HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
April 2009
10. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die Änderung des Krisenmerkmals der Überschuldung in § 19 Abs. 2 InsO - bedeutsam auch für "Altfälle" im Insolvenzstrafrecht?
Von Rechtsanwalt Markus Adick, Bonn *
In seinem in dieser Zeitschrift erschienenen Beitrag "Aktuelle Entwicklungen im Insolvenzstrafrecht" hat Wegner [1] auf die in hohem Maße praxisrelevante Frage hingewiesen, ob § 19 Abs. 2 InsO in seiner im Jahr 2008 durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG)[2] geänderten Fassung auch anwendbar ist, wenn die Tat vor der Gesetzesänderung begangen, aber durch Staatsanwaltschaften und Gerichte noch nicht rechtlich aufgearbeitet wurde (Altfall).[3] Der vorliegende Beitrag stimmt der Ansicht zu, dass auch Altfälle anhand der derzeit geltenden und für Beschuldigte im Vergleich zur alten Regelung milderen Fassung von § 19 Abs. 2 InsO zu bewerten sind und zeigt eine Argumentationslinie auf, die sich an dem in § 2 Abs. 3 StGB geregelten Prinzip der Meistbegünstigung orientiert.
I. Inhalt der Neufassung
Nach § 19 Abs. 2 InsO (a.F.) lag Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckte. Selbst wenn die Prognose für die Fortführung des Unternehmens positiv war, konnte eine Überschuldung nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Allerdings waren bei der Bewertung des Vermögens Fortführungswerte anzusetzen (going concern valuation). Durch das FMStG hat sich der rechtliche Begriff der Überschuldung geändert. Überschuldung liegt nach § 19 Abs. 2 InsO (n.F.) vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Demnach kommt es für das Vorliegen der Überschuldung nicht mehr auf eine Bewertung des Schuldnervermögens an, sondern entscheidend ist, dass die Fortsetzung der Tätigkeit des Unternehmens wahrscheinlich ist.[4] Die Neufassung von § 19 Abs. 2 InsO durch das FMStG ist kritisch diskutiert worden, nicht zuletzt im Hinblick auf ihre praktische Eignung, den Insolvenzfall zu verhindern.[5] Das Für und Wider der Neuregelung kann hier indes nicht vertiefend dargestellt werden, so dass auf die Literatur zum Insolvenz- und Insolvenzstrafrecht verwiesen sei.[6] Im Folgenden soll jedoch der Frage nachgegangen werden, ob der neu gefasste Überschuldungsbegriff auch für Insolvenzstraftaten beachtlich ist, die vor dem FMStG begangen wurden.
II. Das Prinzip der Meistbegünstigung
1. Tatzeit- und Meistbegünstigungsprinzip
Grundsätzlich bestimmen sich nach § 2 Abs. 1 StGB die Strafe und ihre Nebenfolgen nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt (Tatzeitprinzip). Unter dem Gesetz der Tatzeit sind sämtliche Voraussetzungen des Ob und des Wie der Strafbarkeit zu verstehen.[7] Soweit sich ein Verbot der Rückwirkung von (Straf-)Gesetzen nicht bereits aus Artikel 103 Abs. 2 GG ergibt, verhindert § 2 Abs. 1 StGB i.V.m. § 1 StGB demnach die rückwirkende Anwendung schärferer Gesetze.[8] Wird allerdings das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist nach der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 3 StGB das mildeste Gesetz anzuwenden.[9] Unter dem "mildesten Gesetz" ist die für den Täter konkret günstigste Gesetzesfassung zu verstehen.[10] Problematisch kann im Einzelfall die Prüfung sein, ob eine Gesetzesänderung vorliegt. Eindeutig ist dies, wenn der Straftatbestand nachträglich aufgehoben oder jedenfalls die Strafdrohung beschränkt worden ist.[11] Werden hingegen lediglich die Voraussetzungen eines Tatbestands modifiziert, so dass seine Verwirklichung auch nach neuem Recht noch strafbar ist, ist zu prüfen, ob sich die Gesetzesänderung als Fortführung der ursprünglichen Strafbarkeit darstellt oder als deren ersatzlose Streichung und Einführung eines neuen Straftatbestandes.[12] Während die wohl überwiegende Ansicht die Abgrenzung nach dem Kriterium der Kontinuität des Unrechtstyps vornimmt und danach fragt, ob das Wesen des in dem früheren Gesetz beschriebenen Delikts in seinem Kern von der Gesetzesänderung unberührt geblieben ist,[13] liegt nach anderer Ansicht eine Fortführung der ursprünglichen Strafbarkeit nur dann vor, wenn die vom Täter übertretene Norm weiter Geltung beansprucht.[14] Welche der beiden vorstehend genannten Ansichten den Vorzug verdient, muss in dem hier erörterten Zusammenhang der Änderung von § 19 Abs. 2 InsO nicht entschieden werden. Der Tatbestand der Insolvenzverschleppung wurde durch einen geänderten Überschuldungsbegriff in seinem Kern verändert. Eine Gesetzesänderung ist nach den Kriterien beider Ansichten zu bejahen.
2. Anwendung auf Blankettgesetze
Für insolvenzstrafrechtliche Altfälle, für die es hinsichtlich der verletzten Strafnormen selbst nach dem Tatzeitprinzip des § 2 Abs. 1 StGB bei den als Blankettgesetzen ausgestalteten § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG (a.F.) und § 401 Abs. 1 Nr. 2 AktG (a.F.) bleibt[15], ist zu beachten, dass zur Ermittlung des mildesten Gesetzes nicht nur die verletzte Strafnorm selbst, sondern die gesamte materiell-rechtliche Situation zu prüfen ist. Bei Blankettgesetzen müssen nach der Rechtsprechung des BVerfG und des BGH auch die das Blankett ausfüllenden Gesetze als Elemente der gesamten Strafnorm berücksichtigt werden.[16] Während das Reichsgericht noch die Ansicht vertreten hatte, dass blankettausfüllende Normen von der Anwendung milderer Gesetze im Sinne ausgenommen seien, hat der BGH diese Ansicht ausdrücklich aufgegeben und in seiner Entscheidung vom 8. Januar 1965 zur Begründung Folgendes ausgeführt: "Diese Ansicht kann nicht aufrechterhalten werden, weil sie die Fragen nach dem milderen Gesetz formal und willkürlich vom Zufall der Gesetzestechnik abhängig macht und damit notwendig zu unbilligen Ergebnissen führt. Aber auch sachlich ist es nicht gerechtfertigt, bei Auslegung des § 2 Abs. 2 StGB den Begriff des Gesetzes einzuengen. Zum "Strafgesetz" wird die Sanktionsnorm erst durch den der Ausfüllungsnorm zu entnehmenden Tatbestand, ohne den die Blankettstrafdrohung funktionslos wäre. Mit dem Wechsel der Ausfüllungsnorm ändert sich also ein wesentliches
Element des Strafgesetzes selbst. Anerkanntermaßen kommt es für die Frage nach dem mildesten Gesetz auf den gesamten Rechtszustand an, von dem die Strafe abhängt. Es gibt keinen sachlichen Grund, diese Regel im Bereich der Blankettstrafgesetze nicht anzuwenden. Das ist auch die einhellige Meinung im Schrifttum."[17] In diesem Punkt ist die Rechtsprechung also eindeutig.
3. Unbeachtlichkeit der Gründe für eine Gesetzesänderung
Zu fragen bleibt dann, ob eine Gesetzesänderung in jedem Fall zu berücksichtigen ist, oder ob es auf die Rechtsanschauung des Gesetzgebers ankommt. In dem hier zu erörternden Kontext der Änderung von § 19 Abs. 2 InsO durch das FMStG liegt der Einwand nicht völlig fern, die Gesetzesänderung sei ausschließlich im Hinblick auf die Finanz- und Wirtschaftskrise erfolgt und habe nicht auf einer Änderung der Rechtsanschauung des Gesetzgebers zur Strafwürdigkeit bestimmter Handlungen in der Unternehmenskrise beruht.[18] Allerdings hat der BGH bereits in seiner vorstehend zitierten Entscheidung klargestellt, dass die nachträgliche Milderung eines Gesetzes stets und insbesondere ohne Rücksicht auf ihre Gründe zu berücksichtigen ist. Wörtlich führt der BGH hierzu aus: "Indem der Gesetzgeber allein bei Zeitgesetzen einer späteren Milderung die Rückwirkung versagt, ist klargestellt, dass im Übrigen eine solche stets zu berücksichtigen ist. Für eine weitere Unterscheidung zwischen einer Gesetzesänderung, die auf einer Läuterung der Rechtsanschauung beruht, und einer solchen, für die andere Gründe, wie reine Zweckmäßigkeitserwägungen, maßgebend sind, ist daher entgegen der Meinung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (vgl. BayObLGSt 1954, 3 und 1961, 81 ff) kein Raum."[19] Die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung ist dieser Ansicht gefolgt;[20] das BVerfG hat sie, soweit ersichtlich, zuletzt im Jahr 1994 bestätigt.[21]
4. Keine Rückwirkung milderen Rechts bei Zeitgesetzen
Einschränkungen ergeben sich allerdings nach herrschender Meinung aus der Regelung des § 2 Abs. 4 StGB. Die vorstehend dargestellten Grundsätze zur Berücksichtigung des mildesten Gesetzes sollen nicht anwendbar sein, wenn es sich bei dem im Tatzeitpunkt geltenden Gesetz um ein Zeitgesetz handelt.[22] Nach verbreiteter, aber keineswegs unstreitiger Definition liegt ein Zeitgesetz im engeren Sinn vor, wenn sein Außerkrafttreten kalendermäßig oder durch ein bestimmtes künftiges Ereignis festgelegt ist. Als Zeitgesetz im weiteren Sinn soll ein Gesetz anzusehen sein, wenn es erkennbar nur als vorübergehende Regelung für sich ändernde wirtschaftliche oder sonstige zeitbedingte Verhältnisse gedacht ist.[23] Während der vorstehend genannten kalendarischen Definition des Zeitgesetzes im engeren Sinn eine hinreichende Präzision zuerkannt wird, sehen manche die Definition des Zeitgesetzes im weiteren Sinn als "unglücklich", weil "zu weitherzig und vage" an. Beispielhaft für die Schwächen der Definition werden die besatzungsrechtlichen Devisengesetze genannt, die über Jahrzehnte galten und gleichwohl per definitionem als Zeitgesetze angesehen wurden, weil nicht abzusehen war, wann der situationsbedingte Anlass der Teilung Deutschlands beendet sein würde.[24] In dem hier erörterten Kontext der Milderung der Rechtslage durch die Änderung von § 19 Abs. 2 InsO bedarf dieser Punkt allerdings keiner vertiefenden Betrachtung, weil die Rückwirkung eines milderen Gesetzes nur dann durch § 2 Abs. 4 StGB gesperrt ist, wenn und soweit es sich bei dem geänderten Gesetz um ein Zeitgesetz handelt.[25] Die InsO ist aber anhand der vorstehend genannten Merkmale nicht als Zeitgesetz anzusehen, weil ihr Außerkrafttreten nicht kalendermäßig festgelegt ist und sie auch nicht erkennbar eine nur vorübergehende Regelung ist. Folglich steht einer Anwendung des Prinzips der Meistbegünstigung nach § 2 Abs. 3 StGB auch die Vorschrift des § 2 Abs. 4 StGB nicht entgegen.
Eine Sperrwirkung durch § 2 Abs. 4 StGB tritt überdies auch nach dem 1.1.2011 nicht ein, wenn nach Art. 7 Abs. 2 i.V.m. Art. 6 Abs. 3 FMStG eine erneut geänderte Fassung von § 19 Abs. 2 InsO in Kraft tritt, die inhaltlich der bis zur Änderung durch das FMStG geltenden Fassung entspricht und damit den alten Rechtszustand wieder herstellt. Denn Gesetze, die einerseits bei Tatbegehung noch nicht galten und andererseits im Entscheidungszeitpunkt schon nicht mehr gelten (Zwischengesetze), sind bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 StGB ebenfalls zu berücksichtigen.[26] Demnach wird auch für Straftaten, die vor der Änderung von § 19 Abs. 2 InsO (a.F.) durch das FMStG im Jahr 2008 begangen wurden und erst nach dem 1.1.2011 abgeurteilt werden, die aktuelle Regelung von § 19 Abs. 2 InsO (n.F.) anzuwenden sein.
III. Konsequenzen für die Bewertung von Altfällen
Für Altfälle, in denen der strafrechtliche Vorwurf an das Vorliegen des Krisenmerkmals der Überschuldung anknüpft, gilt demnach, dass Staatsanwaltschaften und Gerichte neben der Bewertung des Schuldnervermögens nach Liquidationswerten gleichwertig das prognostische Element der Fortführungsprognose zu berücksichtigen haben. Insoweit verdient die Ansicht von Wegner auch dahingehend Zustimmung, dass es für eine Verneinung des Krisenmerkmals der Überschuldung strafrechtlich ausreichend ist, wenn die Wahrscheinlichkeit einer Fortführung des Unternehmens im Tatzeitpunkt nicht sicher
auszuschließen ist.[27] Ob sich indes auch im Hinblick auf das Merkmal der Zahlungsunfähigkeit aus der durch das FMStG bewirkten Gesetzesänderung für den einer Insolvenzstraftat Beschuldigten nunmehr Milderungen der Rechtslage ergeben, erscheint hingegen zweifelhaft. Denn die Definition der Zahlungsunfähigkeit in § 17 InsO ist durch das FMStG nicht geändert worden, so dass Zahlungsunfähigkeit nach wie vor dann gegeben ist, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, seine Verbindlichkeiten im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit zu bedienen. Insbesondere spielen prognostische Elemente für die Bestimmung der Zahlungsunfähigkeit noch immer keine Rolle. Auch wenn die Frage, mit welcher Legitimation ein staatlicher Strafanspruch durchgesetzt werden soll, wenn der Gesetzgeber seine Rechtsanschauung geändert hat, berechtigt sein mag:[28] es ist nicht unwahrscheinlich, dass Staatsanwaltschaften und Gerichte auf die begrenzte inhaltliche Reichweite der Gesetzesänderung verweisen und den Standpunkt einnehmen könnten, der Gesetzgeber habe jedenfalls in Bezug auf das Merkmal der Zahlungsunfähigkeit seine Rechtsanschauung auch im Angesicht der Finanzkrise und ihrer Auswirkungen nicht geändert. Ob eine solche Ansicht in allen Punkten als konsequent oder sachgerecht anzusehen wäre, steht freilich auf einem anderen Blatt.
* Der Verfasser ist Rechtsanwalt in der Kanzlei Flick Gocke Schaumburg in Bonn.
[1] Wegner HRRS 2009, 32 ff.
[2] Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarkts v. 17.10.2008, BGBl. I, S. 1982.
[3] Vgl. Wegner HRRS 2009, 32, 34.
[4] Vgl. im Einzelnen Rokas ZInsO 2009, 18 ff.; Grube/Röhm wistra 2009, 81, 83.
[5] Vgl. Rokas ZInsO 2009, 18, 20 f.
[6] Vgl. etwa die Literaturnachweise bei Rokas ZInsO 2009, 18 ff. und bei Grube/Röhm wistra 2009, 81.
[7] Schmitz in: MünchKommStGB Bd. I, (2003), § 2 Rn. 10 und § 1 Rn. 12 ff.
[8] Fischer, StGB, 56. Auflage (2009), § 2 Rn. 1; Hassemer/Kargl in NK-StGB, 2. Auflage (2005), § 2 Rn. 11.
[9] Änderung einer Strafnorm ist die Aufhebung einer existierenden und die Einführung einer neuen Norm. Der Zeitpunkt der Entscheidung ist der der rechtskräftigen Aburteilung, vgl. Schmitz (Fn. 7), § 2 Rn. 2 m.w.N. und Rn. 20.
[10] Fischer (Fn. 8), § 2 Rn. 4; Schmitz (Fn. 7), § 2 Rn. 20; BGHSt 20, 22, 25; differenzierend Hassemer/Kargl (Fn. 8), § 2 Rn. 24 ff.
[11] Schmitz (Fn. 7); § 2 Rn. 21.
[12] Schmitz (Fn. 7), § 2 Rn. 22.
[13] Eser in Schönke/Schröder, StGB, 26. Auflage (2006), § 2 Rn. 24 m.w.N. zur h.M.
[14] Schmitz (Fn. 7), § 2 Rn. 25.
[15] Zu Änderungen der Insolvenzstraftatbestände durch das MoMiG vgl. Bittmann NStZ 2009, 113 ff.
[16] BVerfG, Kammerbeschluss v. 22.08.1994 - 2 BvR 1884/93 = NJW 1995, 515f.; Fischer (Fn. 8), § 2 Rn. 8 m.w.N.
[17] BGHSt 20, 177, 180.
[18] Zum Zweck des Gesetzes vgl. etwa die Beiträge von Wegner HRRS 2009, 32 ff. und Grube/Röhm wistra 2009, 81.
[19] BGHSt 20, 177, 182.
[20] OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.10.1990 - 5 Ss 299/90 - 118/90 I = NStZ 1991, 133.
[21] BVerfG, Kammerbeschluss v. 22.08.1994 - 2 BvR 1884/93 = NJW 1995, 315f.
[22] Eser (Fn. 13), § 2 Rn. 17; Fischer (Fn. 8), § 2 Rn. 13.
[23] Fischer (Fn. 8), § 2 Rn. 13 m.w.N.; kritisch Hassemer/Kargl (Fn. 8) § 2 Rn. 50.
[24] Hassemer/Kargl (Fn. 8) § 2 Rn. 50; kritisch auch Schmitz (Fn. 7), § 2 Rn. 45.
[25] Eser (Fn. 13), § 2 Rn. 2.
[26] Eser (Fn. 13), Rn. 29; Hassemer/Kargl (Fn. 8), Rn. 22.
[27] Wegner HRRS 2009, 32, 34.
[28] So Wegner HRRS 2009, 32, 34.