehende Strafe (zu) beantragen" (a.a.O. Rn. 25). Eine Berufungsbeschränkung bleibt für die Staatsanwaltschaft mithin immer möglich, wenn sie "nur das Maß des Verständigungsrahmens ausschöpfen will" (a.a.O Rn. 25 in Fn. 65; vgl. auch § 318, Rn. 46c – e). Die revisionsrechtlichen Konsequenzen dieser mit dem Verständigungsgesetz verknüpften Probleme des Berufungsverfahrens erörtert Frisch umfassend und mit Blick auf die unterschiedlichen Angriffsrichtungen einschlägiger Verfahrensbeanstandungen an anderer Stelle seiner Kommentierung (§ 324, Rn. 30).
4. Von großem Interesse ist schließlich die Kommentierung der Neufassung des § 329 StPO. Vor dem Hintergrund der Entscheidung des EGMR in der Sache Neziraj gegen Deutschland[11] und der Weigerung der Obergerichte, aus dieser Entscheidung durchgreifende Konsequenzen für die Abwesenheitskonstellation in der Berufungsinstanz zu ziehen, hatte der Gesetzgeber vor knapp zwei Jahren diejenigen Vorschriften – und zwar durchaus die Verwerfungsmöglichkeiten auch erweiternd (§ 329, Rn. 1a ff.) – neugefasst, die den Gang der Berufungshauptverhandlung im Fall der Abwesenheit des Angeklagten regeln (§ 329, Rn. 1). Frisch hält die Vorschrift für "etwas unübersichtlich" (Rn. 2), sieht in ihr aber durch die Erweiterung der Möglichkeit, die Berufungshauptverhandlung mit dem Verteidiger als Vertreter des abwesenden Angeklagten durchzuführen und die Berufung nicht einfach kurzerhand zu verwerfen, eine im Vergleich zur alten Fassung konventions- und verfassungsrechtlich adäquate Verbesserung der Rechtslage (a.a.O. Rn. 2a). Dabei leitet ihn eine grundsätzliche Skepsis hinsichtlich der Möglichkeit, die abwesenheitsbegründete Berufungsverwerfung rechtlich tragfähig zu legitimieren (a.a.O. Rn. 2a). Deshalb tritt er grundsätzlich für eine zurückhaltende Anwendung dieser Vorschriften ein (a.a.O. Rn. 3) und plädiert in konsequenter Weise nachdrücklich für eine teleologische Reduktion der Normen, durch die der Gesetzgeber die Möglichkeiten zur Verwerfung der Berufung etwa im Fall eines Angeklagten erweitert hat, der
zwar zu Beginn der Hauptverhandlung erschienen, aber nach einer Unterbrechung oder bei einem Fortsetzungstermin abwesend geblieben ist (a.a.O. Rn. 6b, 46c, d). Mit Blick auf die anderenfalls "mit einiger Sicherheit" (a.a.O. Rn. 6b) zu erwartende Beanstandung durch den EGMR rät Frisch den Berufungsgerichten, "von der Verwerfung nur dann Gebrauch zu machen, wenn das Nichterscheinen des Angeklagten in einem Fortsetzungstermin wirklich zu einer Verfahrensverzögerung führt" (a.a.O. Rn. 6b). Zugleich hebt er die strengen Anforderungen an den Nachweis einer Vertretungsvollmacht hervor (a.a.O. Rn. 13), handelt auch diejenigen Voraussetzungen ab, die vorliegen müssen, um überhaupt davon zu sprechen zu können, der mit Vertretungsvollmacht versehene Verteidiger sei i.S.d. Vorschrift erschienen (a.a.O. Rn. 14), und ruft in Erinnerung, dass ggfls. zu prüfen ist, ob dessen Nichterscheinen seinerseits entschuldigt ist (a.a.O. Rn. 14a). Die kasuistische und heillos unübersichtliche Rechtsprechung dazu, wann ein Nichterscheinen des Angeklagten entschuldigt ist (a.a.O. Rn. 18 ff.), wird strukturiert und kritisch aufbereitet. Die das Berufungsgericht diesbezüglich treffende Prüfungspflicht und deren praktische Umsetzung werden ausführlich in den Blick genommen (a.a.O. Rn. 31 ff.). Hieran anknüpfend werden – für den Fall der Verwerfung – die wiedereinsetzungsrechtlichen Möglichkeiten aufgezeigt (a.a.O. Rn. 56 ff.) sowie die – etwa mit Bezug auf die zutreffende Rügeart und den notwendigen Sachvortrag in der Revisionsbegründung – komplexen revisionsrechtlichen Folgeprobleme der Anwendung des § 329 StPO tiefgreifend erörtert (a.a.O. Rn. 67 ff.).
5. Diese revisionsrechtlichen Ausführungen lassen einen erwartungsvoll der vom Verlag für Oktober dieses Jahres in Aussicht gestellten Fortführung dieser Erläuterung des Rechtsmittelrechts der StPO durch die von Frisch und Wohlers verantwortete Kommentierung des Revisionsrechts im Band VII des SK entgegensehen. Mit ihr wird ein unerlässliches Werkzeug vollständig zur Verfügung stehen, zu dem jeder greifen sollte, der etwa bei der Mandatsbearbeitung Fragen des strafverfahrensrechtlichen Rechtsmittelrechts zu bedenken hat.
Rechtsanwalt Klaus-Ulrich Ventzke, Hamburg
[1] Kurz zum Pflichtprogramm des Rezensenten, dem Thema "Benutzerfreundlichkeit" des besprochenen Buches: Die Kommentierungen sind jeweils durch die vorangestellten (partiell auch Unterabschnitten zugeordneten) Gliederungen gut erschließbar, da die Gliederungspunkte den Leser durch ihre präzise Bezeichnung des jeweiligen Stoffes ohne weiteres leiten. Dass es kein auf die Einzelkommentierungen bezogenes Schlagwortverzeichnis gibt, ist deshalb unproblematisch. Notfalls hilft ein Blick in das detaillierte und schlüssig aufgebaute Stichwortverzeichnis am Ende des Bandes (S. 901 – 927). Entscheidungen werden (z.T. kumulativ) nach Fundstellen in Fachzeitschriften oder Entscheidungssammlungen zitiert, ohne dass zumeist – wie bei Online-Fundstellen – Aktenzeichen und Entscheidungsdatum aufgeführt werden. Den Kommentierungen werden – teilweise auch den Unterkapiteln zugeordnet – alphabetisch aufgebaute Schrifttumsverzeichnisse vorangestellt, die die allgemeine Literaturübersicht am Anfang des Buches (S. XXIX – XXXIX) ergänzen, allerdings wegen der geringen Schriftgröße und des Verzichts auf Absätze oder Gliederungen z.T. etwas mühsam auszuwerten sind. Dass man sich bei einem Blick in den Band immer wieder festliest, besagt auch zum Thema Leserfreundlichkeit alles.
[2] Wenn ich es recht sehe, ist der SK nunmehr der einzige allein von Strafrechtswissenschaftlern bearbeitete StPO-Kommentar.
[3] Lediglich aus diesem Grund gehe ich auf die umfassende Kommentierung des Beschwerderechts nicht ein. Hingewiesen sei aber nur beispielhaft auf die instruktiven Ausführungen zur Geltung des Verböserungsverbotes im Rahmen von § 305a StPO (Rn. 18 f.; vgl. aber auch § 309, Rn. 31 ff.) oder aber zur praktisch sehr wichtigen Vorschrift des § 305 StPO.
[4] Hinsichtlich der übrigen Kommentierungen der berufungsrechtlichen Vorschriften sei aber ausdrücklich auf die Ausführungen zu § 324 StPO verwiesen. Frisch hält diese Vorschrift für "systematisch wie in inhaltlicher Hinsicht wenig geglückt" (§ 324, Rn. 1), plädiert für das "Leitprinzip: Zurückhaltender Gebrauch" (a.a.O. Rn. 7) und legt die Konsequenzen für den Gang der Berufungshauptverhandlung detailliert dar. Instruktiv werden abschließend die unterschiedlichen revisionsrechtlichen Angriffsmöglichkeiten bezüglich der Handhabung dieser Norm aufgezeigt (Rn. 34).
[5] Erörtert werden auch Gegenvorstellung, Dienstaufsichtsbeschwerde und Verfassungsbeschwerde (a.a.O. Rn. 32 ff.).
[6] Vgl. zuletzt die von Frisch nicht unkritisch erörterte Revisionsentscheidung im "Fall Mollath" (BGH 1 StR 56/15 HRRS 2016 Nr. 43).
[7] 1 StR 64/10 HRRS 2010 Nr. 446.
[8] Vgl. bereits Frisch, FS Dencker, 2012, S. 95 ff.
[9] Vgl. hierzu: Frisch, GS Weßlau, 2016, S. 127 ff.
[10] Vgl. zuletzt Wenske, in: Praxishandbuch zur Verständigung im Strafverfahren, 2017, S. 205 ff.
[11] EGMR 39804/07 HRRS 2013 Nr. 69.