HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
November 2012
13. Jahrgang
PDF-Download
Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zur Reichweite des Zeugnisverweigerungsrechts von Angehörigen gemäß § 52 StPO bei Mitbeschuldigten
Anmerkung zum Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 14. Dezember 2011 (BGH 5 StR 434/11) = HRRS 2012 Nr. 121
Von Wiss. Mit. Alexandra Schwan, Freie Universität Berlin, und Wiss. Mit. Nils Andrzejewski, Humboldt-Universität zu Berlin*
I. Problemstellung
Werden mehrere Personen der Beteiligung an einer prozessualen Tat beschuldigt, so stellt sich häufig das Problem, ob Angehörige eines Beschuldigten sich auch im Verhältnis zu anderen Beschuldigten auf § 52 StPO berufen können. Weitgehende Einigkeit besteht darin, dass in einem gegen mehrere Beschuldigte geführten Verfahren die Zeugnisverweigerung auch gegenüber den mit den Zeugen nicht verwandten Beschuldigten wirkt. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass das Zeugnisverweigerungsrecht in einem Verfahren nicht teilbar ist.[1] Umstritten ist jedoch, wie es sich bei formal getrennten Verfahren verhält.
II. Ständige Rechtsprechung
Nach bisher ständiger Rechtsprechung besteht ein Zeugnisverweigerungsrecht des Angehörigen nach § 52 StPO in einem Verfahren gegen einen Mitbeschuldigten immer dann, wenn das Verfahren gegen ihn und den angehörigen Beschuldigten in irgendeinem Verfahrensabschnitt als gemeinsames Verfahren wegen derselben prozessualen Tat geführt wurde.[2] Bereits das Reichsgericht machte die Eigenschaft als Mitbeschuldigter von einer in irgendeinem Prozessstadium bestehenden prozessualen Gemeinsamkeit abhängig.[3] Der Bundesgerichtshof führte diese Rechtsprechung zum Zeugnisverweigerungsrecht fort, schloss aber nach und nach Fälle aus, bei denen nach seiner Auffassung eine Zwangslage des angehörigen Zeugen nicht mehr besteht. Dazu gehören der Tod des angehörigen Beschuldigten[4], dessen rechtskräftige Verurteilung[5] beziehungsweise sein Freispruch[6] oder auch eine Verfahrenseinstellung nach § 154 StPO[7] . Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs bestätigte diese Rechtsprechung zuletzt am 8. Dezember 2011.[8]
III. Der Beschluss des BGH vom 14. Dezember 2011 (BGH 5 StR 434/11)
In seinem Beschluss vom 14. Dezember 2011 deutet der 5. Strafsenat jedoch Zweifel an der nach seiner Auffassung "überkommenen" bisherigen Rechtsprechung zum Weiterbestehen des Zeugnisverweigerungsrechts nach Verfahrenstrennung an. Dabei bezieht sich der Senat insbesondere darauf, dass in anderen Zusammenhängen, namentlich der Inkompatibilität von Zeugen- und Beschuldigtenrolle, allein auf die Verfahrensverbindung zum Zeitpunkt der Beurteilung und nicht auf eine möglicherweise früher einmal gegebene prozessuale Gemeinsamkeit abgestellt werde.[9] Der Senat befürwortet eine mit diesem "allgemeinen Mitbeschuldigtenbegriff" harmonierende Auslegung und meint, das Zeugnisverweigerungsrecht gegenüber einem Mitbeschuldigten könne "nur so lange Bestand haben, wie sich das Verfahren im Zeitpunkt der Entscheidung über das Verweigerungsrecht noch gegen einen Angehörigen richtet". Nach Abtrennung der Verfahren würde ein weiter bestehendes Verweigerungsrecht den Nichtangehörigen lediglich als Reflexwirkung begünstigen. Zudem hänge das Vorliegen eines Zeugnisverweigerungsrechts von Zufälligkeiten im Verfahrensablauf ab und führe nach Ansicht des Senats somit zu unbefriedigenden und die Wahrheitsermittlung erheblich erschwerenden Konsequenzen. In getrennten Verfahren sei der angehörige Zeuge außerdem ausreichend über § 55 StPO geschützt.[10]
Zwar tragen die Ausführungen zum Zeugnisverweigerungsrecht nach Verfahrenstrennung den Beschluss des 5. Strafsenats nicht, es scheint sich jedoch um die Andeutung einer Rechtsprechungsänderung zu handeln.[11]
IV. Der Begriff des (Mit-) Beschuldigten
Die Reichweite des Zeugnisverweigerungsrechts eines Angehörigen im Verfahren gegen Mitbeschuldigte hängt erheblich vom Verständnis des Begriffs des Mitbeschuldigten ab. Die vom 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs angezweifelte, bisherige ständige Rechtsprechung verwendet zwar einen formellen Mitbeschuldigtenbegriff, wonach mehrere Beschuldigte nur Mitbeschuldigte sind, wenn sie gemeinsam in einem Ermittlungs- bzw. Strafverfahren verfolgt werden, erweitert diesen jedoch um den Aspekt, dass es für den Status als Mitbeschuldigter bereits ausreicht, wenn in irgendeinem Verfahrensabschnitt ein gegen die mehreren Beschuldigten gerichtetes zusammenhängendes Verfahren in Bezug auf dieselbe Tat im Sinne des historischen Geschehens anhängig gewesen ist.[12]
Zurecht weist der 5. Strafsenat in seinem Beschluss vom 14. Dezember 2011 darauf hin, dass die Ursache für ein getrenntes oder gemeinsames Verfahren nur in Zufälligkeiten im Verfahrensablauf liege. Da das bislang der Rechtsprechung zugrunde liegende Verständnis des Begriffs des Beschuldigten im Sinne des § 52 Abs. 1 StPO vom Gesetzeswortlaut nicht erzwungen werde, spricht sich der Senat für eine mit dem allgemeinen Mitbeschuldigtenbegriff harmonierende Auslegung des § 52 Abs. 1 StPO aus.[13] Obwohl § 52 StPO nur vom "Beschuldigten" spricht, wird der Mitbeschuldigte auch vom Beschuldigtenbegriff des § 52 StPO erfasst.[14] Der Status eines Beschuldigten wird nach ganz herrschender Auffassung formell durch Prozesshandlung (sog. Inkulpation) erlangt. Insoweit erscheine es konsequent, auch den Mitbeschuldigtenbegriff rein formell, also zum einen durch die Inkulpation und zum anderen durch eine Verfahrensverbindung, zu bestimmen.[15] Diese Betrachtungsweise entspricht auch der Rechtsprechung zur Inkompatibilität der Zeugeneigenschaft mit dem Status als Mitbeschuldigter.[16] Da § 60 Nr. 2 StPO auch von verdächtigen Zeugen spricht, kann Mitbeschuldigter und somit nicht Zeuge nur derjenige sein, der in demselben Verfahren verfolgt wird.[17]
Anders als die Rechtsprechung, die nur formelle Kriterien verwendet, ziehen Teile der Literatur auch materielle Komponenten bei der Auslegung des Mitbeschuldigtenbegriffs heran. Dabei ist ein rein materieller Begriff, wonach Mitbeschuldigte Verdächtige derselben prozessualen Tat sein müssen[18], abzulehnen. Dieser ist zum einen praktisch nicht handhabbar[19], und zum anderen mit §§ 55 und 60 StPO nicht in Einklang zu bringen, weil ein rein materieller Beschuldigtenbegriff sich über die gesetzgeberische Entscheidung für die Existenz des tatverdächtigen Zeugen hinwegsetzt.[20]
Hingegen sollte einer formell-materiellen Auslegung Aufmerksamkeit entgegen gebracht werden. Bei einer solchen muss es sich formell um Beschuldigte und materiell um dieselbe prozessuale Tat handeln, auf eine prozessuale Gemeinsamkeit der Verfahren kommt es dagegen nicht an.[21]
V. Bewertung
Die Gründe, die der 5. Strafsenat für die Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung anführt, sind beachtlich. Schon der Ausgangspunkt der älteren Rechtsprechung, auf eine irgendwann mal bestehende prozessuale Gemeinsamkeit abzustellen, ist fragwürdig, weil dieser Umstand für sich genommen wertungsmäßig bedeutungslos ist und damit zu Zufallsergebnissen führt.[22] Endgültig ihre Berechtigung hat diese Rechtsprechung jedoch dadurch verloren, dass der Bundesgerichtshof in jüngerer Zeit unter Rückgriff auf ein Kriterium des § 55 StPO, nämlich die Gefahr der Strafverfolgung für den Angehörigen des Zeugen, in immer weiteren Fallgruppen dem Zeugen, der mit einem Mitbeschuldigten verwandt ist, die Berufung auf § 52 StPO versagt hat.[23] Dann aber bleibt unklar, wieso der Schutz des Zeugen vor einer Konfliktlage nicht direkt über § 55 StPO gewährleistet wird, und stattdessen die Voraussetzungen des § 55 StPO in § 52 StPO "hineingelesen" werden.[24] Die Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung erscheint deshalb angezeigt.
Weniger eindeutig ist, ob dem Senat in seiner Tendenz zu einem rein formellen Mitbeschuldigtenbegriff zugestimmt werden kann. Die Zufälligkeiten und Widersprüche der bisherigen Rechtsprechung könnten gleichfalls durch einen Rückgriff auf den im Schrifttum vordringenden formell-materiellen Mitbeschuldigtenbegriff vermieden werden. Für diesen sprechen im Wesentlichen drei Erwägungen. Erstens ist es nicht zu leugnen, dass die Zwangslage eines Zeugen unabhängig davon besteht, ob
er in dem Verfahren aussagen soll, das unmittelbar gegen seinen Angehörigen geführt wird, oder in dem Strafverfahren, das sich auf dieselbe Tat bezieht, aber gegen einen anderen Beschuldigten gerichtet ist.[25] Sinn und Zweck des § 52 StPO sprechen daher erst einmal für die Erstreckung auf Mitbeschuldigte unabhängig von der Verfahrensführung.[26] Zweitens wird der Mitbeschuldigte, in dessen Verfahren der mit einem weiteren Beschuldigten verwandte Zeuge aussagen soll, die begreifliche Befürchtung haben, dass der grundsätzlich bestehende - und nur durch § 55 StPO zurückgenommene - Aussagezwang den Zeugen zur Entlastung seines Angehörigen auf Kosten des Mitbeschuldigten veranlassen wird.[27] Drittens lädt die Abhängigkeit des Zeugnisverweigerungsrechts von der prozessualen Verbindung die Strafverfolgungsbehörden geradezu ein, die Verfahrensverbindung und -trennung zu instrumentalisieren.[28]
Dennoch wird man letztendlich dem vom 5. Strafsenat favorisierten formellen Beschuldigtenbegriff folgen müssen. Dieser hat schon den Vorzug, dass er mit der ebenfalls rein formellen Bestimmung des Mitbeschuldigten bei der Abgrenzung zwischen Zeugen- und Beschuldigtenrolle übereinstimmt.[29]
Ausschlaggebend ist jedoch, dass die gesetzlichen Belehrungspflichten in einer Weise ausgestaltet sein müssen, dass es der Vernehmungsperson möglich ist, Bestehen oder Nichtbestehen eines Zeugnisverweigerungsrechts ohne Weiteres zu ermitteln.[30] Der Bundesgerichtshof hat daher in einer früheren Entscheidung mit Recht verlangt, dass "[d]er erkennende Richter[...]in der Hauptverhandlung in der Lage sein[muss], ohne zeitraubendes Studium umfangreicher Ermittlungsakten sofort zu entscheiden, ob[...]einem zu vernehmenden Zeugen ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO zusteht oder nicht".[31] Das kann nur über eine formalisierte Auslegung des § 52 StPO geschehen, denn ob gegen einen anderen Tatverdächtigen ein weiteres Strafverfahren geführt wird, wird sich oftmals der Kenntnis der Vernehmungsperson entziehen.
Weiterhin vermeidet ein rein formeller Beschuldigtenbegriff die Wertungswidersprüche, die auftreten, wenn gegen zwei miteinander verwandte Beschuldigte und eine weitere Person ermittelt wird - eine solche Konstellation lag auch der hier besprochenen Entscheidung zugrunde.[32] Dann nämlich verschaffen sich die miteinander verwandten Beschuldigten wechselseitig ein Zeugnisverweigerungsrecht aus § 52 StPO, wenn sie als Zeugen im Verfahren gegen den dritten Beschuldigten geladen sind. Dem mit niemandem verwandte Beschuldigte stünde hingegen nur die Berufung auf § 55 StPO im Verfahren gegen die beiden miteinander verwandten Beschuldigten zu, obwohl sein Interesse an einer umfassenden Zeugnisverweigerung nicht geringer einzuschätzen ist.[33]
Die vom 5. Strafsenat vertretene Auffassung vom Zeugnisverweigerungsrecht bei mehreren Beschuldigten fügt sich auch besser in das vom Gesetz vorgesehene Verhältnis von § 52 StPO und § 55 StPO ein: auf der einen Seite sieht § 52 StPO in schematisierender Weise einen Schutz des angehörigen Zeugen vor der wichtigsten (potenziellen) Konfliktlage vor, dies wird andererseits durch § 55 StPO ergänzt, der in allen weiteren aktuellen Konfliktlagen einen begrenzten Schutz des Zeugen vorsieht. Den oben genannten Einwänden gegen ein solches Zurücknehmen des Angehörigenschutzes kann - bis zu einem gewissen Grad - mit Verweis auf § 55 StPO begegnet werden. Häufig wird sich das Auskunftsverweigerungsrecht faktisch zu einem Zeugnisverweigerungsrecht verdichten[34], so dass der Zeuge keine unzumutbaren Nachteile erleidet.[35] Anzuerkennen ist allerdings, dass dem Beschuldigten nach der hier vertretenen Auffassung der Nachteil verbleibt, nach der Rechtskreistheorie[36] der Rechtsprechung Verstöße gegen § 55 StPO bei der Vernehmung des Angehörigen des weiteren Beschuldigten in der Revision nicht rügen zu können.[37]
Auch der Einwand, dem Angehörigen des weiteren Beschuldigten sei wegen dessen Motiv an einer Entlastung seines Angehörigen auf Kosten des Beschuldigten ein Zeugnisverweigerungsrecht zuzugestehen, ist nicht überzeugend. Dass Zeugen eigene Interessen an einer bestimmten Aussage haben, ist keineswegs selten und kann nicht durch das Zugestehen eines Zeugnisverweigerungsrechts kompensiert werden. Vielmehr ist in diesen Fällen das Belastungsinteresse in der Beweiswürdigung gem. § 261 StPO zu berücksichtigen.[38]
Schließlich ist das Argument, ein rein formeller Mitbeschuldigtenbegriff könne leicht zu gesteuerten Verfahrenstrennungen führen, nicht ganz von der Hand zu weisen. Indes stellt sich das Problem des Ermessensmissbrauchs bei Verfahrenstrennungen nicht nur im Zusammenhang mit dem Zeugnisverweigerungsrecht bei mehreren Beschuldigten, sondern auch und vor allem beim sog. Rollentausch, bei dem ein Beschuldigter durch Abtrennung seines Verfahrens in die Zeugenrolle im anderweitig geführten Verfahren gedrängt wird.[39] Eine Lösung dieses Problems kann daher auch nicht über den Mitbeschuldigtenbegriff erfolgen; missbräuchlichen Ver-
fahrenstrennungen ist vielmehr durch eine entsprechende Auslegung des § 338 Nr. 4 StPO entgegenzuwirken.[40]
VI. Ausblick
Die ehemals gefestigte Rechtsprechung zum Zeugnisverweigerungsrecht bei mehreren Beschuldigten ist ins Wanken geraten. Bereits 1992 hatte der 1. Strafsenat einen Vorstoß zur Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung und Zuwendung zu einem rein formellen Beschuldigtenbegriff unternommen. Die anderen Strafsenate wollten sich dieser Ansicht jedoch nicht anschließen, so dass es - als Kompromiss - nur zur Einschränkung der bis dahin ständigen Rechtsprechung für die Fälle des Todes oder der rechtskräftigen Verurteilung des mit dem Zeugen verwandten Beschuldigten kam.[41] Nach einer daran anschließenden Reihe von Entscheidungen, die Einschränkungen in der bisherigen Rechtsprechung brachten und Zweifel an ihrer Berechtigung äußerten, ist diese Entscheidung des 5. Strafsenats die jüngste und bisher deutlichste Abkehr von der traditionellen Rechtsprechung. Es ist daher gut möglich, dass in Kürze das Zeugnisverweigerungsrecht bei mehreren Beschuldigten doch noch Gegenstand einer Entscheidung des Großen Senats wird. Dabei stehen die Chancen nicht schlecht, dass der 5. Strafsenat mit der formellen Betrachtungsweise durchdringt, wiesen doch sämtliche Entscheidungen in jüngerer Zeit eine restriktive Tendenz auf.
[*] Die Verfasser danken Prof. Dr. Gerhard Seher, Freie Universität Berlin, für wertvolle Anregungen.
[1] KK-Senge, StPO, 6. Aufl. (2008), § 52 Rn. 6.
[2] BGH NJW 1974, 758 f.; BGHSt 34, 139 ff.; BGHSt 34, 215 ff.
[3] RGSt 27, 270, 271; 32, 72, 73; 33, 350, 351.
[4] BGH NStZ 1992, 291, 292.
[5] BGHSt 38, 96, 101.
[6] BGH NStZ 1993, 500, 501.
[7] BGHSt 54, 1, 5 ff. = HRRS 2009 Nr. 570.
[8] BGH NStZ 2012, 340 f. = HRRS 2012 Nr. 169.
[9] Vgl. Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 7. Aufl. (2011), Rn. 928.
[10] BGH NStZ 2012, 221, 222 = HRRS 2012 Nr. 121.
[11] Hiermit würde der 5. Strafsenat auch den Anforderungen genügen, die das BVerfG mit Blick auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes bei Rechtsprechungsänderungen aufgestellt hat (BVerfGE 122, 248, 277 f. = HRRS 2009 Nr. 296).
[12] BGH NJW 1974, 758 f.; BGHSt 34, 138, 139; 34, 215, 216; BGH NStZ 2012, 340, 341.
[13] BGH NStZ 2012, 221, 222.
[14] Meyer-Goßner, 55. Aufl. (2012), § 52 Rn. 11 f.; SK-Rogall, StPO, § 52 Rn. 45 (40. Aufbau-Lfg. 2004); anders z.B. noch Fuchs NJW 1959, 14, 17 f.
[15] SK-Rogall, StPO, § 52 Rn. 51 (40. Aufbau-Lfg. 2004); Otto NStZ 1991, 220, 221.
[16] Dazu BGHSt 10, 9, 11; 10, 186, 188.
[17] Fischer JZ 1992, 570, 572.
[18] Prittwitz, Der Mitbeschuldigte im Strafprozess (1984), S. 61.
[19] BGHSt 34, 138, 140.
[20] Fischer JZ 1992, 570, 572.
[21] Ostendorf, Strafprozessrecht, 1. Aufl. (2012), Rn. 130, 303; Prittwitz a.a.O. (Fn. 18), S. 62, 115; Ranft, Strafprozeßrecht, 3. Aufl. (2005), Rn. 525; Schlüchter, Das Strafverfahren, 2. Aufl. (1983), Rn. 478.
[22] Ähnlich Otto NStZ 1991, 220, 221.
[23] Schlusspunkt dieser Erosion der reichsgerichtlichen Rechtsprechung war die Entscheidung des 1. Strafsenats, bei Einstellung nach § 154 StPO auf die bloße "Unwahrscheinlichkeit" einer Wiederaufnahme des Strafverfahrens gegen den Angehörigen des Zeugen abzustellen (BGHSt 54, 1, 5 ff. = HRRS 2009 Nr. 570).
[24] Vgl. hierzu Widmaier NStZ 1992, 194, 195 f.
[25] Satzger, in: Festschrift für Schöch (2010), S. 919.
[26] Prittwitz NStZ 1986, 64, 65 f.
[27] Satzger, a.a.O (Fn. 25), S. 919; Bertheau StV 2010, 611, 612 - es ist freilich umstritten, ob dieses Interesse des Mitbeschuldigten vom Schutzzweck des § 52 StPO umfasst ist.
[28] Kühne, StPO, 8. Aufl. (2010), Rn. 821.1.
[29] Fischer JZ 1992, 570, 575.
[30] So auch in anderem Zusammenhang: BGHSt 22, 187, 190.
[31] BGHSt 34, 215, 217.
[32] Eine ähnliche Situation lag schon bei BGH 1 StR 199/89, Beschluss v. 2. Mai 1989, vor.
[33] Weitere Fallgruppen finden sich bei Fischer JZ 1992, 570, 573.
[34] Verweigert werden kann die Antwort auf eine verfängliche Frage, wenn sie einen Anfangsverdacht gegen den Zeugen oder Angehörigen begründen würde "und sei es nur als Teilstück in einem mosaikartig zusammengesetzten Beweisgebäude" (BGH NJW 1999, 1413).
[35] Fischer JZ 1992, 570, 575.
[36] BGHSt 11, 213, 214 ff.; Eisenberg, a.a.O. (Fn. 9), Rn. 1131.
[37] Anderes gilt auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung bei Anwendung des § 52 StPO (vgl. KK-Senge, a.a.O. [Fn. 1], § 52 Rn. 49).
[38] Vgl. hierzu KK-Schoreit, a.a.O. (Fn. 1), § 261 Rn. 29 ff.
[39] Vgl. hierzu LR-Erb, 26. Aufl. (2006), § 2 Rn. 21 ff.
[40] Insofern könnte die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung, die erst bei über den Rollentausch hinausgehenden "besondere[n] Umstände[n]" eine missbräuchliche Verfahrenstrennung annimmt (BGH NJW 1963, 869, 870), als zu restriktiv erscheinen.
[41] Vgl. die Dokumentation von Widmaier NStZ 1992, 196 ff.