HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Oktober 2012
13. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Strafrechtliche Aufarbeitung der Finanzkrise
Von Rechtsanwalt Dr. iur. h.c. Gerhard Strate, Hamburg
Wer die neuesten Hefte unserer strafrechtlichen Fachperiodika durchblättert, wird dort gleich mehrfach auf eine wunderschöne Entscheidung stoßen, in welcher sich der 2. Strafsenat des BGH mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen der Verkauf von gefälschten Porsche-Felgen – hier geschehen über die Internetplattform Ebay – ein Betrug sein könne.[1] Der Bundesgerichtshof beanstandet, das Landgericht Darmstadt habe einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt, indem es zur Schadensermittlung den Minderwert der Plagiatsfelgen gegenüber den Originalfelgen herangezogen habe. Das sei aber nicht richtig. Werde bei einem Kauf über Umstände getäuscht, die den Verkehrswert der Sache maßgeblich mitbestimmen, erleide der zum Kaufabschlusse bewogene Kunde einen Schaden regelmäßig nur dann, wenn die Sache objektiv den vereinbarten Preis nicht wert ist. Auch sei es nicht angängig, dass die Strafkammer in den von ihr behaupteten Schaden noch die Kosten für die behördliche Zulassung in den Schadensumfang mit eingestellt hat. Denn diese Folgekosten könnten allenfalls insoweit einen Vermögensschaden begründen, als der Wert der gelieferten Felgensätze nicht entsprechend höher lag als das gezahlte Entgelt. Da das Urteil des Landgerichts weder Feststellungen zum objektiven Wert noch zum gezahlten Preis enthielt, war die Revision des Angeklagten erfolgreich.
Das ist alles gut und richtig. Das ist die heile Welt des Vermögensstrafrechts: Begrifflichkeiten wie Gesamtsaldierungsprinzip, objektiver Wert, Schadensumfang haben einen bestimmten ihnen unterlegten Sinn, der für Streit und Distinktionen, auch für Begriffsschärfungen, immer noch etwas Raum gibt. Letztlich bleibt der Radius des Erfassbaren aber überschaubar.
Und so wird es wohl auch bleiben. Es steht nicht zu erwarten, dass der Bundesgerichtshof statt mit gefälschten Porsche-Felgen sich auch beispielsweise mit "nackten" Credit Default Swaps (CDS) je wird befassen müssen. Diese hatten in der Zuspitzung der Finanzkrise, insbesondere beim Zusammenbruch der amerikanischen Bank Lehman Brothers, eine entscheidende Rolle gespielt. "Naked" CDS sind noch viel weniger als gefälschte Porsche-Felgen. Sie sind eine Versicherung auf Anleihen, die man gar nicht hat. Dennoch hat der Spekulationstrieb der Finanzwirtschaft sie akzeptiert und seit 2005 im Rahmen der "International Swaps and Derivatives Association" (ISDA)[2] interne Regularien für ihre Wertbestimmung im Falle eines tatsächlichen Ausfalls des Anleihe-Emittenten entwickelt. Bei Lehman-Brothers hatte das fatale Folgen: Tatsächlich hatte Lehman Brothers Anleihen in Höhe von 138 Milliarden US-Dollar ausgegeben .[3] Diese waren mit CDS-Trades gleich mehrfach "versichert" worden . Das Gesamtvolumen der CDS-Trades wurde in einer Presseerklärung der ISDA am 21.10 . 2008 jedoch mit ca . 400 Milliarden US-Dollar angegeben .[4] Jede Lehmann-Anleihe war also dreimal versichert. Einmal echt und zweimal unecht. Die Aussicht auf schnelle und mehrfache Befriedigung aus den Sicherungsversprechen der anderen kontrahierenden Banken führte bei den Großbanken, die Inhaber von überwiegend "naked" CDS waren, zu der starken Motivation, Lehman Brothers tatsächlich pleite gehen zu lassen. Ihnen winkte im Falle eines Zusammenbruchs von Lehman die Aussicht auf erhebliche Versicherungszahlungen ihrer als Versicherungsgeber auftretenden Vertragspartner (zu einem großen Teil kleinere Banken).[5]
Doch ist dieses Geschehen weit weg und schon lange her. Einige wenige Großbanken – darunter wohl auch die Deutsche Bank – haben an dem Zusammenbruch von Lehman Brothers prächtig verdient. Einige haben darunter gelitten, so auch die kleine HSH Nordbank. Da Goldman Sachs mit dem Abbruch aller Geschäftsbeziehungen drohte, zahlte die HSH – obwohl zu dem Zeitpunkt selbst fast illiquide – Ende November 2008 an Goldman Sachs brav 45 Mio. US-Dollar für ein CDS auf Lehman-Anleihen mit einem Nennwert von 50 Mio. US-Dollar, die Goldman Sachs wahrscheinlich gar nicht besaß. Die Hamburger Staatsanwaltschaft hat ein deshalb wegen Verdachts der Untreue gegen Vorstandsmitglieder der HSH eingeleitetes Ermittlungsverfahren vor einigen Monaten wahrscheinlich zu Recht eingestellt.
Wann und ob überhaupt der BGH sich je mit der Frage befassen wird, ob Fehlverhalten von Bankern vor und während der Finanzkrise auch strafrechtlich zuzuordnen ist, bleibt ungewiss. Ermittlungen der Staatsanwaltschaften in Stuttgart und Leipzig gegen Verantwortliche der LBBW bzw. der SachsenLB dauern nun schon mehr als vier Jahre an. In München wurden die Ermittlungen gegen Verantwortliche der BayernLB wegen eines Verlusts von ca. 28 Milliarden Euro aus dem Ankauf von sog. Asset Backed Securities eingestellt, im wesentlichen im Hinblick darauf, dass bei der BayernLB schon im Sommer 2007 ein allgemeiner Ankaufsstopp für diese Papiere verfügt wurde und der Aufbau des ABS-Portfolios im Hinblick auf dessen Anteil von 5,2% am gesamten Geschäftsvolumen der Bank noch vertretbar gewesen sei. Allein die Staatsanwaltschaft in Hamburg hat gegen sechs ehemalige Vorstandsmitglieder der HSH Nordbank wegen der Ende Dezember 2007, als die Finanzkrise schon voll im Gange war, erfolgten Übernahme von Verpflichtungen in Höhe von 400 Mio. Euro aus einem von der französischen Bank BNP Paribas zusammengestellten Single-Tranche-CDO Anklage wegen Untreue erhoben. Wie das Landgericht über diese Ende 2011 zugestellte Anklage entscheidet, ist offen.
Schwer nachzuvollziehen ist das Verhalten der Staatsanwaltschaft Düsseldorf im Falle der für den faktischen Zusammenbruch der IKB Verantwortlichen. Der damalige Vorstandsvorsitzende der IKB wurde im wesentlichen wegen einer irreführenden Pressemitteilung angeklagt.[6] Die Herausgabe von sog. Kreditfazilitäten in Höhe von 11,9 Mrd. € an die mit der IKB verbundene Zweckgesellschaft "Rhineland Fund" (und weitere Zweckgesellschaften),[7] was einer Liquiditätszusage in Höhe von knapp einem Viertel der Bilanzsumme entsprach, war keinesfalls mehr eine im Sinne der "Business Judgement Rule" vertretbare Entscheidung. Das war eine Pflichtwidrigkeit, der ein hohes Schadensrisiko innewohnte.[8] Nach allem, was bekannt ist, wäre in diesem Falle eine Anklageerhebung wegen Untreue gegen die verantwortlichen Vorstandsmitglieder wahrscheinlich angemessen gewesen.
Die Zurückhaltung der Staatsanwaltschaften nimmt allerdings nicht wunder. Von der Strafrechtswissenschaft erfahren sie wenig Unterstützung. Die Autoren, die sich mit der Finanzkrise oder mit bestimmten Teilaspekten der Finanzkrise aus strafrechtlicher Sicht befassen, lassen sich an zehn Fingern abzählen.[9] In den beiden führenden
Strafrechtszeitschriften, "Strafverteidiger" und NStZ, kommt die Finanzkrise fast nicht vor. So findet sich in den letzten drei Jahrgängen jeweils nur ein einziger Aufsatz. Der erste, von Lüderssen veröffentlicht,[10] widmet sich in philosophischer Breite der Verantwortung im Wirtschaftsleben, der Ökonomie und Unternehmensethik, um dann schließlich dem erschöpften Leser auf der neunten Druckseite zu offenbaren, dass die "strafrechtsrelevanten normativen und empirischen ökonomischen Zusammenhänge, in denen sich die virtuellen Täter und Taten im Risikomanagement des Wirtschaftslebens bewegen, und die Wirkungen, die in den anvisierten Fällen von … Sanktionen ausgehen, nicht einmal annähernd erforscht" seien, so dass "die Anwendung des Strafrechts experimentell" bleibe. Die Strafrechtsprechung müsse sich also zurückhalten.
Man gewinnt hier den Eindruck einer systemischen Krise, in welcher es persönliche Verantwortung für Fehlentscheidungen nicht mehr gibt.[11] Auf gleicher Linie liegt auch eine Veröffentlichung von Matthias Jahn, der sich folgendermaßen äußert: "Die ‚Entdeckung’ einer von einer gesichtslosen Finanzkleptokratie global organisierten Kriminalität erweist sich vor diesem Hintergrund als popularisierende rhetorische Abbreviatur. Sie ist nicht das belastbare Ergebnis der Prüfung eines Kriterienkataloges. Die Zurechnungsstrukturen des geltenden Strafrechts dürften sich damit schon grundsätzlich nicht als probates Mittel erweisen, um die vernetzten systemischen Prozesse des Finanzmarktes zu rekonstruieren."[12]
Er beklagt "Gewißheitsverluste im Untreuestrafrecht" nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23.6.2010.[13] Nur: Gewißheitsverluste können vielleicht auch ihren Ursprung haben in mangelnder Bereitschaft, den für Bankvorstände schon damals bestehenden
Pflichtenkanon genauer zu analysieren sowie das ökonomische und (aufsichts‑)rechtliche Umfeld der damaligen Entscheidungsträger in genaue Sicht zu nehmen. Hierbei gilt natürlich eine ex-ante-Betrachtung. Die Anforderungen an das Verhalten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters bemessen sich gerade nicht nach dem tatsächlich Üblichen, sondern nach dem rechtlich Erforderlichen, wenn auch natürlich bezogen auf die damaligen Verhältnisse.[14] Welche konkreten Pflichten zu erfüllen waren, ergibt sich neben den einschlägigen Gesetzen (AktG, KWG) vor allem auch aus einer großen Zahl von Anweisungen, insbesondere der BaFin und von der BaFin übernommenen Richtlinien des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen, sowie Empfehlungen des Basler Ausschusses für die Bankenaufsicht.
Das Kreditersatzgeschäft mit Derivaten ist mit erheblichen Risiken verbunden. Dies war spätestens seit dem Zusammenbruch der Barings Bank in 1995 bekannt. Riskante Zins- und Währungsspekulationen ihres Finanzhändlers Nick Leeson führten zu einem Verlust von
1,4 Mrd. USD und zum Bankrott der Barings plc. Diese Risiken wurden schon Ende der Neunziger Jahre in einer Vielzahl von Monographien beschrieben.[15] Bereits im Juli 1994 hatte der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht[16] seine "Richtlinien für das Risikomanagement im Deri-vativgeschäft" herausgegeben, in welchen es hinsichtlich des Risikomanagements bei derartigen Geschäften heißt:
"III. Das Risikomanagement
2. Wie bei allen risikobehafteten Tätigkeiten sollte das Risikoengagement im Derivativgeschäft vollständig durch eine angemessene Eigenkapitalbasis unterlegt sein. Das Institut sollte sich vergewissern, dass seine Eigenkapitalbasis stark genug ist, um alle Derivativrisiken auf vollständig konsolidierter Basis zu tragen, und dass in allen Konzerneinheiten, die im Derivativgeschäft tätig sind, angemessene Eigenmittel vorhanden sind." [17]
Dass die Relation zwischen einem Eigenkapital in Höhe von 7,17 Mrd. Euro in 2006[18] und einem CIP-Portfolio in Höhe von allein ca. 30 Mrd. Euro – auch im Hinblick auf eine Bilanzsumme von 189 Mrd. Euro in 2006 – bei der hier als Beispiel herangezogenen HSH Nordbank nicht stimmt, erhellt sich nicht erst aus einer retrospektiven Betrachtung. Das war schon damals, hätten die Vorstände sowie die Mitglieder des Aufsichtsrates pflichtgemäß die Empfehlungen des Basler Ausschusses beherzigt, eine ihnen zugängliche Erkenntnis.
Eine weitere wesentliche Vorgabe des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht wurde offenbar ebenfalls, soweit es zu überblicken ist, bei der HSH Nordbank AG, der BayernLB und der IKB zu keinem Zeitpunkt berücksichtigt:
"Die Analyse von Spannungssituationen, einschließlich des Zusammentreffens von Marktgeschehnissen, die sich nachteilig auf die Bank auswirken könnten, ist ein weiterer Aspekt des Risikomanagements. Zu einer soliden Praxis des Risikomanagements gehört es, mögliche Ereignisse oder Verhaltensänderungen der Märkte mit potentiell negativen Konsequenzen für das Institut zu bestimmen und zu beurteilen, ob das Institut sie verkraften könnte. Diese Analysen sollten nicht nur ungünstige Ereignisse in Betracht ziehen, die mehr oder weniger wahrscheinlich sind, sondern auch den ‚schlimmsten Fall’. Idealerweise erfolgt eine solche Analyse des ‚schlimmsten Falls’ auf der Ebene des gesamten Instituts und bezieht die Wirkungen ungewöhnlicher Änderungen von Preisen oder Volatilitäten, einer Illiquidität des Marktes oder des Ausfalls einer wichtigen Gegenpartei sowohl auf die Handelsportefeuilles im Derivativ- und im Kassageschäft als auch auf die Kredit- und Refinanzierungsportefeuilles mit ein." [19]
Der dann eingetretene "Worst Case", nämlich dass für die angesammelten ABS-Papiere (bzw. für die auf ihrer Grundlage emittierten "Commercial Papers") "kein Markt da ist"[20], war in der Richtlinie des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht ausdrücklich angesprochen worden. Dessen Einbeziehung in das Risikomanagement hatte der Basler Ausschuss unmißverständlich gefordert.
Dass die Simulation dieses "Worst Case" und die Betrachtung seiner Auswirkungen auf der Ebene des gesamten Instituts offenkundig nie stattgefunden haben, zeigen die Ermittlungen gegen Verantwortliche der HSH Nordbank AG. Das lässt sich auch eindeutig dokumentieren bei der Bayern LB und der IKB. Die anderslautenden Bekundungen in den Geschäftsberichten[21] haben keinen Wert. Hier wurden Standardtexte jeweils Jahr für Jahr neu abgeschrieben, ohne dass ihnen ein reales Geschehen (eine echte Risikoprüfung anhand von "Worst-Case"-Szenarien) zugrunde lag. Das offenbart sich vor allem an dem Geschäftsbericht 2007 der BayernLB. In diesem im April 2008 veröffentlichten Geschäftsbericht findet sich nahezu exakt derselbe Text wie im Geschäftsbericht für das Jahr zuvor.[22] Der Unterschied zwischen 2006 und 2007 bestand allerdings darin, dass in 2007 der "Worst Case" nicht mehr simuliert zu werden brauchte, sondern bereits eingetreten war, wie die Mitteilung des Vorstandes an den Verwaltungsrat der BayernLB in dessen Sitzung am 4.12.2007 – dass der Markt für die im ABS-Portfolio
angesammelten Papiere "infolge der Finanzmarktkrise praktisch nicht mehr vorhanden war"[23] – belegt. Wenn dennoch in dem im April 2008 veröffentlichten Geschäftsbericht der BayernLB für das Jahr 2007 dasselbe Textmodul über angeblich durchgeführte "Worst-Case"-Prüfungen erneut zur Anwendung kommt, legt dies nahe, dass derartige Prüfungen nur auf dem Papier, tatsächlich jedoch nie stattgefunden haben.[24] Die den Anteilseignern vorgeschwindelte Simulation war durch die Wirklichkeit längst überholt worden.
Die Richtlinien des Basler Ausschusses – und die ihm folgenden "Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute" (MaH) des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen – wurden schlicht ignoriert. Dies ist umso sträflicher, als immer wieder einzelne Eruptionen auf dem Kapitalmarkt die Gefährlichkeit der Derivativgeschäfte offenbarten: So der Zusammenbruch des Hedgefonds LTCM im Jahre 1998, der schon damals fast zum Kollaps des Finanzsystems geführt hätte. Zu den warnenden Signalen zählt auch der im Jahre 2000 erfolgte Konkurs des texanischen Energiehändlers Enron, der im Kern ein Derivatehändler war. Auch mehrten sich bereits seit 2003, intensiv seit 2005, in der Fachpresse und den Wirtschaftsteilen der großen Tageszeitungen die Hinweise auf ein Platzen der amerikanischen Immobilienpreisblase.[25]
Die Krise des Finanzsystems mag zeitweise apokalyptische Ausmaße angenommen haben. Sie kam aber nicht daher wie ein unberechenbares Erdbeben oder gar wie ein Tsunami. Sie war zu großen Teilen bestimmt durch Menschen, die in verantwortlicher Position verantwortungslos gehandelt haben.
Fünf Jahre nach dem ersten Ausbruch der Finanzkrise haben diese Personen aber nichts mehr zu befürchten. Das ist nun alles Historie. Wir werden uns weiterhin mit gefälschten Porsche-Felgen beschäftigen. Überwiegend zurückhaltende Staatsanwaltschaften sowie eine (insgesamt) zahnlose Strafrechtswissenschaft haben ihren Anteil daran. Und den Rest werden gute Verteidiger erledigen.
[*] Es handelt sich um die im Text etwas überarbeitete Fassung eines Referats, welches der Verfasser am 24.9.2012 auf der von der Hamburger Justizbehörde und der Bucerius Law School veranstalteten Tagung zum generellen Thema "Wirtschaftsstrafrecht: Plage oder Gewinn für den Standort Deutschland?" gehalten hat. Da der Vortrag den Charakter eines auf wesentliche Aussagen beschränkten Impulsreferates hatte, sind in der Schriftfassung die erläuternden und die Belege dokumentierenden Fußnoten etwas breiter ausgefallen.
[1] StraFo 2012, 330 = HRRS 2012 Nr. 684.
[2] Die ISDA ist ein privater Zusammenschluss von Banken und Unternehmen der Finanzwirtschaft mit Hauptsitz in New York City, der sich seit Ende der achtziger Jahre etablierte und maßgeblich die Regeln des internationalen Derivatehandels bestimmt.
[3] Vgl. den Bericht bei http://www.euromoney.com/Article/2023831/Category/17/ChannelPage/0/Protection-sellers-face-high-payouts-in-Lehman-CDS-auction.html .
[4] Vgl. im Internet: http://www.isda.org/press/press102108.html.
[5] Die Frage war natürlich, wie man als versicherter Inhaber einer Anleihe, die man tatsächlich gar nicht hat, trotzdem beim Eintritt des "Versicherungsfalls" an sein Geld kommt. Denn ursprünglich gab es nur das "physical settlement". Dieses bestand darin, dass der Sicherungsgeber ("Riskbuyer") im Falle des "Credit Event" dem Sicherungsnehmer ("Riskseller") den Nominalwert des CDS bar auszahlt, im Gegenzug der Sicherungsnehmer ihm die notleidende Anleihe übereignet. Als die CDS sich zum Spekulationsobjekt entwickelten und immer mehr Sicherungsnehmer auftraten, die zwar das Risiko einer Anleihe verkauften, ohne aber selbst Inhaber der Anleihe zu sein ("naked CDS"), ergab sich die Notwendigkeit, eine Form des "cash settlement" zu entwickeln, welche die Händler mit "naked CDS" der Notwendigkeit enthob, die Dokumente über die versicherte Anleihe auch physisch zu übergeben, denn der Verkäufer von "naked CDS" hätte bei einer Beibehaltung des "physical settlement" im Falle des "Credit Event" offen eingestehen müssen, gar nicht im Besitz der versicherten Anleihen zu sein (also im herkömmlichen Verständnis: sich als Betrüger enttarnen zu müssen). Um dies zu vermeiden, erfand man bei der ISDA die seit 2005 (so auch im Falle der Lehman-Insolvenz) durchgeführten "Credit Event Auctions". An ihnen nehmen verschiedene Großbanken teil, die zum Teil gleichzeitig als Käufer und Verkäufer der CDS-Trades auftreten und einen fiktiven Marktpreis der CDS-Trades ermitteln. So auch bei Lehman. Zu der am 10.10.2008 durch die CREDITEX im Auftrag der ISDA durchgeführten Auktion siehe http://www.creditfixings.com/information/affiliations/fixings/auctions/2008/lehbro-res.shtml . Bei dieser Auktion kam man mit einem "final price" von 8,625 Cent je 1 (Anleihe-)US-Dollar heraus. Dies wurde dann im Rahmen des "cash settlement" der Richtwert für die Forderung an die Sicherungsgeber. Das meint: Haben diese 100 Dollar der Anleihe des Referenzschuldners versichert, müssen sie zum Zeitpunkt des Settlement an den Sicherungsnehmer 91,375 US-Dollar zahlen, ohne dass der Sicherungsnehmer noch verpflichtet wäre, die Dokumente über die Anleihe physisch zu übergeben. Die Auktion der ISDA zur Ermöglichung eines "cash settlement" diente also auch dazu, den Großbetrug, der mit dem Verkauf von "naked CDS" eigentlich verbunden ist, abzufedern und nicht offen in Erscheinung treten zu lassen.
[6] Die Anklage gegen den ehemaligen IKB-Vorstandschef machte ihm außerdem den Vorwurf der Untreue. Er habe die Bank um 120.000 Euro geschädigt, indem er in drei Fällen umfangreiche Bauvorhaben an dem von ihm bewohnten, aber der Bank gehörenden "Vorstandshaus" vornehmen und durch die IKB bezahlen ließ. In einem weiteren Fall soll Ortseifen hochwertige Lautsprecherboxen bestellt und diese ohne Genehmigung über die Bank abgerechnet haben. Verurteilt wurde er allein wegen einer sog. Marktmanipulation (§§ 38 Abs. 2, 20a Abs. 1 WpHG) zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von zehn Monaten, verbunden mit einer Bewährungsauflage zur Zahlung von 100.000 Euro. Die Revision gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf wurde mit Beschluss des 3. Strafsenats des BGH vom 20.7.2011 verworfen (BGH wistra 2011, 467 = HRRS 2011 Nr. 778).
[7] In dem (später geänderten) IKB-Geschäftsbericht 2006/2007 (veröffentlicht am 28.6.2007, dort S. 198) heißt es zu dem Charakter dieser "anderen Verpflichtungen": "In dem Posten Andere Verpflichtungen sind Kreditzusagen über insgesamt 11,9 Mrd. € (Vorjahr: 11,2 Mrd. €) Gegenwert an Spezialgesellschaften enthalten, die nur im Falle von kurzfristigen Liquiditätsengpässen bzw. vertraglich definierten Kreditausfallereignissen von diesen in Anspruch genommen werden können."
[8] Siehe hierzu die Ausführungen am Ende der übernächsten Fußnote sowie Fußnote 24.
[9] Neben den drei nachfolgend zitierten Autoren sind das Christian Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl., Köln (2010), 403 ff.; ders. NJW 2010, 1169; Krey in Festschrift für Claus Roxin, Berlin (2011), 1073; Kasiske in Schünemann (Hrsg.), Die sogenannte Finanzkrise – Systemversagen oder global organisierte Kriminalität? Berlin (2010), 13; Rönnau, ebenda, 43; Schünemann, ebenda, 71; Otto in Festschrift für Volker Krey, Stuttgart (2010), 375; Brüning/Samson ZIP 2009, 1089; Strate BLJ 2009, 78; ders. HRRS 2009, 441; Gallandi wistra 2009, 41. Die Kommentarliteratur zum StGB hält sich hinsichtlich der Finanzkrise überwiegend zurück und wartet offenbar darauf, dass irgendwann alles vorbei ist: Bei Kindhäuser in NK, StGB, 3. Aufl., Baden-Baden (2010), findet sie mit keinem Wort Erwähnung. Gleiches gilt für Wittig hinsichtlich ihrer Erläuterungen zum § 266 in von Heintschel-Heinegg (Hrsg.), StGB, München (2010), ebenso für die Kommentierung des § 266 in Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., München (2010). Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., München (2010), Rdnr. 20a zu § 266, gönnt der Finanzkrise immerhin einen Satz: "Zu riskanten Geldanlagegeschäften von Banken s. auch Brüning/Samson ZIP 2009, 1091 ff."; Saliger in Satzger/Schmitt/Widmaier (Hrsg.), StGB, Köln (2009), Rdnr. 48, bringt es ebenfalls auf einen Satz, allerdings in anderem Zusammenhang: "Diese Maßgeblichkeit der ex-ante-Perspektive setzt auch dem Bestreben Grenzen, die Ursachen der aktuellen Banken- und Finanzkrise mit den Mitteln des Untreuestrafrechts ‚aufarbeiten’ zu wollen (…)." Was er damit sagen will, bleibt unklar. Allein Schünemann in LK, StGB, 12. Aufl., Berlin (2012), Rdnr. 120 zu § 266, und Fischer, StGB, 59. Aufl., München (2012), Rdnrn. 72a, 72b und 174a zu § 266, widmen den besonderen Erscheinungsformen der Finanzkrise einige Überlegungen.
[10] StV 2009, 486; leicht überarbeitet und mit Fußnotenapparat versehen: ders. in Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Die Finanzkrise, das Wirtschaftsstrafrecht und die Moral, Berlin (2010), 211. Allein in der dortigen Fußnote 10 (a.a.O. 214) befasst sich Lüderssen mit konkreten ökonomischen Zusammenhängen der Finanzkrise. Kasiske, der a.a.O. (Fn 9) den Zusammenbruch der IKB beschrieben hat, wirft er vor, dieser komme "über Behauptungen … nicht hinaus". Seinem Fachkollegen Schröder a.a.O. (Fn 9) wird zwar zugute gehalten, "dieser Text (sei) in den ökonomischen Details ausführlich und äußerst sachkundig", um dann zu dekretieren: "Aber dogmatisch bleibt dann doch das Entscheidende offen. So ist der Zeitpunkt, zu dem das den Ankauf von ABS-Anleihen durch die Zweckgesellschaften deckende Garantieversprechen durch die Banken in das Stadium der Unvertretbarkeit tritt, nicht fixierbar. Vielmehr handelt es sich um eine gleitende Skala immer unsicherer werdender Situationen." Man muss nicht Philosoph sein, um zu wissen, dass Quantität gelegentlich in Qualität umschlägt, und man muss nicht Strafrechtswissenschaftler sein, um nie zu erkennen, wann das geschieht. Wären beispielsweise die in den seit 1994 bzw. 1995 für das Derivativgeschäft geltenden Richtlinien des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht und der BaFin geforderten Stresstests (hierzu weiter unten Fn 16) – unter Einbeziehung von "Worst-Case-Szenarien – regelmäßig durchgeführt worden, hätten die Manager der IKB und ihrer Zweckgesellschaften den Fall einer plötzlichen Unverkäuflichkeit der von ihnen mit kurzer Laufzeit herausgegebenen "Asset Backed Commercial Papers" in die Parameter des Stresstests mit einbeziehen müssen. Ziff. 3.1 der MaH (siehe Fn 16) verlangte, dass bei der Inszenierung des "schlimmsten Falls" auch "Störungen in der Liquidität der Märkte und Ausfälle großer Marktteilnehmer zu berücksichtigen" seien. Dann wäre wahrscheinlich schon in 2005, spätestens in 2006, klar gewesen, dass ein Garantieversprechen ("Kreditfazilität") in einer Höhe, die (wie im Falle der IKB) einem Viertel der Bilanzsumme des gesamten Instituts entspricht, eine unmittelbare Existenzgefährdung der gesamten Bank darstellt. Die Pflichtverletzung besteht natürlich nicht in der teilnehmenden Beobachtung "einer gleitenden Skala immer unsicherer werdender Situationen", sondern ganz konkret in der ständigen Heraufsetzung des Garantieversprechens sowie – gleichzeitig und unmittelbar damit verbunden – ganz konkret in der ständigen und wiederholten Unterlassung der von den MaH geforderten Stresstests. Wäre auch nur ein Stresstest in 2006 als "Worst-Case-Szenario" durchgeführt worden, wären die großen Gefahren aus der Kreditfazilität für den Bestand der IKB sofort erkannt worden und hätten hieraus unmittelbare Konsequenzen gezogen werden müssen. Immerhin enthalten die Geschäftsberichte (nicht nur der IKB, sondern auch der BayernLB und der HSH) die Behauptung, man habe Stresstests unter "Worst-Case"-Annahmen durchgeführt. Man war sich also der regulatorischen Notwendigkeit derartiger Prozeduren durchaus bewusst. Dass man sie dennoch unterließ (siehe hierzu weiter unten sowie Fußnote 24), ist eine wenigstens von bedingtem Vorsatz getragene Pflichtverletzung der zuständigen Entscheidungsträger.
[11] Siehe hierzu auch – zu dem im Titel der Veröffentlichung angesprochenen Thema nicht affirmativ, sondern kritisch – das kluge Büchlein von Honegger/Neckel/Maglin, Strukturierte Verantwortungslosigkeit – Berichte aus der Bankenwelt, Frankfurt am Main (2010).
[12] JZ 2011, 340, 345.
[13] BVerfGE 126, 170 = HRRS 2010 Nr. 656.
[14] So richtig Bittmann NStZ 2011, 364 (das ist der einzige Aufsatz in der NStZ zur Finanzkrise).
[15] Vgl. nur von Westfalen, Derivatgeschäfte, Risikomanagement und Aufsichtsratshaftung, Baden-Baden (2000).
[16] Der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht ist bei der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich angesiedelt und war damals aus Vertretern der Notenbanken und Bankaufsichtsbehörden der Länder der Zehnergruppe sowie Luxemburgs zusammengesetzt. Die Ergebnisse des Basler Ausschusses haben rechtlich den Charakter von Empfehlungen für international tätige Kreditinstitute, auch wenn sie als "Guidelines" (Richtlinien) bezeichnet werden. National wurden sie durch das damalige Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen nahezu wortgleich in der "Verlautbarung über Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute" (MaH) vom 23.10.1995 übernommen. (Die MaH sind als Anhang 1 zum Jahresbericht 1995 des damaligen Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen abgedruckt, im Internet zu finden unter: http://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Jahresbericht/dl_jb_1995_bakred.pdf?__blob=publicationFile) Diese galten bis zum 20.12.2005 und wurde alsdann durch die "Mindestanforderungen an das Risikomanagement" (MaRisK) ersetzt. Deren AT 4.3.2 ist etwas allgemeiner gefasst worden: "Die Risikosteuerungs- und –controlling-Prozesse müssen gewährleisten, dass die wesentlichen Risiken – auch aus ausgelagerten Aktivitäten und Prozessen – frühzeitig erkannt, vollständig erfasst und in angemessener Weise dargestellt werden können. Wechselwirkungen zwischen den unterschiedlichen Risikoarten sollten berücksichtigt werden." Diese dem Abstraktionsniveau modernen Banker-Deutschs angepassten Formulierungen bedeuteten inhaltlich keine Verflüchtigung der Vorgaben, die sich in präziserer Form bereits in den Richtlinien des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht fanden. Am 14.12.2006 kam dann noch die durch das Bundesministerium der Finanzen erlassene Solvabilitätsverordnung (SolvV) hinzu.
[17] Die heute noch maßgeblichen Richtlinien des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht sind im Internet zu finden unter: http://www.bis.org/publ/bcbsc211de.pdf.
[18] Diese Zahl ist dem Geschäftsbericht für 2006 (S. 99) zu entnehmen; in der Bürgerschaftsdrucksache 19/1513 vom 18.11.2008 werden die "Eigenmittel" für den 31.12.2006 mit 12,3 Mrd. Euro angegeben.
[19] Ziff. III. 6 der Richtlinien des Basler Ausschusses; die Berücksichtigung des "schlimmsten Falls" bei derartigen Stresstests verlangte ebenso Ziff. 3.1 der MaH. Auch die am 1.1.2007 in Kraft getretene Solvabilitätsverordnung sah (und sieht) in ihrem § 317 Abs. 5 vor, dass die Kreditinstitute in regelmäßigen zeitlichen Abständen (mindestens monatlich) "Stresstests" im Rahmen von "Krisenszenarien" durchführen.
[20] So der damalige schleswig-holsteinische Finanzminister Wiegard im Hamburger Abendblatt vom 9.12.2008.
[21] BayernLB-Geschäftsbericht 2006, S. 142.
[22] BayernLB-Geschäftsbericht 2007 (Einzelabschluss), S. 34.
[23] Mitteilung des Vorstandes in der Sitzung des Verwaltungsrats am 4.12.2007 – vgl. Bericht des Untersuchungsausschusses – Drucksache des Bayerischen Landtages 15/109050, S. 19.
[24] Gleiches gilt auch für den im April 2008 veröffentlichten Geschäftsbericht der HSH Nordbank AG für das Jahr 2007. Hierin wird von "marktspezifischen Stress-Szenarien vom Dezember 2007" berichtet. Bei den institutsspezifischen Szenarien "war der Liquiditätsbedarf trotz strenger Worst-Case-Annahmen ohne gesonderte Maßnahmen für mehrere Wochen gedeckt" (HSH-Geschäftsbericht 2007, S. 96). Diese angeblichen Stresstests haben entweder nie stattgefunden oder müssen einen hohen Grad an Virtualität aufgewiesen haben, denn tatsächlich waren die von den Conduits der HSH ausgegebenen "Commercial Papers" schon seit August 2007 nicht mehr am Markt zu handeln; die HSH musste diese Papiere selbst aufkaufen, um eine Insolvenz der Conduits zu vermeiden (vgl. Drucks. 17/1675 des Schleswig-Holsteinischen Landtages, S. 53/54). Selbstentlarvend ist auch eine Passage in dem IKB-Geschäftsbericht 2006/2007 (S. 90): "Insgesamt verfügt die IKB mit Blick auf die zur Verfügung stehende Risikodeckungsmasse über ausreichenden Freiraum für das weitere strategische Wachstum. Die Risikotragfähigkeitsüberwachung zeigt, dass selbst extrem unerwartete Risiken unter Worst-Case-Annahmen von der Risikodeckungsmasse abgedeckt sind. Die Entwicklung beeinträchtigende oder das Rating gefährdende Risiken aus den einzelnen Risikoarten waren und sind nicht erkennbar." Die hier aufgestellte Behauptung, man habe die Risikoüberwachung auch auf "extrem unerwartete Risiken unter Worst-Case-Annahmen" erstreckt, war im Hinblick auf die Kreditfazilitäten gegenüber den Zweckgesellschaften (vgl. Fn 7) schlicht gelogen. Am 30.7.2007 – also einen Monat nach der Publizierung des Geschäftsberichts – musste die IKB in einer Ad-hoc-Mitteilung einbekennen, diese Kreditzusagen nicht decken zu können. Sie konnte nur überleben, weil die Kreditanstalt für Wiederaufbau sich bereit erklärte, in die Kreditlinien einzutreten.
[25] Über "Befürchtungen, auf dem amerikanischen Immobilienmarkt könne eine gefährliche spekulative Blase entstanden sein", berichtete die FAZ schon am 23.6.2005, S. 21. Hervorzuheben ist vor allem ein Quartalsbericht der Bank für internationalen Zahlungsausgleich vom März 2006, der zu folgender Einschätzung kommt: "Es gibt Anzeichen für eine Abkühlung des US-Wohnimmobilienmarktes. Da sich der Anstieg der Wohnimmobilienpreise verlangsamt, werden Zahlungsausfälle bei Hypothekenkrediten wahrscheinlicher und gleichzeitig vorzeitige Tilgungen weniger wahrscheinlich. Auf Anleger, welche die Reagibilität ihrer MBS-Engagements gegenüber Entwicklungen an den Immobilienmärkten nicht richtig eingeschätzt haben, könnten unerwartet hohe Verluste zukommen." Im Internet unter: http://www.bis.org/publ/qtrpdf/r_qt0603ger_f.pdf . "MBS" meint "Mortgage Backed Securities", ein Teilmarkt der ABS.