HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juni 2014
15. Jahrgang
PDF-Download
Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Geschichten von staatlicher Komplizenschaft und evidenten Rechtsbrüchen
Zugleich Anmerkung zu BGH HRRS 2014 Nr. 163
Von Mohamad El-Ghazi, Ingeborg Zerbes[*]
I. Einführung
Die staatlich veranlasste Tatprovokation wird gemeinhin als geeignetes Mittel zur Aufklärung bestimmter Straftaten kolportiert: Verwirklicht die provozierte Person das von staatlicher Seite in Aussicht genommene Delikt (insbesondere Straftaten aus dem Bereich der Betäubungsmittelkriminalität), kann ihr jedenfalls diese Tat bestens nachgewiesen werden, denn diese Tat begeht sie geradezu vor den Augen und unter der Kontrolle der Behörden. Allerdings ist der Verzicht auf staatliche Tatanreize ebenso geeignet, Straftaten zu verhindern; ist doch die staatliche Förderung des zu diesem Zeitpunkt erst potenziellen Täters i. d. R. notwendige Bedingung für die konkrete Straftat. Anders gewendet: Die konkrete Tat wäre ohne vorhergehende Provokation des Täters gar nicht begangen worden. Sie wird aufgeklärt, indem sie initiiert wird.
Nicht nur vor dem Hintergrund dieser Paradoxie ist die staatliche Beteiligung an Straftaten längst erkannten rechtsstaatlichen Bedenken ausgesetzt, die sich auch auf der Ebene internationaler Menschenrechtsjudikatur niederschlagen. So sieht insbesondere der EGMR die Fairness des Verfahrens tangiert und dementsprechende Grenzen gesetzt.[1] Auch der BGH erkennt die staatliche
Beteiligung an dem tragischen Schauspiel dann als rechtswidrig an, wenn der Staat in seiner Beteiligungsform von einer Komparsen- oder kleinen Nebenrolle zu einer bedeutenden Neben- oder gar Hauptrolle aufsteigt. Das ist ständige Rechtsprechung.[2]
Ein solches Schauspiel (zum Sachverhalt sogleich unten II.1.) mit substanzieller staatlicher Besetzung liegt auch dem hier zu besprechenden Urteil (zusammengefasst unten II.2.) des BGH zugrunde.[3] Dieses soll zum Anlass genommen werden, die (rechtsstaatswidrige) Tatprovokation und die Reaktion der nationalen Gerichte auf dieses Phänomen (Stichwort: Strafzumessungslösung; dazu unten III.) auf Vereinbarkeit mit den nationalen verfassungsrechtlichen und den Vorgaben der EMRK zu untersuchen (unten IV.). Insbesondere die jüngeren judiziellen Entwicklungen des europarechtlichen Grundrechtsschutzes[4] werfen die zusätzliche Frage auf, wie sich die mit dem Vertrag von Lissabon verbundene Aufwertung der Europäischen Grundrechtecharta (GRCh) zum supranationalen Primärrecht auch auf die hier interessierenden Probleme auswirken. Erkennt man die Ergebnisse dieser europäischen Grundrechtsentwicklung an, hätte der 5. Strafsenat dem EuGH im Verfahren nach Art. 267 AEUV – zumindest sinngemäß – die Frage vorlegen müssen, ob die deutsche Strafzumessungslösung im Einklang mit den Vorgaben des Art. 47 Abs. 2 GRCh steht (dazu ebenfalls unten IV.).
II. Sachverhalt und Strafverfahren
1. Das Schauspiel und die Verurteilung
Der Angeklagte A geriet im Jahre 2009 in Verdacht, aus einem Berliner Café heraus mit Heroin zu handeln. Das Landeskriminalamt Berlin setzte daraufhin den aus dem kriminellen Milieu stammenden M als Vertrauensperson (VP) ein. Neben einer Auslagenerstattung sollte er ein Honorar sowie eine erfolgsabhängige, an der sichergestellten Menge gemessene Prämie erhalten. Alsbald gelang es M, der inzwischen mit einer Legende zum Handeltreiben mit Heroin ausgestattet war, mit A ins Gespräch zu kommen. Er spiegelte A vor, über einen Kontakt zu einem Hafenarbeiter (Kl) zu verfügen, über den er bereits Heroin an der Zollkontrolle vorbei aus dem Hafenbereich verbringen konnte. Auf das erste Ansinnen des M, gemeinsam mit Heroingeschäften Geld zu verdienen, reagierte A im Februar 2010 ablehnend, weil er mit dem "Dreckszeugs Heroin" nichts zu tun haben wolle. Er ließ hierbei aber erkennen, dass seine Abscheu gegen Haschisch und Kokain nicht so groß sei. A fand die Idee eines Einfuhrschmuggels von Kokain über Bremerhaven "sehr faszinierend und verlockend". Obwohl er über keine Kontakte zu Kokainhändlern verfügte, spiegelte er M entsprechende Auslandskontakte vor, um nicht zu unbedarft zu erscheinen. M berichtete daraufhin seiner polizeilichen Führung von einem Gespräch mit A. Er gab dabei wahrheitswidrig an, dass es auf Initiative des A zustande gekommen sei. A sei zudem "insgesamt sehr begierig" auf den Bremerhavener Kontakt gewesen. Die Abneigung des A gegen Heroin erwähnte M nicht.
Da M aber bis Mai 2010 nichts über Handelstätigkeiten des A erfuhr, wurde er vom VP-Führer beauftragt, nochmals aktiv an A heranzutreten. Infolge der neueren Bemühungen, in denen M dem A die Zuverlässigkeit seines Bremerhavener Kontaktes, die Sicherheit der Methode und die große Gewinnspanne vorhielt, wollte A erst einmal den Kl kennenlernen. A verfolgte das in Aussicht genommene Drogengeschäft aber aus eigenem Antrieb nicht weiter, weil er weder über die notwendigen finanziellen Mittel noch über entsprechende Kontakte verfügte. Obwohl sich somit fast neun Monate nach Beginn der Initiative des M keine Anhaltspunkte für eigene Kokaingeschäfte des A ergeben hatten und der Anfangsverdacht bezüglich möglicher Heroingeschäfte sogar entfallen war, wirkte M in der Folge weiter auf A ein. Daraufhin entfaltete A erstmals Bemühungen, Kontakt zu einem Kokain-Lieferanten herzustellen. Dennoch ließ er sich erst nach mehrmaligem Drängen des M auf eine gemeinsame Fahrt nach Bremerhaven ein. Dort lernte er Kl kennen, einen als Verdeckter Ermittler tätigen Polizeibeamten, und kam mit diesem – getrieben von M – schnell darüber überein, dass Kl beim Schmuggel von Taschen mit Kokain aus Südamerika behilflich sein könne, wofür Kl 50.000 EUR für sich selbst verlangte. Obwohl A immer noch über keine Kontakte zu Lieferanten verfügte, kündigte er gegenüber dem Kl an, jemanden nach Südamerika zu schicken, um den Transport vorzubereiten.
Trotz dieser Ankündigung wandte sich A erst auf weiteres Drängen des M schließlich an die ihm bekannten Mitangeklagten Sa und So, um mit deren Hilfe Kontakte zu einem Kokain-Lieferanten herzustellen. Erste Bemühungen misslangen jedoch. Von seinem – scheinbaren – Freund M durch entsprechende Redeweisen an der Ehre gepackt und unter Druck gesetzt, entschied sich A dazu, das in Aussicht genommene Geschäft weiterzuverfolgen. Vermittelt über niederländische Kontakte des So gelang es ihm im Verlaufe des Jahres 2011 nunmehr tatsächlich, eine Lieferung von 100 kg Kokain über Bremerhaven zu organisieren. Nach einem weiteren Treffen zwischen A, M und Kl, der Beschaffung einer Bunkerwohnung, die in Wahrheit die Ermittlungsbehörden besorgt und mit Mikrofonen ausgestattet hatten, teilte A dem Kl schließlich mit, in welchem Container das Kokain nach Deutschland gebracht werden sollte, und übergab ihm eine Anzahlung.
Im August 2011 traf das bestellte Kokain mit einem Schiff in Bremerhaven ein. Einen Tag nach der Ankunft transportierte A gemeinsam mit Kl die insgesamt 97 kg Kokain in die Bunkerwohnung, in der M bereits wartete. Den beabsichtigten Weitertransport organisierte A unter Beteiligung der weiteren Mitangeklagten U und V. Nach ihrem Eintreffen an der Bunkerwohnung wurden sie dort von einem polizeilichen Sondereinsatzkommando festgenommen, das die Wohnung observiert hatte; 97,17 kg Kokain
mit einem Wirkstoffgehalt von fast 87 kg Cocainhydrochlorid konnten sichergestellt werden.
Das Landgericht verurteilte A (ebenso wie die Mitangeklagten Sa, So, U und V) wegen Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und fünf Monaten. Es bejahte zugunsten der Angeklagten A, Sa und So eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation, berücksichtigte diesen Umstand aber lediglich im Rahmen der Strafzumessung. An den Schuldsprüchen hat sich das Landgericht durch den "schweren Makel"[5] im Anschluss an die Rechtsprechung des BGH nicht gehindert gesehen. Hiergegen richtete sich die Revision der Angeklagten.
2. Das Revisionsurteil des 5. Strafsenats
Der BGH teilt die Auffassung des Tatgerichts, die Angeklagten A, Sa und So seien durch M rechtsstaatswidrig zur Tat provoziert worden. Der Einsatz verletze den Grundsatz des fairen Verfahrens aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK, wie folgt.
a) Rechtsstaatswidrige Provokation
Gegen den Angeklagten A habe zwar ein gewisser Anfangsverdacht bestanden, das tatprovozierende Verhalten sei aber bei Abwägung aller Umstände des Falles "unvertretbar übergewichtig" gewesen.[6] Das Tatgericht habe bei dieser Abwägung zu Recht maßgeblich auf den außergewöhnlich langen Zeitraum, den Umstand, dass A sowohl vonseiten des M als auch des Kl bedrängt worden ist, die Vielfältigkeit und das Ausmaß der Anreizsetzung und den dabei ausgeübten Druck abgestellt, aber auch darauf, dass die Ermittlungsbehörden die konkrete Straftat – die Einfuhr des Kokains – erheblich durch eigenes Tun erleichtert haben. Der Umfang der staatlich initiierten Tat sei letztlich um ein Vielfaches über das Ausmaß des ursprünglichen Anfangsverdachtes hinausgegangen, obwohl die übrigen Ermittlungen keine belastenden Momente ergeben hätten. Insbesondere vor dem Hintergrund der vorgenannten Erwägungen teilt auch der 5. Strafsenat den Schluss des Tatgerichts, dass der bislang unbestrafte Angeklagte A die Tat ohne die gewichtigen Maßnahmen der Ermittlungsbehörden und das ihnen zurechenbare Verhalten des M nicht begangen hätte. Dies habe einen Verstoß gegen die Fairness des Verfahrens im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK zur Folge.
b) Mittelbare rechtsstaatswidrige Provokation von Sa und So
Auch in Bezug auf die Mitangeklagten Sa und So sei von einem Verstoß gegen die Fairnessgarantie auszugehen, obwohl weder die Vertrauensperson M noch der Verdeckte Ermittler Kl in unmittelbaren Kontakt zu diesen beiden Mitangeklagten getreten sind. Zwar fehle es an direkter staatlicher Einflussnahme.[7] Dies allein stehe der Annahme einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation jedoch nicht im Wege, solange die Verstrickung Dritter durch den unmittelbar Provozierten den staatlichen Stellen zuzurechnen ist.[8] Das sei etwa dann der Fall, wenn die provozierte Person die weiteren Beteiligten aufgrund einer Anweisung durch die Vertrauensperson einbezogen hat.[9] Eine ausdrückliche Anweisung habe im vorliegenden Fall zwar keine festgestellt werden können, dennoch hätten die Ermittlungsbehörden stets damit gerechnet, dass A die in Aussicht genommene Tat nicht ohne Beteiligung weiterer Personen, zumindest nicht ohne Helfer, begehen kann. Den staatlichen Stellen sei ferner bewusst gewesen, dass sich die tatanreizenden Momente (sichere Zollumgehung durch Kontaktperson) auch auf Dritte erstrecken würden. Die Angeklagten Sa und So hätten sich letztlich insbesondere aufgrund der ihnen vom Angeklagten A vermittelten, als sicher erscheinende Einfuhrwege für die Beteiligung an der Tat entschieden. Die mittelbare – durch A vermittelte – Einwirkung auf die im Lager des A stehenden Sa und So begründe daher ebenfalls einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK.
c) Die Folgen des Konventionsverstoßes: Strafmilderung
Im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des BGH[10] lässt es auch der 5. Strafsenat genügen, den Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK allein auf der Ebene der Strafzumessung zu kompensieren (Strafzumessungslösung).[11] Insbesondere habe die Rechtsstaatswidrigkeit des staatlichen Verhaltens kein Verfahrenshindernis zur Folge. Zur Begründung stützt sich der Senat überwiegend auf die Argumente der bisherigen Leitentscheidungen (vgl. sogleich). Auch im vorliegenden Fall sieht er trotz einer besonders schwerwiegenden Form der rechtsstaatswidrigen Einwirkung auf die Angeklagten keinen Anlass, darüber hinauszugehen.
Im Folgenden verteidigt der Senat die ständige Rechtsprechung nur noch gegen den möglichen Einwand, durch die Kodifizierung einer Regelung (vgl. § 20g Abs. 2 Nr. 4 BKAG[12]) zum "Einsatz von Privatpersonen, deren Zusammenarbeit mit dem Bundeskriminalamt Dritten nicht bekannt ist (Vertrauensperson)", habe der Bundesgesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er den Einsatz von Vertrauenspersonen im Strafverfahren nicht mehr als zulässig ansehe. In der Tat enthält die Gesetzesbegründung hierfür keine Anhaltspunkte[13]; zumindest in diesem Punkt kann dem 5. Strafsenat zugestimmt werden.
III. Die deutsche Judikatur zur staatlichen Tatprovokation
Der 5. Strafsenat bewegt sich in seinem Urteil argumentativ überwiegend auf bekanntem Terrain. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Grenzen der Zulässigkeit staatlicher Anreizsetzung zu Straftaten (sogleich 1.) als auch hinsichtlich der Rechtsfolgen einer Überschreitung dieser Vorgaben (unten 2.).
1. Zum ersten Akt: Grenzen staatlicher Tatprovokation
Das repressive deutsche Strafverfahrensrecht enthält keine positive Rechtsgrundlage für den Einsatz von Informanten, Vertrauenspersonen oder gar von Lockspitzeln gegen einen Beschuldigten oder für die Verwendung der dabei gewonnenen Erkenntnisse.[14] Nicht ohne Grund wird daher ihr Einsatz bei der Strafverfolgung schon mit Blick auf den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes[15] (in Verbindung mit der sog. Wesentlichkeitstheorie)[16] grundsätzlich in Frage gestellt.[17] Wer dies anders sieht, muss entweder den Eingriffscharakter eines provozierenden Einsatzes negieren[18] oder aus der allgemeinen Aufgabenzuweisung (§§ 161, 163 StPO) die generelle Befugnis zu niederschwelligen Ermittlungseingriffen ableiten.[19] Die Rechtsprechung bedient sich wohl des letzteren Vehikels, wenn sie den Einsatz von Lockspitzeln im Grundsatz billigt.[20] Sie sieht bei besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität, insbesondere auch im Bereich der Rauschgiftkriminalität, ein Bedürfnis für eine staatliche Mitmischung.[21] Eine Überführung sei nur mittels solcher Personen möglich, die im Auftrag oder mit Wissen und Billigung der Strafverfolgungsbehörden Dritte zur Begehung strafbarer Handlungen verleiten oder den Entschluss einer bereits geplanten Tat entsprechend steuern.[22]
Derartige Ermittlungsmethoden sind allerdings durch das Rechtsstaatsprinzip und den Fairnessgrundsatz begrenzt.[23]
Diese Grenzen seien nach nunmehr gefestigter BGH-Rechtsprechung überschritten – und der Lockspitzeleinsatz mithin rechtsstaats- und konventionswidrig –, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch die von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zuzurechnenden Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt.[24] Erreicht die Intensität der Einwirkung durch den polizeilichen Lockspitzel das Maß einer Tatprovokation, so sei diese nur zulässig, wenn die von staatlicher Seite eingesetzte Person gegen jemanden eingesetzt wird, gegen den schon aufgrund zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte ein Anfangsverdacht entweder wegen der Beteiligung an einer bereits verübten Straftat oder hinsichtlich seiner Bereitschaft hinsichtlich einer zukünftig noch zu begehenden Tat besteht.[25]
Diese zuletzt genannte Bedingung soll aber nur dann gelten, wenn das Verhalten des Lockspitzels auch tatsächlich die Qualität einer Tatprovokation erreicht. Sie gilt als noch nicht erfüllt, "wenn eine Vertrauensperson einen Dritten ohne sonstige Einwirkung lediglich darauf anspricht, ob dieser Betäubungsmittel beschaffen könne". Ebenso liege keine Provokation vor, "wenn die VP nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt". Im Gegensatz dazu sei der Einsatz einer VP dann unzulässig, weil als Provokateur tätig, "wenn sie über das bloße Mitmachen hinaus in die Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt"[26]
Die Existenz eines Anfangsverdachts alleine macht den Lockspitzeleinsatz jedoch nicht rechtmäßig. Denn unter der Bezeichnung Quantensprungtheorie[27] wird eine Tatprovokation auch dann als rechtswidrig angesehen, wenn sie "nicht mehr in einem angemessenen, deliktsspezifischen Verhältnis zu dem jeweils individuell gegen den Provozierten bestehenden Tatverdacht" steht.[28] Die Tat, zu der der Beschuldigte provoziert wird, muss sich bezüglich Deliktsart und Schwere noch innerhalb der durch den Verdacht auferlegten Grenzen bewegen. Der bloße Verdacht irgendeines kriminellen Verhaltens rechtfertigt daher nicht die Provokation zu einer diesbezüglich unverhältnismäßigen Straftat,[29] anders ausgedrückt: Die Anlasstat, die Gegenstand des Verdachts ist, muss ge-
genüber der zur Überführung in Aussicht genommenen Tat angemessen sein.[30]
Anders als in dem hier besprochenen Fall sollte eine bloße mittelbare Beeinflussung wohl bislang nicht genügen, um als Provokation im genannten Sinne zu gelten.[31] Dass dieser prinzipielle Ausschluss bisher offenkundig nicht mit der Rechtsprechung des EGMR vereinbar war,[32] muss daher nicht mehr weiter ausgeführt werden.[33] Dennoch vermittelt der 5. Strafsenat – unter Verweis auf eine der Leitentscheidungen[34] – den Eindruck, als sei eine mittelbare Tatprovokation unter bestimmten Bedingungen schon immer den gleichen Regeln wie die der unmittelbaren Beeinflussung zu unterstellen.[35]
2. Zum zweiten Akt: Rechtsfolgen der Grenzüberschreitung
Erweist sich das staatliche Vorgehen als mit Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK unvereinbar, hat das Tatgericht zunächst den Konventionsverstoß in den Urteilsgründen ausdrücklich festzustellen.[36] Nachdem der BGH Anfang der 1980er-Jahre so weit gegangen war, rechtsstaatswidrige Tatprovokationen zum Anlass zu nehmen, ein Verfahrenshindernis, eine Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs oder einen persönlichen Strafausschließungsgrund anzunehmen[37], wurde die spätere Rechtsprechung restriktiver: Sie hat sich zu einer reinen Strafzumessungslösung verfestigt.[38] Bloße Strafmilderung wird dabei als ausreichendes Korrektiv für die Fairnessverletzungen aufgefasst. Diese Lösung ist mit der Behandlung rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen vergleichbar: Auch hier soll es genügen, den Betroffenen in Abhängigkeit vom Ausmaß der Konventionsverletzung auf Strafzumessungsebene zu entschädigen.[39]
Die Rechtsprechung anerkennt damit die konventionswidrige Tatprovokation als einen wesentlichen – und damit natürlich auch strafbestimmenden –, jedoch schuldunabhängigen Strafmilderungsgrund.[40] Gemessen am Ausmaß der Einwirkung könne dieser zur Verneinung eines besonders schweren Falles trotz Vorliegens eines oder mehrerer Regelbeispiele, zur Annahme eines minder schweren Falles oder gar zur Einstellung des Verfahrens nach den §§ 153, 153a StPO führen.[41] Unabhängig von den weiteren Kompensationsmöglichkeiten sei das Maß der Kompensation stets im Urteil gesondert zum Ausdruck zu bringen und genau zu bestimmen.[42] Die bei der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung entwickelte Vollstreckungslösung, nach der die schuldangemessene Strafe zunächst ohne Berücksichtigung der konventionswidrigen Dauer des Verfahrens zu bestimmen ist und erst im Anschluss daran ein Teil dieser Strafe aufgrund der Konventionsverletzung als vollstreckt erklärt wird[43], hat die Rechtsprechung bislang noch nicht auf die Tatprovokationsfälle übertragen.
Rechtsfolgen, die über Kompensation kraft Strafmilderung hinausgehen, lehnt der BGH in nunmehr ständiger Rechtsprechung ab.[44] Insbesondere sieht er kein Bedürfnis für die Annahme eines Verfahrenshindernisses.[45] Der staatliche Strafanspruch werde auch im Fall einer konventionswidrigen Tatprovokation nicht verwirkt. Weder das Rechtsstaatsprinzip noch Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK, wie ihn der EGMR ausgelegt hat, verlangten zwingend die Annahme eines Verfahrenshindernisses.[46] Als Verfahrenshindernisse kämen nur Umstände in Betracht, die nach dem ausdrücklichen oder aus dem Zusammenhang ersichtlichen Willen des Gesetzgebers für das Strafverfahren so schwer wiegen, dass von ihnen die Berechtigung des gesamten Strafverfahrens abhängig gemacht werden muss.[47] Gerade die Weite und Unbestimmtheit des Rechtsstaatsprinzips sowie die in ihm angelegte Gegenläufigkeit führten zu ganz verschiedenen Kompensationen seiner Verletzungen. Zum Beleg verweist der BGH auf andere Verfahrensmaximen, die ebenfalls im Rechtsstaatsprinzip wurzeln, ohne dass ihre Missachtung zu einem Verfahrenshindernis führen soll. So begründe z.B. eine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) – wie sich aus § 338 Nr. 1 StPO ergäbe – nur einen absolut revisiblen Gesetzesverstoß, aber kein Verfahrenshindernis. Vergleichbares gelte für eine Verletzung des durch Art. 103 Abs. 1 GG garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör oder bei Missachtung des Anwesenheitsrechts des Angeklagten (§ 338 Nr. 5 StPO).[48]
Der Annahme eines Verfahrenshindernisses stehe außerdem der Umstand entgegen, dass die Feststellung einer unzulässigen Provokation letztlich von einem Werturteil abhänge, das erst nach Durchführung der Hauptverhandlung getroffen werden könne. Die Konturen der Rechtsfigur des Verfahrenshindernisses drohten verloren zu gehen, wenn man an solche Wertungsergebnisse anknüpfen wollte.[49]
Schließlich verweist der 5. Senat in der hiesigen Entscheidung erneut auf die Wertung des § 136a StPO: Dieser sehe ebenfalls nur ein von der konkreten Ermittlungshandlung betroffenes Beweisverwertungsverbot
vor.[50] Ferner werden die Genugtuungsfunktion des Strafrechts an sich und der Schutz unbeteiligter Dritter herangezogen, die bei Annahme eines Verfahrenshindernisses beeinträchtigt wären.[51]
Interessanter an dem vorliegenden Urteil bleibt aber, dass sich der 5. Strafsenat nicht dazu äußert, inwieweit die Strafzumessungslösung auch den Implikationen einer EMRK-Verletzung (Art. 6 Abs. 1 S. 1) genügt. In seiner Leitentscheidung aus dem Jahre 1999[52] hatte sich der BGH noch mit dieser Frage auseinandergesetzt: Er nahm ausdrücklich Bezug auf das Urteil des EGMR in der Sache Teixeira de Castro gegen Portugal,[53] erkannte, dass dieses Hinweise darauf enthält, dass im konkreten Fall kein Strafverfahren hätte durchgeführt werden dürfen – jedoch verwies er schließlich darauf, dass auch der EGMR die konkrete Ausgestaltung der Garantien der EMRK nach nationalem Recht richte.[54] Dementsprechend sei, so der BGH, auch die Art der Kompensation von Verstößen eine nationale Entscheidung. Ein Verfahrenshindernis käme nach deutschem Recht nur in Betracht, wenn der Tatrichter die Provokation nicht bei der Strafzumessung, durch Absehen von Strafe oder sonst durch Anwendung und Auslegung des Straf- und Strafverfahrensrechts in angemessener Weise Rechnung tragen könne.[55]
Schon damals vertrat der BGH die Ansicht, dass die Rechtsprechung des EGMR die nationalen Gerichte auch nicht dazu zwinge, für alle Beweismittel, die auf der unzulässigen Provokation beruhen, ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen. Zwar erkannte er in der Teixeira-Entscheidung Anhaltspunkte für eine solche Interpretation[56], diese seien jedoch nicht zwingend.[57] Vielmehr beharrte er letztlich auch in diesem Punkt darauf, dass sich die Verwertung von konventionswidrig gewonnenen Beweisen nach innerstaatlichem Recht richte. Die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes scheide nach deutschem Verfahrensrecht jedoch aus, weil einem solchen jeweils nur einzelne unzulässige Ermittlungshandlungen, nicht aber die gesamte Beweisaufnahme über die provozierte Tat unterliegen könne.[58] Die Annahme eines Verwertungsverbotes würde im Übrigen zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Bestimmung seiner Reichweite führen. Auch dazu enthält das aktuelle Urteil nichts Neues. Der 5. Strafsenat sieht wohl kein Bedürfnis, diese Argumentation erneut auf den Prüfstand zu stellen.
IV. Bewertung
1. Bekannte Argumente: Der Zweck von Scheingeschäften als Grund für Straf - befreiung
Natürlich können die Argumente, die der 5. Senat hier (erneut) gegen die Annahme eines Verfahrenshindernisses vorträgt, niemanden überzeugen, der auch bislang nicht von dieser Position überzeugt war – folglich auch uns nicht: Die Bestrafung eines Täters für dieselbe Tat, die die Strafverfolgungsbehörden selbst gewollt, gefördert, forciert haben, ist venire contra factum proprium – Rechtsausübung im Widerspruch zu eigenem Vorverhalten,[59] geradezu auf Arglist beruhend.[60] In den 1980-er Jahren und damit über fünfzehn Jahre vor der Teixeira-Entscheidung des EGMR hat die deutsche Rechtsprechung diesen Gedanken konsequent verfolgt. So wurde tatprovozierendes Verhalten eines behördlich beauftragten Lockspitzels als ein "dem Staat zuzurechnender Rechtsverstoß" gewertet, der "in das Strafverfahren gegen den Täter hineinwirken" und in besonders drastischen Fällen ein Strafverfolgungshindernis[61] oder einen Strafbefreiungsgrund[62] bewirken konnte. Eine "erhebliche Einwirkung" des Lockspitzels auf seine Zielperson – "wiederholte, länger andauernde Überredungsversuche, intensive und hartnäckige Beeinflussung" – lässt den Tatbeitrag des auf diese Weise provozierten Täters zurücktreten. Es ist der Staat selbst, der den Täter "vom Wege des Rechts abgebracht" hat, diesen daraufhin zu bestrafen, "um ihn wieder auf den Weg des Rechts zurückzuführen", ist "widersprüchlich,[...]arglistig" und daher "innerhalb einer rechtsstaatlichen Ordnung nicht zulässig".[63] Die schweizerische Rechtsprechung liegt auf der gleichen Linie: Wenn eine strafbare Handlung als "Produkt der verantwortlichen Behörden" entlarvt wird, kann das darauf bezogene Strafverfahren seine Haupt-
zwecke, und zwar "die Bestätigung des Rechtsbewusstseins der Allgemeinheit und die Wiederherstellung des durch die Tat erschütterten Rechtsfriedens[...]nicht mehr erreichen."[64]
Die Unzulässigkeit der Bestrafung ist nach dieser Judikatur übereinstimmend davon abhängig, dass der Betroffene – weil gedrängt, angetrieben, verführt – auf unzulässige Weise zur Tat provoziert wurde. Dass seine Bestrafung im Widerspruch dazu steht, hat allerdings einen weiterführenden Hintergrund: Jede, auch eine unterhalb von Provokation liegende behördlich organisierte Initiative zu einer Straftat dient den behördlichen Aufgaben. Sie dient nämlich der Aufklärung, zumeist auch der Sicherstellung illegaler Ware, etwa von Betäubungsmitteln, die Gegenstand eines Scheingeschäfts waren, und sie soll ganz generell "kriminelle Prozesse in der Szene sichtbar machen".[65] Diesen Zielen hat sich die Zielperson, wenn auch unwissend, zur Verfügung gestellt.[66] Ihre Tat ist insofern eine "vollständig staatliche Veranstaltung",[67] sie ist der Gegenstand eines "staatlichen Projekts",[68] und sie läuft unter behördlicher Kontrolle ab. Sie vermindert also die Gefahr, vor der der verwirklichte Straftatbestand schützen soll, z.B. die Gefahr der Verbreitung von Drogen. So führt sie zu keiner Störung der sozialen Ordnung,[69] im Gegenteil: Sie dient der Allgemeinheit – und damit entfällt der legitime Grund für eine Strafe, selbst für eine gemilderte Strafe.[70] Für die vom BGH gegen ein Verfahrenshindernis vorgebrachte "Genugtuungsfunktion des Strafrechts"[71] ist kein Platz: Es gibt gerade keinen Genugtuungsbedarf. Anders zu beurteilen sind freilich Fälle, in denen die Zielstraftat kein Scheingeschäft unter behördlicher Kontrolle ist, sondern tatsächlich eine Gefahr für ein Rechtsgut beinhaltet. Wenn Polizisten beispielsweise zum Schein zu einem Tötungsdelikt anregen, um den potenziellen Täter beim Versuch festzunehmen, dient dies weder der Aufklärung noch der Sicherstellung. Eine solche Tat bleibt eine soziale Störung – der Täter ist für seinen Versuch, die Polizisten für ihre Beteiligung daran strafbar.[72]
Welche dogmatische Kategorie die hier begründete Straflosigkeit für (risikovermindernde) Scheingeschäfte in einem kontinentaleuropäischen Rechtssystem am besten erfasst, muss nicht abschließend erörtert werden. Am überzeugendsten mag es sein, die Lösung im materiellen Recht zu suchen: Die von Staats wegen angezettelte Tat ist rechtswidrig und schuldhaft, aber dem Staat fehlt aufgrund der geschilderten Interessenslage die erforderliche Distanz für eine Verurteilung. Eine solche Konstellation lässt sich am besten den Strafausschließungsgründen zuordnen.[73]
Spektakulärer als diese Überlegungen, weil durch eine jüngere Entwicklung aufgeladen und daher Kern der folgenden Auseinandersetzung, sind die Versäumnisse des 5. Strafsenats mit Blick auf die Entwicklung in der EGMR-Rechtsprechung: Der EGMR ist insofern inzwischen über seine Teixeira de Castro-Entscheidung hinausgegangen (dazu unten 2.). Der 5. Strafsenat ignoriert diesen Punkt dennoch weiterhin vollständig – er setzt sich mit dieser Entwicklung schlicht nicht auseinander, und das ist sein evidentestes Versäumnis.
Es ist auf mehreren ineinandergreifenden Ebenen rechtlich zu bewerten. Erstens verstößt es gegen (nationale) verfassungsrechtliche Vorgaben (unten 2.a und 2.c) und führt zweitens und damit zusammenhängend zu Konventionsbrüchen (2.b und 2.c). Ausgehend von diesem Ergebnis ist zu überlegen, ob damit drittens auch ein Verstoß gegen die unionsrechtliche Fairnessgarantie des Art. 47 GRCh verbunden ist (unten 3. und 4.). Selbst wenn man dies verneint und in der Sache keine Verletzung der Verfahrensfairness (Art. 6 EMRK, Art. 47 GRCh) ableitet: zumindest die Vorlageverpflichtung des letztinstanzlichen nationalen Gerichts (Art. 267 Abs. 2 AEUV) ist unerfüllt geblieben (5.).
2. Die Rechtsprechung des EGMR und ihre Wirkung auf nationales Recht
a) Verfassungsrechtliche Vorgaben
Die EMRK ist im Range eines einfachen Bundesgesetzes Bestandteil der nationalen Gesetzesordnung. Sie fällt daher unter den Regelungsbereich der Gesetzesbindung aus Art. 20 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 59 Abs. 2 GG.[74] Dementsprechend postuliert das BVerfG die Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz einschließlich der Berücksichtigung der EMRK und deren Konkretisierung durch den EGMR.[75] Materielle Rechtskraft entfalten die Judikate des EGMR zwar nur gegenüber den an der jeweiligen Rechtssache beteiligten Parteien, Art. 46 EMRK.[76] Sie zeigen jedoch den Entwicklungsstand der Konvention und sind daher bei der Auslegung unverzichtbar.[77] Diese Wirkung entfalten sie generell und damit auch für die nicht am konkreten Verfahren beteiligten Mitgliedstaaten: Den staatlichen Institutionen wird abverlangt, bei der Auslegung des nationalen Rechts die durch den EGMR konkretisierten Vorgaben der EMRK zu berücksichtigen.[78]
Hinzu kommt, dass das BVerfG die Wertungen der Konvention bereits bei der Auslegung des Grundgesetzes berücksichtigt, indem es die Rechtsprechung des EGMR als Auslegungshilfe heranzieht, soweit keine Kollisionen mit anderen Verfassungsgewährleistungen auftreten.[79] Die konventionsfreundliche Auslegung des Verfassungsrechts soll Konflikte zwischen den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland und dem nationalen Recht vermeiden.[80]
In Bezug auf das einfache Gesetzesrecht endet die Berücksichtigungspflicht der nationalen staatlichen Stellen nach Meinung des BVerfG erst dort, wo die Umsetzung der Vorgaben aus der EMRK außerhalb des methodisch Vertretbaren liegt.[81] Insbesondere der Wortlaut der Norm und der Wille des Gesetzgebers dürfen einer konventionskonformen Auslegung nicht im Wege stehen.[82] Auch diese Grenzen der Rechtsfindung werden aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet.
Dass die nationalen Stellen ihrer aus Art. 20 Abs. 3 GG abgeleiteten Berücksichtigungspflicht überhaupt nachkommen können, setzt ihre Kenntnisnahme der Normen der Konvention und die Judikate des EGMR voraus. Nur so können sie diese in ihren Rechtsfindungsprozess einfließen lassen; nur so können sie gegebenenfalls nachvollziehbar begründen, aus welchen Gründen sie den Vorgaben der Konvention nicht gerecht werden können.[83] Auch das Fehlen einer solchen Auseinandersetzung mit der EMRK und der Judikatur des EGMR verletzt das Rechtsstaatsprinzip.[84]
b) Relevante Entwicklung der EGMR-Rechtsprechung
Ohne hier die gesamte Rechtsprechung des EGMR der letzten Jahre[85] rezipieren zu wollen, dies haben bereits andere geleistet[86], lässt sich ohne Weiteres konstatieren, dass sie bezüglich der Tatprovokation längst über die Teixeira-Entscheidung hinausgegangen ist. Auch dies wurde unlängst dargelegt:[87] Es lässt sich demnach heute nicht mehr leugnen, dass der EGMR bei einer konventionswidrigen Tatprovokation zumindest ein Beweisverwertungsverbot für das anschließende Strafverfahren fordert. Denn wenn es in der Entscheidung Ramanauskas gegen Litauen heißt: "Wenngleich der Einsatz von V-Männern hingenommen werden kann, wenn er klar eingegrenzt und abgesichert ist, kann das öffentliche Interesse die Verwendung von Beweisen, die durch polizeiliche Anstiftung gewonnen werden, nicht rechtfertigen. Solche Beweise zuzulassen würde dem Angeklagten von Beginn an und endgültig das Recht auf ein faires Verfahren nehmen"[88], dann kann der BGH nicht mehr ernsthaft auf seinem veralteten Standpunkt beharren, in der Judikatur der EGMR fänden sich letztlich nur bloße unverbindliche Hinweise auf ein Verwertungsverbot. Diese These ist heute unvertretbar.
c) Abstrakte und konkrete Verletzung der Berücksichtigungspflicht
Der Hauptvorwurf, den sich der 5. Strafsenat daher gefallen lassen muss, liegt bereits darin, dass er die Entwicklung in der Rechtsprechung des EGMR nicht einbezieht – er befasst sich schlicht nicht mit ihr. Allein damit verstößt er gegen die diesbezügliche Berücksichtigungspflicht (oben 2.a.), die das BVerfG den deutschen Instanzgerichten aufgetragen hat:[89] Trotz einer unübersehbaren Entwicklung der EGMR-Rechtsprechung seit Teixeira de Castro, hält es der Senat für unnötig, diese zu rezipieren. Statt dessen hält er an der von der deutschen Judikatur präferierten Strafzumessungslösung fest, ohne sie auf ihre Vereinbarkeit mit dem insbesondere aus der Ramanauskas-Entscheidung ableitzuleitenden Standard zu prüfen. Allein dies (die mangelnde Auseinandersetzung) bewirkt bereits einen Verstoß gegen die vorgenannten verfassungsrechtlichen Vorgaben.
Die Entscheidung des 5. Strafsenats steht aber auch materiell im Konflikt mit den durch den EGMR konkretisierten Vorgaben aus Art. 6 Abs. 1 EMRK. Ungeachtet dessen, ob alleine Strafmilderung genügt, um den konventionswidrigen Einsatz des Tatprovokateurs zu kompensieren, leidet die Fairness des Verfahrens auch darunter, dass die aus dem unrechtmäßigen Einsatz des Provokateurs gewonnenen Beweismittel zulasten des Angeklagten in der Hauptverhandlung zugelassen werden. Berücksichtigt man, dass auch die Zulassung von (unfair erhobenen) Beweismitteln einen (neuen) Fairnessverstoß zu begründen vermag,[90] dann ist der Standpunkt des
BGH widerlegt, grundsätzlich läge die Entscheidung darüber, wie der Konventionsverstoß zu beseitigen ist, in den Händen der mitgliedsstaatlichen Gerichte. Selbst wenn man an dieser Regel festhielte: Sie ist ohnehin Ausnahmen zugänglich.[91]
Entscheidend für das Verständnis der EGMR-Rechtsprechung ist an dieser Stelle aber Folgendes: Nicht nur der erste Akt, der Einsatz eines Tatprovokateurs im Ermittlungsverfahren, kann gegen Art. 6 EMRK verstoßen, ein eigenständiger Verstoß kann auch im anschließenden Akt der Verwendung der durch die Provokation erlangten Beweise in der Hauptverhandlung liegen.[92] Es existieren mithin zwei Anknüpfungspunkte für die Begründung des Fairnessverstoßes: die Beweiserhebung und die – die fehlerhafte Beweiserhebung nicht kompensierende – Beweisverwendung. Eine solche Konstruktion können die deutschen Gerichte schon deshalb nicht als redundant zurückweisen, weil sie zumindest im Grundsatz vergleichbare Konstruktionen statuieren:[93] Die Verwendung grundrechtswidrig gewonnener Beweismittel bedarf einer eigenen Rechtfertigung, die sowohl abstrakt als auch bei ihrer Anwendung im Einzelfall mit höherrangigem Recht vereinbar sein muss.[94] Mangelt es an einer solchen, kommt auch rein nach nationalem Recht betrachtet keine Implementierung der kontaminierten Beweismittel in Frage – nicht nur die Gewinnung, sondern auch die Verwendung der Beweise wäre rechtswidrig.
Diese Doppelbetrachtung des EGMR macht deutlich, dass der Ansatz des BGH, es liege allein in der Hand der Vertragsstaaten, den Konventionsverstoß zu beseitigen, nicht überzeugen kann. Die Frage nach dem Umgang mit den konventionswidrig gewonnenen Beweismitteln im Strafverfahren betrifft nicht originär die Rechtsfolgen-, sondern bereits die Rechtsverletzungsebene. Anders formuliert: Die Aufgabe der mitgliedsstaatlichen Gerichte beschränkt sich nicht nur darauf, eine durch die Strafverfolgungsbehörden begangene Verletzung des Art. 6 Abs. 1 EMRK zu kompensieren. Sie dürfen auch selbst keine Maßnahmen ergreifen, die die Unfairness des Verfahrens (wieder oder erneut) begründen. Die Frage der Verwertbarkeit ist mithin keine solche, die ausschließlich nur den Umgang mit einem vorausgegangenen Fairnessverstoß betrifft: Der Umgang mit den Beweismitteln kann selbst die Fairness des Strafverfahrens tangieren – und deren Zulassung mithin gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK verstoßen.
3. Garantie eines fairen Verfahrens aus Art. 47 GRCh
Außer den vorgenannten Mängeln offenbaren sich Rechtsverletzungen auf einer weiteren Ebene, sobald man den Blick auf die in gewisser Weise schleichende Entwicklung des supranationalen Grundrechtsbereichs[95] wendet. So wird die Fairness des Strafverfahrens auch nach Art. 47 Abs. 2 S. 1 GRCh garantiert: "Jede Person hat ein Recht darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen, unparteiischen und zuvor durch Gesetz errichteten Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird". Der Bezugsgegenstand wird – insofern breiter als bei Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK ("Streitigkeiten in bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage") – abstrakt mit dem Begriff der "Sache" umschrieben.[96] Ungeachtet dessen soll Art. 47 Abs. 2 GRCh weitgehend einen Transfer der Gewährleistungen aus Art. 6 Abs. 1 EMRK auf EU-Ebene bewirken – das ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut, sondern auch aus den Erläuterungen zur Grundrechtecharta: Auf Art. 6 Abs. 1 EMRK wird ausdrücklich Bezug genommen und er wird inhaltlich vollständig wiedergegeben.[97]
Die Konvergenz mit Art. 6 Abs. 1 EMRK hat für das Verständnis des Art. 47 Abs. 2 GRCh integrale Bedeutung. Sofern nämlich die GRCh Rechte enthält, die jenen der EMRK entsprechen, haben sie stets die gleiche Bedeutung und Tragweite wie nach der EMRK (Art. 52 Abs. 3 GRCh). Diese "Kohärenzklausel" stellt sicher, dass das Recht aus der GRCh mindestens (Art. 52 Abs. 3 S. 2 GRCh) das Schutzniveau der EMRK erreicht. [98]
Auch die Rechtsprechung des EGMR erlangt damit eine gewichtige Rolle für einzelne Garantien der GRCh: Es ist die originäre Aufgabe des EGMR, Bedeutung und Tragweite der Konventionsgarantien herauszuarbeiten. Insofern bezieht sich die Inkorporationsanordnung auch auf dessen Rechtsprechung.[99]
Wenn aber Art. 47 Abs. 2 GRCh das faire Verfahren garantiert und diese Gewährleistung (mindestens) einen im Vergleich zu Art. 6 EMRK identischen Schutzstandard aufweist, dann kommt bei einem Verstoß gegen Art. 6 EMRK grundsätzlich auch ein Verstoß gegen die Garantie aus Art. 47 Abs. 2 GRCh in Betracht. Die GRCh hat allerdings außer ihrem räumlichen auch einen beschränkten sachlichen Anwendungsbereich. Er wird in Art. 51 Abs. 1 GRCh definiert: Die GRCh gilt einerseits für die Organe und Einrichtungen der Union unter Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips; für die Mitgliedstaaten gilt sie jedoch ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der
Union. Da im vorliegenden Fall keine EU-Organe oder -Einrichtungen handeln, ist die GRCh unter zwei Bedingungen anwendbar:[100] Es muss erstens Recht der Union vorliegen, das zweitens durch die Mitgliedsstaaten durchgeführt wird. Zum Recht der Union zählen neben dem Primärrecht der Union, wozu auch die im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union garantierten Grundfreiheiten zählen[101], auch die als Sekundärrecht bezeichneten, in Art. 288 AEUV in Bezug genommenen Rechtsakte.[102]
Der Begriff "durchführen" ist hingegen derzeit hoch umstritten.[103] Der EuGH hat spätestens mit seiner Entscheidung in der Rechtssache Akerberg Fransson deutlich gemacht, dass er auch nach Inkrafttreten des Art. 51 GRCh von einem extensiven Anwendungsbereich der GRCh ausgeht. Im Ergebnis begreift er diese Vorschrift daher auch nur als Kodifizierung seiner bisherigen Rechtsprechung. Für ein "Durchführen" reicht es demnach, dass sich eine Fallgestaltung im "Geltungsbereich des Unionsrechts" bewegt. Dabei betont der EuGH, dass letztlich keine Fallgestaltung denkbar sei, die vom Unionsrecht erfasst wird, ohne dass die GRCh ebenfalls Anwendung fände.[104]
Dieses extensive Verständnis wird von einigen Stimmen in der Literatur begrüßt[105], von anderer Seite – teilweise heftig – kritisiert und abgelehnt.[106] Einerseits werden Wortlaut und Entstehungsgeschichte des Art. 51 GRCh für einen im Verhältnis zur früheren Rechtsprechung restriktiveren Anwendungsbereich der GRCh vorgebracht.[107] Zweitens bedeutet im Fall Akerberg Fransson eine derartige Interpretation von Art. 51 GRCh, dass schon die Existenz recht abstrakter Vorgaben auf der Normgeltungsebene des Unionsrechts genügen soll, um den Anwendungsbereich der GRCh zu eröffnen. So bewegt sich ein Mitgliedsstaat, der eine Person wegen einer Steuerhinterziehung verwaltungs- als auch strafrechtlich belangt, nach Auffassung des EuGH schon deshalb im Anwendungsbereich des Unionsrechts, weil das Unionsrecht die Mitgliedsstaaten ganz allgemein dazu verpflichtet, Vorschriften zur Erhebung der Mehrwertsteuer zu erlassen und den (Steuer-)Betrug zu bekämpfen (Art. 4 Abs. 3 EUV, Art. 2, 250 Abs. 1, Art. 273 RL 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006).[108] Eine weitere Verpflichtung zur Bekämpfung von Straftaten, die sich gegen die finanziellen Interessen der Union richten, folge, so der EuGH, aus Art. 325 AEUV.[109] Der EuGH qualifiziert somit sowohl die steuerrechtliche als auch die strafrechtliche Sanktionierung einschließlich der Verfahren zu ihrer Verhängung als Durchführung des Unionsrechts durch die Mitgliedsstaaten i. S. d. Art. 51 GRCh.[110] Folglich sieht er auch den Anwendungsbereich der GRCh als eröffnet an, so dass sowohl die Sanktionierung selbst als auch das Verfahren zu ihrer Verhängung an der GRCh zu messen seien.[111] Dies soll sogar unabhängig davon gelten, ob die nationalen Vorschriften zu dem Zweck erlassen worden sind, den unionsrechtlichen Verpflichtungen zur Steuerbekämpfung gerecht zu werden.[112]
4. Anwendbarkeit der Grundrechtecharta im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität
Unabhängig davon, ob man die charterfreundliche Auslegung des EuGH befürwortet, für den vorliegenden Fall haben die Aussagen des Franssons-Urteils enorme Auswirkungen, die bislang unausgesprochen geblieben sind. Denn auch das nationale Betäubungsmittelstrafrecht ist partiell unionsrechtlich determiniert. Eine solche Determination findet sich im Rahmenbeschluss zum Drogenhandel,[113] der Mindestvorschriften über die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlungen im Bereich des illegalen Handels mit Drogen und Grundstoffen festlegt. So haben die Mitgliedsstaaten nach Art. 2 Abs. 1 des RB vorsätzliche Handlungen wie u. a. das Verkaufen, Liefern, Vermitteln, Versenden, Befördern, Einführen oder Ausführen von Drogen unter Strafe zu stellen,[114] und diese Strafen müssen nach der üblichen Formel "wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein" (Art. 4 Abs. 1 des RB).
Der Rahmenbeschluss bezieht sich damit auch auf die Begehungsform der Einfuhr von Betäubungsmitteln: jene Begehungsform, die dem Angeklagten (u.a.) im hier behandelten Fall zu Last gelegt wurde. Wendet man nun die Grundsätze aus dem Fransson-Urteil an, wäre das gesamte gegen A geführte Strafverfahren somit unionsrechtlich determiniert;[115] es wäre ein Fall der Anwendung von Unionsrecht durch Deutschland. Löst das unionsrechtliche Sekundärrecht im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts die Anwendbarkeit der GRCh aus, so wären davon auch alle anderen Taten betroffen, die im selben Verfahren verfolgt und abgeurteilt werden, obwohl sie
keiner unionsrechtlichen Determination unterliegen, sog. Dominotheorie.[116]
Ohne hier die Fransson-Rechtsprechung zu bewerten, bedeutet sie für den vorliegenden Sachverhalt Folgendes: Die Übertragung des durch die EMRK garantierten Mindeststandards auf die Rechte der GRCh (Art. 52 Abs. 3) führt bei einer möglichen Verletzung des Art. 6 EMRK zwingend auch zu einer Verletzung des Art. 47 Abs. 2 GRCh. Und da der EGMR spätestens mit seiner Entscheidung in der Sache Ramanauskas ein Beweisverwertungsverbot verlangt,[117] verlangt auch Art. 47 Abs. 2 GRCh ein solches.
4. Vorlageverpflichtung des letztinstanzlichen Gerichts
Der BGH teilt zwar nicht das oben begründete Ergebnis, dass der EGMR ein Beweisverwertungsverbot als Kompensation des Konventionsverstoß postuliert. Mit Blick vor allem auf die oben rezipierte Kernpassage der Entscheidung Ramanauskas, wäre der 5. Strafsenat als letztinstanzlich nationales Gericht jedoch gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV verpflichtet gewesen, dem EuGH, dem die Auslegung auch über die GRCh obliegt, die zuvor aufgeworfenen Fragen (Anwendung der GRCh, Zulassung der aus dem Einsatz gewonnenen Beweismittel) zur Vorabentscheidung vorzulegen. Die Vorlagepflicht des letztinstanzlichen Gerichts entfällt nur dann, wenn zu der sich stellenden Frage nach der Auslegung oder Gültigkeit des Unionsrechts bereits eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofs, insbesondere aus einer in einem gleich gelagerten Fall ergangenen Vorabentscheidung vorliegt (acte éclairé) oder "die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Frage bleibt" (acte-claire-Doktrin).[118] Beides ist in Bezug auf die hier aufgeworfenen Fragen ersichtlich nicht der Fall: Wie mit den aus rechtsstaatswidriger Tatprovokation erlangten Beweisen umzugehen ist, ist alles andere als zweifelsfrei gelöst – die Frage ist hoch umstritten. Die Verletzung der Vorlageverpflichtung aus Art. 267 Abs. 3 AEUV hat auch nationalrechtliche Konsequenzen: Sie tangiert nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG das Gebot des gesetzlichen Richters aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG.[119]
V. Zusammenfassung
Das unwürdige Schauspiel scheint kein Ende zu finden. Der Staat kreiert sich insbesondere im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität seine Täter und versucht, sie anschließend einer angeblich schuldangemessenen Strafe zuzuführen. Die Rechtsprechung beteiligt sich an diesem Drama und unternimmt weiterhin den Versuch, die unzulässige staatliche Beteiligung allein auf der Ebene der Strafzumessung zu berücksichtigen. Diese Strafzumessungslösung ist jedoch heute auf verschiedenen Ebenen unhaltbar.
1. Der EGMR stellt den Konventionsstaaten nicht frei, wie ihre Strafgerichte nach einer die Fairness verletzenden Tatprovokation ein insgesamt faires Verfahren erreichen können, sondern fordert ein Verbot, die durch Provokation erlangten Beweise zu verwerten.
2. Das BVerfG hat den Gerichten eine einigermaßen weit gehende Pflicht zur Berücksichtigung der EMRK einschließlich deren Auslegung durch den EGMR auferlegt.
3. Der durch den EGMR konkretisierte Mindeststandard der EMRK wird in die GRCh insofern integriert, als die dort verankerten Rechte, die auch in der EMRK garantiert werden, zumindest die gleiche Bedeutung und Tragweite wie nach der EMRK erhalten.
4. Das Fransson-Urteil des EuGH führt u. a. dazu, dass die strafrechtliche Verfolgung einer Straftat – hier: die Einfuhr von Betäubungsmitteln –, die (auch) Gegenstand einer unionsrechtlichen Regel ist, in den sachlichen Anwendungsbereich der GRCh fällt (Art. 51).
5. Mit einem Strafverfahren im Anwendungsbereich der GRCh ist die Pflicht des letztinstanzlichen Gerichts verbunden, diesbezügliche Rechtsfragen dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen (Art. 267 Abs. 3 AEUV) – dies gilt bereits dann, wenn sie nicht zweifelfrei beantwortet werden können. Der BGH hat daher mit seiner Entscheidung, rechtsstaatswidrige Tatprovokationen nach wie vor bloß strafmildernd zu berücksichtigen, auch seine Vorlagepflicht nicht erfüllt.
Das tragische Schauspiel bekommt somit zwangsweise einen weiteren Akteur: den EuGH. Wie diese Entwicklung zu bewerten ist, ist eine andere Frage.
[*] Frau Professor Dr. Ingeborg Zerbes ist Inhaberin eines Lehrstuhls für Strafrecht und Strafprozessrecht an der Universität Bremen; Dr. Mohamad El-Ghazi ist wissenschaftlicher Mitarbeiter und Habilitand an diesem Lehrstuhl.
[1] Beginnend mit EGMR, Urt. v. 09.06.1998, 25829/94 (Teixeira de Castro) = NStZ 1999, 47 = StV 1999, 127 = EuGRZ 1999, 660; siehe auch Roxin JZ 2000, 369; Sommer NStZ 1999, 48; umfassend zur Thematik der staatlichen Mitwirkung bei Straftaten z.B. Zerbes, Spitzeln, Spähen, Spionieren (2010), S. 216 ff. (zur Rechtsprechung des EGMR insbesondere S. 218 f.).
[2] Vgl. nur BGHSt 32, 345; 45, 321; 47, 44.
[3] Eine Anmerkung zu dieser Entscheidung liefert bereits Jahn JuS 2014, 371.
[4] EuGH, C-617/10, Urt. v. 26.02.2013, HRRS 2013 Nr. 335 (Fransson).
[5] BGH, Urt. v. 11.12.2013 – 5 StR 240/13, Rn. 29, zitiert nach juris = HRRS 2014 Nr. 163.
[6] BGH, Urt. v. 11.12.2013 – 5 StR 240/13, Rn. 34, zitiert nach juris = HRRS 2014 Nr. 163, unter Verweis auf BGH NStZ 1984, 78, 79 und Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl. (2012), Rn. 853.
[7] BGH, Urt. v. 11.12.2013 – 5 StR 240/13, Rn. 35, zitiert nach juris = HRRS 2014 Nr. 163.
[8] BGH, Urt. v. 11.12.2013 – 5 StR 240/13, Rn. 35, zitiert nach juris = HRRS 2014 Nr. 163, mit Verweis auf BGH NStZ 1994, 335, BGH NStZ 2005, 43 = HRRS 2004 Nr. 827.
[9] Der BGH verweist hier auf BGHSt 45, 321, 334.
[10] Insbesondere den beiden Leitentscheidungen BGHSt 32, 345; 45, 321.
[11] Schon BGH NJW 1986, 75; zustimmend beispielsweise Erb, in: LR-StPO, 26. Aufl. (2008), § 163 Rn. 73.
[12] Einfügt durch das Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt vom 25. Dezember 2008 (BGBl. I S. 3083, 3085) mit Wirkung zum 1. Januar 2009.
[13] vgl. BT-Drucks. 16/10121 S. 16, 25.
[14] In Anlage D zur RiStBV, die die Rechtsqualität einer Verwaltungsvorschrift besitzt, finden sich einzelne Bestimmungen zum V-Mann. Die Anlage D ist jedoch nicht durch den Bund in Kraft gesetzt worden.
[15] Allgemein zum Vorbehalt des Gesetzes, vgl. Herzog/Grzeszick in: Maunz/Düring, GG, 69. Ergänzungslieferung 2013, Art. 20 Rn. 75 ff.
[16] Dies verlangt eine Regelung durch parlamentsbeschlossenes Gesetz für alle wesentlichen Fragen, die die Allgemeinheit betreffen, vgl. BVerfGE 49, 89, 126 f.; 77, 170, 231; 61, 260,275; Nierhaus, in: FS Stern, 1997, S. 717 ff. sowie Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. (2011), § 6 Rdn. 11 a.
[17] Zum V-Mann vgl. Wohlers, in: SK-StPO, 4. Aufl. (2011), § 161 Rn. 16; Duttge JZ 1996, 563 f. Hefendehl StV 2001, 700; Kintzi DRiZ 2003, 142; vgl. auch BVerfG NStZ 2000, 489, zu einem extremen Fall des V-Mann-Einsatzes.; zum Einsatz als Lockspitzel vgl. Fischer/Maul NStZ 1992, 7, 10; Dencker in FS Dünnebier, 1982, S. 447, 461 ff.; Franzheim NJW 1979, 2014; Mache StV 1981, 599.
[18] So wohl nur Steinke MDR 1980, 465; ausführlich zur Begründung des Eingriffscharakters, vgl. Weßlau, Vorfeldermittlungen: Probleme der Legalisierung "vorbeugender Verbrechensbekämpfung" aus strafprozeßrechtlicher Sicht (1989), S. 160 ff.
[19] So wohl die Rechtsprechung vgl. BGH, GA 1975, 333; BGH, NJW 1980, 1761; BGH NStZ 1981, 70; ferner BGH, Urt. v. 26. 2. 1980 - 5 StR 9/80 - und BGH NStZ 1981, 104
[20] Vgl. insbesondere BGHSt 32, 345; 45, 321; 47, 44.
[21] So schon BGH NJW 1980, 1761; BGH NStZ 1994, 335
[22] So Erb, in: LR-StPO (Fn. 11), § 163 Rn. 67.
[23] So schon BGHSt 24, 125, 131; BGH NJW 1980, 464.
[24] BGHSt 47, 44, 47; ebenso der österreichische OGH EvBl 2000/118; OGH JBl 2005, 531 m. zust. Anm. Pilnacek.
[25] BGHSt 45, 321, 337.
[26] Sämtliche Zitate aus BGHSt 45, 321, 338.
[27] BGHSt 47, 44, 49.
[28] BGHSt 47, 44, 49.
[29] So Erb, in: LR-StPO (Fn. 11), § 163 Rn. 71; Gaede/Buermeyer HRRS 2008, 279, 280.
[30] Gaede/Buermeyer HRRS 2008, 279, 280.
[31] So deutlich BGH NStZ 2005, 43 = HRRS 2004 Nr. 827, unter Verweis auf BGH StV 1994, 368, 369.
[32] EGMR, Pyrgiotakis vs, Griechenland HRRS 2008 Nr. 500, §§ 18 ff.
[33] Vgl. Gaede/Buermeyer HRRS 2008, 279, 282.
[34] BGHSt 45, 321, 334.
[35] BGH, Urt. v. 11.12.2013 – 5 StR 240/13, Rn. 35, zitiert nach juris = HRRS 2014 Nr. 163.
[36] Vgl. nur BGHSt 45, 321, 332.
[37] Dies betraf hauptsächlich die Zeit Anfang der 80er Jahre des abgelaufenen Jahrhunderts, vgl. BGH NJW 1981, 1626, BGH StV 1982, 221; BGH NStZ 1981, 70; BGH NStZ 1984, 58 (obiter dictum).
[38] Vgl. BGHSt 33, 356 (Unzulässigkeit der Vorlage des 2. Senats).
[39] Vgl. BVerfG NJW 2006, 677, 680 = HRRS 2005 Nr. 900; vgl. auch Waßmer ZStW 118 (2006), S. 159, 177 ff.; Ambos NStZ 2002, 628 ff.
[40] Vgl. BGHSt 45, 321, 339.
[41] BGHSt 32, 345, 355; 45, 321, 340.
[42] Vgl. BGHSt 45, 321, 336.
[43] Vgl. BGHSt 52, 124 = HRRS 2008 Nr. 154.
[44] Vgl. nur BGHSt 32, 345, 355.
[45] Vgl. BGHSt 32, 345, 355; 45, 321, 333.
[46] Ausführlich BGHSt 32, 345, 350 ff.
[47] So BGHSt 32, 345, 350 ff.
[48] So BGHSt 32, 345, 350 f.
[49] BGHSt 32, 345, 351 f.
[50] Kritisch hierzu schon Roxin JZ 2000, 369, 370; Jahn JuS 2014, 371, 372.
[51] Vgl. schon BGHSt 45, 321, 334.
[52] BGHSt 45, 321, 333 ff.
[53] EGMR, Urt. v. 09.06.1998, 25829/94 (Teixeira de Castro) = NStZ 1999, 47 = StV 1999, 127 = EuGRZ 1999, 660.
[54] BGHSt 45, 321, 333, unter Verweis auf EGMR StV 1990, 481, 482; StV 1992, 499, 500; ÖJZ 1996, 715, 716; StV 1997, 617, 619; StV 1999, 127, 128.
[55] BGHSt 45, 321, 334 f.
[56] Der BGH verweist hier auf Kühne, Strafprozessrecht, 5. Aufl. (1999), Rn. 537; vgl. auch Lüderssen, in: FS Peters, 1974, S. 349, 362; Franzheim NJW 1979, 2014; Berz JuS 1982, 416; Fischer/Maul NStZ 1992, 7, 13; Kinzig StV 1999, 292.
[57] BGHSt 45, 321, 335.
[58] So BGHSt 45, 321, 335 unter Verweis auf K. Meyer NStZ 1985, 134 f.; Rieß in: LR-StPO 24. Aufl. (1989), § 163 Rn. 72.
[59] Zerbes (Fn. 1), S. 222. So ausdrücklich im Übrigen auch das Strafgericht Basel-Stadt, StV 1985, 318; befürwortet von P. Albrecht plädoyer 1987, 26; Obergericht Zürich SJZ 1993/4; Joset/Ruckstuhl ZStrR 1993, 367 f.
[60] Zerbes (Fn. 1), S. 216 f.
[61] BGH NJW 1981, 1626 = StV 1981, 599 m. Anm. Macke; mit nahezu wortgleicher Begründung: AG Heidenheim, NJW 1981, 1628 im Fall einer Anstiftung unter Aufbau und Ausnutzung einer scheinbaren Liebesbeziehung; BGH NStZ 1982, 156; BGH, NStZ 1981, 70 bei einer Tatprovokation zu einer Brandstiftung; BGH StV 1981, 276; StV 1981, 163 im Fall einer Provokation zu illegalen Waffengeschäften, ohne Festlegung des Freispruchgrundes auf eine bestimmte dogmatische Kategorie; BVerfG NStZ 1995, 5; NJW 2003, 1577 bei der Einstellung des ersten NPD-Verbotsverfahrens; für ein Verfahrenshindernis auch vor allem Bruns NStZ 1983, 54 ff; Dencker, in: FS Dünnebier, 1982, S. 453; Herzog StV 2003, 411.
[62] BGH, obiter dictum, NStZ 1984, 178 = StV 1984, 58. Für eine materiell-rechtliche Lösung der Frage – der Annahme eines Strafbefreiungsgrundes – auch Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, allerdings nur bis zur 26. Aufl. (2009), S. 280 Rz 8; Roxin JZ 2000, 369 f.; I. Roxin, Die Rechtsfolgen schwerwiegender Rechtsstaatsverstöße (2004), S. 224; Seelmann ZStW 1983, 797, 831, 838; Wolter NStZ 1993, 9; Fuchs ÖJZ 2001, 497.
[63] Sämtliche Zitate aus BGH NJW 1981, 1626 = StV 1981, 599 m. Anm. Macke.
[64] BGE 124 IV 34 (1997).
[65] Seelmann ZStW 1983, 797, 830; ebenso BVerfG NStZ 1987, 276.
[66] Zerbes (Fn. 1), S. 224 f., 230.
[67] Herzog StV 2003, 412.
[68] Seelmann ZStW 1983, 797, 830.
[69] Seelmann ZStW 1983, 797, 828.
[70] Zerbes (Fn. 1), S. 225.
[71] BGH, Urt. v. 11.12.2013 – 5 StR 240/13 = HRRS 2014 Nr. 163.
[72] Zerbes (Fn. 1), S. 232 ff.; Fuchs ÖJZ 2001, 497 f.; Schünemann StV 1985, 428.
[73] Sämtliche Nachweise dazu in Fn. 62.
[74] Zur Stellung der EMRK in der deutschen Rechtsordnung vgl. Langenfeld, in: Böhmer (Hrsg., 2002), S. 95 ff.; grundlegend BVerfGE 74, 358, 370.
[75] Vgl. BVerfGE 111, 307, 319 = HRRS 2004 Nr. 867.
[76] Grabenwarter/Pabel, EMRK, 5. Aufl. (2012), § 16 Rn. 2.
[77] Vgl. BVerfGE 111, 307, 319 = HRRS 2004 Nr. 867.
[78] Art. 32 Abs. 1 EMRK: "The jurisdiction of the Court shall extend to all matters concerning the interpretation and application of the Convention and the protocols thereto which are referred to it as provided in Articles 33, 34, 46 and 47”; dazu Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK, 3. Aufl. (2009), Art. 32 Rn. 1; Frowein/Villiger HRLJ 1988, 23, 40; BVerfGE 128, 326 ff. = HRRS 2011 Nr. 488.
[79] BVerfGE 128, 326. = HRRS 2011 Nr. 488.
[80] BVerfGE 109, 13, 23 f.; 109, 38, 50; 111, 307, 318, 328.
[81] Vgl. BVerfGE 111, 307, 329; Bernhardt, in: FS Steinberger, 2002, S. 391, 397.
[82] BVerfGE 111, 307, 325; vgl. auch Ruffert EuGRZ 2007, 245, 251.
[83] BVerfGE 111, 307, 323; 74, 358, 370.
[84] Vgl. BVerfGE 111, 307, 323 f.
[85] EGMR, ZE Sequeira vs. Portugal, Nr. 73557/01, ECHR 2003-VI; EGMR, Edwards u. Lewis vs. Großbritannien, StraFo 2003, 360; EGMR, Vanyan vs. Russland, Nr. 53203/99, Urt. v. 15. Dezember 2005; EGMR, Khudobin vs. Russland, Nr. 59696/00, Urt. v. 26. Oktober 2006; EGMR, ZE Eurofinacom vs. Frankreich, Nr. 58753/00, ECHR 2004-VII; EGMR, Ramanauskas vs. Litauen, HRRS 2008 Nr. 200; EGMR, Pyrgiotakis vs. Griechenland, HRRS 2008 Nr. 500; EGMR, Bannikova vs. Russland Urt. v. 4. 11. 2010, Nr. 18757/06, HRRS 2011 Nr. 331.
[86] Vgl. etwa die Übersichten zur Rechtsprechung des EGMR von Esser/Gaede/Tsambikakis NStZ 2011, 78 ff.; und NStZ 2011, 140 ff.; NStZ 2012, 619; Gaede/Buermeyer HRRS 2008, 279 ff; ausführlich zur diesbezüglichen Rechtsprechung Zerbes (Fn. 1), S. 218 ff., 235 f.; Schuska, Die Rechtsfolgen von Verstößen gegen Art 6 EMRK und ihre revisionsrechtliche Geltendmachung, Diss. (2006), S. 24 f.
[87] Vgl. Gaede/Buermeyer HRRS 2008, 279 ff.; Ambos NStZ 2002, 628, 632; Kinzig StV 1999, 288; ausführlicher Ambos, in: Radtke/Hohmann, StPO (2011), Art. 6 EMRK Rn. 16 mwN.
[88] EGMR, Ramanauskas vs. Litauen, NJW 2009, 3565, 3566, englischer Originaltext: "Furthermore, while the use of undercover agents may be tolerated provided that it is subject to clear restrictions and safeguards, the public interest cannot justify the use of evidence obtained as a result of police incitement, as to do so would expose the accused to the risk of being definitively deprived of a fair trial from the outset”, HRRS 2008 Nr. 200, § 54.
[89] Vgl. insbesondere BVerfGE 111, 307 ff.
[90] Esser, in: LR-StPO, 26. Aufl. (2012), Art. 6 EMRK Rn. 259 f.
[91] Vgl. Gaede/Buermeyer HRRS 2008, 279, 284 unter Verweis auf Gaede, Fairness als Teilhabe, Diss. (2007), S. 321 ff., 808 ff.
[92] Vgl. insb. EGMR, Teixeira de Castro vs. Portugal, NStZ 1999, 47; EGMR, Vanyan vs. Russland, Nr. 53203/99, Urt. v. 15. Dezember 2005, §§ 46 ff.; EGMR, Khudobin vs. Russland, Nr. 59696/00, Urt. v. 26. Oktober 2006, §§ 128 ff.; ausführlich Esser, in: LR-StPO (Fn. 90), Art. 6 EMRK Rn. 259 f. m.w.N.
[93] Vgl. BVerfG NJW 2012, 907, 912 = HRRS 2012 Nr. 27 Rn. 118; BGH NStZ 2013, 242, 243 = HRRS 2013 Nr. 230 Rn. 33.
[94] Vgl. bereits El-Ghazi/Merold HRRS 2013, 412, 414.
[95] Zur Einwirkung unter Berücksichtigung aktueller Entwicklung, vgl. Rönnau/Wegener GA 2013, 561, insb. 569 ff.
[96] Vgl. Breitenmoser, in: FS Th. Würtenberger, 2013, S. 425, 437; Jarass, GRCh, 2. Aufl. (2013), Art. 47 Rn. 1; vgl. auch Charta-Erläuterungen, ABl 2007 C 303/30.
[97] Vgl. Charta-Erläuterungen, ABl 2007 C 303/30.
[98] Gaede , in: Böse[Hrsg.], Enzyklopädie Europarecht, Bd. 9, 2013, § 3 Rn. 28.
[99] Vgl. Griller, in: Duschanek/Griller (2002), S. 158; Gaede (Fn. 98), § 3 Rn. 28.
[100] Zum Anwendungsbereich vgl. Oehler NVwZ 2013, 1433 ff.; Thym NVwZ 2013, 889, 893 f.; Risse HRRS 2014, 93 ff.
[101] Vgl. EuGH, Rs. C-260/89, ERT, Slg. 1991, I-2925, Rn. 42.; Rs. C-112/00, Schmidberger, Slg. 2003, S. I-5659, Rn. 57; Rs. C-36/02, Omega, Slg. 2004, S. I-9609, Rn. 35.
[102] Hierzu zählen auch die Akte, die vor der Geltung des Vertrages von Lissabon im Rahmen der 3. Säule (Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen) erlassenen Rahmenbeschlüsse.
[103] Ohler NVwZ 2013, 1433, 1434 ff.; Thym NVwZ 2013, 889 ff.; Risse HRRS 2014, 93, 94 ff.; Eckstein ZIS 2013, 220, 222 ff.
[104] EuGH, C-617/10, Urt. v. 26.02.2013, HRRS 2013 Nr. 335, § 46 (Fransson).
[105] Thym NVwZ 2013, 889 ff.; Risse HRRS 2014, 93, 99 f.;
[106] Insb. BVerfG, Urt. v. 24.04.2013, 1 BvR 1215/07 = NJW 2013, 1499 ff.
[107] Risse HRRS 2014, 93, 95.
[108] EuGH, C-617/10, Urt. v. 26.02.2013, HRRS 2013 Nr. 335, §§ 50 ff. (Fransson).
[109] EuGH, C-617/10, Urt. v. 26.02.2013, HRRS 2013 Nr. 335, §§ 50 ff. (Fransson).
[110] Eckstein ZIS 2013, 220, 222.
[111] EuGH, C-617/10, Urt. v. 26.02.2013, HRRS 2013 Nr. 335 (Fransson).
[112] Zu dieser Interpretation des Urteils, vgl. Risse HRRS 2014, 93, 99; Ohler NVwZ 2013, 1433, 1434; Eckstein ZIS 2013, 220, 222, EuGH, C-106/89, Slg. 1990, I-4135 (Marleasing); EuGH NJW 1994, 921 (Wagner Miret).
[113] Rahmenbeschluss 2004/757/JI des Rates zur Festlegung von Mindestvorschriften über die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlungen und die Strafen im Bereich des illegalen Drogenhandels vom 25.10.2004 (ABl. L 335 v 11.11.2004).
[114] Diese Auflistung ist nicht abschließend, vgl. Art. 2 RB 2004/757/JI.
[115] Vgl. Eckstein ZIS 2013, 220, 224, mit Anwendungsbeispiel.
[116] Dazu Walther WiJ 2013, 158, 160; Eckstein ZIS 2013, 220, 224.
[117] Vgl. oben.
[118] Vgl. insbesondere EuGH, U. v. 6. 10. 1982, Slg. 1982, I-3415, 3428, 3430 (C. I. L. F. I. T.); zusammenfassend Wegener, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. (2011), Art. 267 Rn. 32.
[119] Bei offenkundiger oder willkürlicher Verletzung, vgl. BVerfGE 73, 339, 366; 75, 223, 234 ff.; 82, 159, 192 ff.; EuGRZ 1988, 113 und 120; EuR 1987, 333; EuR 1988, 190 ff.