HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Dezember 2015
16. Jahrgang
PDF-Download
Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
HRRS-Praxishinweis: Leichtfertige Geldwäsche durch sogenannte "Finanzagenten"
Zugleich Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 11. September 2014 – 4 StR 312/14 = HRRS 2014 Nr. 1005
Von Erstem Staatsanwalt Marco Mayer, Karlsruhe
I. Einleitung
Ein Beschluss des BGH vom 11. September 2014 (4 StR 312/14)[1] betrifft den praxisrelevanten Fall eines sogenannten "Finanzagenten". Dabei handelt es sich um bisweilen leichtgläubige Personen mit geringem Einkommen,[2] die meist auf dubiose Anzeigen im Internet oder "Spam-Mails" hereinfallen, in denen ihnen Hinzuverdienstmöglichkeiten versprochen werden[3] oder auch die Aufnahme einer Liebesbeziehung vorgespielt wird. Dahinter stehen Täter, die sogenannte "Phishing"-Angriffe[4] auf Bankkonten unternehmen, dabei die sich bietenden elektronischen Verschleierungsmöglichkeiten nutzen und deshalb häufig nicht belangt werden können. Um in den Besitz des Geldes zu kommen, bedienen sie sich der "Finanzagenten", welche den Transfer in Richtung Hintermänner übernehmen.[5] Eine in allen Punkten vorsätzliche Verwirklichung des Geldwäschetatbestandes ist beim "Finanzagenten" oft nicht gegeben bzw. nicht erweislich ist, so dass sich die Frage einer Strafbarkeit wegen leichtfertiger Begehungsweise stellt (§ 261 Abs. 5 StGB[6]). Ein beträchtlicher Teil aller wegen Geldwäsche geführten Ermittlungs- und Strafverfahren dürfte derartige Fallkonstellationen betreffen. Vor diesem Hintergrund wird im Folgenden nicht nur die BGH-Entscheidung dargestellt, sondern sollen auch in vergleichbaren Fällen regelmäßig wiederkehrende Problembereiche behandelt werden.
II. Die Entscheidung des BGH
1. Nach den – vom BGH aufgehobenen – Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte gesondert verfolgten Mitgliedern einer Gruppierung, die umfangreich "Phishing"-Taten beging, sein Girokonto zur Verfügung gestellt, damit auf diesem eine Überweisung empfangen werden konnte. Nachdem der Angeklagte seine Kontodaten an diese Tätergruppierung weitergeleitet hatte, überwiesen am 5. Oktober 2011 nicht ermittelte Hinter-
männer im sogenannten "mTAN-Verfahren" insgesamt 14.000,00 EUR in zwei Teilbeträgen auf das Konto. Noch an diesem sowie am folgenden Tag hob der Angeklagte, dem eine "Belohnung von etwa 200 €" versprochen war,[7] in Begleitung von Mitgliedern der Tätergruppe bei verschiedenen Bankfilialen das Geld ab. Im Verfahren ließ sich der Angeklagte dahin ein, er habe darauf vertraut, dass über sein Konto der Pkw-Kauf einer der gesondert verfolgten Personen abgewickelt werde, deren Konto gepfändet gewesen sein sollte.
Das Landgericht Detmold verurteilte den Angeklagten zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 12,00 EUR. Zwar habe er keine Details gewusst, hätte aber ohne weiteres erkennen können, dass die an ihn herangetretene Person Teil eines kriminellen Netzwerks gewesen sei, das sich des Kontos zur Erlangung unrechtmäßig verschobener Gelder bedient habe. Die Sachrüge des Angeklagten hatte Erfolg.
2. Die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils begründet der BGH wie folgt:
"Die Verurteilung wegen leichtfertiger Geldwäsche im Sinne von § 261 Abs. 5 StGB begegnet in zweifacher Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
1. Nach dieser Vorschrift muss sich die leichtfertige Verkennung des Täters auf die Herkunft des jeweiligen Vermögensgegenstandes aus einer in § 261 Abs. 1 StGB genannten Katalogtat beziehen. Dazu ist die Feststellung konkreter Umstände erforderlich, denen der Täter eine Katalogtat des Geldwäschetatbestandes als Vortat hätte entnehmen können (BGH, Urteil vom 17. Juli 1997 – 1 StR 791/96, BGHSt 43, 158, 168; Urteil vom 24. Juni 2008 – 5 StR 89/08, BGHR StGB § 261 Vortat 2). Daran fehlt es hier.
Feststellungen dazu, dass der Angeklagte das tatsächliche Ausmaß der von den gesondert verfolgten Hintermännern mit hohem Organisationsgrad durchgeführten Phishing-Straftaten jedenfalls in den wesentlichen Grundzügen hätte erkennen können, hat das Landgericht nicht getroffen. Die Strafkammer ist vielmehr davon ausgegangen, der Angeklagte habe insoweit keine Details gekannt. Man habe ihm zu den Hintergründen schon deshalb nicht viel mitgeteilt, um Begehrlichkeiten nach einer höheren Belohnung gar nicht erst aufkommen zu lassen.
2. Ferner vermögen, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 6. August 2014 im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat, die zur subjektiven Tatseite getroffenen Feststellungen auch insoweit die gemäß § 261 Abs. 5 StGB erforderliche Leichtfertigkeit nicht zu belegen, als sich die Herkunft eines Gegenstandes aus einer Katalogtat nach Sachlage geradezu aufdrängen muss und der Täter gleichwohl handelt, weil er dies aus besonderer Gleichgültigkeit oder grober Unachtsamkeit außer Acht lässt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Juli 1997, aaO).
3. Vor dem Hintergrund der zum konkreten Tatablauf getroffenen Feststellungen wird die zu neuer Verhandlung und Entscheidung berufene Strafkammer bedenken müssen, dass Beihilfe zur Haupttat bis zu deren materieller Beendigung möglich ist, regelmäßig also bis zur endgültigen Sicherung des Taterfolgs. Von der materiellen Beendigung einer Tat des Computerbetruges im Sinne von § 263a StGB, bei der auf Grund einer Manipulation von Datenverarbeitungsvorgängen ein Geldbetrag vom Konto des Geschädigten auf ein Empfängerkonto geleitet wird, ist erst auszugehen, wenn entweder das überwiesene Geld vom Empfängerkonto abgehoben oder auf ein zweites Konto weiterüberwiesen worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2012 – 3 StR 435/11, wistra 2012, 302, Tz. 7)."
III. Anmerkungen
1. Leichtfertigkeit im Sinne des § 261 Abs. 5 StGB liegt vor, wenn sich die Herkunft eines Gegenstandes aus einer Katalogtat nach Sachlage geradezu aufdrängen muss und der Täter gleichwohl handelt, weil er dies aus besonderer Gleichgültigkeit oder grober Unachtsamkeit außer Acht lässt. Diese vom BGH zugrunde gelegte Definition von Leichtfertigkeit stimmt der Sache nach mit dem Begriffsverständnis bei den sonstigen Leichtfertigkeits-Tatbeständen überein.[8] Die genannten Voraussetzungen sind zu bejahen, wenn die Möglichkeit des Herrührens aus einer Vortat im Sinne des § 261 Abs. 1 StGB für jeden Dritten mit dem Sonderwissen des Täters offensichtlich ist und der Täter diese Möglichkeit entweder kennt, aber aus Gleichgültigkeit heraus nicht ernst nimmt, oder aufgrund grober Unachtsamkeit nicht erkennt; grob unachtsam handelt wiederum, wer die Möglichkeit der bemakelten Herkunft nicht erkennt, obwohl es dazu nur einer geringfügigen Sorgfalt bedarf.[9]
§ 261 Abs. 5 StGB rückt allerdings lediglich vom Vorsatzerfordernis ab, was die jeweilige Katalog-Vortat und das Herrühren des Gegenstands aus dieser betrifft; im Hinblick auf die weiteren objektiven Tatbestandsmerkmale – etwa die Tathandlungen – ist weiterhin Vorsatz erforderlich.[10]
2. Dass der Täter gerade die Herkunft des Gegenstandes aus einer Katalogtat verkennt, setzt voraus, dass entsprechende Umstände erkennbar gewesen sind. Hierzu hat das Tatgericht konkrete Feststellungen zu treffen.[11] In klassischen "Phishing"-Fällen ist demnach zu belegen, dass die Herkunft gerade aus einer gewerbsmäßig[12] be-
gangenen Tat gemäß § 263a StGB[13] für den Täter ersichtlich war. Häufig lassen die Begleitumstände[14] – jedenfalls in ihrem Zusammenspiel – darauf schließen, dass die dem "Finanzagenten" angetragene "Geschäftsbeziehung" einen "Phishing"-Hintergrund aufweist, sie also auf den Umgang mit rechtswidrig abverfügten Bankguthaben gerichtet ist. Dabei können sich zunächst noch einigermaßen nachvollziehbare Erklärungen auch erst im Laufe der "Geschäftsbeziehung" als nicht tragfähig erweisen und gegebenenfalls sogar Vorsatz begründen. Vor dem Hintergrund, dass gerade nicht unerhebliche Geldsummen anvertraut werden, sind bei der Anwerbung durch vorgebliche Unternehmen beispielsweise zu nennen: Kontaktaufnahme durch "Spam-Emails" unter Verwendung einer Freemail-Adresse, auffällige Rechtschreibfehler, Kommunikation allein per Email ohne sonstige Erreichbarkeit des "Auftraggebers", sowie das Fehlen einer plausiblen Erklärung für die Zwischenschaltung des "Finanzagenten", dessen Zuverlässigkeit zudem ungeprüft bleibt. Auf gewerbsmäßige Begehungsweise deutet hin, dass die "Geschäftsbeziehung" auf mehrere bzw. unbestimmt viele Vorgänge gerichtet ist. Auch kann ein umfangreich vorformuliertes "Vertragsformular" die Wiederholungsabsicht nahelegen.[15] Tritt dem "Finanzagenten" eine "Privatperson" gegenüber, muss eine "formlose" Kommunikation allein noch nicht zur Vorsicht gemahnen. Gleichwohl kann es auffällig erscheinen, von Fremden um die – gegebenenfalls sogar mehrfache – Übermittlung von Geldwerten gebeten zu werden.
3. Weil der an der Vortat Beteiligte nicht wegen Geldwäsche bestraft wird (§ 261 Abs. 9 S. 2 StGB), hat das Gericht vorrangig eine bis zum Beendigungszeitpunkt mögliche Beihilfe des "Finanzagenten" zum Computerbetrug in Betracht zu ziehen und gegebenenfalls näher zu prüfen. Da die Tat nach § 263a StGB erst mit Abhebung vom Empfängerkonto (= Konto des "Finanzagenten") oder Weiterüberweisung auf ein zweites (Empfänger‑)Konto (= eigentlich drittes Konto) beendet ist,[16] kann das Zurverfügungstellen des Kontos objektiv als Beihilfehandlung zu werten sein. Im Falle bloßer Leichtfertigkeit wird es aber regelmäßig am Gehilfenvorsatz fehlen. Zwar müssen keine Einzelheiten der Haupttat bekannt sein; der zumindest bedingte Vorsatz muss sich aber auf deren wesentlichen Merkmale beziehen, insbesondere die Unrechts- und Angriffsrichtung.[17] Bei vorsätzlicher Begehungsweise wiederum dürfte demnach häufig Beihilfe zur Haupttat gegeben sein.
Die Entscheidung des BGH macht deutlich, dass der Tatrichter Anhaltspunkte für eine Vortatbeteiligung nicht ohne weiteres dahingestellt lassen und "jedenfalls" der Geldwäsche schuldig sprechen darf.[18] Ist die strafbare Vortatbeteiligung indes nicht erweislich, greift der persönliche Strafaufhebungsgrund aus § 261 Abs. 9 S. 2 StGB nicht ein und es kann im Wege der Postpendenzfeststellung wegen Geldwäsche verurteilt werden.[19]
4. Leitsatzartig lässt sich die Aussagen der besprochenen Entscheidung wie folgt zusammenfassen:
- Das leichtfertige Nicht-Erkennen gemäß § 261 Abs. 5 StGB bezieht sich auf die Herkunft des jeweiligen Vermögensgegenstandes aus einer in § 261 Abs. 1 StGB genannten Katalogtat. Dazu ist die Feststellung konkreter Umstände erforderlich, denen der Täter eine solche Katalogtat als Vortat hätte entnehmen können .
- Leichtfertigkeit in diesem Sinn setzt voraus, dass sich die Herkunft eines Gegenstandes aus einer Katalogtat nach Sachlage geradezu aufdrängen muss und der Täter gleichwohl handelt, weil er dies aus besonderer Gleichgültigkeit oder grober Unachtsamkeit außer Acht lässt.
- Bis zur materiellen Beendigung der Haupttat ist Beihilfe hierzu möglich und vorrangig zu bedenken (§ 261 Abs. 9 S. 2 StGB). Ein Computerbetrug, bei dem ein Geldbetrag vom Geschädigten- auf ein Empfängerkonto geleitet wird, ist erst dann materiell beendet, wenn entweder das überwiesene Geld vom Empfängerkonto abgehoben oder auf ein zweites Konto weiterüberwiesen worden ist.
IV. Weiterführende Hinweise
1. Tathandlung
§ 261 StGB besteht aus dem sogenannten Verschleierungstatbestand (Abs. 1 S. 1 Var. 1 und 2), dem Vereitelungs- und Gefährdungstatbestand (Abs. 1 S. 1 Var. 3 ff.) sowie dem Isolierungstatbestand (Abs. 2).[20] Für den Verschleierungstatbestand – nicht aber bei den weiteren Varianten – fordert die h.M. in Anbetracht der final ausgerichteten Tatmodalitäten ("Verbergen" bzw. "Verschleiern") eine "manipulative Tendenz" des Täters,[21] die bei einem (lediglich) leichtfertig handelnden Täter meist nicht gegeben ist.[22] Anders kann es ausnahmsweise etwa dann liegen, wenn der Täter Vorsatz hinsichtlich eines begangenen Computerbetruges hat und nur die von § 261 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 StGB vorausgesetzte gewerbs- oder bandenmäßige Begehungsweise leichtfertig verkennt.[23] Der Vereitelungs- bzw. jedenfalls der Gefähr-
dungstatbestand wird zwar regelmäßig in objektiver Hinsicht verwirklicht sein, sobald der Täter den gutgeschriebenen Betrag abhebt oder weiterüberweist. Dann wird zumindest dessen Sicherstellung gefährdet, zumal es genügt, wenn die (Finanz‑)Ermittlungen erst zu einem späteren Zeitpunkt auf den Gegenstand aufmerksam werden und nunmehr nicht mehr ohne weiteres darauf zugreifen können.[24] Indes ist ein Vereitelungs-/Gefährdungsvorsatz (vgl. oben III.1. a.E.) nur denkbar, wenn hinreichende Kenntnisse von der Vortat bestehen, woran es im Falle der Leichtfertigkeit in der Regel fehlt.[25] Auch hier kann es sich anders verhalten, wenn einem hinsichtlich der Vortat an sich vorsätzlich handelnden Täter lediglich deren gewerbs- oder bandenmäßige Begehung leichtfertig verborgen bleibt. Ansonsten wird leichtfertige Geldwäsche eher beim sogenannten Isolierungstatbestand des § 261 Abs. 2 StGB in Betracht kommen.[26] Insofern liegt in der Weiterleitung des Geldbetrages ein "Dritt-Verschaffen" und im abredegemäßen Einbehalt des ausbedungenen "Provisionsanteils" ein "Sich-Verschaffen" gemäß § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB.[27] Überdies handelt es sich beim bewussten Belassen auf dem Konto bzw. – nach erfolgter Abhebung – Besitz des Bargeldes um ein "Verwahren" und bei der Weiterleitung um ein "Verwenden" im Sinne des § 261 Abs. 2 Nr. 2 StGB.[28] Soweit diese Vorschrift auf die Kenntnis zum Erlangungszeitpunkt abstellt, genügt im Rahmen des Abs. 5 die leichtfertige Unkenntnis.[29]
2. Versuch/Vollendung
In der Praxis kann das im Wege des "Phishing" abgebuchte Geld nicht selten zurückgebucht werden, sobald es dem Konto des "Finanzagenten" gutgeschrieben wurde. Dann stellt sich die Frage der Tatvollendung. Vollendet ist die Geldwäsche erst, wenn der "Finanzagent" ausreichende Verfügungsgewalt über das Geld erlangt hat, was zumindest dann nicht der Fall ist, wenn die kontoführende Bank Kenntnis von der missbräuchlichen Verwendung des Kontos hat und eine eingehende Gutschrift umgehend zurückbucht.[30] Ein Versuch der leichtfertigen Geldwäsche ist nicht strafbewehrt, weil es sich insgesamt um ein Fahrlässigkeitsdelikt handelt.[31]
Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass im Falle der vorsätzlichen Geldwäsche der Versuch strafbar ist (§ 261 Abs. 3 StGB). Insofern ist das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung (§ 22 StGB) nach allgemeinen Grundsätzen zu bestimmen.[32] Soweit auf das gegebenenfalls kurzfristig gutgeschriebene Geld nicht zugegriffen werden kann, ist jedenfalls ein untauglicher Versuch möglich. Ob ein solcher gegeben ist und nachgewiesen werden kann, ist jeweils Tatfrage.[33] Seine Feststellung liegt beispielsweise dann nahe, wenn der Täter bereits Versuche der Abhebung oder Weiterüberweisung unternommen hat. Der bloße Versuch des Verwahrens im Sinne des § 261 Abs. 2 Nr. 2 Var. 1 StGB dürfte allenfalls dann erweislich sein, wenn belegt werden kann, dass dem Täter eine konkrete Information über den Geldeingang vorlag.
3. Der Strafaufhebungsgrund gemäß § 261 Abs. 9 S. 1 StGB
a) Bisweilen offenbaren sich leichtfertig handelnde "Finanzagenten", denen im Laufe der "Geschäftsbeziehung" bewusst wird, dass ihre Gutgläubigkeit für kriminelle Zwecke missbraucht wurde, den Ermittlungsbehörden. Unter den in § 261 Abs. 9 S. 1 StGB genannten Voraussetzungen erwächst durch eine solche Selbstanzeige ein persönlicher Strafaufhebungsgrund. Bei der demnach anzuzeigenden "Tat" handelt es sich um das jeweilige Geldwäschedelikt, nicht um die Vortat.[34] Während im Falle der leichtfertigen Geldwäsche bereits die § 261 Abs. 9 S. 1 Nr. 1 StGB genügende Selbstanzeige strafbefreiende Wirkung hat, muss der Vorsatztäter gemäß Nr. 2 der Vorschrift zudem die Sicherstellung des Gegenstandes bewirken.[35]
b) Zum Zeitpunkt der Anzeige darf die Tat noch nicht "ganz oder zum Teil bereits entdeckt" sei.
aa) Nach bislang h.M genügt ein bloßer Anfangsverdacht (§ 152 Abs. 2 StPO) noch nicht; erforderlich ist vielmehr hinreichender Tatverdacht (§ 170 StPO), der gegeben ist, wenn nach der Erkenntnislage (bereits) Anklage erhoben werden könnte.[36] Gemessen daran ist die Tat in der Praxis häufig jedenfalls noch nicht "ganz entdeckt", weil die Merkmale des Tatgeschehens – welche das strafrechtlich relevante Handeln des Täters kennzeichnen – zumeist erst mit der jeweiligen Selbstanzeige bekannt werden. Sofern das Gesetz eine "teilweise Entdeckung" genügen lässt, ist zweifelhaft, ob gleichwohl ausreichende Er-
kenntnisse zu fordern sind, welche die Annahme eines hinreichenden Tatverdachtes tragen.[37]
bb) Allerdings ist fraglich, ob das bislang herrschende – auf einen hinreichenden Tatverdacht abstellende – Verständnis aufrechterhalten werden kann. So ist die Regelung über die Selbstanzeige der Vorschrift des § 371 Abs. 2 Nr. 2 AO nachgebildet.[38] Zu dieser Norm hat der BGH aber entschieden,[39] dass der Begriff der Tatentdeckung nicht mit den üblichen strafprozessualen Verdachtsgraden gleichgesetzt werden könne. Tatentdeckung liege dann vor, wenn bei vorläufiger Tatbewertung die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung gegeben sei. Dies erfordere eine doppelte, zweistufige Prognose. Zunächst sei – auf der Grundlage der vorhandenen, regelmäßig noch unvollständigen Informationen – die Verdachtslage (vorläufig) zu bewerten. Aufbauend hierauf müsse der Sachverhalt, auf den sich der Verdacht beziehe, rechtlich geeignet sein, eine Verurteilung zu rechtfertigen. Bejahendenfalls sei die Tat entdeckt. Die Anforderungen an diese Wahrscheinlichkeitsprognose dürften schon deshalb nicht zu hoch angesetzt werden, weil sie auf einer (noch) schmalen Tatsachenbasis erfolgen müsse. Damit sei ein hinreichender Tatverdacht gerade nicht erforderlich und könne auch nicht gefordert werden. Die gemäß §§ 170, 203 StPO notwendige Prognose baue nämlich auf einem ausermittelten Sachverhalt auf. Eine derartige Prognose lasse sich bei der Entdeckung der Tat – und eine Entdeckung "zum Teil" genüge – noch nicht verlässlich stellen. Die Entdeckung bilde vielmehr erst den Ausgangspunkt der dann gebotenen Ermittlungen. Daher müsse auch der Täter noch nicht ermittelt sein. Wann demnach Entdeckung eingetreten sei, lasse sich nur im Einzelfall und nicht schematisch beantworten. In der Regel sei eine Tatentdeckung bereits dann anzunehmen, wenn unter Berücksichtigung der zur Steuerquelle oder zum Auffinden der Steuerquelle bekannten weiteren Umstände nach allgemeiner kriminalistischer Erfahrung eine Steuerstraftat oder -ordnungswidrigkeit nahe liege.
Überträgt man diese Ausführungen auf § 261 Abs. 9 S. 1 StGB, dürfte regelmäßig bereits früher von Tatentdeckung auszugehen sein als bei einem Abstellen auf Anklagereife.
cc) Im Übrigen soll die Entdeckung durch eine Privatperson genügen, wenn mit alsbaldiger Weiterleitung an die Strafverfolgungsbehörden zu rechnen ist[40] (etwa im Wege einer Geldwäscheverdachtsanzeige durch die kontoführende Bank).
dd) Bei der Frage, ob die Tat entdeckt ist, kommt es auf die objektive Sachlage an, nicht auf die Vorstellung des Täters.[41] Außerdem steht die irrige Annahme, die Tat sei entdeckt, der Möglichkeit der freiwilligen Offenbarung nicht entgegen.[42]
4. Konkurrenzen
a) Werden im Rahmen einer Handlungseinheit mehrere Tatmodalitäten verwirklicht, handelt es sich um eine einheitliche Tat, selbst wenn sie sich auf Gegenstände aus mehreren Vortaten bezieht.[43]
b) Namentlich bei gewerbsmäßigem Handeln des "Finanzagenten" kommt eine Strafbarkeit gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 S. 1 und § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG in Betracht;[44] fahrlässiges Handeln ist nach § 31 Abs. 2 ZAG ebenfalls strafbewehrt. Weil im Vergleich zur Geldwäsche andere Tatbestandsmerkmale den Bezugspunkt des Schuldvorwurfs bilden, ist durchaus denkbar, dass ein Täter § 31 ZAG vorsätzlich und § 261 StGB lediglich leichtfertig verwirklicht. Auch dann besteht Tateinheit (§ 52 StGB).[45] Bei entsprechendem Vorsatz und Vorteilssicherungsabsicht kann ferner Tateinheit mit § 257 StGB gegeben sein.[46]
5. Auslandsbezug
Immer wieder sind "Finanzagenten" außerhalb des Bundesgebietes ansässig und die im Wege des "Phishing" abverfügten Gelder werden auf deren ausländischen Konten gutgeschrieben (wodurch im Übrigen Rückbuchungen [s.o. 2]schwieriger werden). Soweit kein Tatort im Inland (§ 3 StGB) besteht, können Auslandssachverhalte nach Maßgabe des § 7 StGB deutscher Strafgewalt unterliegen.[47]
a) Tatort ist sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort (§ 9 Abs. 1 StGB). Während ein inländischer Handlungsort für § 261 StGB vorliegend ausscheidet, kann zumindest ein Erfolgsort im Inland bestehen. Dabei umfasst "der zum Tatbestand gehörende Erfolg" im Sinne des § 9 Abs. 1 StGB nicht jede Auswirkung der Tat. Erfolgsortbegründend sind nur solche Tatfolgen, die für die Verwirklichung des Deliktstatbestands erheblich sind.[48]
Beim Verschleierungstatbestand des § 261 Abs. 1 S. 1 Var. 1 und 2 StGB handelt es sich nach h.M. nicht um ein Erfolgsdelikt;[49] es besteht folglich kein Erfolgsort.[50] An-
ders verhält es sich beim Vereitelungs- und Gefährdungstatbestand (Abs. 1 Var. 3 ff.).[51] Hier ist denkbar, dass inländische Ermittlungsmaßnahmen vereitelt oder gefährdet werden, die gegebenenfalls im Wege der Rechtshilfe durchzusetzen gewesen wären.[52] Indes ist diese Tatbestandsvariante bei bloßer Leichtfertigkeit des Täters häufig nicht verwirklich ist (s.o. 1.).
Der Isolierungstatbestand (§ 261 Abs. 2 StGB) wiederum ist als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet und weist somit keinen Erfolgsort auf.[53]
b) Soweit nach dem vorstehend Ausgeführten kein inländischer Erfolgsort begründet ist, kann sich die Geltung des deutschen Strafrechts aus § 7 StGB ergeben. Während die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 StGB in den vorliegenden Fällen meist nicht gegeben sind, kommt es im Rahmen des Abs. 1 zunächst darauf an, ob die Tat "gegen einen Deutschen" begangen wurde. Hierfür ist erforderlich, dass zumindest auch ein Individualrechtsgut geschützt ist und dass dessen Träger Deutscher ist. Zwar schützt § 261 Abs. 1 StGB die staatliche Rechtspflege[54] und damit kein solches Individualrechtsgut. Bei § 261 Abs. 2 StGB hingegen tritt das durch die Vortat verletzte Rechtsgut hinzu.[55] Wurde durch den vorausgegangenen Computerbetrug also ein Deutscher verletzt, ist die Anwendung des deutschen Strafrechts eröffnet, sofern die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist[56] oder – was seltener der Fall ist – der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass nach h.M. nur natürliche (keine juristischen) Personen als verletzte "Deutsche" im Sinne des § 7 Abs. 1 StGB angesehen werden können.[57] Geschädigter des Computerbetrugs ist jedenfalls der Kontoinhaber,[58] so dass es im Einzelnen darauf ankommt, ob dies eine natürliche Person ist. Ob darüber hinaus auch die Bank verletzt ist,[59] kann dahinstehen, weil diese ohnehin nicht von § 7 Abs. 1 StGB erfasst wird.
c) Handelt es sich demnach um einen Auslandssachverhalt, der indes deutscher Strafgewalt unterliegt, ist grundsätzlich ein inländisches Ermittlungs-/Strafverfahren zu führen. In Anbetracht des Umstandes, dass dies praktisch mit erhöhtem Aufwand verbunden ist[60] und die weitere Aufklärung ohnehin nur aus dem betroffenen Staat aus möglich ist, kann zu erwägen sein, gemäß § 153c Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO von der Verfolgung abzusehen.[61] Dies gilt erst recht, wenn gegebenenfalls der betroffene ausländische Staat von dem Sachverhalt in Kenntnis gesetzt und dadurch die dortige Strafverfolgung ermöglicht werden kann (vgl. §§ 61a, 92c IRG[62]).
6. Rechtsfolgen
Während vorsätzliche Geldwäsche mit Freiheitsstrafe von 3 Monaten bis zu 5 Jahren (§ 261 Abs. S. 1, Abs. 2 StGB) und in besonders schweren Fällen[63] – in der Regel bei Gewerbsmäßigkeit, die beim "Finanzagenten" häufig vorliegt[64] – mit Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis zu 10 Jahren (§ 261 Abs. 4 StGB) bestraft wird, beträgt das Strafmaß im Falle der Leichtfertigkeit Freiheitsstrafe bis zu 2 Jahre oder Geldstrafe (§ 261 Abs. 5 StGB). Zugunsten eines leichtfertig handelnden "Finanzagenten" kann je nach Sachlage berücksichtigt werden, dass er selbst keine "kriminelle Gesinnung" aufweist und von professionell agierenden Hinterleuten instrumentalisiert wurde.[65] Überdies kann sich eine sogenannte "verunglückte Selbstanzeige", die den Anforderungen des § 261 Abs. 9 S. 1 StGB nicht genügt, zumindest strafmildernd auswirken.[66] Gegebenenfalls kommen eine Verfahrenseinstellung gemäß §§ 153, 153a StPO oder Verwarnung mit Strafvorbehalt (§§ 59 ff. StGB) in Betracht.
Das "gewaschene" Geld unterliegt wegen § 73 Abs. 1 S. 2 StGB nicht dem Verfall und auch nicht gemäß § 261 Abs. 7 StGB der Einziehung.[67] Indes ist bei vorsätzlich-gewerbsmäßiger Geldwäsche der erweiterte Verfall eröffnet (§ 261 Abs. 7 S. 3 i.V.m. § 73d StGB), der die Abschöpfung auch sonstiger Deliktserlöse ermöglicht, die nicht aus Geldwäschetaten stammen.[68] Nach allgemeinen Grundsätzen kann bei vorsätzlicher Geldwäsche (§ 74 Abs. 1 StGB)[69] der vom "Finanzagenten" verwendete PC eingezogen werden, soweit sich dies nicht als unverhältnismäßig erweist (§ 74b StGB).
[2] Dies kommt vorliegend in der tatrichterlich festgesetzten Höhe des einzelnen Tagessatzes von 12,00 EUR zum Ausdruck.
[3] Vgl. dazu Sebastian NStZ 2015, 438; LG Darmstadt, ZUM 2006, 876, 877 m. Anm. Biallaß.
[4] Dazu Seidl/Fuchs HRRS 2010, 85.
[5] Vergleichbar gelagert sind Fälle sogenannter "Warenagenten", die betrügerisch bestellte Warensendungen entgegen nehmen und weiterleiten. Des Weiteren ist die "Vermietung" des eigenen Kontos unter Preisgabe der Zugangsdaten anzutreffen (BGH[ZS]NJW 2013, 1158).
[6] Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Vorschrift bei AnwKomm-StGB/Sommer, 2. Aufl. (2015), § 261 Rn. 57.
[7] Oft sieht es die "Geschäftsbeziehung" vor, dass der "Finanzagent" seine Provision direkt einbehält.
[8] Vgl. BGHSt 43, 158, 168.
[9] NK-StGB/Altenhain, 4. Aufl. (2013), § 261 Rn. 139.
[10] BGH NJW 2008, 2516, 2517 = HRRS 2008 Nr. 798 Rn. 23; NK-StGB/Altenhain (Fn. 9), § 261 Rn. 137.
[11] Auch die Vortat selbst ist zumindest in ihren wesentlichen tatsächlichen Merkmalen festzustellen (OLG Hamburg NStZ 2011, 523), ohne dass der Katalogtatbestand eindeutig bestimmt werden muss (Sch/Sch/Stree/Hecker, StGB, 29. Aufl.[2014], § 261 Rn. 6). Ebenfalls genügt es, wenn sich die innere Tatseite lediglich abstrakt auf ein Geschehen bezieht, das einen Katalogtatbestand ausmachen würde (NK-StGB/Altenhain[Fn. 9], § 261 Rn. 132). In "Phishing"-Fällen kann jedenfalls das Kerngeschehen der Vortat gem. § 263a StGB häufig ohne größere Probleme festgestellt werden.
[12] Bandenmäßigkeit kann oft vermutet (vgl. MK-StGB/Wohlers/Mühlbauer, 2. Aufl.[2014], § 263a Rn.94), aber selten bewiesen werden. Liegen sowohl Banden- als auch (meist hinzukommend) Gewerbsmäßigkeit vor, ist die Vortat Verbrechen (§ 263a Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 5; § 261 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB).
[13] Wie ausgeführt (Fn. 11) ist zwar keine dahingehende Konkretisierung erforderlich; in den einschlägigen Fallkonstellationen stehen aber keine anderen Tatbestände im Raum (bzw. allenfalls sonstige Vermögensdelikte i.S.d. § 261 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 4 lit. a StGB).
[14] Zum Folgenden Neuheuser NStZ 2008, 492, 497; Floeth NZWiSt 2015, 196, 198 f.; Sebastian NStZ 2015, 438, 440 f.; krit. dazu AnwKomm-StGB/Sommer (Fn. 6), § 261 Rn. 61 m. Fn. 107.
[15] Floeth NZWiSt 2015, 196, 198 f.
[16] So bereits BGH, Beschl. v. 28. Februar 2012 – 3 StR 435/11 = HRRS 2012 Nr. 532 Rn. 7.
[17] BGH, Beschl. v. 28. Februar 2012 – 3 StR 435/11 = HRRS 2012 Nr. 532 Rn. 4.
[18] Vgl. auch SSW-StGB/Jahn, 2. Aufl. (2014), § 261 Rn. 73a.
[19] Fischer , StGB, 62. Aufl. (2015), § 261 Rn. 18; vgl. BT-Drucks. 13/8651, S. 10 f.; wohl a.A. (Zweifelssatz in beide Richtungen) Herzog/Nestler, GwG, 2. Aufl. (2014), § 261 StGB Rn. 140; AnwKomm-StGB/Sommer (Fn. 6), § 261 Rn. 84.
[20] SSW-StGB/Jahn (Fn. 18), § 261 Rn. 33; vgl. BVerfG, Beschl. v. 28. Juli 2015 – 2 BvR 2558/14, 2571/14, 2573/14 = HRRS 2015 Nr. 828 Rn. 48.
[21] Vgl. BVerfG, Beschl. v. 28. Juli 2015 – 2 BvR 2558/14, 2571/14, 2573/14 = HRRS 2015 Nr. 828 Rn. 49 f. m.w.N.
[22] Vgl. Neuheuser NStZ 2008, 492, 495.
[23] Dies dürfte selten nachweisbar sein. Ohnehin steht dann Beihilfe zur Haupttat im Raum (s.o. III.3.).
[24] Vgl. BVerfG, Beschl. v. 28. Juli 2015 – 2 BvR 2558/14, 2571/14, 2573/14 = HRRS 2015 Nr. 828 Rn. 51, 69; BGH (ZS) NJW 2013, 1158 f.; enger Neuheuser NStZ 2008, 492, 495; Seidl/Fuchs HRRS 2010, 85, 91.
[25] Sebastian NStZ 2015, 438 f.; NK-StGB/Altenhain (Fn. 9), § 261 Rn. 138; SSW-StGB/Jahn (Fn. 18), § 261 Rn. 63; abweichend OLG Karlsruhe NStZ 2009, 269 f.; Neuheuser NStZ 2008, 492, 495 ff.
[26] Vgl. Sebastian, NK-StGB/Altenhain und SSW-StGB/Jahn (wie in der vorigen Fn.).
[27] Vgl. BGH NStZ-RR 2013, 253 = HRRS 2013 Nr. 585 Rn. 4; BGH (ZS) NJW 2013, 1158, 1159; LG Köln, Beschl. v. 15. April 2011 – 113 Qs 15/11, juris Rn. 13; a.A. Neuheuser NStZ 2008, 492, 496.
[28] Neuheuser NStZ 2008, 492, 496 m.w.N.; wohl abweichend NK-StGB/Altenhain (Fn. 9), § 261 Rn. 130b: vor Abhebung keine Geldwäsche.
[29] NK-StGB/Altenhain (Fn. 9), § 261 Rn. 138.
[30] OLG Karlsruhe, NStZ 2009, 269, 270. Im Übrigen bewirkt die Bankgutschrift keine Dekontaminierung i.S.d. § 261 Abs. 6 StGB (Matt/Renzikowski/Dietmeier, StGB[2013], § 261 Rn. 19).
[31] OLG Karlsruhe, NStZ 2009, 269, 270.
[32] Vgl. BGH NJW 2008, 1460, 1462 = HRRS 2008 Nr. 220, Rn. 30 ff.
[33] Vgl. AnwKomm-StGB/Sommer (Fn. 6), § 261 Rn. 52; Fischer (Fn. 19), § 261 Rn. 45.
[34] Vgl. LK-StGB/Schmidt/Krause, 12. Aufl. (2010), § 261 Rn. 48; Fischer (Fn. 19), § 261 Rn. 51; zumindest missverständlich SSW-StGB/Jahn (Fn. 18), § 261 Rn. 69.
[35] Fischer (Fn. 19), § 261 Rn. 51.
[36] SSW-StGB/Jahn (Fn. 18), § 261 Rn. 72; NK-StGB/Altenhain (Fn. 9),§ 261 Rn. 154.
[37] Im Hinblick auf den "Normzweck der Regelung über die tätige Reue" wohl bejahend G/J/W/Eschelbach, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (2011), § 261 StGB Rn. 72. Soweit ersichtlich wird das Problem zumeist nicht weiter erörtert.
[38] G/J/W/Eschelbach (Fn. 37), § 261 StGB Rn. 70.
[39] BGHSt 55, 180, 186 ff. = HRRS 2010 Nr. 502 Rn. 24 ff.
[40] Beck-OK-StGB/Ruhmannseder, Ed. 27 (2015), § 261 Rn. 68.
[41] NK-StGB/Altenhain (Fn. 9), § 261 Rn. 154.
[42] NK-StGB/Altenhain (Fn. 9), § 261 Rn. 153, auch dazu, dass das Freiwilligkeitserfordernis im Übrigen wie bei § 24 StGB zu verstehen ist.
[43] Sch/Sch/Stree/Hecker (Fn. 11), § 261 Rn. 36.
[44] Floeth NZWiSt 2015, 196, 197; Seidl/Fuchs HRRS 2010, 85, 91. Zu § 54 Abs. 1 Nr. 2 Var. 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 S. 1 und dem aufgehobenen § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG: AG Neunkirchen, Urt. v. 13. März 2007 – 11 Ds 33 Js 1148/06, juris Rn. 26 ff.
[45] LK-StGB/Rissing-van Saan, 12. Aufl. (2007), § 52 Rn. 16 m.w.N.
[46] Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl. (2014), § 261 Rn. 19.
[47] Vgl. KG NJW 2006, 3016 f. Nicht einschlägig sind vorliegend §§ 4 bis 6 StGB.
[48] BGH NJW 2006, 1984 = HRRS 2006 Nr. 472 Rn. 6.
[49] G/J/W/Eschelbach (Fn. 37), § 261 StGB Rn. 44 m.w.N.; a.A. NK-StGB/Altenhain (Fn. 9), § 261 Rn. 100.
[50] Vgl. Fischer (Fn. 19), § 9 Rn. 4.
[51] G/J/W/Eschelbach (Fn. 37), § 261 StGB Rn. 44.
[52] Vgl. OLG Bamberg NStZ 2015, 235 f.; BVerfG, Beschl. v. 28. Juli 2015 – 2 BvR 2558/14, 2571/14, 2573/14 = HRRS 2015 Nr. 828 Rn. 76; a.A. Sch/Sch/Stree/Hecker (Fn. 11), § 261 Rn. 15.
[53] BGH NStZ-RR 2013, 253 = HRRS 2013 Nr. 585 Rn. 4; i.E. auch LG Köln, Beschl. v. 15. April 2011 – 113 Qs 15/11, juris Rn. 12 f.
[54] Sch/Sch/Stree/Hecker (Fn. 11), § 261 Rn. 2.
[55] Sch/Sch/Stree/Hecker (Fn. 11), § 261 Rn. 2.
[56] Erforderlichenfalls ist ein Rechtsgutachten einzuholen (vgl. BGH NStZ-RR 2013, 253 = HRRS 2013 Nr. 585 Rn. 5: leichtfertige Geldwäsche in Spanien strafbar).
[57] SSW-StGB/Satzger (Fn. 18), § 7 Rn. 4.
[58] BGH NStZ 2014, 579, 580 = HRRS 2014 Nr. 504 Rn.12, 14; zweifelnd Floeth NZWiSt 2015, 196, 197 Fn. 4; vgl. auch Fischer (Fn. 19), § 263a Rn. 22.
[59] Vgl. BGH NStZ 2014, 579, 580 = HRRS 2014 Nr. 504 Rn. 12 f.
[60] Anders, wenn bei ausermitteltem Sachverhalt ein Bogen zur Beschuldigtenanhörung vereinfacht übermittelt werden kann (vgl. dazu Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl.[2015], § 37 Rn. 25 f.).
[61] Vgl. LR-StPO/Beulke, 26. Aufl. (2007), § 153c Rn. 8; Radtke/Hohmann, StPO (2011), § 153c Rn. 1, 10.
[62] Dazu Ambos/König/Rackow/Wörner, Rechtshilferecht in Strafsachen (2015), 4. HT Rn. 503 ff.
[63] § 261 Abs. 4 StGB betrifft nur die vorsätzliche Geldwäsche (vgl. NK-StGB/Altenhain[Fn. 9], § 261 Rn. 143).
[64] NK-StGB/Altenhain (Fn. 9), § 261 Rn. 144; Neuheuser NStZ 2008, 492, 496 m. Fn. 50.
[65] AG Neunkirchen, Urt. v. 13. März 2007 – 11 Ds 33 Js 1148/06, juris Rn. 34 f.
[66] So zur steuerstrafrechtlichen Selbstanzeige Klein/Jäger, AO, 12. Aufl. (2014), § 371 Rn. 9 i.V.m. § 370 Rn. 331.
[67] BGH NStZ-RR 2011, 338 = HRRS 2010 Nr. 576 Rn. 2 f.
[68] BGH NStZ-RR 2009, 384 = HRRS 2009 Nr. 926 Rn. 7; N.Nestler HRRS 2011, 519, 524.
[69] § 74a i.V.m. § 261 Abs. 7 S. 2 StGB betrifft den Tatunbeteiligten und § 74 Abs. 4 i.V.m. § 261 Abs. 7 S. 1 StGB sog. Beziehungsgegenstände wie das "gewaschene" Geld, nicht aber das Tatmittel (vgl. dazu LK-StGB/Schmidt[Fn. 45], § 74 Rn. 9, 61 f., § 74a Rn. 1).