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HRRS

Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht

Januar 2013
14. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen

Transparenz und ein erweitertes Sanktionsrisiko für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften – neue aufsichts­rechtliche Ziele der Wirtschaftsprüferkammer

Von Prof. Dr. Carsten Wegner, Berlin

Im * Rahmen eines am 5.9.2012 in Frankfurt am Main durchgeführten Pressegesprächs hat der Präsident der Wirtschaftsprüferkammer (WPK) zwei Ziele formuliert: Ausweislich einer Pressemitteilung der Kammer hat er sich "für mehr Offenheit in der Berufsaufsicht über Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer" ausgesprochen.[1] Die derzeit geltende Rechtslage verpflichte die WPK zum Stillschweigen in Aufsichtsfragen. Man wolle aber – so wird in der offiziellen Pressenotiz weiter ausgeführt – mehr Transparenz, denn "Transparenz ist ein Instrument der Aufklärung über die Effektivität der Aufsicht, wenn es darum geht, in öffentlichkeitsrelevanten Verfahren, Sanktionen oder Maßnahmen nach pflichtgemäßem Ermessen auch individualisiert offen kommunizieren zu können". Deshalb setze sich die WPK für eine Gesetzesänderung ein, d.h. für eine Aufhebung der Verschwiegenheitsplicht. In Fällen von besonderem öffentlichen Interesse wolle die WPK "Ross und Reiter" nennen dürfen und über berufsrechtliche Verfahren sowie deren Ausgang auch in der Öffentlichkeit berichten können.[2]

Darüber hinaus gibt es Überlegungen innerhalb der WPK, ob zukünftig nicht auch gegen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften selbst berufsrechtliche Sanktionen verhängt werden sollen, d.h. nicht nur gegen den individuell handelnden Berufsträger selbst. Verwiesen wurde in diesem Zusammenhang etwa auf die schon heute bestehende Möglichkeit, bei Kartellverstößen auch Unternehmen direkt zu ahnden, aus denen heraus durch einzelne Personen Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten begangen worden sind.

1. Berufsaufsicht und Berufsgerichtsbarkeit

Bevor sogleich näher auf diese beiden Überlegungen der WPK eingegangen wird, sei zunächst das aktuelle Modell der Berufsaufsicht durch die WPK (§§ 61a WPO) und der Berufsgerichtsbarkeit (§§ 67 ff. WPO) skizziert; dies scheint erforderlich, um die Überlegungen der Kammer einordnen zu können. Darüber hinaus seien in diesem Zusammenhang einige verfahrensrechtliche Anmerkungen gestattet.

a) Anlassunabhängige und anlassbezogene Kontrollen

In der WPO sind im Anschluss an die Rechte und Pflichten der Wirtschaftsprüfer (§§ 43 ff.) und die Organisation des Berufs (§§ 57 ff.) die Berufsaufsicht und die Berufsgerichtsbarkeit geregelt. Zuständig für die Berufsaufsicht ist die WPK (§ 61a WPO). Sie ermittelt,

  • soweit konkrete Anhaltspunkte[3] für einen Verstoß gegen Berufspflichten vorliegen (Nr. 1) und
  • bei Berufsangehörigen und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, die gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfungen bei Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 319a Abs. 1 S. 1 HGB durchgeführt haben, stichprobenartig ohne besonderen Anlass (§ 62b WPO) (Nr. 2)

und entscheidet, ob das Rügeverfahren eingeleitet (§ 63 WPO) oder ob das Verfahren an die Berufsgerichtsbarkeit abgegeben (§ 84a WPO) wird (§ 61a S. 2 WPO).

b) Zugriff der WPK auf Handakten und sonstige Unterlagen

Die Berufsträger können sich dieser Aufsicht bzw. Kontrolle durch die WPK nicht oder nur unter sehr engen Voraussetzungen entziehen. So haben persönliche Mitglieder der WPK nach § 62 Abs. 1 S. 1 WPO in Aufsichts- und Beschwerdesachen vor der WPK zu erscheinen, wenn sie zur Anhörung geladen werden.[4] Sie haben ferner Auskunft zu geben und ihre Handakten oder sonstige Unterlagen, die für das Aufsichts- und Beschwerdeverfahren von Bedeutung sein können, vorzulegen (§ 62 Abs. 1 S. 2 WPO). Die Auskunft und die Vorlage von Unterlagen können (nur) verweigert werden, wenn und soweit dadurch die Pflicht zur Verschwiegenheit verletzt würde (Abs. 2 S. 1). Die Auskunft kann durch den Berufsträger verweigert werden, wenn und soweit sich dadurch die Gefahr ergäbe, wegen einer Straftat, einer Ordnungswidrigkeit oder einer Berufspflichtverletzung verfolgt zu werden, und sich das Mitglied hierauf beruft. Wenn die Auskunft oder die Vorlage von Unterlagen nicht verweigert wurde, besteht die Verpflichtung, richtige und vollständige Auskünfte zu erteilen und richtige und vollständige Unterlagen vorzulegen (S. 3).

c) Besondere Mitwirkung bei gesetzlicher Pflicht zur Abschlussprüfung

Eine ganz wesentlich Einschränkung der Dispositionsfreiheit des Berufsträgers enthält § 62 Abs. 3 WPK: Danach können die richtige und vollständige Auskunft und Vorlage von Unterlagen nicht von denjenigen persönlichen Mitgliedern der WPK verweigert werden, die zur Durchführung gesetzlich vorgeschriebener Abschlussprüfungen befugt sind oder solche ohne diese Befugnis tatsächlich durchführen, wenn die Auskunft und die Vorlage von Unterlagen im Zusammenhang mit der Prüfung eines der gesetzlichen Pflicht zur Abschlussprüfung unterliegenden Unternehmens stehen; § 62 Abs. 2 S. 2 und 3 WPO gelten aber entsprechend. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts Berlin[5] – das örtlich für alle verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten mit der WPK zuständig ist – stellt die nach § 62 Abs. 3 WPO uneingeschränkte Verpflichtung zur Übergabe der Arbeitspapiere ein geeignetes, erforderliches und angemessenes und daher mit dem Nemo-Tenetur-Grundsatz zu vereinbarendes Mittel zur Gewährleistung einer wirksamen Kontrolle der Berufspflichten dar. Insbesondere sei kein milderes Mittel zur Gewährleistung einer effektiven Kontrolle der Einhaltung der dem Wirtschaftsprüfer obliegenden Berufspflichten erkennbar, da ansonsten nur noch derjenige Wirtschaftsprüfer überhaupt zu einer Vorlage seiner Arbeitspapiere verpflichtet wäre, der seinen Berufspflichten in jeder Hinsicht nachkommt, womit aber die Vorlagepflicht – so das Verwaltungsgericht Berlin – "sinnlos" würde.

d) Unterschiede im Vergleich zu Steuerberatern und Rechtsanwälten

Auffällig ist, dass der Gesetzgeber die Berufsgruppen der Rechtsanwälte und der Steuerberater anders als die der Wirtschaftsprüfer behandelt. So dürfen Rechtsanwälte (§ 56 Abs. 1 S. 2 Bundesrechtsanwaltsordnung[BRAO])

und Steuerberater (§ 80 Abs. 1 S. 2 Steuerberatungsgesetz[StBerG]) bei der Gefahr einer Selbstbelastung in Berufsaufsichtsverfahren nicht nur die Aussage, sondern auch die Vorlage ihrer Handakten verweigern. Nach Ansicht des VG Berlin[6] sind aber die Berufsgruppen der Rechtsanwälte und Steuerberater mit der der Wirtschaftsprüfer insbesondere dann nicht vergleichbar, wenn der Wirtschaftsprüfer als Abschlussprüfer nach § 316 Abs. 1 S. 1 HGB tätig wird, woraus sich eine uneingeschränkte Pflicht zur Vorlage der Arbeitspapiere aus § 62 Abs. 3 WPO erst ergebe. Anders als Rechtsanwälte und Steuerberater werde der Wirtschaftsprüfer als Abschlussprüfer aufgrund der ihm als Kernaufgabe zugewiesenen Kontroll- und Bestätigungsfunktion im Rechts- und Wirtschaftsleben vorrangig im öffentlichen Interesse tätig. Daher bestehe auch ein besonderes öffentliches Interesse daran, seine Tätigkeit auf mögliche Berufspflichtverstöße hin zu kontrollieren. In der Kommunikation mit der Kammer ist die mandatsbezogene Arbeit des Berufsträgers also bereits heute sehr transparent.

e) Verwertungsbeschränkungen

Will man sich näher den durch die WPK angestoßenen o.a. "Transparenz"-Überlegungen widmen, so ist aktuell auch § 62 Abs. 5 WPO in den Blick zu nehmen. Danach dürfen die nach den vorstehenden Normen gegebenen Auskünfte und vorgelegten Unterlagen nur für Zwecke der der Auskunft und der Vorlage zugrunde liegenden Ermittlungen in Aufsichts- und Beschwerdesachen verwertet werden; sobald die Unterlagen nicht mehr erforderlich sind, sind sie unverzüglich an den Berufsträger zurückzugeben. Das VG Berlin wies in seiner o.a. Entscheidung vom 24.11.2011 ausdrücklich darauf hin, dass die uneingeschränkte Verpflichtung zur Vorlage der Arbeitspapiere nach § 62 Abs. 1 S. 2 WPO auch deshalb angemessen sei, weil die so gewonnenen Erkenntnisse nur in einem Berufsaufsichtsverfahren gegen den Wirtschaftsprüfer genutzt werden dürfen und ansonsten – "beispielsweise in einem parallel geführten Strafverfahren" – ein Verwertungsverbot besteht.[7]

f) Zwangsgeld

Um Wirtschaftsprüfer zur Erfüllung ihrer Mitwirkungspflichten nach § 62 Abs. 1 bis 3 WPO anzuhalten, kann die WPK gegen sie – auch mehrfach – ein Zwangsgeld festsetzen. Das einzelne Zwangsgeld darf 1.000 EUR nicht übersteigen (§ 62a Abs. 1 WPO).

g) Sanktionsrisiken

Stellt die WPK ein berufsrechtliches Fehlverhalten fest, so sind unterschiedliche Reaktionen denkbar bzw. drohen verschiedene Konsequenzen:

aa) Der Vorstand der WPK kann das Fehlverhalten des Berufsträgers rügen und erforderlichenfalls die Aufrechterhaltung des pflichtwidrigen Verhaltens entsprechend § 68a WPO untersagen. Ein Antrag auf Einleitung eines berufsgerichtlichen Verfahrens ist nur dann erforderlich, wenn eine schwere Schuld des Mitglieds vorliegt und eine berufsgerichtliche Maßnahme zu erwarten ist (§ 63 Abs. 1 S. 1 WPO). Die Rüge kann mit einer Geldbuße von bis zu 50.000 EUR verbunden werden (S. 3). Der Vorstand der WPK darf eine Rüge nicht mehr erteilen, wenn das berufsgerichtliche Verfahren gegen den Berufsträger eingeleitet ist oder wenn seit der Pflichtverletzung mehr als fünf Jahre vergangen sind (Abs. 2 S. 1).

bb) Hat der Wirtschaftprüfer seine – gewichtigeren – Pflichten schuldhaft verletzt, so wird gegen ihn eine sog. berufsgerichtliche Maßnahme verhängt (§ 67 Abs. 1 WPO). Die berufsgerichtlichen Maßnahmen sind nach § 68 Abs. 1 WPO:

  • Geldbuße bis zu 500.000 EUR (Nr. 1),
  • Verbot, auf bestimmten Tätigkeitsgebieten für die Dauer von einem Jahr bis zu fünf Jahren tätig zu werden (Nr. 2),
  • Berufsverbot von einem bis zu fünf Jahren (Nr. 3),
  • Ausschließung aus dem Beruf (Nr. 4).

Ist durch ein Gericht oder eine Behörde eine Strafe, eine Disziplinarmaßnahme, eine anderweitige berufsgerichtliche Maßnahme oder eine Ordnungsmaßnahme verhängt worden, so ist von einer berufsgerichtlichen Ahndung wegen desselben Verhaltens abzusehen, wenn nicht eine berufsgerichtliche Maßnahme zusätzlich erforderlich ist, um den Wirtschaftsprüfer zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten und – d.h. kumulativ – das Ansehen des Berufs zu wahren (§ 69 Abs. 1 WPO). Wann ein sog. berufsrechtlicher oder disziplinarischer Überhang vorliegt, ist für den jeweiligen Einzelfall zu entscheiden, ohne dass sich bislang starre Kriterien entwickelt hätten.[8]

cc) Die WPK veröffentlicht zusammengefasste Angaben über die von ihr und von den Berufsgerichten verhängten Sanktionsmaßnahmen mindestens einmal jährlich in angemessener Weise (§ 63 Abs. 6 WPO). Ausweislich des "Bericht über die Berufsaufsicht 2011 über Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer" [9] wurden im Jahr 2011 57 Rügen (davon 25 mit Geldbuße zwischen 500 und 14.000 EUR) bestandskräftig. Von den mit einer Rüge abgeschlossenen Verfahren überprüfte der Vorstand der WPK 10 Rügen im Einspruchsverfahren. Sieben Rügen bestätigte er, in zwei Einspruchsverfahren erhöhte er die mit der Rüge verbundene Geldbuße. In einem Fall hob der Vorstand die Rüge auf und erteilte jeweils eine Beleh-

rung. Zwei Rügen wurden durch das Landgericht Berlin überprüft (§ 63a WPO) und jeweils bestätigt. Darüber hinaus stellte die Generalstaatsanwaltschaft Berlin – die deutschlandweit zuständige Ermittlungsbehörde für berufsgerichtliche Verfahren gegen Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer – vier Verfahren gegen eine Geldauflage (zwischen 500 und 10.000 EUR) ein. Vier weitere Verfahren stellte die Generalstaatsanwaltschaft Berlin aufgrund nur geringer Schuld der Betroffenen und fehlenden öffentlichen Interesses an der Verfolgung ein (§ 153 StPO). Ein Verfahren wurde vom Landgericht Berlin gemäß § 153a StPO gegen eine Geldauflage von 10.000 EUR eingestellt. In 130 Verfahren wurden die Berufsangehörigen belehrt, weitere 113 Verfahren wurden – ggf. mit einem Hinweis – eingestellt.

2. Unternehmens- und Verbandsgeldbuße im deutschen Recht

Anknüpfend an diese aktuellen gesetzlichen Strukturen sowie die – im Ergebnis doch überschaubaren – Zahlen zur Berufsaufsicht, stellt sich nach dem 5.9.2012 zunächst die Frage, ob tatsächlich ein Bedürfnis besteht, de lege ferenda nicht nur den einzelnen Berufsträger zu sanktionieren, sondern auch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, für die er tätig ist. Da gegenwärtig in Deutschland nur nach § 30 Abs. 1 Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG)[10] gegen überpersonale Einheiten eine Sanktion (Geldbuße) verhängt werden kann[11], wenn jemand als Leitungsperson eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit be gangen hat, sei sich den Reformüberlegungen der WPK von dieser Norm aus genähert . Es wird deutlich werden, dass kein Bedürfnis für eine Ausweitung des sanktionsrechtlichen Instrumentariums vorhanden ist.

a) Rechtspolitischer Hintergrund

Durch die sog. Unternehmens- oder Verbandsgeldbuße wird nach der Vorstellung des Gesetzgebers ein Ausgleich dafür geschaffen, dass der Verband, die nur durch seine Organe handeln kann, die Vorteile dieser in ihrem Interesse vorgenommenen Betätigung zufließen. Es soll verhindert werde, dass bei der unternehmensbezogenen Nichtbeachtung der Rechtsordnung der Verband gegenüber der natürlichen Person bessergestellt wird.

Daran anknüpfend und unter Berücksichtigung von § 1 Abs. 1 WPO (" Der Wirtschaftsprüfer übt einen freien Beruf aus. Seine Tätigkeit ist kein Gewerbe. ") muss die Frage gestattet sein, ob tatsächlich eine Konstellation denkbar ist, in der allein durch die Gründung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft eine sanktionsrechtliche Lücke entsteht, hinter der sich ein einzelner Berufsträger "verstecken" kann und die dazu führt, dass die in einer solchen Gesellschaft tätigen Personen, die das individuelle Prüfungsmandant verantworten, gegenüber demjenigen bevorteilt werden, der seinen Beruf in einer allein von ihm geführten Praxis oder etwa einer Partnerschaftsgesellschaft ausübt. Jedenfalls auf den ersten Blick ist eine solche Ahndungslücke nicht zu erkennen. Für das weitere Normgebungsverfahren wäre die WPK daher gefordert, insoweit belastbare rechtliche und empirische Daten zu liefern.

b) Eingeschränkter Täterkreis

Dass § 30 Abs. 1 OWiG kein "Muster" darstellt, das eins zu eins auf die WPO übertragen werden könnte, wird auch in der beschränkten Zuordnung individueller Anknüpfungstaten deutlich. So ermöglicht § 30 OWiG die Festsetzung einer unternehmensbezogenen Geldbuße gegen juristische Personen, nicht rechtsfähige Vereine und rechtsfähige Personengesellschaften, d.h. die Norm weicht von § 27 WPO (Rechtsform) ab. § 30 OWiG knüpft dabei an das Fehlverhalten einer Leitungsperson an, deren Kreis abschließend aufgeführt ist:

  • vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder Mitglied eines solchen Organs (Nr. 1),
  • Vorstand eines nicht rechtsfähigen Vereins oder Mitglied eines solchen Vorstandes (Nr. 2),
  • vertretungsberechtigter Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft (Nr. 3),
  • Generalbevollmächtigter oder in leitender Stellung als Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter einer juristischen Person oder einer in Nummer 2 oder 3 genannten Personenvereinigung (Nr. 4),
  • sonstige Person, die für die Leitung des Betriebs oder Unternehmens einer juristischen Person oder einer in Nummer 2 oder 3 genannten Personenvereinigung verantwortlich handelt, wozu auch die Überwachung der Geschäftsführung oder die sonstige Ausübung von Kontrollbefugnissen in leitender Stellung gehört (Nr. 5).

Die WPK muss im Rahmen ihrer aktuellen Überlegungen damit die Frage beantworten, welcher Personenkreis aus einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft heraus eine mögliche überindividuelle Ahndung auslösen können soll. Soll jeder der WPK angehörende Berufsträger hierfür geeignet sein und somit auf die o.a. Begrenzung des § 30 Abs. 1 OWiG verzichtet werden?[12] Falls dies der Fall sein soll, dann dürfte der Grund für eine solche tatbestandliche Ausweitung wohl darin liegen, dass jedwedes Fehlverhalten in einem von einem Berufsträger verantworteten Mandat geeignet sein soll, eine

unternehmensbezogene Sanktion auszulösen. Daran anknüpfend bliebe allerdings zu konstatieren, dass damit das rechtspolitische Modell des § 30 OWiG aus dem Blick verloren werden würde, weil mit einer solchen Ausweitung gleichzeitig dokumentiert wäre, dass in jedem Einzelfall auch eine individuelle Verantwortlichkeit eines Wirtschaftsprüfers möglich ist, vor der dieser sich auch nicht "verstecken" kann. Ferner wäre zu fragen, ob der WPK für diese vollständig zu individualisierenden Einzelfälle nicht bereits heute ein hinreichendes Instrumentarium zur Verfügung steht? M.a.W.: Wäre mit einer solchen Ausweitung dann noch der Sinn für eine überindividuelle Ahndung zu erkennen?

Im weiteren Gesetzgebungsverfahren muss die WPK daher ihre täterbezogenen Überlegungen individualisieren und darlegen. Sie muss klären, ob es um berufs- und prüfungsbezogene des einzelnen Berufsträgers oder um organisationsbezogene Fehlverhaltensweisen der vertretungsberechtigten Organe der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft geht.

c) Unternehmensbezogene Pflichtverletzung

Dass § 30 Abs. 1 OWiG kein "Muster" darstellt, das eins zu eins auf die WPO übertragen werden könnte, wird auch darin deutlich, dass eine Unternehmensgeldbuße nur dann verhängt werden kann, wenn durch die Ordnungswidrigkeit oder Straftat auch eine unternehmensbezogene Pflicht verletzt bzw. den Verband bereichert worden ist.[13] Ferner muss das Individualverhalten "als" unternehmensbezogene Zuwiderhandlung zu qualifizieren sein, d.h. sanktionsbegründend ist nur die Tat, die mit dem Funktionskreis des Täters im Unternehmen in einem inneren Zusammenhang steht. Eigennützige Straftaten zum Nachteil des Unternehmens bzw. sog. Ausreißer fallen damit nicht in den Anwendungsbereich der Norm.

Auch hinsichtlich dieses Merkmals des § 30 OWiG ist daher nur schwer vorstellbar, wie ein solches – die Möglichkeit einer Ahndung begrenzende – Kriterium in die Systematik der WPO übernommen werden kann. Dies gilt umso mehr, als die berufsrechtliche relevante Fehlverhaltensweise, wie sie von der WPK in der Praxis regelmäßig als Vorwurf formuliert wird, nur fahrlässig begangen worden sein soll, so dass u.a. das Kriterium einer Bereicherung(-sabsicht) gänzlich fehl geht bzw. überflüssig ist, da diese ein vorsätzliches (zielgerichtetes) Verhalten impliziert. Fraglich ist darüber hinaus aber auch, ob die Vorwürfe, die die WPK in der Praxis regelmäßig erhebt, überhaupt an Pflichten anknüpft, die die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft treffen oder ob es sich bei diesen nicht vielmehr um solche handelt, die den jeweiligen Berufsträger in der eigenständigen Ausübung als "Freiberufler" (§ 1 Abs. 2 WPO) verpflichten.

d) Rechtsfolge: Verhängung einer Geldbuße

Das unternehmensbezogene Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht ist bislang recht "phantasielos" und beschränkt sich rein auf die finanzielle Sanktion. Im Rahmen der anstehenden Diskussionen müsste die WPK daher auch der Frage nachgehen, ob alternative Sanktionen denkbar sind, ob z.B. eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft auch "gerügt" oder gar mit einem partiellen Tätigkeitsverbot belegt werden könnte. Bereits diese kurze Andeutung lässt jedoch schnell die Frage entstehen, ob sich tatsächlich ein Berufsangehöriger, der sich nichts zu Schulden hat kommen lassen, derart weitgehend in seiner Berufsausübung beeinträchtigen lassen muss, weil ein Kollege und möglicherweise auch Mitgesellschafter sich fehlerhaft verhalten hat. Selbst wenn darin kein praktisches Problem liegen muss, weil ein individuell nicht betroffener Berufsträger seine gesellschaftsrechtliche Zuordnung ändern kann[14] und damit dem "Bann" der WPK entgeht, müsste sich ein Gesetz- oder Verordnungsgeber mit dieser dogmatischen Frage befassen, die absehbar zu keiner vernünftigen Lösung gebracht werden kann.

Losgelöst von diesen schon sehr speziellen Überlegungen sei aus dem Ordnungswidrigkeitenrecht auf folgende zumessungsrechtlichen Punkte hingewiesen, denen sich bei der Festsetzung einer Geldbuße gewidmet werden könnte. Dies gilt unabhängig davon, dass die gegenwärtige Bußgeldpraxis nach § 68 WPO sehr viel farbloser zu sein scheint, als es §§ 30, 17 OWiG eigentlich vorsehen.

aa) Die Bemessung der konkreten Höhe der Geldbuße lässt sich in drei Abschnitte unterteilen. Zunächst ist der abstrakte Sanktionsrahmen für die zu bebußende Ordnungswidrigkeit zu bestimmen. Nach dieser Festlegung erfolgt die konkrete Zumessung der Geldbuße. Gemäß § 17 Abs. 4 OWiG soll die Geldbuße den wirtschaftlichen Vorteil, den der Verband aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, übersteigen; die Geldbuße ist somit unter Berücksichtigung des erlangten wirtschaftlichen Vorteils zuzumessen. Hierbei handelt es sich um ein Kriterium, das § 68 Abs. 1 Nr. 1 WPO bislang gar nicht kennt.

bb) Innerhalb des Sanktionsrahmens bilden gemäß § 17 Abs. 3 S. 1 OWiG die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und der Vorwurf, der den Täter trifft, die Grundlage für die konkrete Zumessung der Geldbuße. Grundsätzlich steht somit auch die Höhe der Geldbuße in einer Wechselbeziehung mit dem Unrecht der Tat und der Schuld des Täters.

Anders als bei natürlichen Personen gestaltet sich die konkrete Zumessung der unternehmensbezogenen Geldbuße gleichwohl schwierig, denn es fehlt in § 30 OWiG an eigenständigen Zumessungsgrundsätzen für den Verband sowie an einer ausdrücklichen Verweisung auf § 17 Abs. 3 OWiG; § 30 Abs. 3 OWiG verweist lediglich auf die Abschöpfungsregelung des § 17 Abs. 4 OWiG. Der BGH[15] setzt sich über diese beschränkte Verweisung – ohne nähere Begründung – hinweg und erachtet die Schuld des individuell Verantwortlichen für den Umfang der unternehmensbezogenen Vorwerfbarkeit für maßgeblich. Ge-

gen eine vollkommen auf das Individuum ausgerichtete Zumessung der Geldbuße spricht aber bereits die selbst vom BGH[16] aus § 30 Abs. 4 OWiG hergeleitete Möglichkeit, sogar eine anonyme Verbandsgeldbuße zu verhängen, bei der die individuelle Verantwortlichkeit gerade ungeklärt bleibt. Hierbei handelt es sich allerdings um einen für das Recht der Wirtschaftsprüfer auszuschließenden Sachverhalt (s.o.).

cc) Wer ein unternehmensbezogenes Sanktionssystem in der WPO implementieren will, wird im Gesetzgebungsverfahren nicht nur klären müssen, welche individuellen Fehlverhaltensweisen – zudem auf welche Ebene – überhaupt geeignet sein sollen, eine Geldbuße gegen eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu verhängen(s.o.). Es müsste auch Klarheit darüber geschaffen werden, welche Kriterien für die konkrete Zumessung einer Geldbuße maßgeblich sein sollen. Ferner müsste anerkannt werden, dass sich eine dem Grunde nach "anständige" Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bei der Festsetzung einer Geldbuße darauf berufen können muss, dass sie versucht hat, Organisationsstrukturen zu schaffen, die berufliche Fehlverhaltensweise einzelner Personen vermeidet. Da es nicht nur Sinn und Zweck eines von der WPK erwogenen Regelung sein kann, reaktiv auf Normverstöße zu reagieren, sondern gleichzeitig die Gesellschaft auf dessen Weg zu einem "anständigen" Unternehmen unterstützt wird, dürfen unternehmerische Vorsorgemaßnahmen und die nachweisliche organisatorische Unvermeidbarkeit der Anknüpfungstat nicht unberücksichtigt bleiben, wenn die Geldbuße konkret zugemessen wird.

Entsprechende Versuche, solche Kriterien im Gesetzgebungsverfahren einmal ausdrücklich und mit der notwendigen tatbestandlichen Klarheit und Bestimmtheit zu formulieren, sollten gleichzeitig eine – weitere – Kontrollinstanz dafür sein, ob überindividuelle Sanktionen tatsächlich erforderlich sind und welche Fälle die WPK eigentlich im Blick hat, wenn sie eine Ausweitung des Sanktionsmodells fordert. Denn ist man nicht in der Lage, solche Kriterien bzw. Sachverhalte verbindlich zu formulieren, dann ist auch kein Bedarf für eine überindividuelle Sanktionsvorschrift in der WPO.

dd) In einem letzten Zumessungsschritt ist im Ordnungswidrigkeitenrecht die Entscheidung zu treffen, ob dem Unternehmen mit der Geldbuße gleichzeitig auch der durch die Anknüpfungstat erlangte wirtschaftliche Vorteil entzogen wird. Die Möglichkeit dazu ist durch § 30 Abs. 3 i.V.m. § 17 Abs. 4 OWiG eröffnet. Hiernach soll die Geldbuße den wirtschaftlichen Vorteil, den das Unternehmen aus der Tat erlangt hat, übersteigen. Reicht das gesetzliche Höchstmaß des Bußgeldrahmens hierzu nicht aus, so kann es überschritten werden (sog. Abschöpfungsfunktion der Geldbuße). Mit dieser Regelung soll verhindert werden, dass wirtschaftsdeviantes Verhalten hinsichtlich der Möglichkeit und der Folgen einer eventuellen Entdeckung genau geplant und kalkuliert wird. Es handelt sich hierbei um ein Kriterium, das die WPO bislang bei der Sanktionierung einzelner Berufsträger nicht kennt.

e) Zwischenergebnis

Bislang sind durch die WPK keine Argumente oder empirischen Belege vorgetragen bzw. vorgelegt worden, die es sinnvoll – geschweige denn zwingend erforderlich – erscheinen lassen, das berufsgerichtliche Instrumentarium um eine überindividuelle Komponente zu erweitern. Ein Blick in das Recht der Ordnungswidrigkeiten zeigt, dass die Maßstäbe bzw. Überlegungen, die § 30 OWiG prägen, nicht eins zu eins in die WPO übertragen werden können.

3. "Transparenz" durch Kommunikation der WPK?

Soweit es der WPK ein Bedürfnis zu sein scheint, ihre Tätigkeit offensiver in die Öffentlichkeit zu tragen, vermag dies nicht zu überzeugen. Insbesondere gehen Überlegungen fehl, eine solche Erlaubnis unter Hinweis auf die Pressearbeit der Staatsanwaltschaft oder der Gerichte zu fordern. Wer dennoch derart argumentiert, muss in der weiteren Diskussion u.a. folgende Punkte in den Blick nehmen bzw. sich mit diesen auseinandersetzen.

a) Berufliches Selbstverständnis der WPK und der ihr angehörenden Mitglieder

Wer für eine aktivere Pressearbeit der Kammer in aufsichtsbehördlichen und berufsgerichtlichen Streitverfahren wirbt, kann diese Diskussion nicht allein unter dem Stichwort der "Transparenz" führen, sondern er muss die allgemeinen Grundsätze freiberuflicher Tätigkeit (vgl. § 1 Abs. 2 WPO) in den Blick nehmen. § 43 Abs. 1 WPO fordert vom Wirtschaftsprüfer, dass er seinen Beruf unabhängig, gewissenhaft, verschwiegen und eigenverantwortlich ausübt. Warum für die WPK, die ihre Legitimation von ebensolchen Personen ableitet, andere Maßstäbe gelten sollen, ist bislang nicht fundiert vorgetragen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass einzelne Prüfungen (auch) im öffentlichen Interesse wahrgenommen werden. Im Rahmen der anstehenden Diskussion ist zu beachten, dass eine Kommunikation durch die Kammer immer auch mandatsbezogene Punkte berühren würde.

b) Mitwirkungspflichten

Bereits heute ist die WPK berechtigt, den einzelnen Berufsträger zur Durchbrechung an sich elementarer beruflicher Standards zu veranlassen, wie einleitend zu § 62 WPO aufgezeigt worden ist (Vorlage von Unterlagen und Informationen, die in einem Rechtsverhältnis entstanden ist, von dem der Mandant an sich ausging, dass allein er über den Umfang der Kommunikation gegenüber Dritten entscheidet). Mögen für die Pflichten gegenüber der WPK nach § 62 WPO auch gute Gründe streiten (s.o.), so ist doch nicht erkennbar, warum der (Teil‑)Bruch der Verschwiegenheit durch die WPK zusätzlich noch allein im Interesse einer aktiven Pressearbeit der Kammer perpetuiert werden soll.

c) Strafrechtlicher Hintergrund

Welche Bedeutung dem individuellen Mandatsverhältnis zukommt, über deren Behandlung allein der Berufsträger und der Mandant disponieren können sollten, wird im Strafrecht an verschiedenen Stelle deutlich: So sanktioniert § 203 Abs. 1 Nr. 3 Strafgesetzbuch (StGB) denjenigen Wirtschaftsprüfer, der eine Information, die ihm im Mandat anvertraut oder sonst bekannt geworden ist, offenbart. Nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 Strafprozessordnung (StPO) sind Wirtschaftsprüfer zur Zeugnisverweigerung über das berechtigt, was ihnen in dieser Eigenschaft anvertraut worden oder bekanntgegeben worden ist. Wer daher eigene berufliche Standards für nicht mehr für den Beruf und das Mandat prägend erachtet bzw. sie aus eigenen Darstellungsgründen für die Öffentlichkeit außer Kraft setzen will, der darf sich später nicht wundern bzw. rügen, wenn den Berufszweig insgesamt auch andernorts bislang anerkannte Standards bzw. Schutzrechte nicht mehr zugebilligt werden.

d) Praktisches Bedürfnis?

Wer künftig eine aktive Pressearbeit betreiben möchte, müsste schließlich zunächst den empirischen Beweis dafür führen, dass es auch ein praktisches Bedürfnis bzw. Fälle gibt, die es überhaupt erforderlich erscheinen lassen, insoweit ein neues Tätigkeitsfeld bzw. eine entsprechende Kompetenz zu fordern. Angesichts der eingangs aus dem "Bericht über die Berufsaufsicht 2011 über Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer" referierten aktuellen Zahlen und Verfahrensabschlüsse, lässt sich ein solches Erfordernis gegenwärtig nicht erkennen, denn ihnen scheinen keine schwerwiegenden beruflichen Fehlverhaltensweisen zugrunde zu liegen.

e) Richtlinien für die Zusammenarbeit der Justizbehörden mit den Medien

Soweit die WPK versucht, ihr Mitteilungsbedürfnis ( "Ross und Reiter", s.o. ) u.a. mit einer vergleichenden Betrachtung zum Pressesprecher einer Staatsanwaltschaft oder eines Gericht zu begründen, vermag auch dies nicht zu überzeugen. So wird zwar in den Presserichtlinien der Justiz[17] regelmäßig darauf hingewiesen, dass d ie freie Berichterstattung durch die Medien ein wesentliches Element des demokratischen Rechtsstaats ist. Soweit dann aber etwa präambelhaft angemerkt wird, dass eine gute Zusammenarbeit zwischen Justizbehörden und den Medien insbesondere für die rechtliche Aufklärung und Information der Bevölkerung, eine dadurch bedingte Akzeptanz von justiziellen Entscheidungen und "etwa die Gewinnung ehrenamtlicher Mitarbeiter bei den Gerichten unverzichtbar" ist, so liegt darin nichts, was auf die Arbeit der WPK übertragen werden könnte. Gleiches gilt, wenn in den Medienrichtlinien ausgeführt wird: "Weiterhin können die Medien Hilfe bei der Aufklärung von Straftaten leisten …".  Zu beachten ist ferner, dass es sich bei den berufsrechtlichen Sachverhalten gerade nicht um "Straftaten" oder "Ordnungswidrigkeiten" handelt, deren Ahndung ausschließlich staatlichen Gerichten vorenthalten ist und mit deren gesetzlicher Normierung zum Ausdruck gebracht worden ist, dass wegen des Schwergewichts der Vorwürfe nur eine staatliche Strafverfolgung erfolgt. Dies führt dazu, dass der presserechtliche Abwägungsprozess in den von der WPK erwogenen Fällen durch ganz andere Überlegungen gekennzeichnet wäre.

In den Blick zu nehmen ist im Rahmen der anstehenden Diskussion ferner, dass auch der justizbehördlichen Pressearbeit Grenzen gesetzt ist: " Auskünfte sind zu verweigern, soweit ihr Gegenstand nach rechtlichen Vorschriften geheimzuhalten ist …". [18] M.a.W.: Wenn die WPK erwägt, in einem – auch strafrechtlich geschützten – Mandatsverhältnis entstandene Informationen eigenverantwortlich zu verbreiten[19], so muss sich dies zwangsläufig auswirken auf die o.a. Mitwirkungspflichten des Berufsträgers gegenüber der Kammer.

Welche engen medienrechtlichen Grenzen für Strafverfolgungsbehörden bestehen, die bislang nicht hinreichend in den Blick genommen zu sein scheinen, wird auch deutlich, wenn selbst bei gewichtigeren Straftaten etwa d ie Nennung der Namen von Verfahrensbeteiligten (Beschuldigten, Opfern, Zeugen) ohne deren Zustimmung unterbleiben muss. Es sollen darüber hinaus auch alle Angaben, die zur Identifizierung von Verfahrensbeteiligten geeignet sein könnten, unterbleiben.[20] Welcher Anwendungsbereich unter Berücksichtigung dieser Kriterien dann aber noch für die WPK in einem rein berufsrechtlichen Verfahren verbleiben soll, erschließt sich insbesondere nicht unter Berücksichtigung der aktuellen Zahlen aus dem "Bericht über die Berufsaufsicht 2011 über Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer" (s.o.) und dem darin erkennbar werdenden Sanktionsniveau. Die hinter diesen Zahlen stehenden Wirtschaftsprüfer sind weder Personen der Zeitgeschichte noch haben die den ihnen zur Last gelegten beruflichen Pflichtverstoß "in Ausübung eines öffentlichen Amtes" begangen, so dass sie weitergehende Einschränkungen ihrer schutzwürdigen Positionen in einem aufsichtsbehördlichen oder berufsgerichtlichen Verfahren nicht hinzunehmen haben.

* Der Autor ist Partner der Kanzlei Krause & Kollegen in Berlin und Honorarprofessor für Strafrecht, Strafprozessrecht und Wirtschaftsstrafrecht an der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg. Er verteidigt regelmäßig Wirtschaftsprüfer in aufsichtsbehördlichen und berufsgerichtlichen Verfahren der WPK und der Generalstaatsanwaltschaft Berlin.

[1] http://www.wpk.de/presse/presse.asp#hl36.

[2] Als Defizit moniert wurde die aktuelle Gesetzeslage bereits durch die WPK im "Bericht über die Berufsaufsicht 2011 über Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer": "Eine Veröffentlichung richtungsweisender berufsgerichtlicher Entscheidungen erfolgt regelmäßig im WPK Magazin unter der Rubrik "Aus der Rechtsprechung". Rügeentscheidungen von allgemeinem Interesse werden im WPK Magazin als "Praktischer Fall" oder als Beitrag unter der Rubrik "Informationen aus der Berufspraxis" veröffentlicht. Die Pflicht zur Verschwiegenheit (§ 64 Abs. 1 WPO) erlaubt der WPK derzeit (de lege lata) keine Aussagen zu einzelnen Verfahren, selbst wenn die dahinter stehenden Sachverhalte von der Öffentlichkeit diskutiert werden." (a.a.O., S. 3).

[3] M.a.W.: ein "Anfangsverdacht" i.S.v. § 152 Strafprozessordnung (StPO) oder unter den Einleitungsvoraussetzungen des § 397 Abgabenordnung (AO).

[4] Regelmäßig wird allerdings im schriftlichen Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme geboten.

[5] Urteil v. 24.11.2011 – 16 K 313.10.

[6] A.a.O.

[7] Auf die strafprozessual bedeutsame Unterscheidung zwischen einem Verwertungs- und einem Verwendungsverbot gehen weder die Kommentierung von Krauß in Hense/Ulrich (Hrsg.), WPO (2008), § 62 noch das VG Berlin ein. Soweit sie jeweils davon auszugehen scheinen, dass die WPK für den Berufsträger ein umfassender "Schutzhort" ist und die dorthin übergebenen Unterlagen jeder drittbezogenen (Weiter-)Nutzung entzogen sind, ist dies sachlich zu begrüßen, sollte jedoch sprachlich in der WPO klargestellt werden.

[8] Siehe etwa die Darstellung von Engelhardt in Hense/Ulrich (Fn. 7), § 69a Rdnr. 12 ff.

[9] http://www.wpk.de/pdf/WPK_Berufsaufsicht_2011.pdf.

[10] § 59 Kreditwesengesetz (KWG) erweitert den Anwendungsbereich bei Kreditinstituten.

[11] Die unternehmensbezogenen Möglichkeiten, im Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren Tatmittel einzuziehen oder erlangte Vorteile abzuschöpfen, seien für die vorliegende Untersuchung ausgeblendet.

[12] (Auch prüfungsbezogene) Fehlverhaltensweisen sonstiger angestellter Personen einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (z.B. von Prüfungsassistenten) scheiden als Anknüpfungstat aus, denn diese unterliegen nicht der Berufsaufsicht der Kammer. In der Praxis kann es in solchen Konstellationen allein um die Frage gehen, ob Prüfungsplanung und -durchführung oder die Überwachung durch den prüfungsverantwortlichen Manager oder Partner für sich genommen ein berufsrechtlich relevantes (Organisations-)Verschulden darstellen, das seinerzeit eine Ahndung zulässt.

[13] Ausreichend ist aber auch bereits die Intention einer solchen Bereicherung.

[14] Noch weitergehend könnte sich natürlich sogar die gesamte Struktur der Berufsträger unter einem neuen Rechtsträger wieder zusammenfinden, ohne dann noch den alten "Repressalien" der WPK ausgesetzt zu sein.

[15] V. 14. 2. 2007 – 5 StR 323/06, HRRS 2007 Nr. 297.

[16] V. 8. 2. 1994 – KRB 25/93, wistra 1994, 232.

[17] Siehe etwa "Richtlinien für die Zusammenarbeit der Justizbehörden des Landes Brandenburg mit den Medien – Allgemeine Verfügung des Ministeriums der Justiz" v. 13.6.2006 (1274-III.1).

[18] Ziffer 4 Abs. 2 S. 1 der "Richtlinien für die Zusammenarbeit der Justizbehörden mit den Medien" in Schleswig-Holstein, AV d. JM v. 1.3.1991 – V PR/1271 – 31 – (SchlHA S. 57) Gl.Nr. 1271-1.

[19] Hierzu kann für den Berufsträger bereits das Mandatsverhältnis als solches liegen, erst recht aber der Prüfungsablauf selbst und die in diesem Zusammenhang geführten Gespräche.

[20] Ziffer 5 Abs. 1 der "Richtlinien für die Zusammenarbeit der Justizbehörden mit den Medien" in Schleswig-Holstein.