HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juni 2007
8. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die Objektivität des Rechts und ihre subjektive Verarbeitung
- Eine Erwiderung auf Günther Jakobs -
Von Dr. Benno Zabel, Universität Leipzig.
Günther Jakobs hat in der Rezension meiner Arbeit (vgl. HRRS 5/2007, S. 232 ff.) nochmals und mit Vehemenz den funktionalen Standpunkt strafrechtlicher Schuldzurechnung verteidigt. Das war nicht anders zu erwarten. Gleichwohl scheint mir die Perspektive, mittels derer die rechtsphilosophischen und dogmatischen Begründungsstrategien beurteilt werden, nicht immer den Kern der hier verhandelten Positionen zu treffen. Im folgenden sollen die wichtigsten (Gegen-)Argumente aufgenommen und - wenn auch nur thesenartig - einer Kritik unterzogen werden.
I. Anliegen meiner Untersuchung war es, die Implikationen moderner und insofern immer auch problematischer Praxis- und Verantwortungsformen herauszuarbeiten und deren schuldtypologische (strafgesetzliche) Einordnung deutlich zu machen (S. 26 ff.). Zugleich ging es darum, heute unhinterfragte oder für selbstverständlich gehaltene Begründungsformen der herrschenden Dogmatik zu thematisieren. Grundlage dieser Analyse waren hegelsche Thesen zum Personen-, Zurechnungs- und Praxisbegriff. Selbstverständlich ist insofern, daß es - gerade bei philosophischen Positionen - unterschiedliche Sichtweisen und Interpretationsstrategien gibt und geben kann. Darauf ist nicht weiter zu insistieren. Entscheidend ist vielmehr, ob letztere mit einem Erklärungspotential ausgestattet sind, daß auch in anderen Kontexten und Epochen gewinnbringend eingesetzt werden kann.
Das habe ich für Hegel versucht, indem ich dessen Philosophie des Geistes zum einen als praxisbezogene Sozial- und Rechtstheorie zum anderen als reflektierte Schuld- und Tatbegriffsanalyse gelesen habe (S. 32 ff.). Als praxisbezogene Sozial- und Rechtstheorie bestimmt sie für mich den Kern, man kann auch sagen, das geistig-personale Fundament, was jeder dogmatischen Rede über Zurechnung immer schon zugrunde liegt. Als reflektierte, d.h. systematische Schuld- und Tatbegriffsanalyse formuliert sie methodische und sprachliche Anforderungen an jegliche wissenschaftliche Darstellung und Transformation, soweit sie als praxisangemessen ernst genommen werden will. So entstand dann auch der Titel der Arbeit: "Schuldtypisierung als Begriffsanalyse".
Im zweiten Teil der Grundlegung werden die - jedenfalls meiner Überzeugung nach - tragfähigen Einsichten Hegels auf die gegenwärtigen Strukturen einer hoch komplexen Zivilgesellschaft übertragen (S. 138 ff.). Zur Geltung gebracht wird insofern, daß es auch heute, im Rahmen neuer oder anderer Entwicklungen, man denke nur an Fragen der Zuwanderung, der Terrorbekämpfung oder
der Europäisierung, um die Konkretisierung der jeweiligen Rationalitätsstandards einer postmodernen Gesellschaft und - dementsprechend - um den Nachweis der normativen Bedeutungen gemeinschaftlichen Handelns und Urteilens geht. Freilich - so wird ausdrücklich betont - ist dieses Geben und Nehmen von Gründen, diese kommunikative Freiheit (Günther), an die veränderlichen Formen der Ausgestaltung praktischer Handlungsorientierungen, wie Konventionen und Gesetze, gebunden (S. 161 ff.). Schließlich - und auch das kann als Einsicht Hegels verbucht werden - muß als Angelegenheit des Subjekts "seine Vernunft dem Menschen im Recht entgegenkommen" (Ilting, Vorlesung zur Rechtsphilosophie 1818-1831, Bd. 3, S. 96).
Jakobs hingegen moniert die Fehl- oder Unterbestimmung des Personenverständnisses und dessen Situierung im öffentlichen Raum des Staates. So sei ersteres in seiner normativen Bedeutung nicht ausreichend erfaßt, was - wie er behauptet - am immer wieder durchbrechenden Subjektivismus des Autors und der damit einhergehenden Unterschätzung vorfindlich institutioneller Strukturen liege (HRRS 5/2007, S. 233 f.). Das ist ein bekanntes Argument funktionaler Betrachtungsweise. Nur wird es durch ständiges Wiederholen nicht plausibler. Der Status des Personalen wird in der vorliegenden Arbeit freiheitstheoretisch, und d.h. als Bezugsnetz sinnstiftender Verständigung entwickelt. Ein System der Verständigung, das nicht nur rechtliche Handlungs- und juristische Urteilsformen reflektiert, sondern auch und zugleich Ausdruck einer weltgestaltenden Selbstfestlegung des Einzelnen als Individuum, Subjekt und Person ist (S. 148 ff. - Jakobs geht hierauf nicht ein). Dogmatisch gewendet: Schuldfähigkeit setzt eine institutionell abgesicherte Selbstbestimmungsfähigkeit voraus (Frister).
Basis dieser Konzeption ist eine vernunftgegründete Binnenperspektive, die selbst wieder auf eine transzendierte Beobachterperspektive verweist. Das kann man auch als Erweiterung des Subjekts zur Intersubjektivität bezeichnen. Es geht insofern immer - es wurde bereits erwähnt - um die Beurteilung von diskursiv verfaßten Gründen und Motiven. Anerkannte Geltungsbedingungen personalen Handelns und Urteilens, in der Dogmatik als "Maßstabsperson" oder "verständiger Dritter" konkretisiert, können sich deshalb - entgegen Jakobs - nie nur auf Deutung beziehen. Deren materialen Gehalte manifestieren sich gerade in der gelebten Praxis der Individuen untereinander; weshalb das erkenntnisleitende Kriterium rechtlicher Personen- und Zurechnungskonstruktion auch nicht zwischen normativen und psychischen Sachverhalten differenziert, sondern zwischen der Freiheitsbestimmung des Einzelnen und dem etablierten Selbstverständnis der Gesellschaft. Kurz: Rechtliche Selbstbestimmung ist reflexiv integrierte Objektivität (S. 161 ff.).
Aus den eben genannten Gründen verfängt auch Jakobs’ Argument von der nur beschränkten Tragfähigkeit des vorgestellten Rechts- und Praxisbegriffs nicht (HRRS 5/2007, S. 234). Zutreffend ist, daß die wissenschaftlich notwendige Reduktion von Komplexität nicht in einer Destabilisierung des Normativen gesucht wurde. Vielmehr wurde das gesellschaftliche Selbstverständnis in der Spannung von realisierten Strukturen gemeinschaftlichen Handelns und Urteilens und entsprechend formulierten Zielvorstellungen verortet; erinnert sei nur an die auch rechtspraktisch virulente Frage nach dem Verhältnis von dogmatisch-juristischer Formalisierung und materieller Gerechtigkeit (S. 174 ff.). Nur so kann schließlich eine Utopisierung von Gesellschaftsentwürfen verhindert, zugleich aber das notwendige Differenzierungs- und Korrekturpotential eines Staatswesens mobilisiert werden. Einordnen lassen sich insoweit auch zeitbedingte Realentwicklungen von Institutionen und Administrationen in Staat und Gesellschaft, wie problematisches Verwaltungshandeln, dementsprechende Gesetzesfassungen und dezisionistische Interessensbehauptungen (Naucke). Denn sie verweisen auf das Offene rechtlicher und politischer Entscheidungen, auf eine immer wieder erfahrbare Irrtumsanfälligkeit und insofern post-hoc Bezogenheit rechtlich-praktischer Regelungsformen. Entgegen Jakobs kommt es also nicht auf eine vernunftentkernte Normativität als praxisgelöstes Sollensschema an, sondern auf einen Begriff personaler Zuordnungsbeziehungen (Kahlo), der die daraus folgenden Gegenläufigkeiten, man denke nur an die Antiterrorgesetzgebung, als der endlich-praktischen Vernunft und folglich als dem insoweit nie homogenen Recht immanent vorstellen kann (S. 463 ff.).
II. Der zweite Argumentationsstrang der Arbeit beschäftigt sich mit dem damit korrespondierenden, begriffsanalytisch-methodischen Problem der herrschenden Schulddogmatik (S. 242 ff.). Gezeigt werden sollte hier, daß die funktionale Zurechnungskonzeption am Ende einer problematischen Entwicklung steht, an deren Beginn es zunächst um eine Neujustierung des Unrecht-Schuld-Verständnisses (Merkel, Thon, Binding, Mezger) und - unmittelbar darauf bezogen - um die schuldangemessene Implementierung des zeitgenössischen Normbegriffs ging (Frank, Goldschmidt, Freudenthal, Dohna). Heute trägt sie den Titel des Normativen wie ein Schibboleth vor sich her, wo er vor allem als Kampfbegriff gegen einen "mit dem Finalismus im Gleichschritt marschierenden psychologisierenden Vernunftliberalismus" (Lesch) herhalten muß. Und deshalb verwundert es auch nicht, wenn Jakobs in diesem Zusammenhang wieder die Unschärfen des verwendeten Personen- und Täterbegriffs moniert (HRRS 5/2007, S. 233). Aber auch das kann nicht darüber hinwegtäuschen, daß mit dem heute so benannten "normativen Schuldbegriff" gerade die Auflösung der doch vor allem praktisch zu verstehenden Norm-Personen-Relation erreicht ist; was schließlich - wie bei Roxin - die Assimilierung aller möglichen Zwecke in das Zurechnungssystem oder eben - und wie bei Jakobs - die Konstruktion freiheitsgesetzlichen Handelns als legal vermittelte Selbstreferenz bedeutet.
Wie weit sich die herrschende Dogmatik inzwischen von einer normangemessenen Begrifflichkeit entfernt hat, läßt sich gerade an der Dogmatik zu § 17 StGB ersehen: So glaubt man nach wie vor, daß die Lösung dieser Konfliktsituation in einer schematischen Gegenüberstellung des (vermeidbaren) Täterunwissens mit der jeweils in Rede stehenden Strafnorm zu suchen ist (Je-
scheck/Weigend). Nur verkennt eine solche Sichtweise nicht nur, daß es das Objektive genauso wenig gibt, wie das Subjektive, jedenfalls nicht als Ausdruck intersubjektiv abgesicherten Richtigkeits- und Rechtswissens, sie geht vor allem an der Praxis moderner Regelungsformen vorbei (Naucke). Denn mit diesem Zuschreibungsparadigma muß auch das Risiko intransparenter oder anders problematischer Rechts(durch)setzung grundsätzlich zu Lasten des Einzelnen gehen, wie sich unschwer an der Rechtsprechung zum Nebenstrafrecht erkennen läßt. Das aber widerspricht - woran auch die Positivität des Rechts nichts ändert - dem Prinzip gerechter Zurechnung (S. 263, 518).
Und deshalb geht es auch nicht - wie Jakobs zu glauben scheint - um ein Perhorreszieren der Zuschreibungsdimension (HRRS 5/2007, S. 234), das wäre dogmatisch und gesetzestypologisch gar nicht begründbar, sondern um deren verbrechenssystematisch angemessene Einordnung; d.h. um die Offenlegung des Rationalitätsgehalts juristischer Handlungsorientierungen (Normen, Gesetze) und die dementsprechende Transformation individueller Verarbeitungsstrategien (Verletzungshandlungen) als schuldgenerierender Sinnzusammenhang. Mit anderen Worten: Die Rede und Anwendung herkömmlicher Schuld(ausschluß)formen muß immer den Zurechnungsaspekt der personalen Selbstfestlegung und den Zuschreibungsaspekt der gesetzlichen Verantwortungsbeschreibung und das insoweit mögliche Spannungsverhältnis umfassen (S. 187 ff., 399 ff.).
Das ist im letzten Teil der Arbeit versucht worden. Die These reformuliert das zuvor Entwickelte, indem sie betont: "Schuldhaftes Handeln ist eine die gemeinschaftlich erarbeitete und individuell erlebte Freiheit verfehlende Weltinterpretation." (S. 402). Jakobs kann hier wieder nur den schon mehrmals angeprangerten Subjektivismus des Autors erkennen, der sich dann auch mehr oder weniger in der Bestimmung der einzelnen Schuldformen und Schuldtypen widerspiegele (HRRS 5/2007, S. 233 f.). Aber das Monitum will mir auch hier - im Kontext der Typisierung personal-praktischer Freiheitsverwirklichung - nicht recht einleuchten. Zur Geltung gebracht wird doch zunächst nur der auch von Jakobs nicht bestrittene Perspektivendualismus von objektiver Darstellung und subjektiver Teilnahme; und mit der Hervorhebung des (verfehlten) Er- und Verarbeitens konfliktgefährdeter Freiheitsspielräume wird darüber hinaus auch auf den institutionellen Charakter dieser Weltformung und -aneignung rekurriert. Denn soviel ist klar, die Genese und Behauptung allgemeiner Verhaltensstandards erfolgt selbstverständlich nicht im luftleeren Raum, sondern - an anderer Stelle ist das begründet worden (S. 170 ff. - auch darauf geht Jakobs nicht ein) - im Rahmen vorfindlich-staatlicher Strukturen. Aber was ist daran subjektivistisch, wenn man diese Strukturen und deren strafrechtliche Bedeutung auf die praktische und reflexive Verständigung der Akteure bezieht und sie somit zur Grundlage des Schuldvorwurfes macht?
Zuzugeben ist Jakobs, daß das begriffliche Fundament sowohl der Vorsatz- als auch der Fahrlässigkeitsschuld deutlicher hätte herausgearbeitet werden können, vielleicht sogar müssen. Freilich ist nicht zu sehen, warum die vorgenannte Konzeption deshalb zu einer "Entgrenzung" der Personalität führen soll (HRRS 5/2007, S. 234). Die Fahrlässigkeit als Schuldform - darauf bezieht sich Jakobs expressis verbis - bestimmt sich als Vergewisserungsdefizit (Verhaltensunrecht) trotz Tatmacht. Es geht also um eine einsozialisierte, aber im konkreten Fall nicht abgerufene Kompetenz zur Konfliktvermeidung oder -lösung. Angesprochen ist damit immer schon das rechtlich geforderte Freiheitsverwirklichungsniveau, im Sinne einer "Maßstabsperson"; das - kontextabhängig - zu einem Schuldvorwurf führen kann (S. 407 f.). Weshalb es bei der fahrlässigen Verletzung von Rechtsverhältnissen vor allem auf die Verarbeitung der originären Situationstypik ankommt (Detailfragen sind vorliegend nicht zu verhandeln). Die von Jakobs hier vermutete Überforderung des Einzelnen ließe sich nur insoweit konstruieren, als man - und hier bricht nun seine Sollensfixierung durch - die Person allein zum Befehlsempfänger irgendwelcher Erwartungen degradierte; was dann in der Tat zu Zurechnungsproblemen im Rahmen anonymer Gesellschaftskontakte führen muß.
Die dogmatischen Schuld(ausschluß)formen sind insoweit Resultat eines systematischen Verantwortungsabschichtungsprogramms. Ob bei § 20 StGB die fehlende Schuldfähigkeit, bei § 17 StGB das (vermeidbare) Täterunwissen, bei § 33 StGB die affektgeleitete (Über-) Reaktion oder wie bei § 35 StGB die (Un-)Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, immer geht es darum, den konfliktspezifischen Reflexions- und Erlebnishorizont des Handelnden zu ermitteln (S. 409 ff.). Dabei ist der Rückgriff auf formalisierte Strukturen ebenso notwendig wie unerläßlich, hinreichend aber nur dann, wenn damit bewußt gehalten wird, daß die Schuldzurechnungsmerkmale ihren materialen Gehalt nicht aus sich selbst schöpfen, sondern aus den insofern zugrunde liegenden Rechtsüberzeugungen einer Gesellschaft. Weshalb es, wie zum Beispiel bei § 17 StGB, darauf ankommt, das Unrechtsbewußtsein als rechtspraktisches Interaktionsrelatum zu begreifen und die Vermeidbarkeitsbestimmung als Resultat selbstverantworteter Praxisorientierung zu verstehen (S. 424 ff.).
Im Grunde - und da ist Jakobs ohne Einschränkung zuzustimmen - ist die Auseinandersetzung um die angemessenen Kriterien strafrechtsdogmatischer Vorwurfsbestimmung immer eine Frage nach Grund und Grenzen des wissenschaftlichen Selbstverständnisses, wie man, im Hinblick auf das Strafrecht, sehr gut an den europäischen Rechtsangleichungsstrategien beobachten kann. Jakobs neigt insoweit zu einer Abschichtung von rechtsphilosophischen, rechtswissenschaftlichen und rechtlichen Argumenten (HRRS 5/2007, S. 234). Diese künstliche Aufspaltung des theoretischen Zugangs ist konsequent, weil er nur so den Hiatus zwischen "funktionalem Umriß" und geltendem Recht (Lehrbuch, S. 6), zwischen der formalen Beschreibung individueller Verhaltensmuster und der Materialität rationalisierter Urteile überspielen kann. Aber auch Jakobs muß zeigen, wie er zu einer konsistenten Offenlegung der zurechnungsrelevanten Kriterien
kommt. Ob das dadurch möglich ist, daß man allein der Rechtsphilosophie das "Sinnerschließungspotential" zuweist und die Dogmatik zur Wertneutralität verdammt, scheint mehr als zweifelhaft. Denn gerade das Strafrecht muß als Praxiswissenschaft selbst die Bedingungen formulieren, mittels derer "Freiheit wirklich wird" (Hegel); erst dann, so scheint mir, ist es auch überzeugend, von einem "Beitrag zur Erhaltung der normativen Gestalt der Gesellschaft" zu sprechen (HRRS 5/2007, S. 234).
III. Auch wenn mit der vorliegenden Kritik die konzeptionellen Differenzen klar markiert sind, so bleibt doch eine wesentliche und hier nicht zu dementierende Gemeinsamkeit: nämlich das Ringen um eine begriffliche Klarstellung häufig selbstverständlicher und in der strafrechtlichen (Schuld-) Dogmatik unhinterfragter Argumentations- und Begründungsformen. Denn letztlich - das ist unbestrittenen - geht es auch für das Strafrecht um die Entwicklung "eines Selbstbewußtseins als Rechtswissenschaft" (Jakobs, in: Eser, Strafrechtswissenschaft, S. 56). Was das im einzelnen bedeutet, darüber gilt es weiter zu diskutieren.