HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juli 2012
13. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Unmittelbare EU-Strafkompetenzen aus Sicht des deutschen Strafrechts
Von Prof. Dr. Matthias Krüger, München[*]
I. Einleitung
Wenn man über "Unmittelbare EU-Strafkompetenzen aus Sicht des deutschen Strafrechts" schreibt, kann man selbstverständlich nicht auf sämtliche Aspekte der Europäisierung des deutschen Strafrechts eingehen. Insbesondere soll im Folgenden nicht hinterfragt werden, in welchem Maße die europarechtlichen Grundsätze der Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit einer unmittelbaren Strafrechtssetzungskompetenz der EU Grenzen zu setzen vermögen.[1] Es soll vielmehr schlicht um die Frage gehen, welche Kompetenzen die europäischen Institutionen in diesem Zusammenhang überhaupt haben (können).
Erst wenn die Antwort darauf gefunden ist, kommen die genannten unionsrechtlichen Grundsätze ins Spiel, und zwar in Verbindung mit dem sog. Lissabon-Urteil des BVerfG.[2] Darin hat das Gericht bekanntlich betont, dass es einen Kernbereich einer unübertragbaren und integrationsfesten Identität der Verfassung gibt, der am Schutz der Ewigkeitsgarantie (Art. 79 Abs. 3 GG) teilnimmt.[3] Zu diesem Kernbereich zählt Karlsruhe das Strafrecht. Weil die Strafnorm als Ausdruck eines "mit staatlicher Autorität versehenen sozialethischen Unwerturteils über die pönalisierte Handlungsweise" daherkommt und die Bestrafung im Einzelfall mit "intensivsten Eingriffen in die persönliche Freiheit im modernen Verfassungsstaat" verbunden ist und weil eine "besonders empfindliche Berührung der demokratischen Selbstbestimmung durch Straf- und Strafverfahrensnormen" besteht, obliegt das Strafrecht grundsätzlich der demokratisch legitimierten Verantwortung der Mitgliedstaaten.[4] Schlussendlich deutet Karlsruhe die Strafrechtspflege noch als "unverzichtbares Element zur Sicherung der Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung" und die Sicherung des Rechtsfriedens durch Strafrechtspflege als "zentrale Aufgabe staatlicher Gewalt".[5] Daraus zieht das BVerfG unmittelbare Schlussfolgerungen für ein europäisiertes deutsches Strafrecht.
Mit diesen – in Teilen sehr markigen – Worten verbindet Karlsruhe nämlich die Forderung nach einer engen Auslegung der vertraglichen EU-Strafkompetenzen. Unmittelbar bezieht sich der Appell auf Art. 83 AEUV. Danach hat die EU zum einen die Befugnis zum Richtlinienerlass in der Strafrechtspflege, wenn es um besonders schwere Kriminalität mit grenzüberschreitender Dimension geht, und zum anderen eine sog. Annexkompetenz, wonach Richtlinien mit strafrechtlichem Inhalt auf einem bereits harmonisierten Politikfeld möglich sind, wenn "sich die Angleichung der strafrechtlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten als unerlässlich für die wirksame Durchführung der Politik der Union" erweist. Insofern handelt es sich aber nicht zwangsläufig um eine strafrechtliche Vollharmonisierung, weil Richtlinien den Mitgliedstaaten schließlich noch etwas an Spielraum belassen.[6] Überdies hat Karlsruhe das Korsett im geschilderten Sinn eng geschnürt und der deutsche Gesetzgeber die verfassungsgerichtlichen Forderungen alsbald nach der Lissabon-Entscheidung umgesetzt.
II. Kompetenz zum Erlass von EU-Verordnungen mit strafrechtlichem Inhalt
Im Schatten dieser Debatte hat sich eine andere – im Moment kontrovers geführte und mindestens ebenso spannende – Diskussion entwickelt, ob es nämlich ein in den Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbares EU-Strafrecht geben könnte. Die Meinungen darüber sind geteilt: Während sich eine leichte Mehrheit dafür ausspricht[7], mangelt es an gegenteiligen Stimmen aber
gleichfalls nicht[8]. Die folgenden Ausführungen werden zeigen, dass vielleicht ein Mittelweg angezeigt ist.
1. Mitteilung der Kommission vom 20. September 2011
Aus Brüssel ist diese Diskussion im September 2011 dadurch befeuert wurden, dass die Kommission eine einschlägige Mitteilung veröffentlicht hat.[9] Unter dem Titel "Auf dem Weg zu einer europäischen Strafrechtspolitik: Gewährleistung der wirksamen Durchführung der EU-Politik durch das Strafrecht" wird die "Vision einer kohärenten, einheitlichen Strafrechtspolitik der EU im Jahre 2020" entwickelt. Darin ist, wenngleich die Kommission durch Lissabon "keine grundlegende Änderung des möglichen Anwendungsbereichs des EU-Strafrechts" konstatiert, ganz offen die Rede vom "Mehrwert eines EU-Strafrechts" und einer "weitere[n]Gestaltung einer EU-Strafrechtspolitik auf der Grundlage des Vertrags von Lissabon", der "neue Möglichkeiten für die Gestaltung des EU-Strafrechts" eröffnet, um auf "ein kohärentes einheitliches EU-Strafrecht hinzuarbeiten".
Bevor nunmehr in das Lied vom Anfang des Endes der nationalen Strafrechtspflege eingestimmt wird, ist aus der Mitteilung mitzuteilen, dass die Kommission expressis verbis ausführt, dass es "nicht Aufgabe der EU[ist], nationale Strafgesetzbücher zu ersetzen".[10] Des Weiteren befasst sich die Mitteilung primär mit der Annexrichtlinienkompetenz aus Art. 83 Abs. 2 AEUV. Überhaupt braucht die Mitteilung nicht weiter zu interessieren oder interpretiert zu werden. Schließlich spielt sie bestenfalls auf der Ebene des Sekundärrechts eine Rolle, ist darüber hinaus aber nicht in der Lage, das höherrangige Unionsprimärrecht zu präjudizieren.
2. Strafrechtliche EU-Verordnungen in einzelnen Politikfeldern
Vielmehr hat man sich den Unionsverträgen selbst anzunehmen und dabei der Frage, ob sie die Befugnis zum Erlass eines EU-Strafrechts im Wege einer Verordnung beinhalten. Unmittelbar augenfällig ist insofern Art. 325 AEUV, der sich nach seiner Kapitelüberschrift der Betrugsbekämpfung widmet. Daneben wird diskutiert, und darum soll es zunächst gehen, ob es ebenso auf anderen Feldern der Unionspolitik eine Kompetenz zum Erlass von Verordnungen mit strafrechtlichem Inhalt gibt.
Während eine umfassende strafrechtliche Verordnungskompetenz auf sämtlichen Politikfeldern abgelehnt wird, schon weil man sich sonst Art. 83 Abs. 2 AEUV hätte sparen können, tobt eine Diskussion darüber, ob nicht jedenfalls auf bestimmten Feldern der Unionspolitik eine strafrechtliche Verordnungskompetenz existiert.[11] Zur Bekämpfung des Menschenhandels etwa hält man den Erlass supranationaler Straftatbestände auf Basis von Art. 79 Abs. 2 AEUV nicht für ausgeschlossen.[12] Um das Ergebnis vorwegzunehmen: Die besseren Gründe sprechen dagegen.
Die Union selbst traut sich eine solche Befugnis anscheinend nicht zu. Jedenfalls nimmt sie sie nicht in Anspruch. Im April 2011 nahm sie sich nämlich der Verhütung und Bekämpfung des Menschenhandels zum Schutz seiner Opfer an, und zwar mit den Mitteln des Strafrechts.[13] Der entsprechende Rechtsakt knüpft dabei an den einschlägigen Rahmenbeschluss aus dem Jahre 2002 an und ersetzt diesen zugleich. An seine Stelle trat im April 2011 aber gerade nicht eine Verordnung, sondern vielmehr eine Richtlinie, als deren Rechtsgrundlage überdies nicht Art. 79 AEUV, sondern Art. 83 Abs. 1 AEUV genannt wird. Freilich kann man darin bloß eine (noch) vornehme Zurückhaltung der europäischen Institutionen, gewissermaßen eine Selbstbeschränkung erblicken. Im Übrigen muss man seine Rechte und Befugnisse nicht wahrnehmen. Von daher kann man aus der Verabschiedung strafrechtlicher Richtlinien auf dem Gebiet des Menschenhandels nicht zwangsläufig schließen, dass nicht stattdessen bzw. ebenso entsprechende EU-Verordnungen möglich wären.
Fraglich ist freilich, ob Art. 79 AEUV dies zulässt, wie es verschiedentlich angenommen wird.[14] Er sieht eine gemeinsame Einwanderungspolitik als Ziel der EU vor und verschreibt sich zugleich der Verhütung und verstärkten Bekämpfung von illegaler Einwanderung und Menschenhandel, und zwar durch "Maßnahmen" und damit unter Einschluss von "Verordnungen". Damit kommt die Frage auf, ob dies die Kompetenz einschließt, auf diesen Gebieten unmittelbar wirkende EU-Verordnungen mit strafrechtlichem Inhalt verabschieden zu dürfen.
a) Systematische Überlegungen
Zunächst liegt ein erster systematischer Einwand nahe. Man fragt sich, warum Art. 83 AEUV den "Menschenhandel" expressis verbis aufzählt, wenn schon Art. 79 AEUV strafrechtliche EU-Verordnungen in diesem Bereich erlauben soll.[15] Befürworter einer Strafrechtskompetenz aus Art. 79 AEUV führen dazu aus, dass Art. 83 AEUV nicht zwingend gegen eine strafrechtliche
Verordnungskompetenz aus Art. 79 AEUV sprechen würde, sondern lediglich zeigt, welch unsystematische Behandlung das Strafrecht in den Unionsverträgen erfährt.[16] Mit einer Begründung versieht man die Behauptung freilich nicht, wohl weil sie ziemlich schwer fallen dürfte, denn das Strafrecht erfährt durchaus eine systematische Behandlung im Unionsprimärrecht.
Die Kapitelüberschrift vor Art. 82 AEUV lautet schließlich "Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen". Es steht kaum zu vermuten, dass die vertragsschließenden Mitgliedstaaten diese Überschrift nicht vor Augen hatten, als sie wenige Vorschriften zuvor Art. 79 AEUV vereinbart haben. Wenn sie dieser Norm tatsächlich strafrechtliche Bedeutung hätten beimessen wollen, hätten sie wohl diese wenigen Normen zugewartet oder jedenfalls eine irgendwie geartete systematische Verknüpfung geschaffen. Von daher sprechen die Systematik der Unionsverträge und zugleich der Wille der vertragsschließenden Mitgliedstaaten gegen die Annahme, aus Art. 79 AEUV eine Verordnungskompetenz auf strafrechtlichem Terrain ableiten zu können.
b) Argumente aus dem Wortlaut der Unionsverträge
Als grammatikalisches Argument dafür, dass insofern gleichwohl EU-Verordnungen mit strafrechtlichem Inhalt möglich sein sollen, wird der Wortlaut von Art. 79 AEUV angeführt. Wenn in den Unionsverträgen von "Bekämpfung" die Rede ist, würde dies eine Bekämpfung mit den Mitteln des Strafrechts einschließen.[17] Im deutschen Kontext kann darin zugestimmt werden. Denn "Bekämpfung" ist angesichts vieler Bekämpfungsgesetze der letzten Zeit ohne jeden Zweifel eine Wortschöpfung der deutschen Kriminalpolitik und des deutschen Strafgesetzgebers.[18] Aus unionsrechtlicher Perspektive vermag es indes eher nicht zu überzeugen.
In den Unionsverträgen ist nämlich nicht bloß in Art. 79 AEUV von Bekämpfung die Rede, sondern an vielen Stellen[19], von denen im vorliegenden Kontext insbesondere zwei interessieren. In Art. 67 Abs. 3 AEUV ist von "Bekämpfung der Kriminalität" die Rede und in Art. 75 Abs. 1 AEUV von der "Bekämpfung des Terrorismus". Ein strafrechtlicher Kontext lässt sich insofern sicher nicht rundweg leugnen. Damit kommt die Frage auf, ob sich daraus Honig saugen lässt für eine auf bestimmte Politikfelder beschränkte Kompetenz für unmittelbar wirkende EU-Strafverordnungen. Bei näherer Betrachtung sind die genannten Vertragsnormen aber eher geeignet, die Annahme einer strafrechtlichen Verordnungskompetenz aus Art. 79 AEUV zu widerlegen.
Dafür geradezu prädestiniert ist Art. 67 Abs. 3 AEUV. Er macht sich die "Bekämpfung der Kriminalität" zur Aufgabe und steht, wie Art. 79 AEUV, im Fünften Titel des Vertrags über den "Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts". Allerdings wird Art. 79 AEUV von den allgemeinen Bestimmungen des Ersten Kapitels überlagert, darunter Art. 67 AEUV. Insoweit wird man "Kriminalität" als Oberbegriff und "Menschenhandel" als einen Teilbereich davon zu verstehen haben. Ein solches systematisches Verständnis spricht evident gegen eine strafrechtliche Verordnungskompetenz aus Art. 79 AEUV. Denn Art. 67 Abs. 3 AEUV eröffnet in strafrechtlicher Hinsicht zur "Bekämpfung der Kriminalität" bloß eine Kompetenz zur Richtlinienharmonisierung. Wenn der Vertrag in Art. 67 Abs. 3 AEUV aber nicht einmal an die "Bekämpfung der Kriminalität" eine EU-Strafverordnungskompetenz knüpft, dürfte es einigermaßen schwer fallen, das Gegenteil bei der Bekämpfung von anderen Missständen anzunehmen.
Art. 75 AEUV legt diese Annahme ebenfalls nahe. Er hat sich der "Bekämpfung des Terrorismus" verschrieben und erlaubt dafür den Erlass von Verordnungen. Gleichwohl haben die Mitgliedstaaten daneben noch die Richtlinienkompetenz in Art. 83 Abs. 1 AEUV zur Bekämpfung des Terrorismus mit den Mitteln des Strafrechts für erforderlich gehalten. Ein Nebeneinander beider Vorschriften würde aber – unter strafrechtlichen Prämissen – vielleicht deshalb Sinn machen, weil Art. 75 AEUV bloß die Möglichkeit eröffnet, "durch Verordnungen einen Rahmen für Verwaltungsmaßnahmen in Bezug auf Kapitalbewegungen und Zahlungen[sowie]das Einfrieren von Geldern, finanziellen Vermögenswerten oder wirtschaftlichen Erträgen" zu schaffen. Damit schweigt sich Art. 75 AEUV zum Strafrecht aus.
Aber: Zum einen zeigt er damit, dass "Bekämpfung" in der europarechtlichen Terminologie eben gerade nicht zwangsläufig im Kontext strafrechtlicher Maßnahmen verwendet wird. Zum anderen lässt sich daraus angesichts zahlreicher terroristischer Aktivitäten der vergangenen Dekade vielleicht sogar ein Argument dergestalt ableiten, dass die EU sich selbst nicht allzu weit reichende Strafbefugnisse zumisst und zumessen will, wenn die Unionsverträge sogar auf dem Feld des Terrorismus eher zurückhaltend sind und sich mit Verwaltungsmaßnahmen begnügen, obwohl diese Form der Kriminalität für strafrechtliche Reaktionen geradezu geschaffen ist. Im deutschen Kontext ist insofern an den erst kürzlich eingeführten Straftatbestand der "Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat" (§ 89a StGB) zu erinnern. Damit liefert Art. 75 AEUV einen weiteren Anhaltspunkt dafür, dass das Wort "Bekämpfung" in den Unionsverträgen nicht zwangsläufig die Kompetenz zum Erlass gesamteuropäischer supranationaler Straftatbestände im Wege unmittelbar wirkender EU-Verordnungen eröffnet.
Von daher sprechen die besseren Gründe gegen eine strafrechtliche Verordnungskompetenz aus Art. 79 AEUV, insbesondere wenn man abschließend noch bedenkt, dass eine weite Auslegung von Kompetenztiteln – und der damit in unserem Kontext verbundene Übergriff auf das nationale Strafecht – das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung konterkariert oder jedenfalls auszu-
höhlen droht. Gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 EUV "wird die Union nur innerhalb der Grenzen der Zuständigkeiten tätig, die die Mitgliedstaaten ihr in den Verträgen zur Verwirklichung der darin niedergelegten Ziele übertragen haben". Der anschließende Satz wiederholt dies noch einmal in einem negativen Sinne, dass nämlich alle der Union nicht in den Verträgen übertragenen Zuständigkeiten bei den Mitgliedstaaten verbleiben. Von daher geht es nicht an, Unionszuständigkeiten mehr oder minder beliebig weit zu interpretieren.[20] Vielmehr müssen die Unionsverträge selbst entsprechende Kompetenzen einräumen.
3. Strafrechtliche EU-Verordnungen bei der Betrugsbekämpfung
Damit ist man bei Art. 325 AEUV angelangt. Unter der Kapitelüberschrift von der Betrugsbekämpfung sieht er vor, dass Union und Mitgliedstaaten gleichermaßen Betrügereien und sonstige gegen finanzielle Interessen der Union gerichtete rechtswidrige Handlungen mit Maßnahmen zu bekämpfen haben. Weiter heißt es in Art. 325 Abs. 4 AEUV: Danach beschließen "zur Gewährleistung eines effektiven und gleichwertigen Schutzes in den Mitgliedstaaten sowie in den Organen, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union[…]das Europäische Parlament und der Rat gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren nach Anhörung des Rechnungshofs die erforderlichen Maßnahmen zur Verhütung und Bekämpfung von Betrügereien, die sich gegen die finanziellen Interessen der Union richten".
a) Mitteilung der Kommission vom 26. Mai 2011
Es ist eben dieser Art. 325 AEUV, der im Moment auf europäischer Ebene bemüht wird, um das europäische Strafrecht voranzutreiben.[21] Die Kommission hat in einer Mitteilung vom Mai 2011 unter dem Titel "Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union durch strafrechtliche Vorschriften und verwaltungsrechtliche Untersuchungen" ein "Gesamtkonzept zum Schutz von Steuergeldern" verabschiedet.[22] Darin wird am Ende eine Vision für das Jahr 2020 gewagt, wonach EU-Steuergelder "unter voller Nutzung der im Vertrag von Lissabon festgeschriebenen Möglichkeiten durch eine verbesserte, nicht an Landesgrenzen Halt machende Strafverfolgung und durch gemeinsame strafrechtliche Vorschriften EU-weit gleichwertig geschützt werden". In der Mitteilung wird des Öfteren Art. 325 AEUV genannt, der offensichtlich das rechtliche Fundament für diese Vision bilden soll.
Daraus folgt aber noch nicht zwangsläufig, dass EU-Strafverordnungen die Bausteine dafür bilden. Bereits zu Beginn der Mitteilung heißt es nämlich, dass der Schutz von EU-Steuergeldern u. a. durch die "Festlegung gemeinsamer strafrechtlicher Mindestvorschriften" erreicht werden soll, ein terminus technicus, der eher an die Richtlinienkompetenz aus Art. 83 Abs. 2 AEUV erinnert. In die gleiche Richtung geht es, wenn später von der "Angleichung der einzelstaatlichen Strafrechtsvorschriften" die Rede ist. Als Instrumente zum Schutz der finanziellen Interessen der EU nennt die Mitteilung Art. 83 AEUV sogar expressis verbis.
Gleich im nächsten Spiegelsprich tauchen aber – in einem vielleicht umfassenderen Sinne – "Rechtsvorschriften zur Bekämpfung und Verhütung von gegen die finanziellen Interessen der EU gerichteten Betrugsdelikte" auf, als deren Grundlage Art. 325 Abs. 4 AEUV in Klammern angegeben wird. In Richtung eines supranationalen EU-Strafrechts weist es ferner, wenn von "gemeinsamen" Vorschriften zur Betrugsbekämpfung gesprochen wird. Damit lässt die Mitteilung die rechtstechnische Umsetzung einer besseren Betrugsbekämpfung offen, macht aber durchaus Andeutungen in die Richtung, dass man es vielleicht EU-weit im Wege einer Verordnung machen könnte. Gleichwohl braucht die Mitteilung nicht weiter zu interessieren oder interpretiert zu werden. Denn schließlich spielt sie bestenfalls auf der Ebene des Sekundärrechts eine Rolle, ist darüber hinaus aber nicht in der Lage, das höherrangige Unionsprimärrecht zu präjudizieren. Damit hat man sich um Art. 325 AEUV selbst zu kümmern.
b) Erforderlichkeit, Subsidiaritätsprinzip und "gravierendes Vollzugsdefizit"
Zunächst lässt Art. 325 Abs. 4 AEUV bloß Maßnahmen zu, die "erforderlich" sind. Damit könnte man den Gedanken vom Strafrecht als ultima ratio ins Spiel bringen, ohne dass es gemacht werden soll, weil er bekanntlich immer mehr zum Lippenbekenntnis verkommt und verkümmert.[23] Mit "erforderlich" wird im Kontext von Art. 325 AEUV aber nicht bloß der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit angesprochen, sondern ebenso das Subsidiaritätsprinzip.[24] Es besagt gemäß Art. 5 Abs. 3 EUV, dass die Union erst aktiv werden darf, "sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen von den Mitgliedstaaten weder auf zentraler noch auf regionaler oder lokaler Ebene ausreichend verwirklicht werden können, sondern vielmehr wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen auf Unionsebene besser zu verwirklichen sind". Damit sind die Bekämpfung von "Betrügereien und sonstigen gegen die finanziellen Interessen der Union gerichteten rechtswidrigen Handlungen"
zunächst den Mitgliedstaaten zu überlassen, die dafür gemäß Art. 325 Abs. 1 AEUV schließlich ohnehin neben der Union zu sorgen haben.
Scheinbar tun sie es aber nicht ausreichend genug.[25] Die soeben angesprochene Mitteilung moniert nämlich, dass es einen gleichwertigen strafrechtlichen Schutz der finanziellen Interessen der EU nach wie vor nicht gibt. Sie macht "Mängel der einzelstaatlichen Rechtsrahmen für den Schutz der öffentlichen Finanzen" aus und rügt die mangelhafte Umsetzung des Übereinkommens über den Schutz der europäischen Finanzen. An Deutschland prallt solche Kritik vielleicht aber angesichts von § 264 Abs. 7 Nr. 2 StGB ab, wonach europäische Mittel als Subventionen im Sinne des Subventionsbetrugs behandelt werden, sodass man sich schwer damit tut, innerstaatlich ein "gravierendes Vollzugsdefizit" auszumachen, das Voraussetzung für ein Tätigwerden der EU auf strafrechtlichem Gebiet ist. Wenngleich Karlsruhe ein solches Vollzugsdefizit expressis verbis bloß als Bollwerk gegen eine ausufernde Interpretation von Art. 83 Abs. 2 AEUV errichtet hat[26], erscheint es nicht völlig ausgeschlossen, dass es Gleiches bei einem allzu voreiligen supranationalen EU-Betrugsstrafrecht tun würde. Immerhin greifen Verordnungen mehr als Richtlinien in die – seitens der Union zu achtende (Art. 4 EUV) – "nationale Identität" der Mitgliedstaaten ein. Dass damit gewissermaßen ein Vorrang der Richtlinie vor der Verordnung propagiert wird, wird offen zugestanden, und zwar im vollen Bewusstsein, dass der EuGH eine solche Rangfolge im Rahmen des Subsidiaritätsprinzips, schon weil er ohnehin eher lax damit umgeht, gerade nicht annimmt.[27] Es wäre aber nicht das erste Mal, dass Karlsruhe es anders sieht.
c) Wegfall der Vorbehaltsklausel in Art. 325 Abs. 4 AEUV
Gleichwohl soll nicht zu sehr dem deutschen Straf- und Verfassungsrecht verhaftet bleiben. Vielmehr stellt sich aus unionsrechtlicher Perspektive nach wie vor die Frage nach der Kompetenz zum Erlass einer EU-Verordnung, um auf diese Weise ein gesamteuropäisches, supranationales Betrugsstrafrecht zu implementieren. Man will sie insbesondere daraus ableiten, dass der frühere Vorbehalt in Art. 280 Abs. 4 Satz 2 EG-Vertrag, wonach die Anwendung des Strafrechts der Mitgliedstaaten und deren Strafrechtspflege unberührt bleiben, in seinem Nachfolger, Art. 325 Abs. 4 AEUV, nicht übernommen worden ist. Daraus wird geschlussfolgert, dass auf diesem Gebiet nunmehr supranationales EU-Strafrecht denkbar sein soll.[28] Damit ist sich der Frage anzunehmen, welche Bedeutung jene Vorbehaltsklausel hatte.
Mit "unberührt" verhält es sich dabei, um etwas die Richtung der folgenden Überlegungen anzudeuten, wie mit "unbeschadet", einem Wort, das ebenfalls in den Unionsverträgen auftaucht. Zu "unbeschadet" wiederum ist erst Anfang 2012 ausgeführt worden, dass es beliebt beim Gesetzgeber ist, aber immer wieder den Rechtsanwender verwirrt.[29] Dabei macht man nicht am deutschen Recht halt, sondern bezieht das Unionsrecht ebenso ein. Im deutschen Recht taucht der Begriff etwa in § 22 TPG auf und bedeutet erwiesenermaßen, dass die genannten Gesetze neben dem TPG zur Anwendung kommen.[30] Die strafverfahrensrechtlichen Bestimmungen zum Datenschutz in §§ 480 ff. StPO haben dieselbe Konsequenz.[31] Damit kommt die Frage auf, ob es sich mit "unberührt" auf der Ebene des Unionsrechts ebenso oder anders verhält.
(a) Stellungnahmen europäischer Institutionen zu Art. 280 Abs. 4 Satz 2 EG-Vertrag
In der historischen Retrospektive ist insofern zunächst von Interesse, wie sich europäische Institutionen zur Klausel in Art. 280 Abs. 4 Satz 2 EG-Vertrag verhalten haben. Das Parlament wollte sie schlicht beiseiteschieben, als es um den strafrechtlichen Schutz der EG-Finanzen ging. Nachdem die Mitgliedstaaten das entsprechende Übereinkommen bloß zögerlich und/oder unzureichend umgesetzt hatten, wurde Europa aktiv, zunächst in Gestalt der Kommission, die im Mai 2001 einen entsprechenden Richtlinienvorschlag unterbreitete.[32] Das Parlament wollte stattdessen aber eine "Verordnung über den strafrechtlichen Schutz der finanziellen Interessen der Gemeinschaft" verabschieden. Dagegen hat sich die Kommission wiederum in einer amtlichen Gegenäußerung verwahrt und zugleich auf den eigenen Richtlinienvorschlag beharrt. Als Begründung führte sie an, dass der Parlamentsvorschlag "mit dem zweiten Satz von Art. 280 Abs. 4 EGV nicht vereinbar" ist.[33] Die
Kommission scheint der Vorschrift damit eine gewisse konstitutive Wirkung beimessen zu wollen, sodass deren Wegfall naturgemäß Konsequenzen zeitigen müsste.
Aber: Der Richtlinienvorschlag, der übrigens immer ein solcher blieb, ist bekanntermaßen lediglich auf der Ebene des Sekundärrechts anzusiedeln. Beim Unionsprimärrecht wiederum ist die Rechtsansicht der Unionsorgane eher sekundärer Natur, mit Ausnahme des Gerichtshofs natürlich, der gemäß Art. 267 AEUV über "die Auslegung der Verträge" wacht. Ob er freilich noch einmal – im Rahmen der historischen Auslegung des geltenden Art. 325 AEUV– die Gelegenheit haben wird, auf die frühere Vorbehaltsklausel einzugehen, bleibt abzuwarten.
(b) Vorbehaltsklauseln in den europäischen Verträgen
Wenn er diese Möglichkeit erhält, weil Art. 325 AEUV im Streit steht, hat er, um zum nächsten Punkt zu kommen, in systematischer Hinsicht in jedem Falle zu bedenken, dass die Unionsverträge nach wie vor Unberührtheits- und Vorbehaltsklauseln an anderen Stellen vorsehen.[34] In unserem Kontext sind solche Klauseln vor allem in Vorschriften interessant, die – wie Art. 280 EG-Vertrag und sein Nachfolger Art. 325 AEUV – "Mitgliedstaaten und Union" gleichermaßen ansprechen. Insofern stellt sich im besonderen Maße die Frage nach der Reichweite der Unionskompetenz.
Als Medizinrechtler, zumal wenn man sich mit Organtransplantation befasst, denkt man unweigerlich an Art. 168 AEUV, der aus Art. 152 EGV hervorging. Art. 168 AEUV regelt nach seiner Überschrift das Gesundheitswesen und dabei insbesondere das Zusammenwirken von Union und Mitgliedstaaten. Die Union kann insofern etwa "Maßnahmen zur Festlegung hoher Qualitäts- und Sicherheitsstandards für Organe und Substanzen menschlichen Ursprungs" verabschieden (Art. 168 Abs. 4 lit. a AEUV). Dies lässt aber gemäß Art. 168 Abs. 7 Satz 3 AEUV die "einzelstaatlichen Regelungen über die Spende oder die medizinische Verwendung von Organen und Blut unberührt". Vergleichbares sah bereits Art. 152 EGV vor. Damit kommt die Frage auf, welche Bedeutung die Unberührtheitsklausel in Art. 168 Abs. 7 AEUV hat. Sie führt zu einem Nebeneinander von Rechtssetzungskompetenzen der Union und Mitgliedstaaten. Dabei ist die Zuständigkeit der Union auf sicherheitsrechtliche Aspekte der Blut- und Organspende beschränkt. Die Frage der Gewinnung menschlicher Organe und des insofern präferierten Modells verbleibt dagegen bei den Mitgliedstaaten. Insofern ist im Schrifttum von einer Bereichsausnahme die Rede[35], bei der sich eine gewisse konstitutive Wirkung von daher nicht leugnen lässt.
Unzweifelhaft deklaratorischer Natur ist dagegen Art. 345 AEUV, der im Wortlaut mit seinem Vorläufer in Art. 295 EGV übereinstimmt. Danach lassen die Unionsverträge "die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt". In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass es sich dabei um eine negative Kompetenzbestimmung handelt.[36] Nach d em bereits erwähnten Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung darf die Union gemäß Art. 5 Abs. 2 EUV bloß handeln, wenn die Verträge eine entsprechende Kompetenz vorsehen. Von daher besteht im Hinblick auf die Eigentumsordnung ohnehin eine Zuständigkeitsvermutung zugunsten der Mitgliedstaaten, die einer ausdrücklichen Erwähnung an sich nicht mehr bedurft hätte. Art. 345 AEUV hat insofern bloß klarstellende Funktion.
(c) Deklaratorische Natur der Vorbehaltsklausel in Art. 280 Abs. 4 Satz 2 EG-Vertrag
Damit stellt sich die Frage, ob die Vorbehaltsklausel in Art. 280 Abs. 4 Satz 2 EGV gleichfalls bloß deklaratorischer Natur war. Um es auf den Punkt zu bringen: Sie ist es bzw. sie war es.
Dies führt in der Retrospektive aber nicht etwa dazu, dass Europa schon früher unmittelbar wirkende strafrechtliche Normen hätte erlassen dürfen, eben weil die Klausel bloß deklaratorisch war. Konstitutiv dafür, dass es eine EU-Strafverordnungskompetenz früher nicht einmal ansatzweise gab, waren vielmehr andere Wertentscheidungen der europäischen Verträge. Insofern hat Satzger zutreffend herausgearbeitet, dass das Strafrecht nach dem Vertrag von Amsterdam in der sog. dritten Säule verblieb, die stark strafrechtlich akzentuiert und dementsprechend mit "Polizeilicher und justizieller Zusammenarbeit" überschrieben war.[37] Damit wurde das Strafrecht gerade nicht integraler Bestandteil der ersten Säule, sondern blieb der intergouvernementalen Zusammenarbeit überlassen und damit vom supranationalen Entscheidungs- und Gesetzgebungsprozess ferngehalten. Um diese Wertentscheidung mit konstitutiver Wirkung bei der Betrugsbekämpfung in Erinnerung zu rufen, gab es Art. 280 Abs. 4 Satz 2 EGV, aber eben bloß mit deklaratorischer Natur. In diesem Sinne ist Schröder und Sturies darin beizupflichten[38], dass bloß durch die Streichung der Klausel das neue Vertragswerk frei von Widersprüchen bleiben konnte bzw. eine Klarstellung im neuen Vertragstext erforderlich gewesen wäre.
Damit schließt sich der Kreis: Weil die Vorbehaltsklausel zugunsten des nationalen Strafrechts im früheren Vertragstext lediglich deklaratorischer, nicht aber konstitutiver Natur war, kann aus dem Wegfall derselben im Grunde nichts folgen.
d) Art. 325 AEUV im Zusammenspiel mit Art. 86 AEUV
Damit hinterlässt Art. 325 AEUV beim Interpreten einen einigermaßen ambivalenten Eindruck, jedenfalls wenn er isoliert für sich betrachtet wird. Vielleicht muss man aber
eine weitere Vertragsnorm in seine Überlegungen einbeziehen, um eine endgültige Antwort auf die Frage zu finden, ob jedenfalls auf dem Gebiet der Betrugsbekämpfung gesamteuropäische supranationale Straftatbestände im Wege einer EU-Verordnung erlassen werden dürfen. Eine solche Vorschrift gibt es in der Tat.
Es handelt sich um das – sozusagen – strafprozessuale Pendant zu Art. 325 AEUV, nämlich um Art. 86 AEUV. Er eröffnet die Möglichkeit, dass "zur Bekämpfung von Straftaten zum Nachteil der finanziellen Interessen der Union" und damit im unmittelbaren Anwendungsbereich von Art. 325 AEUV ausgehend von Eurojust eine Europäische Staatsanwaltschaft eingesetzt werden kann. Mindestens ebenso interessant wie dieser inhaltliche Bezug ist die Frage, auf welche rechtsförmliche Weise die Europäische Staatsanwaltschaft geschaffen werden kann, nämlich durch Verordnung. Noch könnte man sich auf den Standpunkt stellen, dies betrifft bloß das Strafverfahren. Über die materiell-strafrechtliche Kompetenzfrage besagt Art. 86 Abs. 1 AEUV in der Tat nichts. Im Gegenteil: Man könnte sogar einwenden, dass insofern EU-Verordnungen gerade nicht möglich sein sollen, weil sie – arg. e contrario – gerade im strafprozessualen Bereich in einem darauf vielleicht beschränkten Sinne ausdrücklich erwähnt sind.
Bevor man zu diesem Umkehrschluss greift, sollte man Art. 86 AEUV aber zu Ende lesen. Seine weitere Lektüre offenbart nämlich, dass er vielleicht eine primär strafverfahrensrechtliche Regelung sein mag, die aber durchaus materiell-rechtlich unterlegt ist. Insofern gerät Art. 86 Abs. 2 Satz 1 AEUV in den Fokus des Interesses. Danach ist die Europäische Staatsanwaltschaft "zuständig für die strafrechtliche Untersuchung und Verfolgung sowie die Anklageerhebung in Bezug auf Personen, die als Täter oder Teilnehmer Straftaten zum Nachteil der finanziellen Interessen der Union begangen haben, die in der Verordnung nach Absatz 1 festgelegt sind". Der "Straftaten" erläuternde Relativsatz am Ende der Norm zeigt deutlich, dass die "Verordnung nach Absatz 1" nicht bloß von strafprozessualer, sondern ebenso materiell-rechtlicher Natur ist. Bei den kraft Verordnung festgelegten Betrugsstraftaten zum Nachteil der Unionsfinanzen kann es sich ferner nicht um gemäß Art. 83 harmonisierte innerstaatliche Strafvorschriften handeln, weil man deren Verfolgung den nationalen Strafverfolgungsbehörden hätte überlassen und sich damit Art. 86 Abs. 2 Satz 2 AEUV hätte sparen können. Vielmehr wird es sich um gesamteuropäische Straftatbestände im Sinne eines originären und supranationalen EU-Strafrechts handeln.
III. Fazit
Damit lässt sich als Fazit festhalten, dass es in einem schmalen Bereich der Strafrechtspflege, nämlich bei der Bekämpfung von Straftaten zum Nachteil der finanziellen Interessen der Union, eine originäre EU-Verordnungskompetenz zum Erlass von gesamteuropäischen supranationalen Straftatbeständen gibt. Diese Befugnis, von der man, um Sturies etwas entgegenzusetzen[39], übrigens nicht Gebrauch machen muss, folgt aus einem Zusammenspiel von Art. 325 und Art. 86 AEUV, die miteinander korrespondieren, ohne dass es bislang hinreichend zur Kenntnis genommen worden ist.[40] Es ist aber gerade die Wechselbezüglichkeit von materiellem Strafrecht und Strafverfahrensrecht, die man im Auge zu behalten hat. In der deutschen strafrechtsdogmatischen Diskussion kommt sie freilich schon seit geraumer Zeit etwas zu kurz.
[*] Prof. Dr. Matthias Krüger hat an der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München eine Professur für Straf- und Strafprozessrecht inne. Er dankt seinem wiss. Mitarbeiter Herrn Lenard Wengenroth recht herzlich für die Diskussionsbereitschaft und die Fußnoten.
[1] Hecker , Europäisches Strafrecht, 3. Auflage (2011), § 11 Rn. 8; Sieber ZStW 121 (2009), 1, 59; Zimmermann JURA 2009, 844, 847. Vgl. ferner noch Sturies HRRS 2012, 273, 274.
[2] BVerfGE 123, 267 = NJW 2009, 2267.
[3] BVerfGE 123, 267, 268.
[4] BVerfGE 123, 267, 408.
[5] BVerfGE 123, 267, 408.
[6] Schroeder , in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, 2. Auflage, 2012, Art. 288 AEUV Rn. 86 ff.
[7] Ambos , Internationales Strafrecht, 3. Auflage (2011), § 9 Rn. 8; Callies ZEuS 2008, 37; Hecker a.a.O. (Fn. 1), § 4 Rn. 81 mit § 14 Rn. 44; Mansdörfer HRRS 2010, 18; Mylonopoulos ZStW 123 (2011), 633, 634 f.; Noltenius ZStW 122 (2010), 618; Nürnberger ZJS 2009, 497; Rosenau ZIS 2008 9, 16; Safferling, Internationales Strafrecht (2011), § 10 Rn. 41 f.; Satzger, in: Streinz a.a.O. (Fn. 6), Art. 325 AEUV Rn. 21; ders. ZRP 2010, 137; Zimmermann JURA 2009, 845 f.
[8] Böse , in: Festschrift für Krey (2010), S. 16; Heger ZIS 2009, 416; Zöller ZIS 2009, 340, 344.
[9] KOM/2011/0573 endg. v. 20. 11. 2011 und dazu Brodowski ZIS 2010, 940, 943 f.
[10] KOM/2011/0573 endg. v. 20. 11. 2011, S. 5.
[11] Streitstand bei Hecker a.a.O. (Fn. 1), § 4 Rn. 67 ff.
[12] Satzger , Internationales und Europäisches Strafrecht, 5. Auflage (2011), § 8 Rn. 26.
[13] Richtlinie 2011/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. 4. 2011 zur Verhütung und Bekämpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/629/JL des Rates (ABI. EU 2011 vom 15. 4. 2011 Nr. L 101, S. 1) und dazu Brodowski ZIS 2010, 940, 944 f.
[14] Satzger a.a.O. (Fn. 12), § 8 Rn. 26; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, 2. Auflage (2008), Rn. 49; Schramm ZJS 2010, 615; Walter ZStW 117 (2005), 913, 917.
[15] Ambos a.a.O. (Fn. 7), § 9 Rn. 9; Schramm ZJS 2010, 615, 616; Mansdörfer HRRS 2010, 11, 18; Heger ZIS 2009, 406, 416; Böse ZIS 2010, 76, 87.
[16] Satzger a.a.O. (Fn. 12), § 8 Rn. 26; Tiedemann a.a.O. (Fn. 14), Rn. 49.
[17] Satzger a.a.O. (Fn. 12), § 8 Rn. 26; Walter ZStW 117 (2005), 912, 918 f.
[18] Hefendehl JA 2011, 401.
[19] Etwa in Art. 9 Abs. 1, 10, 19 Abs. 1, 86 Abs. 1 und 4, 88 Abs. 1, 151, 168 Abs. 1 und 5, 191 Abs. 1 und 2, 208 Abs. 1, 310 Abs. 6 AEUV. Im französischen Vertragstext ist insoweit regelmäßig die Formulierung "la lutte contre" bzw. "combattre" und in der englischen Fassung "fight against" bzw. "combat" geläufig, die vom Wortsinn her "bekämpfen" entsprechen.
[20] Vgl. zum Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung näher Streinz, in: Streinz a.a.O. (Fn. 6), Art. 5 EUV Rn. 8 ff., 11 sowie im vorliegenden Kontext bereits Sturies HRRS 2012, 273.
[21] Vgl. Fromm, EG-Rechtssetzungsbefugnis im Kriminalstrafrecht (2010), S. 63 ff. m. w. N.
[22] KOM/2011/293 endg. v. 26. 5. 2011.
[23] Vgl. aber Hefendehl JA 2011, 401 .
[24] G rundlegend dazu Streinz, in: Streinz a.a.O. (Fn. 6), Art. 5 EUV Rn. 19 ff. sowie aus strafrechtlicher Perspektive Satzger, in: Streinz a.a.O. (Fn. 6), Art. 325 AEUV Rn. 24. Das Merkmal kommt übrigens bei Sturies HRRS 2012, 273, 278 zu kurz. Er meint, dass Art. 325 AEUV als (mögliche) Strafrechtssetungskompetenz weiterreichen würde als Art. 83 AEUV, weil die Richtlinienkompetenz erfordert, dass die strafrechtliche Richtlinienharmonisierung "unerlässlich" ist. Ohne in Semantik verfallen zu wollen: Aber "erforderlich" und "unerlässlich" lassen sich wohl durchaus im selben inhaltlichen Sinne (des Subsidiaritätsprinzips) interpretieren.
[25] Vgl. dazu Rosenau ZIS 2008, 9, 17 f.
[26] BVerfGE 123, 267, 410 f.
[27] Schroeder , in: Streinz a.a.O. (Fn. 6), Art. 288 AEUV Rn. 11. Diese Rolle des EuGH als gemäß Art. 267 AEUV maßgeblichen Interpreten des Unionsprimärrechts kommt etwas zu kurz, wenn man – vor diesem Hintergrund einigermaßen vergebens – anmahnt, dass "die Einhaltung der Grundsätze der begrenzten Einzelermächtigung, der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit besonders streng geprüft werden" müsse (Sturies HRRS 2012, 273, 274 – Hervorhebung nicht im Original), wenngleich es später selbst in gewisser Weise zugestanden wird (ebda., S. 282), um es kurz darauf wieder etwas zu optimistisch zu sehen (ebda., S. 287).
[28] Ambos a.a.O. (Fn. 7), § 9 Rn. 8; Callies ZEuS 2008, 37; Hecker a.a.O. (Fn. 1), § 4 Rn. 81 mit § 14 Rn. 44; Mansdörfer HRRS 2010, 18; Mylonopoulos ZStW 123 (2011), 633, 634 f.; Noltenius ZStW 122 (2010), 618; Nürnberger ZJS 2009, 497; Safferling a.a.O. (Fn. 7), § 10 Rn. 41 f.; Satzger a.a.O. (Fn. 12), § 8 Rn. 24; ders. ZRP 2010, 137; ders., in: Streinz a.a.O. (Fn. 6), Art. 325 AEUV Rn. 21; Zimmermann JURA 2009, 845 f.
[29] Wolf JZ 2012, 35. Das Wort "unberührt" ist der englischen und französischen Sprache fremd. Im englischen Vertragstext hieß es in Art. 280 Abs. 4 EGV deshalb: "The measures shall not concern the apllication of national criminal law[...]". Die französische Fassung wiederum lautete: "Ces mesures ne concernent ni l´apllication du droit pénal national[...]". Dies bedeutete in etwa, dass die Maßnahmen nach dieser Vertragsnorm die Anwendung des innerstaatlichen Strafrechts nicht berühren, sodass jedenfalls inhaltlich eine Übereinstimmung mit dem deutschen Vertragstext bestand.
[31] Meyer-Goßner , 55. Auflage (2012), § 480 Rn. 1.
[32] KOM/2001/272 endg. v. 23. 5. 2001 = ABl. C 240 E vom 28. 8. 2001, S. 125.
[33] KOM/2002/577 endg. v. 16. 10. 2002
[34] S. etwa Art. 16 Abs. 2, 168 Abs. 7 Satz 3, 260 Abs. 2, 345 AEUV.
[35] Khan /Eisenhut, in: Vedder/Heintschel von Heinegg (Hrsg.), EUV/AEUV (2012), Art. 168 AEUV Rn. 9 .
[36] Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 4. Auflage (2011), Art. 345 AEUV Rn. 4 f.
[37] Satzger a.a.O. (Fn. 12), § 8 Rn. 22.
[38] Schröder, in: Festschrift für Achenbach (2011), S. 491, 497; Sturies HRRS 2012, 273, 281. Vgl. ferner Schützendübel, Die Bezugnahme auf EU-Verordnungen in Blankettstrafgesetzen (2012), S. 27 ff., 28.
[39] Sturies HRRS 2012, 273, 278.
[40] Vgl. in dieser Richtung aber bereits Heger, ZIS 2009, 406, 416; Safferling a.a.O. (Fn. 7), § 10 Rn. 41. Dies verkennt, ohne sich mit Art. 86 AEUV und seinem Wortlaut näher zu befassen, etwa Schützendübel a.a.O. (Fn. 38), S. 27 ff., 29.