HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Oktober 2014
15. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Einschränkungen der Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag
Zur Umsetzung der verfassungsgerichtlichen Vorgaben in der Rechtsprechung des 5. Strafsenats und weiteren Aspekten des Beschlusses vom 2. Juli 2014 (5 StR 182/14) = HRRS 2014 Nr. 792
Von RA Dr. Jan Schlösser, Berlin
I. Einleitung
Die grundlegende Entscheidung des BVerfG zur Untreue aus dem Jahre 2010 hat die Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlages erreicht. Der 5. Strafsenat des BGH stellt vor dem Hintergrund dieses verfassungsgerichtlichen Judikates in der vorliegend besprochenen Entscheidung die bisherige Tragweite dieser Lehre in Frage, ohne jedoch ihre Ausmaße schon neu zu vermessen. Die Entscheidung vom 2.7.2014, die an den Beschluss desselben Senates vom 19.2.2014 anknüpft, trägt insoweit einen programmatischen Charakter. Das zukünftig im Einzelnen umzusetzende Programm soll der Aussage des BVerfG genügen, dass der strafrechtliche Vermögensbegriff in erster Linie wirtschaftlicher Natur ist und nur in Grenzen normative Züge aufweisen darf. Aufgrund der stark normativen Ausrichtung der bisher vom BGH anerkannten subjektiven Schadensbegründungen lag ein solcher Vorstoß der höchstrichterlichen Rechtsprechung gut vier Jahre nach der Entscheidung des BVerfG nahe. Im Folgenden soll dieser nach einer Darlegung des Sachverhalts (II.) und der Entscheidungen des Landgerichtes (III.) sowie des 5. Strafsenates (IV.) einer kritischen
Würdigung unterzogen werden (V.). In diesem Rahmen soll dann aber nicht nur auf die schadensrechtlichen Erwägungen des Gerichtes Bezug genommen (1.), sondern auch auf die Ausgestaltung des notariellen Pflichtenumfanges (2.) und des Zurechnungszusammenhanges zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden (3.) bei der Untreue (§ 266 StGB) durch die Rechtsprechung des 5. Strafsenates näher eingegangen werden.
II. Sachverhalt
Der Entscheidung des 5. Strafsenats liegt der folgende Sachverhalt zugrunde[1] :
Nach den Feststellungen des Landgerichtes verletzte der Angeklagte als Notar seine Amtspflichten, indem er bei der Beurkundung von Wohnungskaufverträgen keine Bemühungen unternahm, den Immobilienkäufern Bedeutung und Tragweite ihrer zu beurkundenden Erklärung zu verdeutlichen.
So – folgt im Einzelnen aus dem Beschluss des 5. Strafsenates – "stellte er dem Urkundentext keine inhaltliche Einführung voran, mit der er die Interessenten unmissverständlich über die Rechtsverbindlichkeit ihres Kaufangebots aufgeklärt hätte, an das sie nach Ausfertigung der Urkunde für mehrere Wochen unwiderruflich gebunden waren. Nur in Ausnahmefällen einer ausdrücklichen Nachfrage stellte der Angeklagte den Kaufinteressenten ein Mitleseexemplar seines Urkundentextes zur Verfügung, das es ihnen hätte erleichtern können, dem Beurkundungsvorgang inhaltlich zu folgen. Er unterließ es, ihre Aufmerksamkeit auf die möglichen wirtschaftlichen Folgen eines Wohnungskaufs zu lenken und mit ihnen zu erörtern, inwieweit eine Besichtigung der jeweiligen Wohnung stattgefunden habe. Trotz gelegentlicher Nachfragen klärte er die Kaufinteressenten nicht darüber auf, dass sie mit ihrem gesamten Vermögen und insbesondere mit einer gegebenenfalls vorhandenen eigenen Immobilie für den Kaufpreis haften würden. Eine Absicherung über eine Einhaltung der Wartefrist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nahm der Angeklagte nur schematisch über vorformulierte Klauseln vor, ohne den angeblichen Zeitpunkt des Erhalts eines Musterkaufvertrages offen zu erfragen." [2]
Diese Unterlassungen erfolgten seitens des Notars, obwohl er aufgrund wiederholter Widerrufs- und Anfechtungsschreiben – die sich jedoch auf andere Wohnungskäufe, die von denselben Strukturvertrieben vermittelt wurden, bezogen – damit rechnete, dass sich die Immobilienvermittler im Rahmen der zuvor stattgefundenen Verkaufsgespräche unseriöser Methoden bedient hatten. Diese Methoden bestanden darin, dass eine Überrumpelungstaktik angewandt, über die Rechtsnatur der notariell zu beurkundenden Erklärung getäuscht und die Wohnungen mit falschen Versprechungen zur Rentabilität angepriesen wurden. Die Käufer hatten zudem die Wohnungen vor Abschluss des Kaufvertrages nicht besichtigt und einen zu hohen Kaufpreis für diese gezahlt.
III. Urteil des Landgerichtes
Das Landgericht wertete das Verhalten des Notars als Untreue.[3] Die Unterlassungen des Notars wurden als Vermögensbetreuungspflichtverletzungen beschrieben, die wiederum zu schadensgleichen Vermögensgefährdungen (in der Form persönlicher Schadenseinschläge) geführt hätten. Begründet wurde die Annahme subjektiver Schädigungen zum einen anhand der Erwägung, dass die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit der Erwerber durch die Käufe in einem Maße eingeschränkt worden sei, die eine angemessene Lebensführung nicht mehr ermöglicht hätte. Zum anderen seien die Wohnungen als Kapitalanlage ungeeigneter gewesen, als zuvor seitens der Vermittler suggeriert wurde, da weit höhere Eigenanteile zur Abdeckung der Finanzierungskosten aufgewandt werden mussten. Ein Schaden ist nach der Auffassung des Landgerichtes in Höhe des gesamten Kaufpreises entstanden.
IV. Beschluss des BGH
Der 5. Strafsenat bestätigte die Verurteilung des Notars wegen Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB in der Form des Treubruchtatbestandes.[4] Die Vermögensbetreuungspflicht eines Notars leitet der Senat aus seiner Stellung als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO) und unparteiischer Betreuer der an dem zu beurkundenden Rechtsgeschäft Beteiligten (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO) ab. Diese Pflicht wäre vorliegend durch Unterlassen vom Notar verletzt worden, da er annehmen musste, die Immobilienerwerber würden die Bedeutung und Tragweite der zu beurkundenden Erklärungen nicht erkennen. Zwar erstrecke sich die Belehrungspflicht eines Notars grundsätzlich nicht auf die wirtschaftlichen Folgen des zu beurkundenden Geschäfts. Jedoch besteht eine dahingehende Belehrungspflicht dann, wenn die Schädigung eines Beteiligten wegen der besonderen Umstände des Einzelfalles naheliegt und der Notar nicht mit Sicherheit annehmen kann, dass der Gefährdete sich dieser Lage auch bewusst ist oder diese Gefährdung bei Kenntnis bewusst eingehen würde. Eine entsprechende Gefährdungslage hätte vorliegend aufgrund der – in anderen Fällen aufgetretenen – unseriösen Verkaufsmethoden der Immobilienvermittler bestanden.[5] Die landgerichtliche Annahme der Entstehung eines persönlichen Schadenseinschlages bei den Immobilienkäufern durch den Wohnungskauf hält der 5. Strafsenat jedoch für rechtsfehlerhaft und stützt die Schadensbegründung demgegenüber auf eine behauptete Diskrepanz zwischen Verkaufspreisen und Werten der Immobilien.[6] Die zu diesen Aussagen vom 5. Strafsenat im Einzelnen ange-
stellten Erwägungen werden im Folgenden einer kritischen Würdigung unterzogen (V.).
V. Kritische Würdigung
Im Zentrum der Entscheidung des 5. Strafsenats stehen schadensrechtliche Überlegungen zur Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlages (1.). Darüber hinaus thematisiert der Beschluss den Inhalt der Vermögensbetreuungspflicht von Notaren (2.) und gibt Anlass, auf den Zurechnungszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden im Rahmen der Untreue näher einzugehen (3.).
1. Schadensrechtliche Erwägungen
Im Rahmen einer kritischen Würdigung der schadensrechtlichen Erwägungen des 5. Strafsenats soll im Weiteren erörtert werden, ob die Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlages eine verfassungswidrige Normativierung des Schadensbegriffes darstellt (a]), um im Anschluss daran die Tragweite dieser Rechtsfigur näher zu betrachten (b]).
a) Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlages als verfassungswidrige Normativierung des Schadensbegriffes?
Die Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlages steht zusammen mit der Zweckverfehlungslehre für eine Subjektivierung des Vermögensbegriffes. [7] Beide Begründungsansätze sind durch die jüngeren verfassungsgerichtlichen Erwägungen vom Grundsatz her unter Druck geraten. Denn das BVerfG hat mit grundlegenden Entscheidungen zur Untreue und zum Betrug die verfassungsrechtliche Basis des strafrechtlichen Schadensbegriffes neu justiert. In diesem Zusammenhang sind insbesondere das so genannte Verschleifungsverbot (respektive Bedeutungsgebot) und die Betonung einer wirtschaftlichen gegenüber einer normativen Schadensbegründung zu nennen. [8]
Die Zweckverfehlungslehre lässt sich als Verstoß gegen das Verschleifungsverbot und damit als verfassungswidrig beschreiben.[9] Die Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag trifft dieses Verdikt nicht. [10] Anfechtungen unterliegt dieser Ansatz jedoch deshalb, weil er zu einer sehr weitgehenden Normativierung der Schadensbegründung führt und damit in Konflikt mit einem von Verfassungs wegen grundsätzlich wirtschaftlichen Begriffsverständnis gerät.[11] Dieser Konflikt rührt daher, dass eine wirtschaftliche Betrachtung eine Vermögenseinbuße objektiviert, über diese Objektivierung der Bezug zum Geld – als Gegenwert zu dem in Rede stehenden Objekt – hergestellt wird und letztendlich in der Forderung nach einer Bezifferung der Vermögenseinbuße mündet. [12] Demgegenüber lässt sich der individuelle Gebrauchswert beispielsweise eines Gegenstandes kraft Natur der Sache auf diesem Wege nicht objektivieren respektive beziffern. Dieser ist für jede Person anders. Jedoch nicht zuletzt, weil der Begriff des Vermögens bereits von seiner Wortbedeutung her einen Bezug zum Subjekt – nämlich auf dessen Vermögen im Sinne seiner Befähigung – aufweist, kann sich ein strafrechtlicher Schadensbegriff nicht vollständig von seinen (auch) subjektiven Grundlagen lösen. Objektive und subjektive Aspekte sind die Antinomien eines strafrechtlichen Schadensbegriffes. [13] Dies hat die höchstrichterliche Rechtsprechung bereits früh erkannt. Die schon vom RG begründete Rechtsprechungslinie mit der Herausstellung eines "Grundsatz(es) der Individualisierung" wurde vom BGH – insbesondere mit den fundamentalen Entscheidungen im 16. Band der Amtlichen Sammlung – fortgesetzt. [14] Dieses Verhältnis von Objektivem und Subjektivem im Rahmen eines strafrechtlichen Schadensbegriffes wollte auch das BVerfG nicht in Frage stellen. Ersichtlich ging es dem Verfassungsgericht insbesondere darum, den unter dem Deckmantel der Normativierung regelmäßig stattfindenden Schadensbegründungen ihre – leider gerade häufig in der (instanzgerichtlichen) Rechtsprechung anzutreffende – Beliebigkeit zu nehmen. Das BVerfG betont allein den Vorrang einer wirtschaftlichen Schadensbegründung, ohne jedoch normative Begründungselemente aus dem Schadensbegriff vollständig herauszunehmen. [15] Für die Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlages bedeutet dies, dass – unter der Schirmherrschaft verfassungsgerichtlicher Vorgaben – zukünftig normative Überspitzungen abgeschliffen werden müssen.
Die neuere Rechtsprechung des 5. Strafsenates weist eben diesen Weg, ohne ihn jedoch schon zu beschreiten. Bereits in seinem Beschluss vom 19.2.2014 warf er die Frage auf, inwieweit die zur Rechtsfigur des persönlichen
Schadenseinschlages entwickelten Grundsätze angesichts der neueren Rechtsprechung des BVerfG – wonach normative Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden zwar eine Rolle spielen, die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern und verdrängen dürfen – in Teilen einer Korrektur bedürfen. [16] In der Entscheidung vom 2.7.2014 wiederholte das Gericht die Frage nunmehr. [17] Beantwortet wurde sie jedoch hier wie dort nicht. Denn die jeweiligen instanzgerichtlichen Annahmen zum persönlichen Schadenseinschlag waren rechtsfehlerhaft, so dass die Antwort auf die Frage, ob und inwieweit die Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag einer Veränderung bedarf, als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben konnte. Die Ausführungen des BGH haben in dieser Hinsicht also einen programmatischen Charakter und es wird interessant sein zu beobachten, wann dieses Programm in die Tat umgesetzt werden und welchen Inhalt es dann haben wird.
b) Tragweite der Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlages
Die weiteren Erwägungen, die die Entscheidung des 5. Strafsenates tragen, beziehen sich auf den Anwendungsbereich der Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlages (aa]). Auch in diesem Zusammenhang wird die mit der Entscheidung vom 19.2.2014 begonnene Rechtsprechung des Senats fortgesetzt, freilich mit einer etwas veränderten Zielrichtung (bb]).
aa) Vorrang der Saldierung
Nach Auffassung des 5. Strafsenats besitzt die Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag einen subsidiären Charakter in dem Sinne, dass vorrangig stets der Saldo zu prüfen ist, der sich aus einem Vergleich des Vermögens vor und nach der Verfügung beziehungsweise Pflichtverletzung ergibt. [18] Nur soweit hiernach kein Negativsaldo vorliegt, kann in einem zweiten Schritt zu prüfen sein, ob unter dem Aspekt des persönlichen Schadenseinschlages ein Vermögensnachteil anzunehmen ist. Wird diese Prüfungsreihenfolge nicht eingehalten, muss das Urteil wegen einer Verkennung der Tragweite der Rechtsfigur vom persönlichen Schadenseinschlag aufgehoben werden.
Eine solche Vorrangstellung der objektiven gegenüber der subjektiven Schadensbestimmung überrascht. In der grundlegenden Melkmaschinen-Entscheidung aus dem Jahre 1961 führt der 4. Strafsenat aus, dass bei gleichwertigen Gegenleistungen dennoch ein Vermögensschaden unter dem Gesichtspunkt einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit in Betracht kommt.[19] Es scheint so, als ob der 5. Strafsenat in der vorliegend besprochenen Entscheidung dieses Prüfungsprogramm aufgreift und deswegen die Frage der Gleichwertigkeit der Leistungen vorrangig erörtert wissen will. Angesichts des Umstandes, dass ein Vermögensschaden nach dieser Rechtsprechung jedoch durch die hinreichende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit auch bei gleichwertigen Gegenleistungen eintritt, könnte die Frage der Gleichwertigkeit bei einer hinreichenden Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit dahingestellt bleiben. Dieser prozessökonomische Gesichtspunkt spricht jedenfalls gegen die vom 5. Strafsenat herausgestellte Vorrangregel.
Einen Sinn kann die Vorrangregelung allerdings vor dem Hintergrund der weiteren Ausführungen des 5. Strafsenates erhalten. Danach kann eine weitgehende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit nur dann einen Vermögensnachteil begründen, wenn ein objektiver Wert des Erlangten für den Erwerber nicht realisierbar ist, da es ihm unmöglich (oder unzumutbar) ist, diesen letztlich in Geld umzusetzen. [20] Denn, so könnte argumentiert werden, auch die Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag verlangt letztendlich eine Prüfung des objektiven Wertes des Erlangten, so dass zumindest prozessökonomische Erwägungen nicht gegen eine Vorrangregelung sprechen würden.
Das würde aber voraussetzen, dass der realisierbare Vermögenswert mit dem objektiven Wert zwingend identisch ist. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn der objektive (Markt-)Wert einer Sache muss nicht (zumutbar) realisierbar sein. Man denke an eine Spezialmaschine, deren objektiver Wert aus hohen Entwicklungskosten folgt, aber mangels geeigneter Interessenten am Markt zu einem bestimmten Zeitpunkt keinen Abnehmer findet, oder an eine Atombombe, die keiner mehr haben möchte. Die fehlende Identität von objektivem und realisierbarem Wert folgt zudem bereits aus der Rechtsprechung des 5. Strafsenates selbst. Nach dieser müssen sich der Wert der Leistung und der Gegenleitung objektiv entsprechen, damit der Anwendungsbereich der Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag überhaupt eröffnet ist. Wenn objektiver und realisierbarer Wert aber gleich sind, dann wäre eine Schadensbegründung anhand der Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag per se ausgeschlossen. Davon geht der 5. Strafsenat aber ersichtlich nicht aus.
Will man der vom 5. Strafsenat aufgestellten Vorrangregelung dennoch einen Sinn abgewinnen, dann könnte dieser in ihrer pädagogischen Funktion liegen. Die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung verpflichtet die Tatgerichte, den objektiven Wert des Vermögens zu bestimmen und vom Grundsatz her zu beziffern. Solche Wertermittlungen sind häufig aufwendig und schwierig, so dass eine Neigung dazu entstehen kann, einen Vermögensschaden anhand subjektiver Begründungsansätze zu bestimmen, die eine weitergehende Normativierung
ermöglichen.[21] Normative Zuschreibungen liegen in der Hand der Gerichte und sind Ausdruck ihrer Wertsetzungen. Die Vorrangregelung könnte also die Aufgabe besitzen, dass die Rechtsprechung des BVerfG aus dem Jahre 2010 nicht über eine extensive Anwendung individueller Schadensbestimmungen umgangen wird. Gibt es eine solche Tendenz in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung nicht, dann hätte sich der 5. Strafsenat darauf beschränken können (oder besser: sollen), die Überdehnungen der Rechtsfigur vom persönlichen Schadenseinschlag durch das Landgericht im konkreten Fall aufzuzeigen.[22]
bb) Möglichkeit und Zumutbarkeit der Wertrealisierung des Erlangten als allgemeines Einschränkungskriterium der Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag
Die Annahme eines Vermögensnachteils unter dem Aspekt eines persönlichen Schadenseinschlages setzt nach der Rechtsprechung des 5. Strafsenates voraus, "dass ein objektiver Wert des Erlangten für den Erwerber nicht realisierbar ist, da es ihm unmöglich (oder unzumutbar) ist, diesen letztlich in Geld umzusetzen (BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, aaO)". Der 5. Strafsenat stellt damit die Möglichkeit und Zumutbarkeit der Wertrealisierung des Erlangten als allgemeines Einschränkungskriterium der Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag heraus und beschreitet damit für die höchstrichterliche Rechtsprechung – soweit ersichtlich – neue Wege. Zwar ist dieses Einschränkungskriterium bereits zuvor schon von anderen Strafsenaten des BGH in ähnlicher Weise formuliert worden. [23] Tiedemann deutet diese Rechtsprechung jedoch so, dass eine zumutbare andere Verwendung einer Leistung insbesondere voraussetzt, dass diese durch Wiederverkauf ohne Verlust als Geldwert realisiert werden kann. [24] Die Möglichkeit einer nur teilweisen Wertrealisierung würde demnach auf Tatbestandsseite – mit einer entsprechend geringeren Strafbegründungsschuld – auch nach diesen Judikaten unberücksichtigt bleiben. Diesen Vorbehalt formuliert der 5. Strafsenat nicht (mehr).
Andere grundlegende Entscheidungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung bezogen dieses Einschränkungskriterium bislang gar nicht mit ein. Dies gilt beispielsweise für eine in der Amtlichen Sammlung veröffentlichte Entscheidung des 1. Strafsenates aus dem Jahre 2009. [25] Der 1. Strafsenat begründet einen Schaden in diesem Zusammenhang anhand der Erwägung, dass die – wegen der Etablierung eines Schneeballsystems betrügerisch – verkaufte Geldanlage gegenüber dem eigentlich Gewollten ein Aliud darstellt, so dass ein Schaden in der Höhe der gesamten Anlagesumme entstanden sei. Der Wert des Aliud fand bei der Schadensbestimmung dementsprechend keine Berücksichtigung.[26] Diese
Aliud-Rechtsprechung lässt sich letztendlich auf die Melkmaschinen-Entscheidung des 4. Strafsenates aus dem Jahre 1961 und damit auf eine Grundsatzentscheidung zur Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag zurückführen.
Eine solche Rechtsprechung trägt einen normativen Charakter, weil die Bestimmung beispielsweise einer Geldanlage als Aliud einen reinen Wertungsakt darstellt, der (subjektiv) auf die Person des Geschädigten und nicht auf einen (objektiven) Wert bezogen ist. [27] Die Nichtberücksichtigung des Aliudwertes wurde wiederum in der Literatur kritisiert und als mit grundsätzlichen schadensrechtlichen Annahmen der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die bis in die Rechtsprechung des RG zurückreichen, unvereinbar dargestellt.[28] Indem der 5. Strafsenat nunmehr die Möglichkeit und Zumutbarkeit der Wertrealisierung des Erlangten als allgemeines Einschränkungskriterium der Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag anerkennt, greift er die in der Literatur geäußerte Kritik im Ergebnis auf und gibt die zuvor beschriebene höchstrichterliche Rechtsprechung des 1. Strafsenates als mit verfassungsgerichtlichen Vorgaben unvereinbar auf. Der 5. Strafsenat fasst damit den Anwendungsbereich der Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag nicht nur enger, sondern auch objektiver und gehorcht damit bereits, wenn gegebenenfalls auch noch nicht hinlänglich, den Vorgaben des BVerfG.[29] Eine Objektivierung folgt hier aus dem Gesichtspunkt der Wertrealisierung, die auf die Außenwelt und nicht die Person des Geschädigten bezogen ist.
Der 1. Strafsenat ist diesen jetzt vom 5. Strafsenat vollzogenen Schritt auch nach der Untreueentscheidung des BVerfG vom 23.6.2010 nicht gegangen, ebnete für diesen Schritt in der so genannten Diamanten-Entscheidung aus dem Jahre 2011 aber zumindest den Weg. Dort behielt das Gericht auf Tatbestandsseite zwar seine Aliud-Rechtsprechung bei, gab sie jedoch im Rahmen der Rechtsfolgenseite mit den Argumenten auf, die nunmehr auch vom 5. Strafsenat zur Begründung seines Judikates entsprechend herangezogen werden. [30] Insoweit besteht die eigentliche Neuerung in der jüngsten Rechtsprechung des 5. Strafsenates darin, die frühere Aliud-Rechtsprechung des 1. Strafsenates respektive des BGH unter dem Eindruck des verfassungsgerichtlichen Beschlusses aus dem Jahre 2010 korrigiert und aufgegeben zu haben, wodurch den Vorgaben des BVerfG bereits auf Tatbestandsseite – auch mit der Möglichkeit einer Schadensquantifizierung – Geltung verschafft werden konnte. Zukünftig wird also die Annahme eines Betrugsschadens im vollen Umfang beispielsweise einer Anlagesumme regelmäßig nicht mehr möglich sein und damit der Vergangenheit angehören. [31]
Diese Aufgabe der Aliud-Rechtsprechung des 1. Strafsenates durch den 5. Strafsenat erfolgte bereits durch den zuvor schon angesprochenen Beschluss vom 19.2.2014, der deshalb ein wichtiges Judikat im Bereich der Schadensdogmatik darstellt. Im Unterschied zu dieser Entscheidung des 5. Strafsenates zielt der vorliegend besprochene Beschluss nicht auf die Wertrealisierung einer Geldanlage, sondern auf die Wertrealisierung von Immobilien. Die Herausstellung der Wertrealisierung des Erlangten als allgemeines Einschränkungskriterium erfolgt jedoch in beiden Judikaten gleichermaßen.
2. Identische Ausgestaltung von amtsrechtlichen Belehrungs- und strafrechtlichen Vermögensbetreuungspflichten eines Notars
Der BGH nimmt aufgrund seiner gesetzlichen Stellung (§§ 1, 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO) eine Vermögensbetreuungspflicht des Notars gegenüber dem an einem zu beurkundenden Rechtsgeschäft Beteiligten an und beschreibt im Weiteren den Inhalt dieser Pflichtenstellung genauer. Danach besteht eine die wirtschaftlichen Folgen des Rechtsgeschäfts einbeziehende Belehrungspflicht dann, wenn die Schädigung eines Beteiligten aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles naheliegt und der Notar nicht mit Sicherheit annehmen kann, dass der Gefährdete sich dieser Lage auch bewusst ist oder diese Gefährdung bei Kenntnis bewusst eingehen würde. Damit löst vom Grundsatz her bereits die naheliegende Schädigung eines Beteiligten die Belehrungspflicht des Notars aus, da ein Notar nie die Sicherheit haben kann, dass der Gefährdete die Gefährdung seines Vermögens bewusst eingeht. Folglich erstreckt sich die Belehrungspflicht eines Notars im Zweifel auch auf die wirtschaftlichen Folgen des zu beurkundenden Geschäfts.
Diese Rechtsprechung ist nicht neu und bestätigt nur die vom 5. Strafsenat aufgegriffene Entscheidung desselben Strafsenats aus dem Jahre 1990. [32] Aus dieser älteren Entscheidung geht, indem dort die Rechtsprechung des BGH für Zivilsachen zitiert wird, klarer als aus der vorliegend besprochenen Entscheidung die aus dieser Rechtsprechung insgesamt folgende identische Ausgestaltung von amtsrechtlichen Belehrungs- und strafrechtlichen Vermögensbetreuungspflichten eines Notars hervor. Weil diese Rechtsprechung den Bereich strafrechtlich relevanten respektive pflichtwidrigen Verhaltens also nicht enger fasst als die entsprechenden Amtspflichten eines Notars, gerät sie mit dem Ultima-ratio-Grundsatz in Konflikt und ist deshalb abzulehnen. Dies gilt gerade auch vor dem Hintergrund der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Untreue aus dem Jahre 2010, wenn dort beispielsweise auf die Notwendigkeit einer so genannten gravierenden Pflichtverletzung zur Begrenzung des Untreuetatbestandes Bezug genommen wird.[33] Daraus folgt wiederum, dass nicht jede amtsrechtliche Beratungspflichtverletzung eines Notars eine Vermögensbetreuungspflichtverletzung im Sinne von § 266 StGB begründen kann. Insoweit geht die Rechtsprechung des 5. Strafsenats nicht zuletzt unter verfassungsgerichtlichen Gesichtspunkten also zu weit.
Im Übrigen sprechen gute Gründe dafür, dass dies auch im Hinblick darauf, wie der 5. Strafsenat vorliegend konkret eine Pflichtverletzung des Notars begründet, gilt. Danach soll der Notar aufgrund wiederholter Widerrufs- und Anfechtungsschreiben anderer Käufer auch in den nunmehr verhandelten Fällen es als naheliegend erkannt haben, dass die Vermittler eine unseriöse Überrumpelungstaktik anwandten und ihre Verkaufsmethoden betrügerisch ausgestaltet hatten. [34] Der Notar mag einen Fehler begangen und damit pflichtwidrig gehandelt haben, wenn er das in den Schreiben zum Ausdruck gebrachte Geschäftsgebaren der Vermittler nicht auch auf andere Geschäfte bezog, die von diesen vermittelt worden sind, und eine entsprechende Belehrung unterließ. Kann aber solch eine Pflichtverletzung auch als gravierend beschrieben werden? Dies erscheint fraglich, zumal sich auch kein Hinweis dafür findet, dass diese Vermittler durchgehend solche Vertriebsmethoden angewandt haben und der Notar dies auch wusste. Darüber hinaus ist es erklärungsbedürftig, eine auf eine unseriöse Überrumpelungstaktik gestützte Pflichtwidrigkeit als die Verletzung einer Pflicht herauszustellen, die einen vermögensschützenden Charakter aufweist. [35]
3. Fehlender Zurechnungszusammenhang zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden
Der BGH erkennt mittlerweile eine Reihe von einschränkenden Kriterien im Rahmen der Untreue an. Dazu gehört die Forderung nach einem so genannten funktionalen Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Vermögensbetreuungspflicht und die Anerkennung eines notwendigen Zurechnungszusammenhanges zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden:
· Der funktionale Zusammenhang ist in dem Beschluss des 5. Strafsenates gewahrt, da die Belehrungspflichtverletzung des Notars zugleich
eine Verletzung seiner Vermögensbetreuungspflicht darstellte. [36]
· Der Zurechnungszusammenhang zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden ist demgegenüber vorliegend zu verneinen. Der 5. Strafsenat bestätigte trotz fehlerhafter Schadensbestimmung seitens des Landgerichtes den Schuldspruch und hob allein den Strafausspruch des landgerichtlichen Urteils auf. [37] Begründet wurde diese Vorgehensweise damit, dass nach dem Urteilszusammenhang ausgeschlossen werden könne, dass jeweils überhaupt kein Schaden entstanden ist. [38] Gestützt wird diese Annahme dann im Weiteren auf die Diskrepanz zwischen den Verkehrswerten der Eigentumswohnungen und den hierfür angebotenen Kaufpreisen.[39] Demgegenüber erklärt der 5. Strafsenat die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht, wie zuvor bereits dargestellt wurde, damit, dass der Notar eine unseriöse Überrumpelungstaktik und betrügerisch ausgestaltete Verkaufsmethoden der Immobilienvermittler aufgrund von ihm zuvor bekannt gewordener Widerrufs- und Anfechtungsschreiben – jedoch anderer Immobilienkäufer, die aufgrund der Tätigkeit der selben Immobilienvermittler Immobilien erwarben – als naheliegend erkannt und eine dahingehende Aufklärung respektive Belehrung der Käufer dennoch unterlassen hätte. [40] Da jedoch über den Wert eines Gegenstandes nicht im Sinne von § 263 StGB konkludent getäuscht werden kann, ist eine Wertdiskrepanz zwischen Immobilienwert und Immobilienkaufpreis, wenn keine (vorliegend nicht dargelegte) ausdrückliche Täuschung vorliegt, allerdings auch nicht Bestandteil einer betrügerischen Verkaufsmethode. [41] Daraus folgt wiederum, dass in dem hier zu beurteilenden Sachverhalt ein Zurechnungszusammenhang zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden nicht vorliegt und allenfalls eine (quasi-)kausale Beziehung zwischen Treupflichtverletzung und Schaden beschrieben werden kann. Denn ein Zurechnungszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden setzt (auch) nach der Rechtsprechung des BGH voraus, dass der Vermögensnachteil auf die Pflichtwidrigkeit zurückzuführen ist. [42] Weil die vorliegend besprochene Entscheidung des 5. Strafsenates diesem Kriterium ersichtlich nicht genügt, sondern Pflichtverletzung und Schaden, wenn man so will, in dieser unverbunden nebeneinander stehen, ist das Judikat auch unter diesem Gesichtspunkt als mit der bislang anerkannten Untreuedogmatik unvereinbar abzulehnen.[43]
VI. Ergebnis
Der vorliegend besprochene Beschluss des 5. Strafsenates stellt ein – nach der Entscheidung vom 19.2.2014 weiteres – Judikat sowohl zur Objektivierung als auch zur Entnormativierung der Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag dar. Auch wenn das Gericht dahingehend weitere Schritte bereits in Aussicht gestellt hat, so ist doch auch der bislang schon zurückgelegte Weg für die Schadensdogmatik bedeutsam. Denn die Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag wird nunmehr durch das Kriterium der Möglichkeit und Zumutbarkeit der Schadensrealisierung allgemein eingeschränkt. Darin liegt die zentrale Bedeutung des Judikates. Ein genereller Abschied der höchstrichterlichen Rechtsprechung von individuell-normativen Schadensbegründungen ist in Zukunft jedoch nicht zu erwarten.
[1] BGH, Beschluss vom 2.7.2014 – 5 StR 182/24 – Rn 2 ff. = HRRS 2014 Nr. 792.
[2] BGH, Beschluss vom 2.7.2014 – 5 StR 182/24 – Rn 4 = HRRS 2014 Nr. 792.
[3] BGH, Beschluss vom 2.7.2014 – 5 StR 182/24 – Rn 5 = HRRS 2014 Nr. 792.
[4] BGH, Beschluss vom 2.7.2014 – 5 StR 182/24 – Rn 6 ff. = HRRS 2014 Nr. 792.
[5] BGH, Beschluss vom 2.7.2014 – 5 StR 182/24 – Rn 8 = HRRS 2014 Nr. 792.
[6] BGH, Beschluss vom 2.7.2014 – 5 StR 182/24 – Rn 9 ff. = HRRS 2014 Nr. 792.
[7] Schlösser HRRS 2011, 254, 256 m. w. N.
[8] Zum Verschleifungsverbot BVerfG, Beschluss vom 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09 – in: BVerfGE 126, 170, 198, 211, 228 = HRRS 2010 Nr. 656; zum Bedeutungsgebot Schlösser NStZ 2012, 473, 475; zur Betonung einer wirtschaftlichen gegenüber einer normativen Schadensbegründung BVerfG, Beschluss vom 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09 – in: BVerfGE 126, 170, 212, 228 = HRRS 2010 Nr. 656; Schlösser NStZ 2012, 473, 478; ders. NStZ 2013, 629, 634.
[9] Schlösser HRRS 2011, 254, 257 ff.; vgl. dazu auch OLG München, Beschluss vom 11.11.2013 – 4 St RR 184/13 – in: wistra 2014, 33 f.
[10] Schlösser HRRS 2011, 254, 259 f.
[11] Zum normativen Charakter dieser Schadensbegründung Fischer, StGB (61. Aufl.) 2014, § 263 Rn 147.
[12] Zur Notwendigkeit einer Bezifferung des Vermögensschadens BVerfG, Beschluss vom 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09 – in: BVerfGE 126, 170, 211 = HRRS 2010 Nr. 656.
[13] Auf die logischen Implikationen einer solchen Annahme wird im Weiteren nicht eingegangen.
[14] RG, Beschluss vom 20.4.1887 – Rep. 2237/86 – in: RGSt 16, 1, 9: "Grundsatz der Individualisierung"; BGH, Beschluss vom 18.7.1961 – 1 StR 606/60 – in: BGHSt 16, 220 ff.; Beschluss vom 16.8.1961 – 4 StR 166/61 – in: BGHSt 16, 321 ff.
[15] BVerfG, Beschluss vom 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09 – in: BVerfGE 126, 170, 212 = HRRS 2010 Nr. 656: "Normative Gesichtspunkte können bei der Feststellung eines Nachteils durchaus eine Rolle spielen. Sie dürfen aber, soll der Charakter der Untreue als Vermögensdelikt und Erfolgsdelikt bewahrt bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen." Zur Undurchführbarkeit rein wirtschaftlicher Schadensbegründungen vgl. auch Matt/Renzikowski/Saliger, StGB (2013) § 263 Rn 188.
[16] BGH, Beschluss vom 19.2.2014 – 5 StR 510/13 – in: NStZ 2014, 318, 320 Rn 15, m. Anm. Piel NStZ 2014, 399 f.
[17] BGH, Beschluss vom 2.7.2014 – 5 StR 182/24 – Rn 10 = HRRS 2014 Nr. 792.
[18] BGH, Beschluss vom 2.7.2014 – 5 StR 182/24 – Rn 12 = HRRS 2014 Nr. 792; so wohl auch Matt/Renzikowski/Saliger (Fn. 15), § 263 Rn 207 m. w. N. zur Rechtsprechung der Oberlandesgerichte.
[19] BGH, Beschluss vom 16.8.1961 – 4 StR 166/61 – in: BGHSt 16, 321 ff.
[20] BGH, Beschluss vom 2.7.2014 – 5 StR 182/24 – Rn 12 = HRRS 2014 Nr. 792: "Dies würde indessen[...]wiederum voraussetzen, dass ein objektiver Wert des Erlangten für den Erwerber nicht realisierbar ist, da es ihm unmöglich (oder unzumutbar) ist, diesen letztlich in Geld umzusetzen (BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 - 5 StR 510/13, aaO)."
[21] Dazu, dass solche Tendenzen in der Rechtsprechung offenbar bestehen, Becker NStZ 2014, 458 m. w. N.
[22] Dazu BGH, Beschluss vom 2.7.2014 – 5 StR 182/24 – Rn 13 = HRRS 2014 Nr. 792.
[23] Vgl. beispielsweise BGH, Urteil vom 7.3.2006 – 1 StR 379/05 – in: BGHSt 51, 10, 16 Rn 19 m. w. N. zur Rechtsprechung des BGH, ferner 17 Rn 22: "Ein in dem Erlangten verkörperter Gegenwert bleibt hier regelmäßig außer Ansatz; er ist nur dann schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn das Tatopfer imstande ist, ihn ohne finanziellen und zeitlichen Aufwand, namentlich ohne Mitwirkung des Angeklagten zu realisieren[...]."
[24] LK/Tiedemann (12. Aufl.) 2012, § 263 Rn 178; offener formuliert bei Matt/Renzikowski/Saliger (Fn. 15), § 263 Rn 207.
[25] Vgl. in diesem Zusammenhang ferner BGH, Beschluss vom 28.6.1983 – 1 StR 576/82 – in: BGHSt 32, 22, 23; jedoch mahnt der 1. Strafsenat hier ausdrücklich einen zurückhaltenden Umgang mit einer Aliud-Rechtsprechung an.
[26] BGH, Beschluss vom 18.2.2009 – 1 StR 731/08 – in: BGHSt 53, 199, 204 f. Rn 18 = HRRS 2009 Nr. 318.
[27] Vgl. dazu auch Fischer (Fn. 11), § 263 Rn 130 m. w. N.
[28] Schlösser NStZ 2009, 663, 666.
[29] Der 5. Strafsenat stellt diesen Aspekt dementsprechend ausdrücklich heraus, BGH, Beschluss vom 2.7.2014 – 5 StR 182/24 – Rn 12 = HRRS 2014 Nr. 792: "[...]insoweit in Einklang mit der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts[...]".
[30] BGH, Beschluss vom 14.4.2011 – 1 StR 458/10 – in: wistra 2011, 335, 338 Rn 28 f. einerseits, Rn 33 andererseits = HRRS 2011 Nr. 870.
[31] Zu Betrugsschäden im vollen Umfang der Anlagesumme vgl. nur LK/Tiedemann (Fn. 24), § 263 Rn 178 m. w. N. zur Rechtsprechung des BGH.
[32] BGH, Urteil vom 12.6.1990 – 5 StR 268/89 – in: NJW 1990, 3219, 3220.
[33] BVerfG, Beschluss vom 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09 – in: BVerfGE 126, 170, 210 f., 218 ff. = HRRS 2010 Nr. 656; vgl. dazu ferner Fischer (Fn. 11), § 266 Rn 61 ff. m. w. N. zur Rechtsprechung des BGH.
[34] BGH, Beschluss vom 2.7.2014 – 5 StR 182/24 – Rn 4, 8 = HRRS 2014 Nr. 792.
[35] Dazu, dass ein pflichtwidriges Verhalten im Sinne von § 266 StGB die Verletzung einer vermögensschützenden Pflicht voraussetzt, BVerfG, Beschluss vom 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08, 105, 491/09 – in: BVerfGE 126, 170, 220 = HRRS 2010 Nr. 656; Fischer (Fn. 11), § 266 Rn 60 f. m. w. N. zur Rechtsprechung des BGH.
[36] Zum funktionalen Zusammenhang BGH, Urteil vom 23.5.2002 – 1 StR 372/01 – in: BGHSt 47, 295, 297 f.
[37] BGH, Beschluss vom 2.7.2014 – 5 StR 182/24 – Rn 1, 6 = HRRS 2014 Nr. 792; weil mit den Vorgaben des BVerfG unvereinbar, zu Recht kritisch gegenüber dieser auch von anderen Senaten praktizierten Verfahrensweise Becker NStZ 2014, 458.
[38] BGH, Beschluss vom 2.7.2014 – 5 StR 182/24 – Rn 15 ff. = HRRS 2014 Nr. 792.
[39] BGH, Beschluss vom 2.7.2014 – 5 StR 182/24 – Rn 16 = HRRS 2014 Nr. 792 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 24.6.2010 – 3 StR 90/10 = HRRS 2010 Nr. 752.
[40] BGH, Beschluss vom 2.7.2014 – 5 StR 182/24 – Rn 8 = HRRS 2014 Nr. 792.
[41] Schlösser NStZ 2013, 713 f. m. w. N. zur Rechtsprechung des BGH.
[42] BGH, Urteil vom 6.4.2000 – 1 StR 280/99 – in: BGHSt 46, 30, 34 m. w. N.
[43] Zumindest wenn man den Pflichtenumfang zivilrechtsakzessorisch ausgestaltet (vgl. dazu nur Fischer[Fn. 11], § 266 Rn 59 m. w. N.), kann der Zurechnungszusammenhang vorliegend auch nicht auf einem anderen Wege begründet werden, denn dann kann sich die Vermögensbetreuungspflicht eines Notars ebensowenig darauf beziehen, dass dieser die Beteiligten über die Angemessenheit des Kaufpreises aufklären muss; dazu, dass in der zivilrechtlichen Rechtsprechung des BGH anerkannt ist, dass der Notar die Beteiligten nicht über die Angemessenheit des Kaufpreises einer Immobilie belehren muss, Winkler, Beurkundungsgesetz (16. Aufl.) 2008, § 17 Rn 239 m. w. N. zur Rechtsprechung des BGH.