HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Dezember 2008
9. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Doppelter Verfall? – Zur Frage mehrfacher Vermögensabschöpfung bei Straftaten mit Auslandbezug
Von Rechtsanwalt Markus Rübenstahl Mag. iur., Frankfurt am Main und Rechtsanwältin Dr. Hellen Schilling, Frankfurt am Main
I. Einführung
1. "Doppelter Verfall?" – Problemstellung
Unter der – jüngst noch einmal vom Gesetzgeber betonten – Prämisse "Verbrechen darf sich nicht lohnen" [1] sollen dem Täter im Wege des Verfalls bzw. der Einziehung gemäß §§ 73 ff. StGB die "Früchte seiner Tat" möglichst vollständig entzogen werden. [2] Die so genannte Vermögensabschöpfung ist in erster Linie auf den Ausgleich unrechtmäßiger Vermögensverschiebungen gerichtet. [3] Zugleich soll, darin liegt der generalpräventive Gehalt der Vorschriften, dem Täter profitorientierter Straftaten und etwaigen "Tatgeneigten" der Tatanreiz genommen werden.[4] Ein Strafcharakter des Verfalls wird von der Rechtsprechung auch – und: selbst – unter der Geltung des Bruttoprinzips konsequent abgelehnt.[5]
Dass die Bestimmung der Rechtsnatur des Verfalls keineswegs nur von akademischem Interesse ist, zeigt insbesondere die Frage, ob in Sachverhalten mit Auslandsbezug eine Verfallsanordnung durch ein deutsches Gericht in Betracht kommt, wenn wegen derselben Tat durch Anordnung entsprechender Maßnahmen bereits im Ausland ein Zugriff auf Vermögenswerte des Täters[6] erfolgt ist oder ob der Betroffene etwa durch das Prinzip ne bis in idem vor einem "doppelten Verfall" geschützt ist. Beispielhafte Konstellationen sind der grenzüberschreitende Handel mit Betäubungsmittel oder die Zahlung von "Schmiergeld" zur Erlangung eines Auftrags durch den Angestellten eines deutschen an den Angestellten eines ausländischen Unternehmens.
Der vorliegende Beitrag geht der Frage der Rechtmäßigkeit einer mehrfachen Verfallsanordnung nach, wobei danach zu differenzieren ist, ob es sich bei dem ausländischen Staat um einen Mitgliedstaat der Europäischen Union bzw. einen Staat im "Schengen-Raum" (nachfolgend II.) oder um einen sonstigen ausländischen Staat (III.) handelt. Denn danach richtet sich nicht nur die mögliche Rechtsgrundlage, die vor einer weiteren Inanspruchnahme des Betroffenen schützt, sondern auch der Maßstab für die Bestimmung der Rechtsnatur des Verfalls.
In beiden Konstellationen unerheblich ist indes – schon wegen der zahlreichen ausländischen Rechtsordnungen unbekannten Unterscheidung zwischen Verfall und Einziehung – die terminologische Bezeichnung der Rechtsfolge. Für die hier vorzunehmenden Untersuchung maßgeblich ist allein, dass in einem ausländischen Staat bereits ein staatlicher Zugriff auf illegal erlangte Vermögenswerte stattgefunden hat, welcher der Sache nach einer Verfallsanordnung nach §§ 73 ff. StGB mit den Wirkungen von § 73e Abs. 1 StGB – Eigentumsübergang auf den Staat; Verlust jedweder Zugriffsmöglichkeit für den Täter – gleichzusetzen ist. Als Arbeitsbegriff wird hierfür nachfolgend einheitlich die Bezeichnung "Verfallsordnung" verwendet.
2. Position der Rechtsprechung
Die Rechtsprechung hat sich – soweit ersichtlich – bislang erst zweimal entscheidungstragend mit der Frage des "doppelten Verfalls" befasst, wobei die vorangegangene Verfallsanordnung in einem Fall innerhalb und im anderen Fall außerhalb des "Schengen-Raumes" (Schweiz) erfolgt ist:
In einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.1.2005 heißt es in Bezug auf bereits in der Schweiz "eingezogene" Vermögenswerte (lediglich):
"Eine betragsmäßige Anrechnung der nach den tatrichterlichen Feststellungen in der Schweiz endgültig eingezogenen Vermögenswerte des Angekl. auf den Verfallbetrag war nicht veranlasst. Eine solche Anrechnung sieht das deutsche Strafrecht nicht vor. Sie lässt sich auch nicht mit einer entsprechenden Anwendung des § 51 III StGB begründen. Nach einer vom Senat beim Bundesministerium der Justiz eingeholten Auskunft bestehen weder völkerrechtliche Verträge mit der Schweiz noch sonstige allgemeine Grundsätze des Völkerrechts, die eine solche Anrechnung gebieten. Die Vermögenseinbuße, die der Angekl. durch die Maßnahmen der Schweizer Behörden erlitten hat, war deshalb allein im Rahmen der Entscheidung nach § 73c StGB zu berücksichtigen."[7]
In einem vom Landgericht Darmstadt zu entscheidenden Fall wegen (u.a.) des Vorwurfs der Bestechung war gegen das Unternehmen, für das die beiden Angeklagten tätig waren, bereits in Italien eine "Gewinnabschöpfung" angeordnet (und vollstreckt) worden. Zu der Frage, ob Art. 54 SDÜ einer entsprechenden Maßnahme im deutschen Strafverfahren entgegen stehe, hat das Landgericht sich auf die Feststellung beschränkt:
"Der Anordnung des Verfalls steht das Doppelbestrafungsverbot des § 54 SDÜ nicht entgegen. Zwar hat das Landgericht Mailand in seinem Urteil vom 25.6.2006 gegen die S AG eine Gewinnabschöpfung in Höhe von € 6.121.000 angeordnet. Hierbei handelte es sich nach italienischem Recht nicht um eine strafähnliche Maßnahme, sondern – wie im deutschen Recht – einen kondiktionsartigen Ausgleich. Die Vornahme eines solchen Ausgleichs führte auch nach italienischem Recht nicht zu einer Wechselwirkung mit der Strafhöhe. Es handelte sich bei der italienischen Anordnung des Verfalls damit nicht um Strafe. Der Verfall hat nicht einmal einen Bezug zum Strafmaß, so dass auch kein Doppelbestrafungsverbot gemäß Art. 54 SDÜ gilt. Von einer Vorlage dieser Frage an den Europäischen Gerichtshof gemäß § 1 Abs. 1 EuGH-Gesetz hat die Kammer abgesehen."[8]
Der Bundesgerichtshof hatte im Revisionsverfahren letztlich weder über die Frage zu entscheiden, ob das Landgericht Art. 54 SDÜ zutreffend ausgelegt hat noch über eine Vorlage an den EuGH, da die Verurteilung wegen des Bestechungsdelikts, das Anknüpfungspunkt für den Verfall gewesen war, vom 2. Strafsenat aufgehoben wurde.[9]
Die praktische Relevanz der hier interessierenden Frage dürfte jedoch weitaus höher sein als die Anzahl der bisher ergangenen (veröffentlichten) Entscheidungen. Dafür sprechen nicht nur die zunehmende Bedeutung der Vermögensabschöpfung einerseits und des internationalen Strafrechts, oder auch: der grenzüberschreitenden Kriminalität, andererseits. Vielmehr ist naheliegend, dass Staaten an einer Verfallsanordnung im eigenen Land – mit der Folge des Eigentumsübergangs auf den Staat, § 73e StGB – durchaus ein gewisses Interesse haben.
Besonders deutlich wird dies, wenn die Frage des "doppelten Verfalls" in Absprachen zur Verfahrensbeendigung einbezogen und damit gleichsam zur "Verhandlungsmasse" wird. In diesen – praktisch nicht seltenen – Konstellationen kommt es regelmäßig gerade nicht zu entsprechend begründeten gerichtlichen Entscheidungen.
II. Vorangegangene Verfallsanordnung in einem EU-Mitgliedstaat bzw. "Schengen-Staat"
Innerhalb der Europäischen Union bzw. im Geltungsbereich des so genannten Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ)[10] könnte einer – weiteren – Verfallsordnung in Deutschland das "Verbot der Doppelbestrafung" gemäß Art. 54 SDÜ entgegen stehen.
1. Überblick: Das "Doppelbestrafungsverbot" gemäß Art. 54 SDÜ
Das aus Art. 103 Abs. 3 GG (und zahlreichen völkerrechtlichen Verträgen) bekannte Verbot der doppelten Strafverfolgung – dessen unmittelbare Geltung nur für die Strafverfolgung durch deutsche Staatsgewalt unstrittig ist[11] – hat 1990 mit dem SDÜ auch auf europäischer Ebene eine selbstständige Rechtsgrundlage erhalten. Ursprünglich diente das SDÜ der Umsetzung der bereits im Schengener Abkommen vom 14.6.1985[12] beschlossenen Abschaffung der Personenkontrollen an den Grenzen; es sieht Ausgleichsmaßnahmen für hierdurch befürchtete Sicherheitsverluste vor, insbesondere über die Kontrollen an den Außengrenzen, polizeiliche grenzüber-
schreitende Kooperation, die Einrichtung des Schengener Informationssystems und die Erleichterung der Rechtshilfe in Strafsachen.[13]
Art. 54 SDÜ bestimmt, dass
"wer durch eine Vertragspartei rechtskräftig abgeurteilt worden ist,... durch eine andere Vertragspartei wegen derselben Tat nicht verfolgt werden[darf], vorausgesetzt, dass im Fall einer Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt worden ist, gerade vollstreckt wird, oder nach dem Recht des Urteilsstaats nicht mehr vollstreckt werden kann".
Obwohl der Anwendungsbereich der Vorschrift im Einzelnen unklar und umstritten ist, gewährleistet die Vorschrift demnach zumindest, dass rechtskräftige gerichtliche Verurteilungen und Freisprüche innerhalb des gesamten Schengener Rechtsraums[14] ein Verfahrenshindernis für weitere Verfahren wegen derselben Straftat – gerade in einem anderen Schengen-Staat – begründen.[15]
Die bisherige Rechtsprechung zeigt, dass dabei insbesondere folgende Punkte auslegungsbedürftig sind bzw. waren: Erstens die Frage, was als "rechtskräftig abgeurteilt" zu verstehen ist und ob darunter z.B. auch Entscheidungen fallen, die nicht als Urteil sondern als Einstellungsentscheidung nach deutschem Recht zu qualifizieren sind, zweitens, was mit "dieselbe Tat" gemeint ist, drittens die Frage der "Sanktion" und, viertens, ob nur strafrechtliche Aburteilungen gemeint sind.
Hier ist zu untersuchen, ob auch eine Verfallsentscheidung eines anderen Staates des Schengenraums unter das Verbot des "ne bis in idem" des Art. 54 SDÜ fällt, mit der Folge, dass gegen den Täter kein neues Verfahren eingeleitet werden kann bzw. eine erneute Verfallsanordnung unzulässig ist. Auch insofern wird es entscheidend auf die Auslegung der Merkmale der rechtskräftigen Aburteilung und der Sanktion ankommen.
2. Die Auslegung von Art. 54 in der Rechtsprechung des EuGH
a) Zuständigkeit des EuGH für die Auslegung des SDÜ
Mit Inkrafttreten des Amsterdamer Vertrages am 1.5.1999 erfolgte durch das zweite Protokoll die Einbeziehung des Schengen-Besitzstandes in den Rahmen der EU.[16] Insbesondere haben die Einbeziehung des Schengener Abkommens, des SDÜ, der späteren Beitrittsprotokolle und -übereinkommen weiterer Mitgliedstaaten sowie der Rechtsakte zur Durchführung des Übereinkommens in den rechtlichen und institutionellen Rahmen der Europäischen Union zur Folge, dass der EuGH nunmehr für die Auslegung der Vorschrift des Art. 54 SDÜ zuständig ist (vgl. Art. 35 Abs. 1 EUV)[17]. Europarechtliche Rechtsgrundlage des Doppelbestrafungsverbotes sind nach der Inkorporation durch den Ratsbeschluss 1999/436/EG die Art. 31 und 34 EUV.[18]
b) Wesentliche Eckpunkte der Auslegung durch den EuGH
Zwischenzeitlich hat der EuGH den Schutzzweck des Art. 54 SDÜ vor dem Hintergrund der Vorschriften des EGV und EUV dahingehend bestimmt, dass die Vorschrift dem Ziel diene, zu verhindern, dass eine Person, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit (Art. 39 EGV) Gebrauch macht, wegen derselben Tat – verstanden als Komplex unlösbar miteinander verbundener Tatsachen – in mehreren Mitgliedstaaten verfolgt wird.[19]
Art. 54 SDÜ soll den dynamischen Prozess der europäischen Integration durch die Schaffung eines gemeinsamen Raumes der Freiheit und der Gerechtigkeit fördern.[20] Die im SDÜ vorgesehene Abschaffung der Personenkontrollen an den gemeinsamen Grenzen diente der Vollendung des europäischen Binnenmarktes. Dabei
steht das Binnenmarktziel in einer Wechselwirkung mit der Idee eines gemeinsamen Rechtsraums, in dem unterschiedliche nationale Rechtsordnungen keine Störung des freien Verkehrs von Personen, Gütern und Kapital mehr darstellen dürfen.[21] Realisiert werden kann dieses Ziel angesichts der divergierenden nationalen Strafrechtsysteme realistischerweise nur auf der Basis der Anwendung des Prinzips der gegenseitigen Akzeptanz und Anerkennung der Strafrechtsordnungen,[22] das in Art. 54 SDÜ zum Ausdruck kommt.[23]
Daraus ist – mit dem EuGH und dem Generalanwalt – die Schlussfolgerung zu ziehen, dass für den Anwendungsbereich des Art. 54 SDÜ jede Auslegung zu vermeiden ist, die auf die nationalen Rechtsordnungen abstellt. Die Prüfung muss vielmehr innerhalb des Gemeinschaftsrechts auf der gemeinsamen Grundlage der mit dem Schengen-Besitzstand verfolgten, oben genannten Ziele erfolgen. Art. 54 SDÜ ist demnach europarechtsautonom auszulegen.[24]
c) Insbesondere: Auslegung der Merkmale "Rechtskräftige Aburteilung" und "Sanktion" i.S.v Art. 54 SDÜ
Für die Frage, ob unanfechtbare Erkenntnisse von Gerichten oder sonstigen Behörden der Strafjustiz zu Fragen des (Dritt-)Verfalls (§ 73 Abs. 1, 3 StGB) und von Geldbußen juristischer Person (§ 30 OWiG) dem Anwendungsbereich des Art. 54 SDÜ unterfallen, ist insbesondere maßgeblich, wie das Tatbestandsmerkmal der rechtskräftigen Aburteilung zu verstehen ist und wann eine bereits vollstreckte "Sanktion" i.S.v. Art. 54 SDÜ vorliegt.
Der EuGH hat dazu ausgeführt, dass ein Betroffener hinsichtlich der ihm vorgeworfenen Tat als "rechtskräftig abgeurteilt" i.S.v.Art. 54 SDÜ anzusehen ist, sofern das Strafverfahren durch eine Entscheidung endgültig beendet wird, auch wenn diese ohne Mitwirkung eines Gerichts und nicht in Form eines Urteils ergeht, insbesondere etwa bei Einstellung des Strafverfahrens gegen eine Geldbuße durch eine Staatsanwaltschaft.[25] Insbesondere die Auslegung dieses Merkmals muss laut EuGH unter vorrangiger Berücksichtigung von Ziel und Zweck des Art. 54 SDÜ und unter Vernachlässigung von rein verfahrensrechtlichen oder formalen Aspekten erfolgen, die in den betroffenen beiden Mitgliedstaaten vielfach unterschiedlich geregelt sind, um eine wirksame Anwendung des Doppelbestrafungsverbots zu gewährleisten.[26]
Ergänzend lässt sich dem Wortlaut der Vorschrift des Art. 54 SDÜ – nach der deutschen Fassung – entnehmen, dass es bei den rechtskräftig abgeurteilten Sachverhalten um solche gehen muss, für die grundsätzlich eine nicht näher bezeichnete "Sanktion" verhängt werden kann, die im Falle der Verurteilung grundsätzlich vollstreckbar ist.
Fraglich ist, ob es sich insofern um eine "Kriminalstrafe" im Sinne der §§ 38 ff. StGB handeln muss. Vom Wortlaut her ist eine Sanktion (v. franz. sanction; aus lat. sanctio, "Heilung", "Billigung", "Strafandrohung"; zu sancire, "heiligen", "unverbrüchlich festsetzen", "bei Strafe androhen") zu verstehen als eine im Rahmen sozialer Interaktionen die einem Akteur auferlegte Maßnahme, die sich auf eine Aktivität des Systems oder Teilsystems bezieht, welche sie so (indirekt) hindern soll.[27] In der allgemeinen Rechtslehre werden die mit einer rechtlichen Regelung verbundenen Rechtsfolgen als Sanktion bezeichnet, die jener zur effektiven Geltung verhelfen sollen, etwa durch Erlass eines Gesetzesbefehls als Bestätigung eines Rechtssatzes mit Zwangs- oder Strafandrohung zu seiner Durchsetzung.[28]
Schon nach dem Wortlaut und der allgemeinen juristischen Begriffsverwendung handelt es sich bei dem Ausdruck "Sanktion" also nicht um ein Synonym für die Kriminalstrafe im Sinne der §§ 38 ff. StGB, was im Übrigen schon vor dem Hintergrund der europaweiten Anwendbarkeit der Vorschrift ausgeschlossen erscheinen muss.
Auch im EU- und Gemeinschaftsrecht und in der Diktion des EuGH wird der Begriff der Sanktion umfassend – zivil- und strafrechtlich – verstanden und keineswegs auf Kriminalstrafen beschränkt.[29] Insbesondere impliziert der Begriff der Sanktion europarechtlich nicht zwingend ein Verschulden im Sinne der persönlichen Vorwerfbarkeit; vielmehr sind auch "verschuldensunabhängige Sanktionen" denkbar.[30] Angesichts des Sprachgebrauchs des EuGH muss man davon ausgehen, dass dem deutschen Begriff der "Kriminalstrafe" i.S.d. §§ 38 ff. StGB europarechtlich nicht der der Sanktion, sondern vielmehr der der "Strafe", der "Strafsanktion" bzw. der "strafrechtlichen Sanktionen" entspricht.[31] Nahe liegend erscheint,
dass im Hinblick auf die unterschiedliche Gestaltung der europäischen Rechtsordnungen für das nur zwischenstaatlich relevante Doppelbestrafungsverbot des Art. 54 SDÜ mit "Sanktion" gerade ein verhältnismäßig offener und umfassender Begriff gewählt wurde, der grundsätzlich eine Vielzahl zivil-, verwaltungs- und strafrechtlicher Reaktionsmöglichkeiten auf "Taten" i. S. d. Art. 54 SDÜ erfasst.
Da nach deutschem Recht auch bei Ordnungswidrigkeiten der Verfall angeordnet werden kann, ist in diesem Zusammenhang auch zu klären, inwieweit dem Begriff der Tat nach Art. 54 SDÜ zwingend strafrechtlicher Charakter innewohnen muss. Grundsätzlich wird man davon ausgehen müssen, dass der Anwendungsbereich von Art. 54 SDÜ nicht unbegrenzt auf alle zivilrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Sachverhalte ausgedehnt werden kann.
Zwar ist diese Abgrenzungsfrage vom EuGH bisher nicht geklärt. Die Rechtsprechung zu Art. 54 SDÜ beruht aber immer auf eindeutig strafrechtlichen Sachverhalten.[32] Zudem bestimmt Art. 57 (1) SDÜ:
"Ist eine Person im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei wegen einer Straftat angeschuldigt und haben die zuständigen Behörden dieser Vertragspartei Grund zu der Annahme, dass die Anschuldigung dieselbe Tat betrifft, deretwegen der Betreffende im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei bereits rechtskräftig abgeurteilt wurde, so ersuchen sie, sofern sie es für erforderlich halten, die zuständigen Behörden der Vertragspartei, in deren Hoheitsgebiet die Entscheidung ergangen ist, um sachdienliche Auskünfte."
Die Überschrift für Kapitel 3 des SDÜ lautet in der deutschen Fassung "Verbot der Doppelbestrafung". Daraus könnte entnommen werden, dass die Sanktion Strafcharakter haben muss.
Fraglich ist indes, ob man daraus schließen kann, dass ausschließlich strafrechtliche Taten in Frage kommen, zumal im Bereich der Ordnungswidrigkeiten die Grenze zwischen Verwaltungsrecht und Strafrecht in den Mitgliedsstaaten nicht einheitlich sein wird. Im Fall van Esbroeck heißt es:
"Der (…) Grundsatz "ne bis in idem" verlangt zwangsläufig, dass ein gegenseitiges Vertrauen der Vertragsstaaten in ihre jeweilige Strafjustizsysteme besteht und dass jeder von ihnen die Anwendung des in den anderen Vertragsstaaten geltenden Strafrechts akzeptiert (…)."[33]
Auch insofern wird also ausdrücklich nur auf das Strafrecht abgestellt.
Das SDÜ ist Teil der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen.[34] Auch daraus kann entnommen werden, dass es sich um straf- oder polizeirechtliche Entscheidungen handeln muss. Art. 103 Abs. 3 GG spricht demgegenüber deutlich einschränkend und bestimmter von dem Bestrafen nach den allgemeinen Strafgesetzen. Bereits dies spricht dafür, dass europarechtlich anders als nach deutschem Verfassungsrecht auch das Ordnungswidrigkeitenrecht[35] oder Maßnahmen[36] in den Anwendungsbereich des Doppelbestrafungsverbots gehören. Der Begriff der (Kriminal-) Strafe ist im Gesetzestext nicht enthalten.
Der EuGH beschäftigte sich im Fall "Gözütök" nicht explizit mit der Frage, ob der staatsanwaltschaftlichen Verfahrenseinstellung gegen Geldauflage (§ 153a StPO) die im Ausgangsverfahren zu Grunde lag, die Natur einer Kriminalstrafe zuzuschreiben ist. Der Generalanwalt – dessen Ausführungen der Entscheidung des EuGH ersichtlich zu Grunde liegen – widmet dieser Frage indes breiten Raum. Für eine Strafe im Sinne des Art. 54 SDÜ sieht er zunächst als charakteristisch an, dass damit sowohl der Zweck der Vergeltung als auch der der Abschreckung verfolgt werde; die Strafe solle ein Verhalten des Täters sowie etwaige andere Täter von der Durchführung dieses Verhaltens abschrecken. Um diese Aufgabe zu erfüllen, müsse die Strafe in einem angemessenen Verhältnis zu dem Verhalten stehen, der Grundsatz der Gerechtigkeit, dessen Verwirklichung des Verhältnismäßigkeitsprinzips liege, verbiete daher generell eine (unverhältnismäßige) Kumulation von Strafen.[37] Der Generalanwalt hält ausdrücklich fest, dass eine Auflage etwa im Sinne des § 153a StPO eine Strafe im Sinne des Art. 54 SDÜ sei; es handele sich um eine gemilderte, anerkannte Verurteilung, die nach wie vor Strafe sei und die Aufgaben jeder Bestrafung erfülle, eine Alternativsanktion zur Ahndung des verwerflichen Verhaltens und zur Abhaltung von zukünftigen Verstößen.[38] Im Rahmen des staatsanwaltschaftlichen Vergleichs werde der Sache nach über die dem Beschuldigten zur Last gelegten Taten und die Schuldfrage entschieden.[39]
Zu berücksichtigen ist auch, dass der EuGH deutlich gemacht hat, dass es für Art. 54 SDÜ nicht auf den Inhalt
des rechtskräftigen Urteils ankommt, insbesondere, dass der Rechtsgrundsatz nicht nur auf solche Urteile anwendbar sei, die eine Verurteilung aussprechen.[40] Hieraus kann man die Schlussfolgerung ziehen, dass der Begriff der Sanktion aus Sicht des EuGH dem der rechtskräftigen Aburteilung nachrangig ist, was im Hinblick darauf überzeugt, dass nach der Struktur des Art. 54 SDÜ nicht die Sanktion, sondern die rechtskräftige Aburteilung Tatbestandsvoraussetzung ist.
d) Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des EuGH nicht angenommen werden kann, dass eine Sanktion punitiven Charakter im Sinne des deutschen Rechts haben muss. Dies ist auch aus der zwanglosen Berücksichtigung einer Zahlungsauflage gem. § 153a StPO abzuleiten. Notwendig und hinreichend für die Sperrwirkung des Art. 54 SDÜ dürfte aus Sicht des EuGH die Belastung des Betroffenen mit einem vollstreckbaren pekuniären Nachteil sein, die nach der nationalen Rechtsordnung eine zumindest relative Rechtskraftwirkung hervorbringt.
3. Konsequenzen der EuGH-Rechtsprechung für die Anordnung von Verfall
Gerade im Hinblick auf die – stets gerichtliche und rechtskraftfähige – doppelte Verfallsanordnung insbesondere zu Lasten Dritter, die nicht natürliche Personen, sondern Personen- oder Kapitalgesellschaften sind, ergibt sich auch aus grundsätzlichen Erwägungen des EuGH zum Schutzzweck, der letztlich in der Garantie der Grundfreiheiten zu sehen ist, dass das Doppelbestrafungsverbot des Art. 54 SDÜ eingreifen muss:
Wegen der fehlenden Harmonisierung der nationalen Strafvorschriften und der daraus folgenden Notwendigkeit einer europarechtsautonomen – mithin einer von den nationalen Rechtsordnungen losgelösten – Auslegung der Vorschrift des Art. s 54 SDÜ kann es für die Bestimmung der Rechtsnatur des Verfalls ebenfalls nicht auf ein spezifisch deutsches Begriffsverständnis ankommen. Maßgeblich ist vielmehr eine dynamische, am Schutzzweck der Norm orientierte Auslegung. Die einschlägigen EuGH-Entscheidungen zeigen, dass es unabhängig von der Art der gerichtlichen Entscheidung darauf ankommt, Personen, die nach Strafverfolgung rechtskräftig abgeurteilt worden sind, ihren Bürgerfrieden zu gewährleisten. [41] Es soll verhindern werden, dass eine Person auf Grund der Tatsache, dass sie von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch macht, wegen derselben Tat in mehreren Vertragsstaaten verfolgt wird. Anderenfalls wäre die Freizügigkeit, die Art. 54 SDÜ gerade erleichtern und garantieren soll [42], beeinträchtigt.
Welche Rechtsfolgen durch Art. 54 SDÜ erfasst werden, ist demnach unter Berücksichtigung der Auswirkungen zu bestimmen, die eine mehrfache Anordnung der Rechtsfolge auf die wirksame Gewährleistung der durch das Europarecht garantierten Freizügigkeit haben würden. Unter Freizügigkeit sind all jene Rechte und Freiheiten zusammengefasst, die es EU-Staatsangehörigen – ob als Bürger, als Arbeitnehmer oder als Dienstleister – ermöglichen, im Binnenmarkt dort, wo sie wollen, zu wohnen, zu arbeiten, zu studieren, niederzulassen sich politisch zu beteiligen oder Dienstleistungen anzubieten. [43]
Neben einer Beeinträchtigung der Freizügigkeit als allgemeines Bürgerrecht nach Art. 18 Absatz 1 EG-Vertrag ( also der Freiheit für Personen, sich im Schengen-Gebiet zu bewegen [44] ) kommt eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit gemäß Art. 39 EG (verstanden als das Recht, in jedem Land der EU eine Beschäftigung auszuüben und sich zu diesem Zweck in dem jeweiligen Staat aufzuhalten), in Betracht. Da die einzelnen Grundfreiheiten speziellere Verhaltensformen erfassen als Art. 18 EG, sind sie als die speziellere Regelung anzusehen. [45]
Eine Verfallsanordnung fügt dem Betroffenen einen – mitunter erheblichen – wirtschaftlichen Nachteil zu.[46] Muss eine (natürliche oder juristische) Person, bei der durch Anordnung entsprechender Maßnahmen bereits in einem Mitgliedstaat ein Zugriff auf Vermögenswerte stattgefunden hat, damit rechnen, dass in einem anderen Staat nochmals ein Verfall droht, ist davon auszugehen, dass die Person davon abgehalten wird, von ihrem Recht auf freie Wahl des Wohn- beziehungsweise Aufenthaltsortes Gebrauch zu machen, da eine mittel- oder längerfristige Änderung des Standorts kaum ohne Mitführung von Vermögenswerten möglich ist. Mithin wäre durch einen "doppelten Verfall" das Bürgerrecht der Freizügigkeit beeinträchtigt.
Da bei einer Verfallsanordnung Vermögensvorteile abgeschöpft werden, können aber auch faktische Auswirkungen auf ein Tätigwerden als Arbeitnehmer aus einer "weiteren Verfallsanordnung" in einem anderen EU-Staat resultieren. Schließlich ist die Mitnahme von Vermögensgegenständen oder der Erwerb von Grundeigentum als Aufbau einer Existenz und zur Eingliederung auf geraume Zeit in den anderen Staat Voraussetzung für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit. Es wäre daher de facto auch das den EU-Bürgern zustehende Recht betroffen, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben und sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen (Art. 39 III a), b) EG).
Ferner erscheint eine doppelte Verfallsanordnung im Hinblick auf die europarechtlich gewährleistete Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG) als das Freizügigkeitsrecht für Selbständige [47] bedenklich. Von der Niederlassungsfreiheit erfasst werden "alle Maßnahmen, die den Zugang zu einem anderen Mitgliedstaat als dem Sitzmitgliedstaat und die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit in jenem Staat dadurch ermöglichen oder auch nur erleichtern, dass sie die tatsächliche Teilnahme der betroffenen Wirtschaftsbeteiligten am Wirtschaftsleben des letztgenannten Mitgliedstaats unter denselben Bedingungen gestatten, die für die inländischen Wirtschaftsbeteiligten gelten."[48]
So dürfte in den Fällen, in denen der Täter für einen anderen gehandelt und dadurch dieser etwas erlangt hat – also in den typischen Fällen von Wirtschafts- und Verbandskriminalität, in denen auf Grund von Auftrags- und Vertretungsverhältnissen der rechtswidrig erlangte Gewinn einer anderen (meist juristischen) Person zufließt als dem Täter selbst, – die drohende erneute Gewinnabschöpfung das begünstigten Unternehmen von einer (dauerhaften und stabilen) Eingliederung in die Volkswirtschaft des jeweiligen Staates abhalten.
Entsprechendes gilt ergänzend für die Warenverkehrsfreiheit(Art. 23 ff., 28 ff. EG). Diese garantiert den ungehinderten Handel mit Waren zwischen den Mitgliedstaaten zur Verwirklichung des Binnenmarktes.[49] Droht dem handeltreibenden EU-Bürger oder Unternehmen, für das der Tatbeteiligte gehandelt hat, ein nochmaliger (Wertersatz-)Verfall in einem anderen Mitgliedstaat, so ist damit zu rechnen, dass der grenzüberschreitende Handel beeinträchtigt oder sogar von vornherein unterlassen wird. Damit läge in Gestalt der zweiten Verfallsentscheidung eine europarechtlich unzulässige Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung i.S.d. Art. 28 EG vor, die potentiell geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen.
Abschließend bestehen Bedenken im Hinblick auf die Kapitalverkehrsfreiheit gemäß Art. 56 EG. Unter Kapitalverkehr ist jede über die Grenzen eines Mitgliedstaates der Gemeinschaft hinweg stattfindende Übertragung von Geld- oder Sachkapital zu verstehen, die primär zu Anlagezwecken erfolgt.[50] Wem e in nochmaliger Verfall – sei es auch im Hinblick auf Surrogate – in einem anderen EU-Mitgliedsland droht, der dürfte mittelbar daran gehindert sein, in diesem etwaige Investitionen zu tätigen, sowie Grundstücke oder Beteiligungen an Gesellschaften zu erwerben; dies gilt umso mehr für die regelmäßig durch das Handeln ihrer Vertreter begünstigten und damit von der Verfallsanordnung unmittelbar betroffenen Unternehmen.
4. Zwischenergebnis zu Erstanordnungen im Anwendungsbereich von Art. 54 SDÜ
Im Geltungsbereich des Schengener Durchführungsübereinkommens steht einer doppelten Verfallsanordnung mithin nach hier vertretener Auffassung das "Verbot der Doppelbestrafung" gemäß Art. 54 SDÜ unter dem Blickwinkel der Freizügigkeit und weiterer Grundfreiheiten entgegen.
III. "Erstanordnung" außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 54 SDÜ
Problematischer ist die Situation, wenn die erste Verfallsanordnung in einem Staat außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 54 SDÜ erfolgt ist.
1. Ausschluss einer "doppelten Verfallsanordnung" durch Art. 103 Abs. 3 GG?
Zunächst liegt nahe, dass einer weiteren Verfallsanordnung in Deutschland das in Art. 103 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich abgesicherte grundrechtsgleiche Recht des ne bis in idem entgegen stehen könnte – vorausgesetzt, dass sich eine Verfallsanordnung unter die dort genannte Voraussetzung "mehrmals bestraft" subsumieren lässt.
Auf die Qualifikation einer Verfallsanordnung als Bestrafung in diesem Sinn kommt es jedoch nicht an. Denn nach jüngst bestätigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist bereits der Anwendungsbereich von Art. 103 Abs. 3 GG im transnationalen Bereich nicht eröffnet. In einem (Kammer-)Beschluss vom 4.12.2007 heißt es insoweit kategorisch:
"Der Bedeutungsgehalt des Art. 103 Abs. 3 GG reicht lediglich soweit, wie der Grundsatz des Verbots der Doppelbestrafung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Grundgesetzes im geltenden Prozessrecht anerkannt war. Bei Inkrafttreten des Grundgesetzes war eine umfassende zwischenstaatliche Geltung des Grundsatzes ‚ne bis in idem’ nicht anerkannt."[51]
Damit hat das Bundesverfassungsgericht seine Spruchpraxis bestätigt, wonach der in Art. 103 Abs. 3 GG verankerte Grundsatz nur bei einer Erstverurteilung/Erstverfolgung[52] durch deutsche Gerichte gilt.[53]
Zur Begründung hat die 1. Kammer des 2. Senats sich (ausschließlich) auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift berufen und ausgeführt, dass der Grundsatz ne bis in idem vor Aufnahme in das Grundgesetz im einfachen Recht und in seiner Auslegung durch die Rechtsprechung stets nur innerstaatliche Geltung gehabt habe und mit seiner verfassungsrechtlichen Absicherung keine inhaltliche Änderung verbunden war.[54]
2. Schutz vor doppelter Verfallsanordnung durch allgemeine völkerrechtliche Grundsätze?
Obwohl sich die Gegenstimmen insbesondere mit Verweis auf zunehmende internationale Verflechtungsprozesse und die das Verfassungsgebot der Völkerrechtsfreundlichkeit mehren[55], hat das Bundesverfassungsgericht in dem Beschluss vom 4.12.2007 auch daran festgehalten, dass "gegenwärtig keine allgemeine Regel des Völkerrechts im Sinne des Art. 25 S. 1 GG feststellbar" sei, "nach der niemand wegen desselben Sachverhalts, dessentwegen er bereits rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, von einem anderen Staat, dessen Strafgewalt ebenfalls gegeben ist, erneut verfolgt oder bestraft werden darf"[56]. Zur Begründung wird im Wesentlichen auf einen (Normenkontroll-)Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 31.3.1987 verwiesen[57], an dessen Ergebnis und Argumentation das Gericht "auch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich eingetretenen Entwicklungen" festhält.
Die Begründung des Bundesgerichtshofs, wonach eine Anrechnung von in der Schweiz eingezogenen Vermögenswerte (auch) nicht durch allgemeine Grundsätze des Völkerrechts geboten sei[58], findet damit Bestätigung. Danach kann auch insoweit offen bleiben, ob eine Verfallsanordnung im Ausland inhaltlich von einem allgemeinen völkerrechtlichen "ne bis in idem" erfasst wäre. Im Einzelfall wird zu überprüfen sein (und der Bundesgerichtshof hat dies im Fall der "Erstanordnung" in der Schweiz mittels einer beim Bundesministerium der Justiz eingeholten Auskunft überprüft[59]), ob und inwieweit völkerrechtliche Verträge zwischen dem "erstanordnenden" Staat und der Bundesrepublik einer weiteren Verfallsanordnung entgegen stehen.
3. Ausschluss aufgrund strafrechtlicher-/strafprozessualer Vorschriften?
Zuverlässiger Schutz vor einer doppelten Verfallsanordnung ergibt sich auch weder aus dem Strafgesetzbuch noch aus der Strafprozessordnung.
a) Charakter des Verfalls nach deutschem Rechtsverständnis
Für die Frage, ob und inwieweit strafrechtliche/strafprozessuale Vorschriften oder Grundsätze Schutz vor einer mehrfachen Verfallsanordnung bieten, wird es (auch) auf die Qualifikation der Rechtsnatur des Verfalls nach deutschem Rechtsverständnis und insbesondere darauf ankommen, ob der Verfall Strafcharakter hat.
Die Position der Rechtsprechung ist insofern eindeutig. Sie ergibt sich in aller Deutlichkeit aus dem Leitsatz einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.8.2002:
"Der Verfall ist, auch bei Anwendung des Bruttoprinzips keine Strafe, sondern eine Maßnahme eigener Art."[60]
Das Bundesverfassungsgericht hat diese Auffassung im Ergebnis bestätigt und gegen den Strafcharakter insbesondere die gesetzgeberische Intention angeführt: Danach sollte die Abschöpfung deliktisch erlangter Vermögensvorteile als gesonderte Rechtsfolge neben die Strafe treten; ihr komme allenfalls "strafergänzende Funktion" zu.[61] Ausweislich der Gesetzesmaterialien habe der Gesetzgeber die Gewinnabschöpfung nicht aus die Zufügung eines Übels verstanden, sondern als "Beseitigung eines Vorteils", es handele sich daher nicht um eine pönale Rechtsfolge, sondern um eine "Maßnahme eigener Art mit kondiktionsähnlichem Charakter"[62].
Die – nach Einführung des Bruttoprinzips mit neuer Vehemenz vertretene – Kritik, der Verfall sei "nur noch der Form nach eine Maßnahme, dem Inhalt nach dagegen eine tatvergeltende Zufügung eines Übels, weil das Gesetz dem deliktisch bereicherten Täter über die bloße Kondiktion hinaus eine wirtschaftliche Einbuße zumute"[63], hält das Bundesverfassungsgericht für unbegründet und hat in diesem Zusammenhang ausgeführt:
"Der Gesetzgeber hat dem Rechtsinstitut des Verfalls durch die Einführung des Bruttoprinzips den kondiktionsähnlichen Charakter nicht genommen. Vielmehr hat er sich eine an Wortlaut und Gesetzessystematik der §§ 812 ff. BGB orientierte Sichtweise des zivilrechtlichen Bereicherungsrechts zu Eigen gemacht. Danach beschränkt sich die Funktion der §§ 812 ff. BGB nicht auf die Abschöpfung noch vorhandener Vermögenswerte; vielmehr ist die Kondiktion ein eigenständiges Instrument zur Korrektur irregulärer Vermögenszuordnungen, das allein den gutgläubigen Bereicherungsschuldner vor Vermögenseinbußen schützt (§ 818 Abs. 3 BGB), während es dem Bösgläubigen wirtschaftliche Verlustrisiken zuweist (§ 818 Abs. 4; § 819 BGB)."[64]
Der Bundesgerichtshof hat diese Position jüngst noch einmal bestätigt und betont, der Gesetzgeber habe sich bei Umstellung auf das Bruttoprinzip von dem Rechtsgedanken des § 817 S. 2 BGB leiten lassen.[65] Auf dieser Grundlage lässt sich – unabhängig davon, wie berechtigt die gegen die Ablehnung des Strafcharakters vorgebrachten Einwände sein mögen – zunächst feststellen, dass sich die Rechtsprechung unter diesen Prämissen jedenfalls an der Qualifikation als "kondiktionsähnliche Maßnahme" festhalten lassen muss – möglicherweise auch mit entscheidenden Folgen für die Frage des "doppelten Verfalls".
b) Schutz vor doppelter Verfallsanordnung durch § 51 Abs. 3, 4 StGB?
Da Art. 103 Abs. 3 GG nach einer bereits erfolgten Verurteilung im Ausland nicht vor erneuter Bestrafung in Deutschland schützt, sieht § 51 Abs. 3 StGB – anderenfalls wäre die Vorschrift entbehrlich – eine zwingende Anrechnung von im Ausland bereits vollstreckten Strafen auf die nunmehr in Deutschland festzusetzende Strafe vor.
Angesichts der von der Rechtsprechung vertretenen Position zur Rechtsnatur des Verfalls ist es konsequent, eine Anrechnung nicht unmittelbar aus § 51 Abs. 3, 4 StGB herzuleiten. Dass indes auch eine entsprechende Anwendung der Vorschrift nicht in Betracht kommen soll, hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 19.1.2005 ohne jede Begründung apodiktisch festgestellt,[66] obwohl der Grund hierfür keineswegs auf der Hand liegt. Dass eine Anrechnung ausschließlich bei Strafen, hingegen nicht bei den Nebenfolgen des § 45 StGB, den Maßnahmen nach §§ 61 ff. StGB sowie bei Verfall und Einziehung nach §§ 73 ff. StGB, erfolgt, wird überhaupt nur im Leipziger Kommentar erwähnt. Zur Begründung heißt es in aller Kürze mit Verweis auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.4.1957, der Systematik des § 51 StGB liege "ersichtlich der Gedanke zugrunde, dass anrechenbar nur Nachteile sein sollen, welche mit der Rechtsfolge, auf die angerechnet wird, in gewisser Hinsicht vergleichbar und mit deren Zweck auch vereinbar sind"[67]. Warum der Verfall, selbst wenn man eine pönale Funktion verneint, nicht jedenfalls "in gewisser Hinsicht" mit einer (Geld-)Strafe vergleichbar sein soll, bleibt auch hier offen.
c) Berücksichtigung im Rahmen der Strafzumessung gemäß § 46 Abs. 3 StGB?
Im Zusammenhang mit der Ablehnung eines transnationalen ne bis in idem hat das Bundesverfassungsgericht auch darauf verwiesen, dass dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch die Berücksichtigung der ausländischen Verurteilung im Rahmen der Strafzumessung nach § 46 Abs. 3 StGB, "ausreichend Genüge getan" werden könne.
Der Betroffene einer im Ausland erfolgten Verfallsanordnung wird sich – jedenfalls auf Grundlage der Position der Rechtsprechung – hierauf nicht berufen können. Denn danach ist mit der Verfallsanordnung ein Schuldvorwurf nicht verbunden; das Schuldprinzip – als Grundlage von Strafzumessung nach §§ 46 ff. StGB – soll gerade nicht gelten.[68]
d) Schutz vor "doppeltem Verfall" durch § 73c StGB?
Nach dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19.1.2005 zum "Erstverfall in der Schweiz" war "die Vermögenseinbuße, die der Angekl. durch die Maßnahmen der Schweizer Behörden erlitten hat, (...) allein im Rahmen der Entscheidung nach § 73c StGB zu berücksichtigen."[69]
Man mag meinen: immerhin. Doch zuverlässiger Schutz vor einer doppelten Verfallsanordnung ist damit nicht gewährleistet: Die so genannte Härtevorschrift enthält für den Fall, dass der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist (§ 73c Abs. 1 S. 2 StGB), lediglich eine Ermessensregelung, wonach die Anordnung vollständig oder teilweise unterbleiben kann. Zwingend ist der Verfall hingegen gemäß § 73 Abs. 1 S. 1 StGB nur ausgeschlossen, wenn seine Anordnung eine unbillige Härte wäre. Jedoch ist – sofern der Anwendungsbereich von § 73c Abs. 1 S. 2 StGB eröffnet ist – ein Rückgriff auf S. 1 ausgeschlossen, da nach der Systematik davon auszugehen ist, dass S. 2 insoweit spezieller ist und in den dort genannten Fällen der Entreicherung und der Geringwertigkeit gerade keine "unbillige Härte" i.S.v. § 73 Abs. 1 S. 1 StGB vorliegt.[70]
Mit der Unsicherheit, die jede Ermessensentscheidung für den Betroffenen bedeutet, wird die Erstanordnung im
Ausland folglich im Rahmen von § 73c StGB zu berücksichtigen sein. Wenngleich der Wegfall der Bereicherung "bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte" von Amts wegen zu prüfen ist, wird engagiertes Verteidigerhandeln erforderlich sein, um darzulegen, dass, unter welchen Umständen und bezogen auf welche konkrete Tat die Erstanordnung im Ausland erfolgt ist und dass ein Fall von § 73c StGB vorliegt.
4. Ausschluss aufgrund bereicherungs-rechtlicher Grundsätze?
Ein weiteres (Verteidigungs-)Argument ergibt sich aus folgender Überlegung:
Nach der Rechtsprechung ist der Verfall – wie dargestellt – eine "kondiktionsähnliche Maßnahme", auf die bereicherungsrechtliche Grundsätze, §§ 812 ff. BGB, Anwendung finden sollen. Danach aber ist eine mehrfache Kondiktion ein und desselben "Erlangten" ausgeschlossen. Das Bereicherungsrecht dient der Rückabwicklung rechtsgrundloser Vermögensverschiebungen. Die Vorschriften der §§ 812 ff. BGB bieten eine am unrechtmäßigen "Haben" anknüpfende, besondere, korrigierende Ausgleichsordnung, bei der Gegenstände oder Werte (d.i. das Erlangte bzw. dessen Surrogate), die sich zu Unrecht im Vermögen des Bereicherungsschuldners befinden, abgeschöpft werden, indem der Bereicherungsgläubiger einen entsprechenden Herausgabe- bzw. Wertersatzanspruch geltend machen kann.[71] Sanktionscharakter hat das Bereicherungsrecht nicht; die §§ 812 ff. BGB regeln Be- nicht Entreicherungsrecht.[72] Dies wird auch nicht etwa durch die Vorschriften zur Haftungsverschärfung, §§ 818 S. 4, 819 BGB, in Frage gestellt. Denn danach entfallen zwar bestimmte Vergünstigungen, auf die sich nur der Gutgläubige berufen kann, wie insbesondere die Möglichkeit, bereicherungsmindernde Aufwendungen geltend zu machen.[73] Eine Änderung des bereicherungsrechtlichen Grundgedankens – dem Ausgleich einer nicht gerechtfertigten Vermögensbewegung[74] – ist damit indes nicht verbunden. Ist der Ausgleich erfolgt, indem die sich zu Unrecht im Vermögen des Bereicherungsschuldners befindlichen Gegenstände oder Werte abgeschöpft sind, kommt ein weiterer "Ausgleich" schon begriffslogisch nicht in Betracht.
5. Zwischenergebnis zu "Erstanordnungen" außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 54 SDÜ
Außerhalb des "Schengen-Raumes" ist der Schutz gegen mehrfache Verfallsanordnung mit einem (noch) höheren Begründungsaufwand verbunden. Berücksichtigung findet die Erstanordnung unter Berücksichtigung der von der Rechtsprechung vertretenen Position zur Rechtsnatur des Verfalls lediglich im Rahmen der Ermessensvorschrift des § 73c StGB. Darüber hinaus lassen sich bereicherungsrechtliche Grundsätze gegen eine doppelte "Kondiktion" des Erlangten anführen.
IV. Ergebnis und Resümee
Wer sich in entsprechenden Konstellationen mit Auslandsbezug vor einer mehrfachen Verfallsanordnung schützen will, muss argumentieren. Ob insoweit Art. 54 SDÜ Anwendung findet und Schutz bietet, ist nicht höchstrichterlich entschieden, lässt sich jedoch unter Berücksichtigung der vom EuGH in diesem Zusammenhang aufgestellten Grundsätze mit u.E. beachtlichen Argumenten vertreten. Außerhalb des "Schengen-Raumes" ist der Betroffene nach bisheriger Rechtsprechung darauf angewiesen, dass die Erstanordnung im Rahmen der Ermessensentscheidung des Gerichts nach § 73c StGB angemessen berücksichtigt wird.
Die in beiden Konstellationen bestehenden Unsicherheiten könnten durch eine § 51 Abs. 3 StGB entsprechende Anrechnungsvorschrift ausgeräumt werden. Soll der Verfall nicht den Strafcharakter haben, den die Rechtsprechung ihm abspricht, ist eine solche Regelung dringend geboten.
[1] Gesetzentwurf der Bundesregierung zum "Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten" vom 21.2.2006, BT-Drucks 16/700, 8.
[2] Vgl. Rönnau, in: MAH Wirtschafts- und Steuerstrafsachen (2006), § 12, Rn. 2 m.w.N.
[3] Schmidt, in: LK, StGB, 12. Aufl. (2008), § 73, Rn. 7.
[4] Vgl. nur Schmidt, Gewinnabschöpfung im Straf- und Bußgeldverfahren (2006), Rn. 30 m.w.N.
[5] Exemplarisch BGH, Urt. v. 21.8.2002, 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 369; BVerfG, Beschl. v. 14.1.2004, 2 BvR 564/95, NJW 2004, 2073, 2073 = HRRS 2004 Nr. 460; Einzelheiten hier nachfolgend unter III.3.a).
[6] Der Beitrag konzentriert sich auf die Frage der (endgültigen) Verfallsanordnung nach Feststellung einer vorsätzlich-rechtswidrigen Tat; die Möglichkeiten eines vorläufigen Zugriffs zur Sicherung einer solchen Rechtsfolge bleiben dabei außer Betracht.
[7] BGH, Urt. v. 19.1.2005, 4 StR 343/04, NStZ 2005, 455, 456 = HRRS 2005 Nr. 178.
[8] LG Darmstadt, Urt. v. 14.5.2008, 712 Js 5213/04 - 9 KLs, BeckRS 2007, 16611 (auszugsweise veröffentlicht in CCZ 2008, 37 f.)
[9] BGH, Urt. v. 29.8.2008, 2 StR 587/07, HRRS 2008 Nr. 1100, Rn. 74.
[10] Übereinkommen vom 19.6.1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14.6.1985 betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (BGBl II, 1993, 1010 ff.). Eine entsprechende Vorschrift enthält das in Deutschland erst später in Kraft getretene so genannte "ne bis in idem"-Übereinkommen vom 25.5.1987 (Übereinkommen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften über das Verbot der doppelten Strafverfolgung, BGBl II, 1998, 2246 ff.
[11] Einzelheiten nachfolgend unter III.1.
[12] Übereinkommen zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen, GMBl. 1986, S. 79 ff.
[13] Vgl. Hecker StV 2001, 306, 307.
[14] Art. 54 Schengener Durchführungsübereinkommen gilt in allen Mitgliedstaaten der EU mit Ausnahme der Republik Irland, die jedoch jederzeit beitreten kann. Daneben gilt die Vorschrift auch für die assoziierten Staaten Island und Norwegen, vgl. Art. 6 des Protokolls zu Einbeziehung des Schengen-Besitzstands in den Rahmen der EU sowie das Übereinkommen zwischen dem Rat der EU sowie der Republik Island und dem Königreich Norwegen über die Assoziierung der beiden letztgenannten Staaten bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands, ABlEU 1999 L 176/36 ff.
[15] BGH, Beschl. v. 13.05.1997, 5 StR 596/96, NStZ 1998, 149, 152; BGH, Urt. v. 10.06.1999, 4 StR 87/98, BGHSt 45, 123, 127; Schomburg, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 4. Aufl. (2006), SDÜ Art. 54 Rn. 4; Hecker StV 2001, 306, 307; Plöckinger/Leidenmühler wistra 2003, 81.
[16] Plöckinger/Leidenmühler wistra 2003, 81, 82. Der Rat der EU hat durch den Beschluss 1999/436/EG vom 20.5.1999 zur Festlegung der Rechtsgrundlagen für die einzelnen Bestimmungen und Beschlüsse, die den Schengen-Besitzstand bilden, nach Maßgabe der einschlägigen Bestimmungen des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft und des Vertrags über die Europäische Union (ABl. EU 1999 L 176, 17 ff.) die entsprechenden Festlegungen getroffen.
[17] BGH, Beschl. v. 6. Juni 2002, 4 ARs 3/02, 11, NStZ 2002, 661 m. w. N.; Plöckinger/Leidenmühler wistra 2003, 81, 82.
[18] Ausf. u. krit. Plöckinger/Leidenmühler wistra 2003, 81, 83.
[19] EuGH, Urt. v. 11.2.2003, Rs. C-187/01, C-385/01, "Gözütök" und "Brügge", NJW 2003, 1173 ff., Rn. 35, 38; EuGH, Urt. v. 9.3.2006, Rs. C-436/04, "Van Esbroeck", NStZ 2006, 689, 690 f., Rn. 29 ff. = HRRS 2006 Nr. 300; EuGH, Urt. v. 28.9.2006, Rs. C-467/04, "Gasparini", NStZ 2007, 408, 409, Rn. 27 = HRRS 2007 Nr. 462. Instruktiv zu den Auswirkungen des europäischen Doppelbestrafungsverbots auf die deutsche Strafrechtsprechung: Heger HRRS 2008, 413.
[20] Schlussanträge des Generalanwalts Damaso Ruiz-Jarabo Colomer vom 19.9.2001 in den Rechtssachen C.-187/01("Gözütök") und C-385/01 ("Brügge"), NJW 2003, 1173 ff., Rn. 44.
[21] Vgl. Hecker StV 2001, 306, 309.
[22] EuGH, Urt. v. 11.02.2003, Rs C-187/01, C-385/01, C-187/01, C-385/01, NJW 2003, 1173 ff., Rn. 33.
[23] Sieber ZStW 103 (1991), 957, 963; Hecker StV 2001, 306, 309.
[24] Schlussanträge des Generalanwalts Damaso Ruiz-Jarabo Colomer vom 19.9.2001, in den Rechtssachen C.-187/01("Gözütök") und C-385/01 ("Brügge"), NJW 2003, 1173 ff., Rn. 33 ff., 42 ff..
[25] EuGH, Urt. v. 11.02.2003, Rs C-187/01, C-385/01, C-187/01, C-385/01, NJW 2003,1173 ff., Rn. 38.
[26] EuGH, Urt. v. 11.02.2003, Rs C-187/01, C-385/01, C-187/01, C-385/01, NJW 2003,1173 ff., Rn. 35.
[27] Vgl. den Eintrag unter www.http://de.wikipedia.org/wiki/Sanktion.
[28] Creifelds, Rechtswörterbuch, 16. Aufl. (2000), Stichwort: "Sanktion".
[29] Vgl. etwa EuGH, Urt. v. 14.12.2006, Rs. C-316/05, GRUR 2007, 230; EuGH, Urt. v. 8.9.2005, Rs. C-40/04, NJW 2006, 204, 207 (zivilrechtl. Maßnahmen); EuGH, Urt. v. 30.4.1998, Rs C-24/97 C-24/97, NVwZ 1998, 1284 ff. (Bußgelder bei OWi); EuGH, Urt. v. 8. 3. 2007, C-45/06, NJW 2007, 2032 = BeckRS 2007, 70169 (Strafzahlungen bei verspäteter Meldung von Milchquoten).
[30] Vgl. EuGH, Urt. v. 11.07.2002, Rs C-210/00, Slg. I 2002, 6453 = DVBl 2002, 1344 = BFH/NV Beil. 1, 25 zu Art. 11 I Unterabs. 1 lit. a, Unterabs. 3, 1. Gedankenstrich der VO (EWG) Nr. 3665/87 der Kommission vom 27.11.1987 über gemeinsame Durchführungsvorschriften für Ausfuhrerstattungen bei landwirtschaftlichen Erzeugnissen i.d.F. der VO(EG) Nr. 2945/94 der Kommission vom 2.12.1994.
[31] Vgl. wörtlich EuGH, Urt. v. 8.9.2005, Rs. C-40/04, NJW 2006, 204 (LS Nr. 3) und 207; EuGH, Urt. v. 13.9.2005, Rs. C-176/03, EuZW 2005, 632 (LS) und 634 = HRRS 2005 Nr. 712.
[32] Gözütök/Brügge (Drogenhandel/Körperverletzung), Gasparini (Schmuggel), van Esbroeck (Drogenhandel), Kraaijenbrink (Drogenhandel, Hehlerei, Geldwäsche), Kretzinger (Schmuggel, Steuerhinterziehung).
[33] EuGH, Urt. v. 9.3.2006, Rs. C-436/04, "Van Esbroeck", NStZ 2006, 689, 690 f., Rn. 29 ff. = HRRS 2006 Nr. 300; auch zitiert von EuGH, Urt. v. 28.9.2006, Rs. C-467/04, NJW 2006, 3404 = HRRS 2007 Nr. 462 (Gasparini).
[34] EuGH, Urt. v. 28.9.2006, Rs. C-467/04, NJW 2006, 3404 = HRRS 2007 Nr. 462 (Gasparini).
[35] Vergleiche BVerfG, Beschl. v. 2.5.1967, 2 BvR 263/66, 2 BvR 391/64, BVerfGE, 21, 391, 401; BVerfG, Beschl. v. 9.11.1976, 2 BvL 1/76, BVerfGE 43, 101, 105.
[36] Vgl. BVerfGE, Beschl.v. 18.11.1966, 1 BvR 173/63, BVerfGE 20, 365, 372.
[37] Schlussanträge des Generalanwalts Damaso Ruiz-Jarabo Colomer vom 19.9.2001, in den Rechtssachen C.-187/01("Gözütök") und C-385/01 ("Brügge"), NJW 2003, 1173 ff., Rn. 50
[38] Schlussanträge des Generalanwalts Damaso Ruiz-Jarabo Colomer vom 19.9.2001, in den Rechtssachen C.-187/01("Gözütök") und C-385/01 ("Brügge"), NJW 2003, 1173 ff., Rn. 83, 87
[39] Schlussanträge des Generalanwalts Damaso Ruiz-Jarabo Colomer vom 19.9.2001, in den Rechtssachen C.-187/01("Gözütök") und C-385/01 ("Brügge"), NJW 2003, 1173 ff., Rn. 97.
[40] EuGH, Urt. v. 28.9.2006, Rs. C-467/04, "Gasparini", NStZ 2007, 408, 409, Rn. 24 = HRRS 2007 Nr. 462.
[41] EuGH, Urt. v. 28.9.2006, Rs. C-467/04, "Gasparini", NStZ 2007, 408, 409 Rn. 27 = HRRS 2007 Nr. 462.
[42] EuGH, Urt. v. 11.2.2003, Rs. C-187/01, C-385/01, "Gözütök" und "Brügge", NJW 2003, 1173 ff., Rn. 40.
[43] Mickel/Bergmann, Handlexikon der Europäischen Union, 3. Aufl. (2005), Stichwort: "Freizügigkeit in der EU".
[44] Vgl. EuGH, Urt. v. 28.9.2006, Rs. C‑150/05, "van Straaten", BeckRS 2006 70756, Rn. 46
[45] So auch Magiera, in: Streinz, EUV/EGV (2003), Art. 18 Rn. 7.
[46] Dies hat sogar – ohne dass es für die hier maßgebliche europarechtliche Auslegung darauf ankäme – der Bundesgerichtshof anerkannt, vgl. BGH, Urt. v. 21.8.2002, 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 373 ff..
[47] Vgl. Bröhmer, in: Callies/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl. (2007), Art. 43 Rdnr. 1.
[48] EuGH, Urteil vom 13.12.2005, Rs. C-411/03, "Sevic Systems AG", DNotZ 2006, S. 210ff., Rn. 18.
[49] Schroeder, in: Streinz, EUV/EGV, a.a.O., Art. 28 Rn. 1.
[50] vgl. Bleckmann, Europarecht (1997), Rn. 1181 f.
[51] BVerfG, Beschl. v. 4.12.2007, 2 BvR 38/06 (1. Kammer des 2. Senats), HRRS 2008 Nr. 378.
[52] Anerkannt ist, dass Art. 103 Abs. 3 GG nicht nur vor mehrmaliger Bestrafung wegen derselben Tat, sondern auch vor jeder weiteren Strafverfolgung nach einer sachlichen Aburteilung schützt, vgl. nur Nolte, in: Starck, Kommentar zum Grundgesetz, 5. Aufl. (2005), Art. 103, Rn. 173 m. zahlr. Nachw.
[53] Vgl. nur BVerfG, Urt. v. 18.12.1953, 1 BvR 230/51, BVerfGE 3, 248, 252; BVerfG, Beschl. v. 17.1.1961, 2 BvL 17/60, BVerfGE 12, 62, 66; BVerfG, Beschl. v. 8.1.1981, 2 BvR 873/80, BVerfGE 56, 22, 27f.; BVerfG, Beschl. v. 31.3.1987, 2 BvM 2/86, BVerfGE 75, 1, 15 ff.; i.d.S. auch Kammerbeschlüsse vom 9.7.1997, 2 BvR 3028/95 und vom 21.1.2001, 2 BvR 1973/00.
[54] BVerfG, Beschl. v. 4.12.2007, 2 BvR 38/06, HRRS 2008 Nr. 378, Rn. 17.
[55] Vgl. nur Specht, Die zwischenstaatliche Geltung des Grundsatzes "ne bis in idem" (1999), 182ff.; Mayer, Ne-bis-in-idem-Wirkungen europäischer Strafentscheidungen (1992), 109ff.; Jung, Zur "Internationalisierung" des Grundsatzes "ne bis in idem", in: FS Schüler-Springorum (1993), 493, 495f.; Endreß/Kinzig StV 1997, 665, 667; Schomburg NJW 2000, 1833, 1840; Radtke/Busch EuGRZ 2000, 421, 426;
[56] BVerfG, Beschl. v. 4.12.2007, 2 BvR 38/06, HRRS 2008 Nr. 378, Rn. 21.
[57] BVerfG, Beschl. v. 31.3.1987, 2 BvM 2/86, BVerfGE 75, 1, 15 ff.
[58] BGH, Beschl. v. 19.1.2005, 4 StR 343/04, NStZ 2005, 455, 456 = HRRS 2005 Nr. 178.
[59] BGH, Beschl. v. 19.1.2005, 4 StR 343/04, NStZ 2005, 455, 456 = HRRS 2005 Nr. 178.
[60] BGH, Urt. 21.8.2002, 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 369; ständige Rechtsprechung.
[61] BVerfG, Beschl. v. 14.1.2004, 2 BvR 564/95, NJW 2004, 2073, 2074 = HRRS 2004 Nr. 460.
[62] BVerfG, Beschl. v. 14.1.2004, 2 BvR 564/95, NJW 2004, 2073, 2074 = HRRS 2004 Nr. 460.
[63] Vgl. Nachweise bei BVerfG, Beschl. v. 14.1.2004, 2 BvR 564/95, NJW 2004, 2073, 2075/6 = HRRS 2004 Nr. 460; ausführlich Kempf/Schilling, Vermögensabschöpfung (2007), Rn. 82 ff., m. zahlr. Nachw.
[64] BVerfG, Beschl. v. 14.1.2004 – 2 BvR 564/95 – NJW 2004, 2073, 2076 = HRRS 2004 Nr. 460.
[65] Vgl. BGH, Urt. v. 30.5.2008, 1 StR 166/07, HRRS 2008 Nr. 591, Rn. 121.
[66] BGH, Beschl. v. 19.1.2005, 4 StR 343/04, NStZ 2005, 455, 456 = HRRS 2005 Nr. 178.
[67] Vgl. Theune, in: LK, StGB, 12. Aufl., 2006, § 51, Rn. 29, mit Verweis auf BGH, Urt. v. 25.4.1957, 2 St E 6/57, BGHSt 10, 235, 236.
[68] Vgl. nur BGH, Urt. v. 21.8.2002, 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 373; BVerfG, Beschl. v. 14.1.2004, 2 BvR 564/95, NJW 2004, 2073, 2073/4 = HRRS 2004 Nr. 460.
[69] BGH, Beschl. v. 19.1.2005, 4 StR 343/04, NStZ 2005, 455, 456 = HRRS 2005 Nr. 178.
[70] Explizit BGH, Urt. v. 12.7.2000, 2 StR 43/00, NStZ 2000, 589, 590.
[71] Vgl. Lieb, in: MüKo-BGB (2004), § 812, Rn. 1 m.w.N.
[72] Vgl. Lieb, in: MüKo-BGB, a.a.O., § 812, Rn. 345 m.w.N.
[73] Einzelheiten etwa bei Lieb, in: MüKo-BGB, a.a.O., § 818, Rn. 148 ff.
[74] Vgl. nur Heimann-Trosien, in: BGB-RGRK, 12. Aufl., 1989, Vor § 812, Rn. 3 m.w.N.