HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
November 2012
13. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die Rezeption der verfassungsrechtlichen Vorgaben zur bilanzorientierten Bestimmung des Vermögensschadens bei der Kreditvergabe
Zugleich Besprechung von BGH, Beschluss v. 13.04.2012 - 5 StR 442/11 = HRRS 2012 Nr. 515
Von Rechtsanwalt Dr. Markus Rübenstahl, Mag. iur.
Der Beitrag zeichnet die jüngste Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Bestimmung des Vermögensnachteils bei § 266 StGB und des Vermögensschadens bei § 263 StGB - deren Ergebnisse auch der besprochenen Entscheidung des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs zu Grunde liegen - knapp nach. Er zeigt zugleich einige verbleibende rechtsdogmatische Friktionen und Unklarheiten der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf und diskutiert die sich hieraus in der Praxis ergebenden Fragen.
I. Sachverhalt
Die Angeklagten wirkten in Berlin an Immobiliengeschäften mit, die von Käuferseite kreditfinanziert werden mussten. Der Angeklagte A hatte als freiberuflicher Kreditvermittler die Kunden geworben, der Angeklagte B hatte als Notar die Beurkundungen vorgenommen. Beide wiesen gegenüber der finanzierenden Bank einen wesentlich höheren Betrag als Kaufpreis der Immobilien aus, als tatsächlich mit den Käufern vereinbart gewesen ist. B hatte der finanzierenden Bank mitgeteilt, ihm gegenüber sei das (tatsächlich nicht vorhandene) Eigenkapital nachgewiesen worden. Tatsächlich lag B zu diesem Zeitpunkt lediglich ein von der Verkäuferseite ausgestellter (gedeckter) Scheck vor, den er bei Auszahlungsreife des Kaufpreises an den Aussteller zurückgab. Der Kaufpreis ist von der darlehensgewährenden Bank mit Abschlägen bis zu 30 % finanziert worden. Soweit die Kreditsumme die Beleihungsgrenze überstieg, waren Ausfallbürgschaften von einer Landesbank beigebracht worden. Auf diesem Weg sollten Immobilien auf dem stagnierenden Berliner Wohnungsmarkt auch an Personen ohne eigene Ersparnisse und an Geringverdienende veräußert werden. Zum Teil sind sogar aus der im Vergleich zum tatsächlich vereinbarten Kaufpreis höheren Kreditsumme zuvor bestehende Verbindlichkeiten der Käufer abgelöst worden. Die Darlehen zum Kauf der Immobilien konnten von den Erwerbern teilweise nicht zurückgeführt werden, so dass die Bank die Darlehensvaluta nicht in voller Höhe zurück erhielt.
Das Landgericht ging von einem durch u.a. A und B begangenen Eingehungsbetrug aus. Die Bank sei täuschungsbedingt bei der Kreditgewährung ein höheres Wagnis eingegangen als sie es bei wahrheitsgemäßer Information über den Kaufpreis getan hätte, denn sie hätte die Immobilien in Kenntnis des tatsächlich geringeren Kaufpreises nur in geringerer Höhe finanziert. Den Schaden berechnet das Landgericht aus der Differenz der Kreditsumme zum tatsächlichen Verkehrswert der Grundstücke, wobei es "zugunsten der Angeklagten" den Verkehrswert mit dem tatsächlich bezahlten Kaufpreis gleichsetzt. Gestellte Bürgschaften hat es hiervon in Abzug gebracht. Auf dieser Grundlage - Subtraktion des erzielten Kaufpreises von der Darlehenssumme - hat das Landgericht einen Gesamtschaden von über 170.000 EUR festgestellt. Eine Wertermittlung des Darlehensrückzahlungsanspruchs der Bank zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (oder zu einem späteren Zeitpunkt) erfolgte hingegen nicht.
II. Entscheidungsgründe
Der BGH stellte fest, dass die Schadensberechnung im Rahmen des § 263 StGB rechtlicher Überprüfung nicht standhielt. Dieser Rechtsfehler führte zur Aufhebung aller Schuldsprüche wegen Betrugs, denn der Senat konnte in keinem Fall mit Sicherheit ausschließen, dass sich überhaupt kein Vermögensschaden ergibt.[1]
Der BGH bezieht sich zur Begründung maßgeblich auf den nach Erlass des landgerichtlichen Urteils ergangenen Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 07.12.2011[2] zur verfassungskonformen Bestimmung (Art. 103 Abs. 2 GG) des Vermögensschadens auch bei
§ 263 StGB, der wiederum auf der Grundsatzentscheidung zur verfassungskonformen Auslegung der Untreue (§ 266 StGB), insbesondere auch des Merkmals des Vermögensnachteils, im Beschluss des BVerfG vom 23.06.2010 beruht.[3] Der BGH hält fest, dass es vor dem Hintergrund dieser verfassungsgerichtlichen Rspr. im Falle der Annahme eines Eingehungsbetrugs einer ausreichenden Beschreibung und Bezifferung der täuschungsbedingten Vermögensschäden bedarf; die Schadenshöhe ist entscheidend von der Wahrscheinlichkeit und vom Risiko eines zukünftigen Verlusts abhängig und setzt daher für die Bestimmung eines Mindestschadens voraus, dass die Verlustwahrscheinlichkeit tragfähig eingeschätzt wird.[4] Wenn bei fehlender Bonität des Schuldners und mangels ausreichender Sicherheiten konkret erkennbar ist, dass mit einem teilweisen Forderungsausfall zu rechnen ist, müssen bilanzrechtlich seitens der Bank Korrekturen bei der Bewertung der Kreditforderungen vorgenommen werden. Nicht nur hierbei, sondern auch im Hinblick auf die Bewertung der Darlehensforderung im Rahmen der Saldierung mit dem Anspruch des Kreditnehmers auf die (volle) Darlehensvaluta können nach Auffassung des BGH die banküblichen Bewertungsansätze für Wertberichtigungen ungeachtet der praktischen Schwierigkeiten ihrer Ermittlung Anwendung finden (vgl. § 253 Abs. 4; § 340f HGB).[5] Diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben wird das landgerichtliche Urteil nicht gerecht, denn es bezieht die Schadensbezifferung allein auf die Differenz zwischen Kredithöhe (Darlehensvaluta) und tatsächlichem Kaufpreis der Immobilien als von ihm angenommenen maximalen Verkehrswert der Grundstücke, ohne den Versuch zu unternehmen, den Wert der Darlehensforderung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziffern. Damit verfehlt die Strafkammer die Bewertung des täuschungsbedingten Risikoungleichgewichts, das Ausdruck des Vermögensschadens beim Eingehungsbetrug ist.[6] Für dessen Berechnung ist maßgeblich, ob und in welchem Umfang die das Darlehen ausreichende Bank ein höheres Ausfallrisiko trifft, als es bestanden hätte, wenn die risikobestimmenden Faktoren zutreffend gewesen wären. Dann hätte die kreditgewährende Bank in Kenntnis dieser Umstände die von ihr verlangte Gegenleistung, die Zinshöhe des Darlehens, entsprechend angepasst oder weitergehende Sicherheiten verlangt. Nur in diesem Zusammenhang - d.h. indirekt und indiziell - können daher die bestellten Sicherheiten von Bedeutung sein.[7]
Der BGH weist zudem darauf hin, dass für die nötige bilanzielle Bewertung sachverständige Beratung des Gerichts "naheliegend" gewesen wäre. Überdies führt der Senat aus, dass die im Rahmen der bilanziellen Betrachtungsweise ermittelten Verlustwahrscheinlichkeiten nicht so "diffus sein" oder sich "in so geringen Bereichen bewegen" dürfen, dass der "Eintritt eines realen Schadens" letztlich ungewiss bleibt.[8] Bei der wirtschaftlichen Bewertung des täuschungsbedingt veränderten Kreditrisikos könne auch dem Umstand Gewicht zukommen, dass die kreditgewährende Bank der Ermittlung der Verkehrswerte der einzelnen Grundstücke keinen wesentlichen Stellenwert beigemessen hat, weil sie die Beleihungsgrenze nur im Wege von prozentualen Abschlägen bestimmt hat, deren Höhe ersichtlich im Belieben des jeweiligen Kreditsachbearbeiters gestanden hatte.[9]
III. Stellungnahme und Einordnung
Dem BGH blieb vor dem Hintergrund der jüngeren Rspr. des BVerfG hier kaum eine Wahl, als die Schuldsprüche des Instanzgerichts wegen (Eingehungs- und Kredit-)Betrugs mangels verfassungskonformer Feststellung eines Vermögensschadens aufzuheben. Zu präzise und eng hatten die beiden Beschlüsse vom 23. Juni 2010 - betreffend die sog. Bankenuntreue - und vom 7. Dezember 2011 - betreffend den sog. Eingehungsbetrug - die verfassungsrechtlichen Grenzen des Vermögensschadensbegriffs gezogen. Voraussetzung hierfür war zunächst, dass das BVerfG die Kontrolldichte des Bestimmtheitsgrundsatzes und des (erweiterten) Analogieverbots gem. Art. 103 Abs. 2 GG durch seine Grundsatzentscheidung vom 23. Juni 2010 deutlich erhöht hat, mit der Begründung, in der Norm komme ein strenger Gesetzesvorbehalt zum Ausdruck, der die verfassungsgerichtliche Kontrolldichte erhöhe, denn die Bestimmung der äußersten Grenzen des Strafgesetzes betreffe die Entscheidung über die Strafbarkeit und damit die Abgrenzung der Kompetenzen von Judikative und Legislative, weshalb das BVerfG insoweit nicht auf eine bloße Vertretbarkeitskontrolle beschränkt sondern genuin zuständig sei.[10]
1. Verfassungsrechtliche Vorgaben zum Gefährdungsschaden bei der Banken- bzw. Kredituntreue (§ 266 StGB)
Zu § 266 StGB hat das BVerfG klargestellt, dass die Rechtsfigur des Gefährdungsschadens[11] bzw. der schadensgleichen Vermögensgefährdung unter dem Blickwinkel des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots zwar nicht grundsätzlich zu beanstanden ist.[12] Das Erfordernis der Feststellung einer aktuell und messbar gegenwärtig eingetretenen Vermögenseinbuße[13] darf durch deren Verwendung allerdings nicht umgangen werden, da die Untreue von Verfassung wegen ein reines Verletzungserfolgsdelikt oder Bestandsschutzdelikt darstellt, das ein Erfolgsunrecht voraussetzt.[14] Die Erforderlichkeit eines - in diesem Sinn verfassungsrechtlich begrenzten - Gefährdungsschadens ergibt sich daraus, dass sich im marktorientierten Wirtschaftssystem die Preise über den Mechanismus von Angebot und Nachfrage bilden und dass sich daher auch die Zukunftserwartungen der Marktteilnehmer auf den erzielbaren Preis und damit den Wert von Gegenständen auswirken.[15] Diesen Umstand spiegeln laut BVerfG auch die Bewertungsvorschriften des Bilanzrechts wieder, insbesondere § 253 Abs. 4 HGB, wonach bei Vermögensgegenständen des Umlaufvermögens Abschreibungen vorzunehmen sind, um diese grundsätzlich mit demjenigen niedrigeren Wert anzusetzen, der sich aus einem Börsen- oder Marktpreis am Abschlussstichtag ergibt.[16] Zu den Vermögensgegenständen des Umlaufvermögens, für die gem. § 253 Abs. 4 S. 1, 2 HGB alternativ eine Abschreibungspflicht auf einen am Abschlussstichtag niedrigeren "beizulegenden Wert" besteht, zählen nach § 340e Abs. 1 S. 2 HGB grundsätzlich alle durch Banken ausgereichte Kredite; ist auf Grund fehlender Bonität des Schuldners und unzureichender Sicherheiten konkret erkennbar, dass mit einem teilweisen oder vollständigen Forderungsausfall zu rechnen ist, muss eine Einzelwertberichtigung gebildet oder eine Direktabschreibung vorgenommen werden so dass das Vermögen der Bank bereits durch die verbindliche Kreditzusage wegen der Minderwertigkeit des Gegenleistungsanspruchs negativ verändert wird.[17] Daher gehe der BGH grundsätzlich zu Recht davon aus, dass sich in Fällen der Kreditvergabe ein Gefährdungsschaden bereits aus der Minderwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs gegenüber der ausgereichten oder auszureichenden Darlehensvaluta ergeben kann.[18] Zu ermitteln ist laut BVerfG von Verfassung wegen im Anschluss an die Bilanzierungsvorgaben für die Bankpraxis der Barwert der voraussichtlich erzielbaren künftigen Zins- und Tilgungszahlungen unter Berücksichtigung der Bonität des Kreditnehmers und der Rendite des Kredits sowie aller Umstände, die den Forderungseingang zweifelhaft erscheinen lassen; auch verwertbare Sicherheiten und etwaige Rückgriffsmöglichkeiten sind bei der Bestimmung des Ausfallrisikos zu berücksichtigen.[19] Anerkannte Bewertungsverfahren und -maßstäbe sind zu beachten; soweit komplexe wirtschaftliche Analysen vorzunehmen sind, wird die Hinzuziehung eines Sachverständigen erforderlich sein[20]; die bei der Bewertung unvermeidlichen Prognose- und Beurteilungsspielräume sind durch vorsichtige Schätzung auszufüllen.[21]
Sowohl das BVerfG als auch der BGH hatten bzgl. der zu Grunde liegenden Instanzentscheidung Ermittlungsdefizite bemängelt. Da das Geschäftsmodell der damaligen Darlehensnehmerin die Rückzahlung des Kredits aus den mit den finanzierten Objekten erzielten Miet- und Veräußerungseinnahmen vorsah, hätte ermittelt werden müssen, welche konkreten Gewinnaussichten für die Darlehensnehmerin zum Zeitpunkt der Kreditbewilligung bestanden und wie diese sich auf die Werthaltigkeit der Kreditforderung auswirkten, d.h. zur aktuellen und zur zu erwartenden Höhe der Mieteinnahmen sowie zum nominellen Wert der Kreditforderung und der Zinsen.[22] Die Berechnung des Forderungswerts hätte daher eine Auseinandersetzung mit banküblichen Bewertungsverfahren erfordert und wäre ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen nicht zu leisten gewesen.[23] Die Annahme des BGH, dass eine tatbestandsrelevante Vermögensgefährdung darin liege, dass mit der Kreditgewährung ein zu weitgehendes Risiko eingegangen worden sei, weil - anders als bei anderen Kreditgewährungen - kein ausreichender Sicherheitsspielraum bestand, hielt der verfassungsgerichtlichen Überprüfung nicht stand, da das BVerfG in diesen Überlegungen lediglich eine Umdeutung der Pflichtwidrigkeit (pflichtwidrig hohes Risiko der Kreditgewährung) in einen Vermögensnachteil erkannte.[24]
Vor dem Hintergrund der Entscheidung des BVerfG zur Kredituntreue hätte hier dem Landgericht von vornherein klar sein müssen, dass es den Vermögensschaden
des Eingehungsbetrugs nicht aus der Differenz der Kreditsumme zum tatsächlichen Verkehrswert der Grundstücke hätte berechnen dürfen, indem es (vorgeblich) "zugunsten der Angeklagten" den Verkehrswert mit dem tatsächlich bezahlten Kaufpreis gleichsetzt und Bürgschaften abzieht. Dies verstößt nicht nur gegen die vom BVerfG bzgl. der Bewertung von Darlehensforderungen für maßgeblich erklärten bilanziellen Betrachtungsweise. Es hätte danach unter Berücksichtigung der Bilanzierungsregeln der Bankpraxis ein Barwert der voraussichtlich erzielbaren künftigen Zins- und Tilgungszahlungen unter Berücksichtigung der Bonität des Kreditnehmers und der Rendite des Kredits sowie aller Umstände, die den Forderungseingang zweifelhaft erscheinen lassen ermittelt werden müssen. Zwar ist der vom Landgericht berücksichtigte Wert der verwertbaren Sicherheiten - hier der Grundpfandrechte basierend auf dem Wert der Immobilien - dabei in Betracht zu ziehen, darf aber offensichtlich nicht der allein herangezogene Gesichtspunkt sein. Vielmehr sind im Rahmen der bilanziellen Betrachtung alle für die Bewertung der Darlehensforderung relevanten Kriterien in eine Gesamtbetrachtung einzubeziehen, auch etwaige weitere Rückgriffsmöglichkeiten (s.o.). Vor diesem Hintergrund hätte das Landgericht hier wohl den Maßstäben des BVerfG mit den eigenen Kenntnissen kaum gerecht werden können, selbst wenn es sich bemüht hätte. Eine sachgerechte bilanzielle Bewertung der Darlehensforderung zum Abschlusszeitpunkt ist wegen der Komplexität der Bewertungsüberlegungen regelmäßig nur mit sachverständiger Hilfe möglich, auf die das Landgericht aber wohl offenbar verzichten wollte. Anscheinend war aber das Landgericht gar nicht bemüht, überhaupt eine Wertermittlung des Darlehensrückzahlungsanspruchs der Bank für den maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorzunehmen, oder es hat übersehen, dass es hierfür nur teilweise und nur mittelbar auf den Wert der Sicherheit - zu einem späteren Zeitpunkt - ankam.
2. Verfassungsrechtliche Vorgaben zum Eingehungsbetrug (§ 263 StGB)
Hinsichtlich des § 263 StGB hat das BVerfG den Eingehungsbetrug - d.h. die Rechtsfigur eines vollendeten Betrugs durch bloßen Abschluss eines gegenseitigen Vertrags vor Leistungserbringung[25] - zwar grundsätzlich als grundgesetzkonform gebilligt,[26] auch wenn der Vermögensschaden hier insbesondere früher als schadensgleiche konkrete Vermögensgefährdung beschrieben wurde[27]. Ein Vermögensschaden und damit ein vollendeter Betrug bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses liege vor, wenn der erlangte Anspruch weniger wert sei als die übernommene Verpflichtung.[28] Die bloße Möglichkeit eines Schadens genügt aber nicht; zur Verhinderung der verfassungswidrigen Tatbestandsüberdehnung muss - von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen etwa bei einem ohne Weiteres greifbaren Mindestschaden - abgesehen - der Vermögensschaden der Höhe nach beziffert und dies in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen dargelegt werden.[29] Verlustwahrscheinlichkeiten dürfen daher nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens ungewiss bleibt.[30] Bestehen Unsicherheiten, so kann zwar ein Mindestschaden im Wege einer tragfähigen Schätzung ermittelt werden.[31] Da die Schadenshöhe aber von der Wahrscheinlichkeit und vom Risiko eines zukünftigen Verlusts abhängt, setzt die Bestimmung eines Mindestschadens voraus, dass die Verlustwahrscheinlichkeit tragfähig eingeschätzt werden kann.[32] Das Urteil muss daher Erwägungen dazu enthalten, wie tragfähig geschätzt werden kann, wie hoch zum Zeitpunkt der (beabsichtigten) Vertragsabschlüsse die Wahrscheinlichkeit des Vermögensverlustes war.[33] Verfassungsrechtlich nicht tragfähig ist jedenfalls ein Urteil, das für die Feststellung eines Vermögensschadens (abstrakte) Risiken genügen lässt, die jeder Vertragsschluss mit einem unredlichen Vertragspartner mit sich bringt.[34]
Auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BVerfG zum Betrug scheitert das landgerichtliche Urteil daran, dass es keine Erwägungen dazu enthält, wie tragfähig geschätzt werden kann, wie hoch zum Zeitpunkt der Darlehensvertragsabschlüsse die Wahrscheinlichkeit des Vermögensverlustes bzgl. der Darlehensvaluta war. Unabhängig von den Spezifika der jüngsten Rechtsprechung des BVerfG zur Methode der Schadens- bzw. Nachteilsermittlung bei den §§ 263, 266 StGB ist jedenfalls festzuhalten, dass das Landgericht entgegen langjähriger höchstrichterlicher Rspr. verkannte, dass in dem vorliegenden Fall des Eingehungsbetrugs der maßgebliche Zeitpunkt derjenige der Verfügung ist, d. h. des Abschlusses des Kreditvertrages.[35] Daher ist im Rahmen der Gesamtsaldierung als mögliche schadensverhindernde Kompensation der zum Abschlusszeitpunkt bestehende Wert der Darlehensforderung zu berücksichtigen, denn nur diese Forderung entsteht als synallagmatische Gegenleistung
unmittelbar aus der Verfügung (Vertragsschluss).[36] Deren Wert bemisst sich auch nach früherer Rspr. nach der (Gesamt-)Bonität des Darlehensnehmers.[37] Schon im Ansatz ist daher die alleinige Berücksichtigung des (Minder-)Werts der Sicherheit durch das Landgericht verfehlt. Wenn die Rückzahlungsmöglichkeit bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kreditvertrags von der vollen Werthaltigkeit der Grundpfandrechte (in Höhe des eingetragenen Nominalwerts) abhängig ist, falls zu diesem Zeitpunkt sonst keinerlei Sicherheiten, Rückgriffsmöglichkeiten und gesicherte Einnahme- und Erwerbsaussichten des Darlehensnehmers bestehen, hätte das Landgericht zumindest dies tragfähig darlegen und feststellen müssen, was nur ganz ausnahmsweise, bei Evidenzfällen - etwa bei Mittel- und Erwerbslosen - ohne sachverständige Hilfe möglich sein wird[38] und jedenfalls der Revisionsentscheidung nicht eindeutig zu entnehmen ist. Auch vor diesem Hintergrund erscheint die Entscheidung des BGH zwangsläufig.
3. Kritikpunkte und offene Fragen
Während der Entscheidung des BGH somit im Ergebnis zuzustimmen ist, wecken einige - wohl nicht tragende - Elemente der Begründung hingegen rechtsdogmatische Zweifel, auch soweit diese teilweise unverändert den Ausführungen der beiden BVerfG-Entscheidungen zu §§ 263, 266 StGB entnommen wurden.
a) Unklarheit hinsichtlich der anzuwendenden Bilanzierungsgrundsätze
Zunächst ist erneut darauf hinzuweisen, dass der BGH im Anschluss an das BVerfG zwar die Maßgeblichkeit bilanzrechtlicher und bilanzpraktischer Grundsätze bei der Schadensbestimmung einfordert und konkret auf Normen des HGB zur Forderungsbilanzierung und die Grundsätze des Bankwesens zur Wertberichtung von Darlehensforderungen abstellt, aber jedenfalls nicht ausdrücklich Vorgaben dazu macht, welche Bilanzierungsgrundsätze und -methoden für welche Sachverhaltskonstellationen bei der Ermittlung des Vermögensschadens maßgeblich sein sollen.[39] Es hat jedenfalls hier den Anschein, als seien aus Sicht des BGH die normativen Vorgaben des HGB-Bilanzrechts einschlägig, denn auf andere geht er nicht ein. Insbesondere zieht der BGH nicht erkennbar in Betracht, dass auch US-amerikanische oder internationale Rechnungslegungsvorschriften (US-GAAP, IFRS) den §§ 253, 320f HGB vergleichbare, aber nicht unbedingt deckungsgleiche Regeln enthalten dürften. Es mag nun durchaus plausibel erscheinen, bei einem innerstaatlichen Sachverhalt, an dem allseits nur deutsche Rechtssubjekte beteiligt sind, das HGB heranzuziehen. Jedoch stellt sich die Frage, wie bei Sachverhalten mit internationalem Bezug zu verfahren wäre, etwa wenn die geschädigte Bank eine ausländische wäre, die nach US-GAAP oder IFRS bilanziert. Auch bei deutschen Konzernen ist überdies die Erstellung jedenfalls des Konzernabschlusses nach IFRS oder US-GAAP durchaus verbreitet. Der Hinweis, dass allein Normen des HGB geltendes Recht sind, dürfte zu kurz greifen, da diese im Rahmen der §§ 263, 266 StGB lediglich als Vehikel zur Ermittlung eines wirtschaftlichen Schadens des Betrugsopfers herangezogen werden. Wäre dieses zu einer Wertberichtung einer (Darlehens-)Forderung gerade wegen und unter Zugrundelegung der Anwendung eines ausländischen Bilanzierungsstandards gezwungen oder bliebe ihm diese umgekehrt gerade deshalb verwehrt, erscheint zweifelhaft, ob dennoch deutsche Gerichte allein auf die Maßstäbe des HGB abzustellen hätten. Wären also aus Sicht des BGH bei der Ermittlung des Vermögensschadens solcher Geschädigter im Rahmen der §§ 263, 266 StGB durch deutsche Gerichte die Regeln des US-GAAP oder IFRS statt der des HGB heranzuziehen wären? An welchen Maßstäben sollen sich Staatsanwaltschaften und Instanzgerichte orientieren? Wie sollen sie ggf. die heranzuziehenden Sachverständigen instruieren, denen jedenfalls nach einer plausiblen Auffassung in der Literatur aus Rechtsgründen (§ 78 StPO) die Auswahl der jeweils normativ einschlägigen Bilanzierungsregeln nicht selbst überlassen werden kann?[40] Der Rechtsanwender würde sich wünschen, dass der BGH demnächst über die bloße Inbezugnahme und Anwendung einiger Normen des HGB hinaus die Gelegenheit erhält und wahrnimmt, das aus seiner Sicht zutreffende Vorgehen auch grundsätzlich und allgemein näher zu erläutern.
b) Gewissheit des Eintritts eines "realen Schadens" nötig?
Soweit der Senat im Anschluss an das BVerfG ausführt, dass die im Rahmen der bilanziellen Betrachtungsweise ermittelten Verlustwahrscheinlichkeiten nicht so "diffus sein" oder sich "in so geringen Bereichen bewegen" dürfen, dass der "Eintritt eines realen Schadens" letztlich ungewiss bleibt, verträgt sich die Bezugnahme auf den realen Schaden nicht ohne Weiteres mit der Annahme des BGH und des BVerfG, eine Vermögensgefährdung als solche könne bzw. müsse schadens- bzw. nachteilsgleich im Sinne der §§ 263, 266 StGB sein. In Fällen der schadensgleichen Vermögensgefährdung - und stets in Konstellationen des Eingehungsbetrugs - ist typischerweise eben ein endgültiger Verlust von Vermögenswerten nicht bzw. noch nicht (zurechenbar bzw. nachweisbar) eingetreten und daher ungewiss, andernfalls wäre der Rückgriff auf diese Rechtsfiguren - zum wesentlichen späteren Zeitpunkt der Hauptverhandlung erster Instanz - unnötig. Es kann allein darauf ankommen, dass aufgrund der (hohen) Wahrscheinlichkeit des vollständigen oder teilweisen Verlusts von Vermögensgegenständen eine gegenwärtige Wertminderung des Vermögens angenommen werden muss, auch ohne dass der Verlust von Vermögensgegenständen bzw. der "Eintritt eines realen Schadens" in diesem Sinne gewiss wäre.
c) Keine Schadensrelevanz nicht vollwertiger Sicherheiten bei unzureichender Ermittlung ihres Wertes durch die Bank?
Der BGH führte im Zusammenhang mit dem Vermögensschaden aus, dass bei der "Bewertung des täuschungsbedingt veränderten Kreditrisikos … auch dem Umstand Gewicht zukommen[könne], dass die kreditgewährende Bank der Ermittlung der Verkehrswerte der einzelnen Grundstücke keinen wesentlichen Stellenwert beigemessen hat". Soweit damit tatsächlich gemeint sein sollte, dass das mangelnde Interesse der Bank einen Einfluss auf die Saldierung der Forderungswerte und damit die Ermittlung des (objektiven) Vermögensschadens im Rahmen eines Eingehungsbetrugs haben sollte, wäre dem entgegenzutreten. Es ist vor dem Hintergrund des Rechtsgedankens des § 18 KWG und der Bilanzierungsgrundsätze jedenfalls regelmäßig davon auszugehen, dass die unzureichende Ermittlung des Werts der Sicherheiten gerade nicht auf deren objektiv geringer Bedeutung für den tatsächlichen Wert des Anspruchs der Bank auf Rück- und Zinszahlung zurückzuführen ist, sondern auf individuell-subjektive Entscheidungen und insbesondere auf Sorgfaltsmängel der zuständigen Mitarbeiter der Bank. Jedoch zieht der BGH zu recht in Betracht, dass bei einer fehlenden Prüfung des Wertes der Sicherheiten seitens der für die Bank Handelnden der Betrugstatbestand ausscheiden kann. Sollte die einzige Täuschung der Bank über Tatsachen in den übertriebenen Angaben zum Kaufpreis der Immobilien und damit indirekt zu deren Wert bestehen, kann aus fehlenden Anstrengungen zur Überprüfung und Objektivierung des mitgeteilten Kaufpreises durch Bemühungen zur hiervon unabhängigen Ermittlung des Verkehrswerts der Wohnungen - je nach den Umständen des Einzelfalls - gefolgert werden, dass bei den Bankverantwortlichen entweder schon kein Irrtum hinsichtlich des Kaufpreises und des Werts der Immobilien eingetreten ist, oder dass dieser Irrtum sich jedenfalls nicht objektiv zurechenbar im Abschluss des Darlehensvertrags niedergeschlagen hat. So ist anerkannt, dass derjenige, der im Geschäftsverkehr die Berechtigung eines Leistungsverlangens nicht zu prüfen hat, diesbezüglich regelmäßig auch keine (täuschungsbedingte) Fehlvorstellung bildet.[41] Sofern sich - auch entgegen den Vorgaben - bei einer Bank eingebürgert haben sollte, den Wert der Sicherheiten unter bestimmten Umständen nicht mehr zu überprüfen, kann entsprechend angenommen werden, dass die zuständigen Bankmitarbeiter - u. U. pflichtwidrig - keine positiven Fehlvorstellungen über den Preis und den Wert der Immobilie bilden, auch wenn sie hierzu (unzutreffende) Angaben erhalten. In diesem Fall läge kein Irrtum vor. Selbst wenn man einen täuschungsbedingten Irrtum über den Kaufpreis der Immobilien bejahen könnte, wäre der objektive Tatbestand des Betrugs - unabhängig von einem etwaigen Schadenseintritt - nicht erfüllt:[42] Das Fehlen jeglicher Überprüfung der täuschenden, ggf. geglaubten Angaben, entgegen gesetzlichen und internen Vorgaben kann indizieren, dass der Getäuschte die Verfügung - hier den Abschluss des Darlehensvertrags - zwar im Irrtum vornahm, aber auch in Kenntnis des wahren Sachverhalts vorgenommen hätte. Diese Überlegung lässt zwar als lediglich hypothetische - und damit für die Äquivalenzkausalität unbeachtliche - Ersatzursache wohl noch nicht die Ursächlichkeit des Irrtums für die Vermögensverfügung entfallen.[43] Unterbrochen wird aber die objektive Zurechnung wegen des fehlenden Erfolgszusammenhangs.[44] Vorliegend könnte für eine gewisse Toleranz der Bank oder ihrer zuständigen Mitarbeiter gegenüber einem Ausfallrisiko sprechen, dass offenbar wohnungsbau- und sozialpolitische Erwägungen im Hintergrund der Kreditvergabe gestanden haben dürften und die Kreditvergabe teilweise durch Ausfallbürgschaften der Landesbank gefördert und abgesichert wurde. Nicht ausschließbar war die Kreditvergabe hier trotz oder gerade wegen einer eher gering ausgeprägten Zahlungsfähigkeit der Käufer - vielleicht auch unter Inkaufnahme wirtschaftlicher Risiken - auf jeden Fall politisch gewollt.
[1] BGH, Beschl. v. 13.04.2012 - 5 StR 442/11, in BeckRS 2012, 10850 = HRRS 2012 Nr. 515.
[2] BVerfG NStZ 2012, 496 ff. = wistra 2012, 102 ff.; vgl. dazu Schlösser NStZ 2012, 473 ff.; K. Cornelius NZWiSt 2012, 259 ff. = HRRS 2012 Nr. 27.
[3] BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 -2 BvR 2559/08, 105/09, 491/09, in: BVerfGE 126, 170, 226 ff. = HRRS 2010 Nr. 656; vgl. dazu u.a. Saliger NJW 2010, 3195 ff.; Schlösser HRRS 2011, 254 ff.; Krüger NStZ 2011, 369 ff.; Safferling NStZ 2011, 376 ff.; Hüls NZWiSt 2012, 12 ff.; Bittmann NStZ 2012, 57 ff.
[4] BGH, Beschl. v. 13.04.2012 - 5 StR 442/11, in BeckRS 2012, 10850 = HRRS 2012 Nr. 515 unter Verweis auf BVerfG NStZ 2012, 915 ff.
[5] BGH, Beschl. v. 13.04.2012 - 5 StR 442/11, in BeckRS 2012, 10850 = HRRS 2012 Nr. 515. In diesem Sinne für die (Banken-)Untreue bei der Kreditvergabe schon BVerfGE 126, 170, 226 ff. = HRRS 2010 Nr 656.
[6] BGH, Beschl. v. 13.04.2012 - 5 StR 442/11, in BeckRS 2012, 10850 = HRRS 2012 Nr. 515 unter Verweis auf BGH StV 2003, 446 u. BGHSt 51, 165, 174 f. = HRRS 2007 Nr. 1.
[7] BGH, Beschl. v. 13.04.2012 - 5 StR 442/11, in BeckRS 2012, 10850 = HRRS 2012 Nr. 515.
[8] BGH, Beschl. v. 13.04.2012 - 5 StR 442/11, in BeckRS 2012, 10850 = HRRS 2012 Nr. 515; vgl. BVerfGE 126, 170, 229 . = HRRS 2010 Nr. 656; BVerfG NJW 2012, 907, 916.
[9] BGH, Beschl. v. 13.04.2012 - 5 StR 442/11, in BeckRS 2012, 10850 = HRRS 2012 Nr. 515.
[10] BVerfGE 126, 170, 199 = NJW 2010, 3209 = HRRS 2010 Nr. 656.
[11] Vgl. insgesamt näher zur Figur des Gefährdungsschadens instruktiv Gaede, in: Anwaltskommentar StGB, 1. Aufl. (2011), § 263 Rn. 116 ff.
[12] BVerfG NJW 2010, 3209, 3218 = HRRS 2010 Nr. 656.
[13] Vgl. etwa BGHSt 48, 354 357f. = NJW 2003, 3717; BGHSt 51, 100, 113 = NJW 2007, 1760 = HRRS 2007 Nr. 2; BGHSt 52, 182, 188 = NJW 2008, 1827 = HRRS 2008 Nr. 568.
[14] BVerfG NJW 2010, 3209, 3215 = HRRS 2010 Nr. 656; Perron, FS Tiedemann (2008) S. 737, 740; Rönnau StV 2009, 246.
[15] BVerfG NJW 2010, 3209, 3218 f.= HRRS 2010 Nr. 656; Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, 8, 11.
[16] BVerfG NJW 2010, 3209, 3219 = HRRS 2010 Nr. 656; grundlegend Hefendehl, Vermögensgefährdung und Expektanzen (1994), S. 169 ff., 448, 454 f.
[17] BVerfG NJW 2010, 3209, 3219 = HRRS 2010 Nr. 656 unter Hinweis auf BGHSt 53, 199 = NJW 2009, 2390 = NStZ 2009, 330, 331 = HRRS 2009 Nr. 318; und u.a. Schneider BB 1995, 2155; Fischer/Sittmann-Haury IRZ 2006, 217, 222.
[18] BVerfG NJW 2010, 3209, 3219 = HRRS 2010 Nr. 656 unter Verweis auf BGHSt 47, 148, 157 = NJW 2002, 1211; Schmitt BKR 2006, 125, 130; Hellmann ZIS 2007, 433, 440.
[19] BVerfG NJW 2010, 3209, 3220 = HRRS 2010 Nr. 656; vgl. Nack StraFo 2008, 277, 280; Fischer/Sittmann-Haury IRZ 2006, 217, 223; Wimmer/Kusterer DStR 2006, 2046, 2047/2048; v. Heynitz/Jörg BC 2003, 97 f.; Schneider BB 1995, 2155; Kozikowski/Roscher, in: Beck'scher Bilanz-Kommentar, 8. Aufl. (2012), HGB § 253 Rn. 570.
[20] Gaede (Fn. 11), § 263 Rn. 109, hält diese sogar für "unverzichtbar".
[21] BVerfG NJW 2010, 3209, 3220 = HRRS 2010 Nr. 656.
[22] BVerfG NJW 2010, 3209, 3221 = HRRS 2010 Nr. 656; vgl. Nack, StraFo 2008, 277, 279.
[23] BVerfG NJW 2010, 3209, 3221 = HRRS 2010 Nr. 656.
[24] BVerfG NJW 2010, 3209, 3221 = HRRS 2010 Nr. 656.
[25] BGHSt 16, 220, 221 = NJW 1961, 1876 und in letzter Zeit BGHSt 45, 1, 4 = NJW 1999, 1485; Fischer, StGB, 59. Aufl. (2012), § 263 Rn. 176 m. w. N.
[26] BVerfGE 126, 223, 226 = HRRS 2010 Nr. 656; BVerfG NJW 2012, 907, 915/917 = HRRS 2012 Nr. 27.
[27] Vgl. BGHSt 23, 300, 303 = NJW 1970, 1932; BGHSt 32, 211, 212 f.; nach einer anderen Ansicht sind die schadensgleiche Vermögensgefährdung oder der Gefährdungsschaden als eigenständige Kategorie entbehrlich oder sogar irreführend, da ohnehin stets eine Bewertung und Bezifferung des Schadens erforderlich sei, BGHSt 53, 199, 201 ff. = NJW2009, 2390 = HRRS 2009 Nr. 318; Saliger, in: FS Samson, S. 455, 469 ff.; Fischer (Fn. 23), § 263 Rn. 157 f.; Dannecker, in: Graf/Jäger/Wittig (2011), § 263 StGB Rn. 94 f.
[28] Bereits BGHSt 16, 220, 221 = NJW 1961, 1876; jüngst BGHSt 51, 165, 174 = NJW 2007, 782 = HRRS 2007 Nr. 1; Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. (2010), § 263 Rn. 128 ff.
[29] BVerfGE 126, 170, 211, 228 ff. = NJW 2010, 3209 = HRRS 2010 Nr. 656.
[30] BVerfGE 126, 170, 229 = NJW 2010, 3209 = HRRS 2010 Nr. 656.
[31] BVerfGE 126, 170, 212, 229 f. = NJW 2010, 3209 = HRRS 2010 Nr. 656.
[32] BVerfG NJW 2012, 907 = HRRS 2012 Nr. 27, 916; BVerfGE 126, 170, 224 = NJW2010, 3209 = HRRS 2010 Nr. 656; Dannecker (Fn. 25), § 263 StGB Rn. 95; Saliger, in: FS Samson, S. 455, 470 f.
[33] Vgl. sinngemäß BVerfG NJW 2012, 907, 916 = HRRS 2012 Nr. 27.
[34] BVerfG NJW 2012, 907, 917 = HRRS 2012 Nr. 27.
[35] Statt aller Fischer (Fn. 23), § 263 Rn. 111 unter Verweis auf BGHSt 30, 388, 389; BGH wistra 1993, 265; 1995, 222; NStZ 1999, 353, 354.
[36] BGHSt 31, 115, 117; 52, 323, 327 f.; BGH NStZ 1999, 353, 354; 2008, 96, 98 = HRRS 2007 Nr. 1089; 2009, 150 = HRRS 2010 Nr. 481; Fischer (Fn. 23), § 263 Rn. 111, 119 m.w.N.
[37] Fischer (Fn. 23), § 263 Rn. 133.
[38] BVerfGE 126, 170 = HRRS 2010 Nr. 656, 231; Hefendehl wistra 2012, 325, 327; Schlösser NStZ 2012, 473, 477 f.
[39] Kritisch Hefendehl wistra 2012, 325, 329; Becker JR 2012, 82, 84; Rübenstahl NJW 2009, 2392, 2393.
[40] Becker JR 2012, 82, 84; Hefendehl wistra 2012, 325, 330.
[41] BGH NStZ 1997, 281; 2006, 687 = HRRS 2006 Nr. 575.
[42] Vgl. BGHSt 24, 257, 260; BGH NStZ 2003, 313, 314 f.
[43] Gaede (Fn. 11), § 263 Rn. 95 m.w.N.
[44] So auch Gaede (Fn. 11), § 263 Rn. 95 m.w. Fallbeispielen.