HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
April 2007
8. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit einer Doping-Besitzstrafbarkeit de lege ferenda - insbesondere gemessen am "Cannabis-Urteil" des BVerfG
Von den Rechtsanwälten Markus Hauptmann und Markus Rübenstahl Mag. iur., Frankfurt *
Die folgenden Ausführungen sollen (vorrangig am Beispiel der Besitzstrafbarkeit nach BtMG) aufzeigen, dass durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Strafbarkeit des Besitzes von Dopingmitteln auch in der Person des Sportlers nicht bestehen. Dem eigenen Ansatz folgend, nach dem primär (und im Minimum) eine Besitzstrafbarkeit für Anabolika nach dem BtMG anzustreben ist, bezieht sich die Erörterung verfassungsrechtlicher Fragen im wesentlichen hierauf. Für die Pönalisierungsvorschläge des Gesetzentwurfs des Bundeslandes Bayern und die Überlegungen des Bundesinnenministeriums zum AMG dürften die Überlegungen, auch soweit nicht ausdrücklich ausgeführt, zumeist entsprechend gelten.
I. Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Doping-Besitzstrafbarkeit beim Sportler
Insbesondere Dury [1] , aber auch andere[2] machen massiv verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine Bestrafung des Besitzes von Dopingwirkstoffen geltend. Diese greifen jedoch bei näherer Betrachtung nicht durch:
1. Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG)
Artikel 103 Abs. 2 GG verlangt, dass die Voraussetzungen der Strafbarkeit gesetzlich so konkret umschrieben sind, dass der Einzelne die Möglichkeit hat, sein Verhalten auf die Rechtslage einzurichten und sich Tragweite und Anwendungsbereich des Straftatbestands erkennen lassen[3]. Die Einbeziehung der anabolen Steroide (und auch anderer Wirkstoffe) in den Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes könnte in hinreichend bestimmter Weise erfolgen, indem die betreffenden Stoffe durch eine Rechtsverordnung der Bundesregierung gemäß § 1 Abs. 2 BtMG unter namentlicher Nennung der einschlägigen chemischen Verbindungen in die Anlagen I bis III zum Betäubungsmittelgesetz aufgenommen werden würden. Auch eine entsprechende Einfügung der Besitzstrafbarkeit in das Arzneimittelgesetz könnte im Rahmen der existierenden Formulierung der §§ 6a Abs. 1, 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG ohne weiteres hinreichend bestimmt ausgestaltet werden. Die entsprechende Tathandlung ("…Arzneimittel zu Dopingzwecken im Sport... zu besitzen") wäre einfach in die §§ 6a, 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG aufzunehmen. Der Inhalt der Besitzbegriffs ist durch jahrzehntelange Rechtsprechung zum BtMG hinreichend genau umschrieben[4]. Das Absichtsmerkmal ist durch § 6a AMG seit mehreren Jahren eingeführt; der Begriff des Sports ist zwar weit reichend, aber wegen der erforderlichen Finalitätsbeziehung im konkreten Fall handhabbar, zumal der Besitz für rein private sportliche Aktivitäten, bei denen Abgrenzungsprobleme auftauchen könnten[5], praktisch wohl nicht vorkommt. Der Besitz zu erlaubten therapeutischen Zwecken - aufgrund ärztlicher Verordnung - bleibt wegen der Einschränkung der Strafbarkeit des Besitzes auf "Dopingzwecke" unberührt[6]. Hinsichtlich der für die Besitzstrafbarkeit nach AMG infrage kommenden Arzneimittel würde § 6a Abs. 2 AMG auf den Anhang des Übereinkommens gegen Doping (Gesetz vom 2.3.1994 zu dem Übereinkommen vom 16.11.189 gegen Doping)[7]; ergänzend verweist § 6a Abs. 3 AMG auf die Möglichkeit der Bundesminister für Gesundheit und des Inneren, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates weitere Stoffe beziehungsweise Zubereitungen zu bestimmen, auf die § 6a Abs. 1 AMG Anwendung findet. Für das von Bayern vorgeschlagene Anti-Doping-Gesetz würde entsprechendes gelten. Dass diese Listen "veralten" können, ändert nichts an ihrer Bestimmtheit; bei zeitnaher Aktualisierung ändert die Geltung "ex tunc" nichts an der Effizienz der darauf Bezug nehmenden Strafgesetze[8]. Durch die Lektüre des Gesetzestextes und die Konsultation dieser Auflistungen könnte jedermann jederzeit die geltenden strafbewehrten Besitzverbote in Erfahrung bringen. Ernstliche Bedenken gegen die Bestimmtheit der infrage kommenden Normen können vor diesem Hintergrund nicht erhoben werden.
2. Zur Gesetzgebungskompetenz des Bundes
Nach Auffassung von Dury soll es dem Bund an einer Gesetzgebungskompetenz für die durchgehende Kriminalisierung des Besitzes (oder des Konsums) von sämtlichen Dopingmitteln im Rahmen des (Bundes-)Arzneimittelgesetzes fehlen. Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG (alter Fassung) decke Strafbestimmungen nur für das Inverkehrbringen, nicht aber für den bloßen Besitz von Arzneimitteln[9].
Es kann dahin stehen, ob diese Rechtsauffassung zum Zeitpunkt der Veröffentlichung (2005) zutraf; heute jedenfalls ist eine konkurrierende Gesetzgebung des Bundes nach Art. 74 Nr. 19 GG hinsichtlich des unerlaubten Umgangs mit Dopingmitteln eindeutig zu bejahen. Die Zweifel von Dury an der Gesetzgebungskompetenz sind nur am Wortlaut des Artikel 74 Nr. 19 GG alter Fassung fest zu machen. Die damalige Vorschrift deckte seiner Auffassung nach Strafbestimmungen nur für das Inverkehrbringen, Handeltreiben u. ä. nicht aber für den Konsum oder Besitz von Arzneimitteln, weil dem Bundesgesetzgeber in Art. 74 Abs. Nr. 19 GG nur die Kompetenz zur Regelung des Verkehrs mit Arzneimitteln eingeräumt war, nicht aber die unbeschränkte Zuständigkeit zur Regelung aller Fragen des Arzneimittelrechts[10]. Unter "Verkehr mit Arzneimitteln" wurde nach altem Recht der gesamte Umgang mit diesen Mitteln von der Herstellung über den Handel bis zum Verbrauch verstanden, nicht aber die ärztliche Anwendung von diesen oder die Herstellung durch den Arzt selbst nur für diesen Zweck[11]. Art. 74 Nr. 19 GG neuer Fassung räumt dem Bund nunmehr aber die konkurrierende Gesetzgebung für "das Recht des Apothekenwesens, der Arzneien, der Medizinprodukte, der Heilmittel, der Betäubungsmittel und der Gifte" ein - ohne jegliche Einschränkung bezüglich der Modalitäten des Umgangs. Daraus ist eine umfassende Gesetzgebungskompetenz abzuleiten, zumal der verfassungsändernde Gesetzgeber in der Begründung des Gesetzesentwurfs allgemein festgestellt hat, dass die Änderung des Wortlauts von Artikel 74 Nr. 19 GG u. a. eine Präzisierung "zur Vermeidung von Regelungslücken" darstelle[12]. Speziell hält er fest, dass das Recht der aufgezählten Gesetzgebungsgegenstände - u.a. der Arzneimittel - nunmehr insgesamt erfasst sei, damit ein bundeseinheitliches Schutzniveau hergestellt werden könne[13]. Insbesondere ist auch auf die Erwähnung der Gifte und Betäubungsmittel hinzuweisen, als die Dopingmittel zumindest teilweise ebenfalls gelten müssen, sollten sie nicht bereits als Arzneimittel angesehen werden können. Einer umfassenden, auch strafrechtlichen Regelung der Dopingrechts durch den Bund steht daher nichts entgegen. Es kommt hinzu, dass die Erforderlichkeitsklausel des neuen Art. 72 Abs. 2 GG, der für die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes positiv aufführt, hinsichtlich welcher Materien noch eine Erforderlichkeitsprüfung (bzgl. der einheitlichen Bundesgesetzgebung) stattzufinden hat, Artikel 74 Nr. 19 GG nicht mehr enthält. Dies bedeutet unzweifelhaft, dass eine Wahrnehmung der Bundesgesetzgebungskompetenz in diesen Bereichen stets als zur Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse oder der Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit erforderlich anzusehen ist, wenn der Gesetzgeber dies als erforderlich ansieht[14]. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes bzgl. des Besitzes von Dopingmitteln - ob im Rahmen des BtMG, des AMG oder eines besonderen Gesetzes - kann daher nach geltendem Recht nicht (mehr) in Zweifel gezogen werden.
3. Verhältnismäßigkeit - insbesondere legitimer Zweck, Geeignetheit und Erforderlichkeit - der Besitzstrafbarkeit des Sportlers (Artikel 20 Abs. 3 GG)
Der Bundesgesetzgeber kann zweifellos neue Straftatbestände nach sachgemäßem Ermessen einführen, wenn die Strafvorschrift verfassungskonform, insbesondere verhältnismäßig ist. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Teil des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG)[15] begrenzt die Eingriffsbefugnis des Gesetzgebers[16] in Grundrechte der Bürger, insbesondere auch im Bereich des Strafrechts[17] auf die zur Erreichung eines legitimen Zwecks geeigneten, erforderlichen und angemessenen gesetzgeberischen Maßnahmen[18]. Es ist grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, den Bereich strafbaren Handelns unter Berücksichtigung der jeweiligen Lage im Einzelnen verbindlich festzulegen; diese gesetzgeberische Entscheidung unterliegt nicht einer verfassungsrechtlichen Überprüfung, ob die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden wurde[19]. Ausreichend ist, dass das Gesetz geeignet und erforderlich ist und nicht unverhältnismäßig in die von der Strafdrohung betroffenen Grundrechte auf allgemeine Handlungsfreiheit und (wegen der angedrohten Freiheitsstrafe) auf Bewegungsfreiheit eingreift (Art. 2 Abs. 1 Satz, Abs. 2 Satz 2 GG) [20].
Ausgehend von der plausiblen Annahme, dass Anabolika zumindest das Abhängigkeitspotential der "weichen" Droge Haschisch oder sogar einer Droge mittlerer Gefährlichkeit wie Kokain hat, und die Anwendung dieser Stoffe nachgewiesenermaßen schwerste gesundheitliche Folgen - bis hin zu tödlichen Folgen - nach sich zieht, verfolgt eine Pönalisierung des unerlaubten Umgangs mit Anabolika einschließlich des Besitzes nach dem BtMG - gemessen etwa an der Bestrafung des Cannabisbesitzes - einen legitimen Zweck, ist hierzu geeignet und erforderlich. Umgekehrt wäre angesichts der bestehenden Strafdrohung gem. §§ 29 ff. BtMG bzgl. Cannabis die Straflosigkeit zumindest des Anabolika-Besitzes rechtssystematisch und rechtspolitisch geradezu fragwürdig. Im Einzelnen:
a) Legitimer Zweck
aa) BtMG - Schutz der Volksgesundheit
Der Gesetzgeber zielt mit dem geltenden BtMG wie schon mit dessen Vorläufern darauf ab, die menschliche Gesundheit sowohl des Einzelnen als auch der Bevölkerung im ganzen - die Volksgesundheit[21] - vor den von Betäubungsmitteln ausgehenden Gefahren zu schützen und die Bevölkerung, vor allem Jugendliche, vor Abhängigkeit von Betäubungsmitteln zu bewahren[22]. Dies gilt auch für die Strafvorschriften des Gesetzes, wobei nicht etwa nur unmittelbar gesundheitsschädliche Formen des Umgangs mit BtM von der Strafbarkeit - mit Ausnahme des rein selbstschädigenden Konsums - lückenlos erfasst sind und verfassungsrechtlich auch erfasst werden dürfen[23]. Vielmehr geht es laut dem BVerfG im bekannten Cannabis-Beschluss vom 9.3.1994[24] gerade bei "weichen" Drogen zulässigerweise um die Gestaltung des sozialen Zusammenlebens in einer Weise, die es von sozialschädlichen Folgen des Umgangs mit Drogen freihält, damit die Festigung der Persönlichkeit von Jugendlichen und Heranwachsenden nicht behindert wird[25]. Über das ursprüngliche Ziel hinaus ist dem BtMG damit nach der h. M. die Aufgabe zugewachsen, die sozialschädlichen Folgen der illegalen Betäubungsmittelverkehrs einzudämmen, insbesondere die Korrumpierung der Gesellschaft durch finanzstarke kriminelle Vereinigungen zu verhindern[26]. In der Konsequenz dessen ist der Umgang mit BtM - einschließlich des Besitzes - ohne Erlaubnis vollumfänglich unter Strafdrohung untersagt. Diese als Schutzzwecke des BtMG anerkannten Zielsetzungen sollte im Bereich des Sports für gesundheitsgefährliche und abhängig machende Dopingstoffe erst recht zur Pönalisierung des Umgangs führen, da unter anderem für jüngere Athleten vor einem Karrieredurchbruch die Versuchung besonders groß und die Kenntnisse über die Gesundheitsschädlichkeit dieser Stoffe besonders gering sein dürften. Gerade in diesem Bereich scheint ein sozialgestaltender Einsatz des Betäubungsmittelstrafrechts legitim, da die Anreize zum regelwidrigen und gesundheitsschädlichen Verhalten besonders hoch sind. Die Gesundheitsschädlichkeit von Anabolika ist zudem anerkanntermaßen größer als die diverser Betäubungsmittel.
Es erscheint zudem nicht verfehlt, den Besitz von Dopingmitteln nicht bloß unter dem Gesichtspunkt der (Vorbereitung der) eigenverantwortlichen Selbstgefährdung bzw. -schädigung zu betrachten, sondern darin zugleich eine mittelbare Gefährdung der Gesundheit Dritter zu sehen. Zumindest werden nämlich Leistungssportler desselben Bereichs durch den Dopinggebrauch einem verstärkten Nachahmungsdruck ausgesetzt. Dieser Druck resultiert aus dem Wissen, dass direkte oder indirekte Konkurrenten Dopingwirkstoffe besitzen (und demnach wahrscheinlich anwenden). Es ist aus der Praxis der Dopingbekämpfung bekannt, dass eine Sportart (etwa die Leichtathletik, der Radsport), in der nachgewiesenermaßen wichtige Leistungsträger "dopen", soweit erkennbar rasch insgesamt - bis hin zu den ambitionierteren Amateuren - besonders dopinganfällig werden, so dass man nach den vorliegenden, naturgemäß bruchstückhaften Erkenntnissen von einer enormen Breitenwirkung des Fehlverhaltens insbesondere von Spitzensportlern sprechen kann. Der Besitz von Dopingmitteln schafft also zumindest eine beträchtliche abstrakte Gefahr für die Gesundheit der Konkurrenten und des sportlichen Nachwuchses, der in diese Praktiken mit einbezogen wird und diese in einem Entwicklungsstadium als unvermeidlich kennen lernt und nachahmt. Der Besitz von Dopingmitteln geht daher über den Aspekt der frei verantworteten Selbstgefährdung hinaus und beinhaltet eine mittelbare Fremdgefährdung. Überdies besteht die Gefahr, dass sich Konkurrenten in Art und Maß der benutzten Dopingmittel gegenseitig "hochschaukeln" und etwa durch erhöhte Dosierung von Stoffen die Gesundheitsgefährdung einer Vielzahl von Sportlern weiter verstärkt wird. All diese aus der Nachahmungstendenz entstehenden Gefahren für Dritte bestehen bereits beim Besitz von Dopingmitteln, da die Konkurrenz hieraus auf den Gebrauch schließen und entsprechend reagieren wird. Die beschriebene Gefahr für die Volksgesundheit legitimiert u. E. strafrechtliche Sanktionsnormen[27].
bb) AMG/Anti-Doping-Gesetz - zusätzlich Sicherheit des Verkehrs mit Arzneimitteln
Nach der gesetzlichen Zweckbestimmung des Arzneimittelgesetzes ist dieses dazu bestimmt, im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von Mensch und Tier für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln, insbesondere für die Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arzneimittel zu sorgen (§ 1 AMG).
Daneben dient das AMG auch zumindest indirekt dem Schutz der Volksgesundheit (s.o.). Da nahezu alle Dopingmittel zugleich Arzneimittel und zumeist gesundheitsgefährlich sind, ist der Schutzzweck des AMG durch den Besitz von Dopingmitteln - gerade (aber nicht nur) in der Hand nicht medizinisch beziehungsweise pharmakologisch ausgebildeten Personals (Sportler, Trainer oder andere Personen im Umfeld des Sportlers) u. E. stets berührt[28]. Der Gesetzgeber hat bislang nicht darauf reagiert, dass eine besonders große Gefahr für die Sicherheit des Verkehrs mit Arzneimitteln gerade vom Sportler selbst als pharmakologisch und medizinisch Unkundigem ausgeht. Es ist im Falle des Besitzes nämlich nie auszuschließen, dass der Besitzer (auch ein Sportler) Dopingstoffe Dritten (insbesondere anderen Sportlern) verkaufen, zur Verfügung stellen oder selbst an diesen anwenden wird. Ein Entgegenwirken mittels einer Strafdrohung, die gerade auch die Besitzstrafbarkeit für Sportler vorsieht könnte daher dem legitimen Zweck des Schutzes des sicheren Verkehrs mit Arzneimitteln dienen.
b) Geeignetheit
Im verfassungsrechtlichen Sinne geeignet ist ein (Straf-)Gesetz bereits dann, wenn mit diesem Mittel der erstrebte Erfolg gefördert werden kann; eine vollständige Zielerreichung muss das Gesetz nicht erreichen (können)[29]. Vor diesem Hintergrund zeigt sich, dass der Einwand, die Kriminalisierung des verbotenen Umgangs nur mit anabolen Steroiden löse das (Doping-)Problem nicht insgesamt, weil lediglich eine einzelne Gruppe von besonders auf zu Dopingzwecken missbrauchten Stoffen herausgegriffen werde[30], verfassungsrechtlich ohne jede Bedeutung ist. Selbst wenn dadurch allein der Dopingmissbrauch anaboler Steroide - die nach Schätzungen ca. 40% der verwandten Wirkstoffe ausmachen - möglicherweise signifikant gesenkt werden könnte, würde dies die Eignung einer Strafdrohung begründen.
Hier geht es im wesentlichen um die Eignung der Strafbedrohung des Besitzes von Dopingmitteln zum Schutz der Volksgesundheit und der Sicherheit des Verkehrs mit Arzneimitteln. Bei der Beurteilung der Eignung des gewählten Mittels (hier der Kriminalisierung eines Verhaltens) sowie bei der in diesem Zusammenhang vorzunehmenden Einschätzungen - d.h. Bewertungen der Tatsachengrundlage - und (zukunftsbezogenen) Prognosen steht dem Gesetzgeber ein Beurteilungsspielraum zu, der der verfassungsrechtlichen Überprüfung nur eingeschränkt zugänglich ist[31]. Der Gesetzgeber darf von einer gewissen Abschreckungswirkung der Besitzstrafbarkeit und damit von einem verbesserten Schutz der genannten Rechtsgüter ausgehen:
Bei einer Strafbarkeit aufgrund des bloßen Besitzes nach BtMG müsste - anders als zur Zeit - lediglich der vorsätzliche Gewahrsam an den Dopingmitteln nachgewiesen werden. Wenn man die Beweiserfordernisse an den Anfangsverdacht ("zureichende tatsächliche Anhaltspunkte" für eine Straftat, § 152 Abs. 2 StPO) nicht überspannt, wird man bei Einführung der Besitzstrafbarkeit gemäß BtMG annehmen dürfen, dass eine positive Dopingprobe ein zunächst ausreichender tatsächlicher Anhaltspunkt für den vorherigen vorsätzlichen Besitz des nachgewiesenen Dopingmittels ist und daher die Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen den Sportler wegen Verstoßes gegen den entsprechenden Besitzstraftatbestand des BtMG - und/oder des AMG oder Anti-Doping-Gesetzes, wenn die Probe im Rahmen einer Sportveranstaltung genommen wird - rechtfertigt (und in einer nicht unbeträchtlichen Anzahl von Fällen auch tatsächlich dazu führen wird)[32]. Der Anfangsverdacht muss es nach h. M. aufgrund kriminalistischer Erfahrung nämlich lediglich als möglich erscheinen lassen, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt[33]. Hierzu reichen auch entfernte Indizien[34]. Im übrigen besteht ein gewisser Beurteilungsspielraum der Strafverfolgungsbehörden[35]. Erfahrungsgemäß führen Strafverfahren - auch unabhängig von der (zeitnahen) Erzielung rechtskräftiger Verurteilungen - aufgrund der Anwendbarkeit des umfangreichen Ermittlungsinstrumentariums der Strafverfolgungsbehörden häufig zu einer weitergehenden und effektiveren Aufklärung von Dopingsachverhalten.
Gerade gegenüber einer grundsätzlich rechtstreuen und sozial integrierten Bevölkerungsgruppe wie Leistungs- und Breitensportlern dürfte ein beträchtlicher, wenn auch nicht genau bezifferbarer Abschreckungseffekt bereits von der drohenden Einleitung derartigern Strafverfahren aufgrund von positiven Proben, jedenfalls aber von der Strafandrohung und -verhängung ausgehen. Von einer gewissen Abschreckungswirkung eines Strafgesetzes muss jedenfalls wohl aus normativen Gründen ausgegangen werden, da einer der in der h. Rspr. anerkannten (und als grundsätzlich funktionierend vorausgesetzten) Strafzwecke die (negative) Generalprävention bzw. Abschreckungsprävention ist[36]. Es wird daher im Allgemeinen nicht in Abrede gestellt werden können, dass die Bedrohung eines Verhaltens mit einer Kriminalstrafe auf eine nicht unerhebliche Anzahl von Normadressaten eine abschreckende Wirkung hat. Eine Eignung der Strafdrohung ist daher anzunehmen.
c) Erforderlichkeit
Das Gebot der Erforderlichkeit ist nur dann verletzt, wenn das Ziel der staatlichen Maßnahme - hier die Strafbewehrung des unerlaubten Besitzes von Dopingwirkstoffen - auch durch ein anderes, gleich wirksames Mittel erreicht werden kann, das die betroffenen Grundrechte nicht oder weniger fühlbar einschränkt[37]. Auch insoweit steht dem Gesetzgeber ein Beurteilungsspielraum zu[38]. Dies gilt speziell auch für die Erforderlichkeit der Einführung der Besitzstrafbarkeit (nach dem BtMG), deren Annahme vom BVerfG im "Cannabis-Beschluss" nur auf Vertretbarkeit überprüft wurde[39]. Insbesondere für das Maß der Eignung ausschlaggebenden Erwägungen des Gesetzgebers auf nicht abschließend geklärter kriminologischer Grundlage zur generalpräventiven Effizienz der Strafdrohung sind danach hinzunehmen. Für die Wahl zwischen mehreren potentiell geeigneten Wegen zur Erreichung eines Gesetzesziels besitzt der Gesetzgeber eine Einschätzungs- und Entscheidungsprärogative[40]. Anders wäre dies nur, wenn gesicherte kriminologische Erkenntnisse Beachtung erfordern würden, weil sie die getroffene strafrechtliche Regelung als mögliche Lösung faktisch ausschließen[41]. Dies erscheint hier angesichts der kriminologisch (und kriminalistisch) bisher wenig erforschten Dopingmilieus ausgeschlossen. Grundsätzlich spricht vielmehr vieles dafür, dass eine strafrechtliche Sanktion als einschneidendste staatliche Reaktionsmöglichkeit auf das Fehlverhalten des Sportlers zumindest bezogen auf diesen in höherem Maße abschreckend wirken wird als strafrechtliche Sanktionen, die den dopenden Sportler im Regelfall von vornherein nicht treffen können (§§ 6 a Abs. 1, 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG) in Verbindung mit einem beliebigen Maßnahmenpaket auf zivilrechtlicher beziehungsweise vereinsrechtlicher Ebene. Dies dürfte jedenfalls dann gelten, wenn die Besitzstrafbarkeit mit denselben flankierenden sport- bzw. vereinsrechtlichen Maßnahmen kombiniert wird, was zu befürworten ist. Die nichtstrafrechtliche Bekämpfung der Dopingunwesens und die Vorschriften der §§ 6a, 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG haben sich nach wohl einhelliger Auffassung aller Beobachter als wenig effektiv erwiesen.
Auch ist zu berücksichtigen, dass in vielen Fällen nur die Besitzstrafbarkeit des Sportlers die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, dessen aktive Verfolgung unter Einsatz professioneller Ermittlungsbeamten von Staatsanwaltschaft und Polizei sowie die Anwendung der nur in diesen Rahmen gesetzlich zulässigen Zwangsmaßnahmen und heimlichen Ermittlungsmethoden ermöglicht. Durch diese werden Dopingvergehen voraussichtlich in größerem Umfang aufgedeckt werden, als dies durch verbandsrechtliche und sonstige Maßnahmen geschehen kann. Schon bisher sind es häufig strafrechtliche Ermittlungen (insbesondere in anderen Staaten) gewesen, die zur Aufdeckung von Dopingnetzwerken geführt haben. Während nämlich die Sportverbände - sieht man einmal von der Dopingkontrolle ab - wenige Möglichkeiten der Sachaufklärung haben, trifft dies für die staatlichen Strafverfolgungsbehörden nicht zu. Letzterer stehen vielfältige Möglichkeiten der Sachaufklärung und der effiziente Ermittlungsapparat der Polizei zur Seite.
Die Einführung der Besitzstrafbarkeit würde zunächst faktisch die Schwelle für die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens aufgrund eines Anfangsverdachts - der ebenfalls Voraussetzung für zahlreiche strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen ist - wegen einer Dopingstraftat entscheidend herabsetzen. Bei einem Besitzstraftatbestand müsste lediglich der Anfangsverdacht des vorsätzliche Gewahrsams an den Dopingmitteln bestehen. Wenn man die Beweiserfordernisse an den Anfangsverdacht ("zureichende tatsächliche Anhaltspunkte" für eine Straftat, § 152 Abs. 2 StPO) nicht überspannt, wird man bei Einführung der Besitzstrafbarkeit gemäß BtMG und/oder AMG annehmen dürfen, dass eine positive Dopingprobe und erst recht der Dopingfund im Gewahrsam der Sportlers ein zunächst ausreichender tatsächlicher Anhaltspunkt für den vorherigen vorsätzlichen Besitz des betreffenden Dopingmittels ist und daher die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen den Sportler (und ggfs. Dritte) wegen Verstoßes gegen den entsprechenden Besitzstraftatbestand des BtMG und/oder des AMG rechtfertigt[42]. Der Anfangsverdacht muss es nach h.M. aufgrund kriminalistischer Erfahrung lediglich als möglich erscheinen lassen, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt; hierzu reichen auch entfernte Indizien; im übrigen besteht ein gewisser Beurteilungsspielraum der Strafverfolgungsbehörden[43]. Nach heutigem Recht kann hingegen eine positive Dopingprobe allein ein Einschreiten der Strafverfolgungsbehörden im Zweifelsfall nicht rechtfertigen, weil der Konsum straflos ist und aus dem Testergebnis allein noch nicht auf mögliche strafbare Verstöße gegen § 6a Abs. 1 AMG (Inverkehrbringen etc. durch Dritte) geschlossen werden kann[44]. Hier würde durch eine Gesetzesänderung Abhilfe geschaffen werden.
Erfahrungsgemäß führen Strafverfahren - auch unabhängig von der (zeitnahen) Erzielung rechtskräftiger Verurteilungen - aufgrund der Anwendbarkeit des umfangreichen Ermittlungsinstrumentariums der Strafverfolgungsbehörden häufig zu einer weitergehenden und effektiveren Aufklärung von Dopingsachverhalten. Durchsuchung und Beschlagnahme von Beweismitteln beim Sportler selbst könnten schon auf der Basis eines Anfangsverdachts erfolgen, wenn er selbst einer Straftat verdächtig ist (§§ 94, 102 StPO), nicht aber, wenn er wie unter Geltung der §§ 6a, 95 AMG regelmäßig nur unverdächtiger Dritter (Zeuge) ist. Eine Durchsuchung beim nicht verdächtigen Dritten ist nämlich nur dann zulässig, wenn
Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass eine gesuchte Person, Spur oder Sache sich in den zu durchsuchenden Räumen befindet (§ 103 Abs. 1 S. 1 StPO). Anders als bei § 102 StPO reichen hier nicht Vermutungen (aufgrund kriminalistischer Erfahrung)[45], sondern bewiesene Tatsachen müssen die Annahme rechtfertigen, dass die Durchsuchung zur Auffindung bestimmter Beweismittel führen werde[46]. Auch darf nur der Beschuldigte längerfristig observiert werden (§ 163 f StPO), nicht aber ein Zeuge. Gerade wenn es um die Ermittlung der übrigen Beteiligten eines Dopingnetzwerks nach Feststellung einer positiven Probe, einem Dopingfund oder aufgrund anderer Verdachtsmomente bezüglich des Besitzes der Sportlers von Dopingwirkstoffen geht, wäre es aber ohne Zweifel wünschenswert, dem betroffenen Sportler gegebenenfalls auch länger observieren zu können. Generell darf die Polizei Ermittlungen vornehmen u. Behörden um Auskunft ersuchen (§ 163 StPO). Grundsätzlich lassen sich strafprozessuale Maßnahmen unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten (Art. 20 Abs. 3 GG) leichter (oder u. U. überhaupt nur) rechtfertigen, wenn sie sich direkt auf den Beschuldigten beziehen, als wenn sie einen Dritten betreffen. Auch die körperliche Untersuchung des Beschuldigten (Blutprobe etc.) ist unter den Voraussetzungen des § 81a StPO leichter zu erlangen als die eines Zeugen/Opfers unter den Voraussetzungen des in diesem Fall anwendbaren § 81c StPO. Für § 81a StPO ist lediglich erforderlich, dass die Untersuchung zur Feststellung von Tatsachen, die für das Verfahren von Bedeutung sind, angeordnet wird[47]; andere Personen dürfen ohne ihre Einwilligung untersucht werden, soweit zur Erforschung der Wahrheit festgestellt werden muss, ob es sich an ihrem Körper eine bestimmte Spur oder Folge einer Straftat befindet (§ 81c StPO). Da Spuren nur unmittelbar durch die Straftat eingetretenen Veränderungen am Körper eines Zeugen sind, die Rückschlüsse auf den Täter oder die Tatausführungen ermöglichen[48], und Tatfolgen solche Veränderungen am Körper des Opfers aufgrund der Tat, die solche Hinweise nicht zu lassen[49], würde § 81c StPO eine ärztliche Untersuchung des Sportlers (etwa auf Dopingwirkstoffe) gegen dessen Willen wohl nicht zu lassen. Ein Inverkehrbringen oder Verschreiben der Dopingmittel durch Dritte i. S. d. § 6a AMG führt nicht unmittelbar zu einem Dopingbefund bzw. der zugrunde liegenden pharmakologischen bzw. physiologischen Veränderung; eine unmittelbare Anwendung durch Dritte wird nicht nachweisbar sein. Hinsichtlich dieser Straftaten wäre die Entnahme einer Blutprobe - zur Klärung, ob ein positiver Befund vorliegt - u. E. auch nicht unerlässlich i. S. d. § 81c Abs. 2 StPO, weil es auf die Einnahme und Wirkung der Dopingwirkstoffe für die genannten Tatmodalitäten des § 6a Abs. 1 AMG gar nicht ankommt[50]. Auch müssen für § 81 c StPO bereits bestimmte Vorstellungen und Anhaltspunkt über die Spuren und Tatfolgen bestehen, um deren Auffindung es geht[51]. Zudem könnte sich der Sportler hinsichtlich nahe stehender bzw. verwandter Personen im Sinne des § 52 StPO auf ein Untersuchungsverweigerungsrecht (§ 81c Abs. 3 StPO) berufen. Wenn also der Anwendungsbereich des BtMG und des AMG durch die Einführung der Besitzstrafbarkeit auch faktisch auf die Sportler ausgedehnt würde, könnte bei Dopingmissbrauch die Tätergruppe insgesamt effektiver verfolgt werden, weil Beweismittel häufig nicht nur beim Umfeld, sondern auch beim Sportler aufzufinden sind, der bisher strafprozessual zumeist als Zeuge bzw. Dritter behandelt werden muss, bei der angestrebten Gesetzesänderung aber regelmäßig Beschuldigter wäre.
Zudem rechtfertigt ein Verdacht eines Vergehens gem. §§ 95 Abs. 1a i. V. m. 6a AMG jetziger Fassung keine Telefonüberwachung, da es sich dabei nicht um eine Straftat im Sinne des abschließenden Straftatenkatalogs des § 100a StPO handelt. Dies würde sich auch durch die Einführung einer Strafzumessungsvorschrift - eines besonders schweren Falles - oder einer Qualifikationsvorschrift mit erhöhtem Strafrahmen bei bandenmäßiger oder gewerbsmäßiger Begehung nicht ändern, da auch die entsprechend zu ändernde Vorschrift des § 95 Abs. 3 AMG nicht im Straftatenkatalog des § 100a StPO enthalten wäre. Sieht man von der vorgeschlagenen Aufnahme der Anabolika in BtM-Katalog gem. § 1 Abs. 2 BtMG ab, die beim Verdacht von schweren BtM-Delikten (§§ 29a ff. BtMG, s.o.) die Telekommunikationsüberwachung ermöglichen würde (§ 100a Abs. 1 Nr. 4 StPO), bedürfte es stets auch einer Änderung des Straftatenkataloges des § 100a StPO, die von den Kritikern einer verstärkten strafrechtlichen Verfolgung des Dopings - insbesondere dem DOSB - nicht vorgeschlagen und als unverhältnismäßig abgelehnt wird[52]. Nach jetziger Rechtslage (oder bei bloßer Verschärfung der Strafen des AMG) müssten hinreichende Verdachtsmomente für das Bestehen einer kriminellen Vereinigung im Sinne des § 129 StGB (mit dem Vereinigungszweck des Inverkehrbringens etc. von Dopingmitteln) bestehen, damit wegen Dopingstraftaten überhaupt gemäß § 100a StPO die Telekommunikationsüberwachung angeordnet werden könnte (§ 100a Nr. 1 c StPO). Dazu müsste es tatsächliche Anhaltspunkte dafür geben, dass es um eine Vereinigung von mindestens 3 Personen mit einem Min-
destmaß an fester Organisation geht, die auf einige Dauer angelegt ist und sich nicht in der Vereinbarung eines einmaligen gemeinsamen Zwecks erschöpft und arbeitsteilig unter verbindlichen Regeln für eine gemeinsame Willensbildung tätig sind[53]. Hierfür wird es zu Beginn eines Ermittlungsverfahrens regelmäßig nicht genügend Anhaltspunkte geben; insbesondere eine positive Probe oder der Fund von Dopingmitteln wird hierfür keinesfalls ausreichen. Es konnte aufgrund der Vorschrift des § 129 StGB - die die organisierte Kriminalität im engeren Sinne erfassen soll - bisher nur äußerst selten wegen Dopings ermittelt werden.
Die Einwände, die besonders von interessierter (Verbands-)Seite unter Effizienzgesichtspunkten gegen die Strafverfolgung von Sportlern wegen Besitzes von Dopingmitteln erhoben werden, sind inhaltlich unzutreffend oder fallen nicht entscheidend ins Gewicht:
Natürlich bedarf es im Strafrecht des ggfs. schwierigen und unter Umständen langwierigen Schuldnachweises in einem fairen Verfahren, wobei der Sportler nach dem Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" gegebenenfalls - nämlich wenn das Gericht nicht auf der Basis einer objektiv hohen Wahrscheinlichkeit[54] die volle subjektive Überzeugung von der Täterschaft gewinnen kann[55] - auch von strafrechtlich relevanten Vorwürfen freizusprechen ist. Entgegen verbreiteten Irrtümern bedeute dies jedoch nicht, dass das Gericht von der dem Angeklagten günstigsten Fallgestaltung ausgehen muss, auch wenn dafür keine Anhaltspunkte bestehen; entscheidend sind allein Zweifel, die das Gericht tatsächlich gehabt hat, nicht solche, die es nach Auffassung der Verteidigung hätte haben sollen (oder die es hätte haben können)[56]. Gerade auch bei einer Situation, in der Aussage gegen Aussage steht oder nur ein Indizienbeweis geführt werden kann, muss es mithin durchaus nicht zum Freispruch kommen. Dieselben Maßstäbe gelten überdies bereits jetzt genauso für das "Umfeld" des Sportlers - das die Verbände ja durchaus mit Strafe bedroht sehen möchten, und gegen die ein sportrechtliches Verfahren in den meisten Fällen nicht durchgeführt werden kann. Gegen den Sportler kann zudem unbeschadet des Strafverfahrens ein (regelmäßig schnelleres) sportrechtliches Verfahren parallel durchgeführt werden, in dem bereits auf der Basis positiver Doping-Tests Sperren u.a. Sanktionen ausgesprochen werden würden.
Zwar ist einzuräumen[57], dass es dem Sportler als Beschuldigten eines Besitzstraftatbestand nunmehr frei steht, von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens an zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu schweigen (§§ 136 Abs. 1 S. 2, 136 a Abs. 1, 163 a Abs. 3 S. 2, 243 Abs. 4 S. 1 StPO) und er im übrigen - wenn er dennoch aussagt - im Strafverfahren nicht wahrheitsgemäß aussagen muss. Hieraus ergeben sich aber praktisch kaum Verschlechterungen für die Ermittlung von Dopingstraftaten. Schon bisher hat ein des Dopings verdächtigter Sportler im Verbandsverfahren regelmäßig geschwiegen beziehungsweise geleugnet. Im Strafverfahren bestand vor dem Hintergrund der für Zeugen bestehenden Aussage- und Wahrheitspflicht (§ 57 StPO) die Gefahr, dass sich der Sportler mit einer bestreitenden Aussage wegen Aussagedelikten (§§ 153 ff. StGB) strafbar machte, da er sich faktisch (aus taktischen Gründen) mit seiner Zeugenaussage nicht im Gegensatz zu seinen regelmäßig (abstreitenden) Aussagen gegenüber der Sportgerichtsbarkeit setzen durfte. Die Alternative bestand in der Verweigerung der Aussage im Strafverfahren und im Verbandsverfahren trotz Aussagepflicht mit der Folge ordnungsrechtlicher Sanktionen bis hin zur Erzwingungshaft (§ 70 StPO). So oder so trug ein des Dopings verdächtigter Sportler zur Aufklärung auch als Zeuge im Strafverfahren regelmäßig nichts bei. Diese allenfalls geringfügige Verschlechterung im Bereich des Personalbeweises bei Einführung der Besitzstrafbarkeit wird durch die zahlreichen Vorteile im Rahmen des Ermittlungsverfahrens bei weitem aufgehoben. Es liegt wegen dieses nur gegen den Beschuldigten verfügbaren strafprozessualen Instrumentariums deshalb fern, dass andere Mittel, die auf eine Pönalisierung des Besitzes verzichten, gleich geeignet (i. S. d. Art. 20 Abs. 3 GG) zur Bekämpfung des Dopings mittels Aufklärung und Abschreckung sind.
Dieser Befund wird aufgrund der wechselseitigen Verwertbarkeit der in parallel geführten Verfahren erzielten Beweisresultaten bestätigt:
Wenn man von sportrechtlichen - gesetzlichen und sanktionsbedrohten - erzwingbaren Mitwirkungspflichten des Sportlers ausgehen müsste (etwa die Pflichten, für Kontrollen zur Verfügung zu stehen und Blut- oder Urinproben abzugeben), und auf diesem Wege belastende Erkenntnisse anfallen, könnten diese zwar grundsätzlich im Strafverfahren u. U. von Verfassung wegen einem - von den Gerichten in Strafsachen festzustellenden bzw. gegebenenfalls durch den Gesetzgeber explizit vorzusehenden - Verwertungsverbot im Strafverfahren unterliegen[58]. Dieses könnte aus dem die gesamte Rechtsordnung durchziehenden Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit ("nemo tenetur se ipsum accusare", vgl. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK[59], §§ 136, 136a, 243 StPO; § 393 Abs. 2 AO) hergeleitet werden, der als Teil des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) auch verfassungsrechtlichen Rang hat.[60] Vergleichbare Probleme ergaben sich vordergründig im früheren Konkurs- bzw. heutigen Insolvenzverfahren; diesbezüglich hat das BVerfG im so genannten Gemeinschuldnerbeschluss[61] entschieden, dass
für diejenigen Angaben, die der Gemeinschuldner kraft gesetzlicher (u.a. durch Beugehaft erzwingbarer) Aussageverpflichtungen gemäß der damaligen Konkursordnung (KO) im Konkursverfahren machen muss, im Strafverfahren ein Beweisverwertungsverbot analog §§ 393 Abs. 2 AO, 136a Abs. 3 StPO besteht. Das BVerfG begründet das Verwertungsverbot damit, dass der Einzelne vom Staat grundsätzlich nicht in eine Konfliktlage gebracht werden solle, in der er sich selbst strafbarer Handlungen oder ähnlicher Verfehlungen bezichtigen muss oder in Versuchung gerät, durch Falschaussagen ein neues Delikt zu begehen, oder wegen seines Schweigens in Gefahr kommt, Zwangsmitteln unterworfen zu werden[62].
Das Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren ist mit dem sport(-verbands-)rechtlichen Verfahren aber nicht vergleichbar. Anders als im Insolvenzverfahren gibt es nämlich sportrechtlich nur solche Verpflichtungen (Teilnahme an Kontrollen, Abgabe von Proben), die der Sportler durch seinen freiwilligen Beitritt zu Sportverbänden beziehungsweise durch seine freiwillige Teilnahme an Wettkämpfen und die ausdrücklich oder konkludent miterklärte Annahme der Verbandsregeln beziehungsweise Wettkampfregeln, darunter auch diejenigen, die der Dopingbekämpfung dienen, selbst nach privatrechtlichen Grundsätzen eigenverantwortlich eingegangen ist. Es gibt hingegen keine gesetzlichen Mitwirkungsverpflichtungen, die ihn unabhängig von seinen eigenen, frei abgegebenen (konkludenten) Willenserklärungen treffen. Schon gar nicht sind die sportrechtlichen Mitwirkungspflichten (Teilnahme an der Dopingkontrolle etc.) durch hoheitliche, staatliche Gewalt (Zwangsgeld, Beugehaft) erzwingbar. Gerade dies steht aber bei der Gemeinschuldner-Rechtsprechung des BVerfG (s.o.) erkennbar im Vordergrund. Die von Seiten der Sportverbände drohenden Sanktionen sind ausschließlich verbandsrechtliche, das heißt privatrechtliche Sanktionen, denen der Sportler durch aufgrund seiner Mitgliedschaft in seinem Verband oder seiner Wettkampfteilnahme unterliegt. Es besteht kein rechtlicher Zwang wie im Besteuerungs- oder Insolvenzverfahren, sondern allenfalls ein faktischer Druck, den sportrechtlichen Mitwirkungsobliegenheiten zu genügen. Auch letztere resultieren lediglich aus einer freiwilligen, nach h. M. zivilrechtlich wirksam abgegebenen, freiwilligen Selbstverpflichtung. Das BVerfG stellt jedoch gerade auf hoheitliche Zwangsmittel ab, die zu dem nachher strafrechtlich unverwertbaren Beweisresultat geführt haben; ein Beweisverwertungsverbot bzgl. der Beweisergebnisse des Verbandsverfahrens (insbesondere einer positiven Probe) ist daher abzulehnen. Umgekehrt ist erst recht kein Rechtsgrund ersichtlich, warum hinsichtlich der im Strafverfahren mit den bestehenden rechtsstaatlichen Garantien erlangten Beweisresultate ein Verwertungsverbot im sportrechtlichen Verfahren bestehen sollte. Vordringlich dürfte hier die Frage sein, ob, wann und inwieweit der Sportverband gemäß § 406e oder § 475 StPO Akteneinsicht erlangen kann.
Andere Maßnahmen können daher nach jetzigem Kenntnisstand nicht als gegenüber der Besitzstrafbarkeit gleich geeignet angesehen werden. Diese erfüllt daher die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Erforderlichkeit.
4. Gleichheitsgrundsatz (Artikel 3 Abs. 1 GG)
Der allgemeine Gleichheitsgrundsatz steht der Besitzstrafbarkeit des Sportlers nicht im Wege, sondern spricht - zumindest was Anabolika betrifft - eher für diese: Artikel 3 Abs. 1 GG verbietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches ungleich[63] und wesentlich Ungleiches gleich[64] zu behandeln. Als Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung kommt grundsätzlich jede vernünftige, sachgemäße Erwägung in Betracht[65]. Angesichts der Tatsache, dass bekanntermaßen das Abhängigkeitspotential und die Gesundheitsschädlichkeit des verbotenen BtM Cannabis verhältnismäßig gering ist, kann es bei Berücksichtigung des Gesetzeszwecks des BtMG nicht überzeugen, dass Stoffe wie Anabolika, die mindestens dasselbe Abhängigkeitspotential haben und gesundheitlich weitaus schädlicher (und jedenfalls im Bereich des Sports besonders sozialgefährlich und destabilisierender) sind, nicht von der Strafdrohung sind. Zur Erinnerung sei zunächst darauf hingewiesen, dass Cannabisprodukte dem BVerfG zufolge keine körperliche Abhängigkeit hervorrufen[66], d.h. keine Entzugserscheinungen und allenfalls eine geringfügige Tendenz zur Erhöhung der Dosis[67]. Hinsichtlich der grundsätzlichen Möglichkeit der psychischen Abhängigkeit wird das Suchtpotential von Cannabis als "sehr gering" beurteilt[68]. Die gesundheitlichen Schäden des mäßigen (aber regelmäßigen und dauerhaften) Cannabiskonsums werden als eher gering angesehen[69]. Dennoch hat das BVerfG in seiner Grundsatzentscheidung deutlich gemacht, dass bereits dieses geringe Maß an Gesundheitsgefahren die Einbeziehung von Cannabis in das BtMG rechtfertigt, da jedenfalls nach dem bestehenden Erkenntnisstand nicht unbeträchtlich Gefahren und Risiken verbleiben würden, zumal Unkenntnis über die Nebenwirkungen bestehe, die aus dem Massenkonsum bzw. einem Dauergebrauch der Droge resultierten[70]. Für Anabolika muss - erst recht - dasselbe gelten. Der Einwand, das Suchtpotential, dass man bei anabolen Steroiden festgestellt habe, sei weit davon entfernt, "bei vielen Verwendern" ein "unbeherrschbares Verlangen" nach Anabolika "i.S. einer krankhaften Drogenabhängigkeit" zu begründen[71] ist verfassungsrechtlich
völlig irrelevant, wie der am Beispiel von Cannabis verdeutlichte rechtliche Maßstab des Bundesverfassungsgerichts zeigt.
Art. 3 Abs. 1 GG und die Systematik des BtMG würden eine Doping-Besitzstrafbarkeit bzgl. anaboler Steroide ohne Einbeziehung des Sportlers - wie gelegentlich von Sportfunktionären erwogen - kaum zulassen: Der vorsätzliche unerlaubte Besitz von Anabolika durch Sportler wäre bei deren Aufnahme in die BtM-Kataloge der Anlagen I - III grundsätzlich gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG zu bestrafen. Gäbe es - wie zur Zeit der Fall - keine explizite Vorschrift, die den Sportler selbst von der Strafbarkeit gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG ausnehmen würde, wäre dieser nach der Systematik und den übrigen Vorschriften des Gesetzes - das bisher keine personenbezogenen Tatbestandsausnahmen kennt - strafbar. Die Erlaubnisvorschriften (§ 3 ff. BtMG) würden jedenfalls regelmäßig nicht eingreifen. Ein Sportler würde von Seiten des Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte keine Erlaubnis zum Verkehr mit Betäubungsmitteln - hier: Anabolika - erhalten (vgl. § 3 Abs. 1, Abs. 2 BtMG). Eine Ausnahme von der Erlaubnispflicht (§ 4 BtMG) ist nicht gegeben. Die Tatbestände von § 4 Abs. 1 Nr. 3 a und Nr. 4 b BtMG, die eine Verschreibung von den in Anlage III aufgeführten Betäubungsmitteln durch Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte voraussetzen, käme praktisch nicht in Betracht, weil die durch Anabolika zu behandelnden Krankheiten bei Sportlern realistischerweise nicht anzutreffen sein dürften. Der Besitz von Anabolika wäre auch bei der Absicht der bloßen Eigengebrauchs zu Dopingzwecken strafbar, weil § 29 Abs. 5 BtMG ausdrücklich festhält, dass der Richter in den Fällen des Betäubungsmittelbesitzes "lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge" von der Bestrafung abgesehen kann (nicht muss). Auch die Absicht des bloßen Eigenkonsums beim unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln führt nach der Systematik des BtMG bisher gerade nicht zur materiellrechtlichen Entkriminalisierung des Verhaltens, sondern unter Umständen (nach Ausübung des rechtlich gebundenem Ermessens des Gerichts bzw. der Staatsanwaltschaft) zum Absehen von Strafe im Urteil (§ 29 Abs. 5 BtMG, § 60 StGB), zur Einstellung des Verfahrens ohne Sanktionen (§§ 153, 153b Abs. 1 und 2 StPO, 31a BtMG) oder gegen Auflagen (§ 153a StPO). Ein Ermittlungsverfahren kann und muss aufgrund des Legalitätsprinzips (§ 152 Abs. 2 StPO) bei Anhaltspunkten für den Besitz von BtM stets eingeleitet werden. Der Gesetzgeber des BtMG hat sich mit Zustimmung des Bundesverfassungsgerichts[72] bei der Berücksichtigung des geringeren Schuldgehalts beim Besitz von BtM zum eigenen Konsum durchgehend für eine so genannte "prozessuale Lösung" und gegen eine "materiell-rechtliche Lösung" (d.h. ein echte Entkriminalisierung) entschieden (s.o.). Eine abweichende Regelung nur für Dopingmittel wäre zumindest systemwidrig.
Einfachgesetzliche, insbesondere strafrechtliche Normen stünden der Einführung einer gesetzlichen Ausnahmetatbestandes für Sportler in das BtMG oder ein anderes Gesetz zwar nicht entgegen. Die Gestaltung der Strafrechtsordnung steht im (weiten) gesetzgeberischen Ermessen, das nur durch Verfassungsrecht begrenzt wird (s.o.). Dessen trennscharfe Formulierung im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG (s. o.) wäre aber praktisch schwierig[73]. Auch strafrechtspolitische Gesichtspunkte sprächen eindeutig gegen eine Ausnahmeregelung: Es wäre zumindest systemwidrig, wenn man dies nur für die Gruppe der Doping besitzenden Sportler gerade umgekehrt handhaben würde.
Es wäre auch unter Gleichheitsgesichtspunkten und rechtspolitisch fragwürdig: Gerade der bewusst "dopende" Sportler ist selbst häufig ein wesentlicher Nutznießer der regelwidrig bewirkten Leistungssteigerung, die ihm erheblichen, auch wirtschaftlichen Gewinn bringen kann. Anders als evtl. bei Gelegenheitskonsumenten von kleinen Mengen von Cannabis besteht keinerlei Anlass, ihn vor strafrechtlichen Konsequenzen seines sportrechtlich eindeutig verbotenen Tuns zu bewahren, wenn sein Umfeld - das nicht selten von ihm kontrolliert wird - sich wegen des Besitzes strafbar machen würde. Es ist zudem zu berücksichtigen, dass noch mehr als beim Cannabis-Besitz bei einer Straflosigkeit des Anabolikabesitzes aufgrund des Konkurrenzdruckes im sportlichen Wettbewerbs eine erhöhte Nachahmungsgefahr für bisher nicht dopende Sportler besteht, gerade auch wenn bekannt wird, dass der Sportler selbst verbotene Mittel besitzt; auch die Gefahr der Weitergabe von Anabolika durch einen diese Mittel benutzenden Sportler an Dritte (insbesondere Mannschaftskameraden etc.) und damit eine Gefährdung der Volksgesundheit kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, selbst wenn die Anabolika zunächst für den Eigenbedarf erworben und verwahrt wurden. Das BtMG sollte daher -u. E. zukünftig auch hinsichtlich anaboler Steroide - grundsätzlich einer jedermann erfassende Strafdrohung für den Besitz ohne personenbezogene Ausnahme enthalten.
5. Zur Einhaltung des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots (Art. 103 Abs. 3 GG) beim dopenden Sportler
Das verfassungsrechtliche Doppelbestrafungsverbot (Art. 103 Abs. 3 GG) steht auch hinsichtlich des aktiven Sportlers, der aufgrund des Besitzes oder Konsums von Dopingmitteln sportrechtlichen Verbandsstrafen unterliegt, einer zusätzlichen strafrechtlichen Ahndung derselben Tat nicht entgegen: Die Vorschrift verbietet lediglich die Verhängung von zwei Kriminalstrafen, d. h. solche der so genannten "allgemeinen Strafgesetze", aufgrund desselben Sachverhalts neben einer Kriminalstrafe[74]. Wie ein Disziplinarvergehen[75] betrifft ein Verstoß gegen die sportrechtlichen Dopingregeln die dem Sportler für den Wettkampf und auch sonst auferlegten Verbandsregeln, auf die er sich privatrechtlich und freiwillig verpflichtet
hat[76], mithin nur die einem bestimmten Kreis von Staatsbürgern auferlegte Ordnung. Anders als die Kriminalstrafe trifft die Verbandssanktion (Sperre, Disqualifikation) den dopenden Sportler nicht in seinem allgemeinen Staatsbürgerstatus, der Freiheit und dem Vermögen, sondern nur in seiner besonderen Rechtsstellung als Sportler (d. h. als Verbandsmitglied beziehungsweise Wettkampfteilnehmer)[77]. Art. 103 Abs. 3 GG ist daher nicht einschlägig.
6. Zur Einhaltung des verfassungsrechtlichen Übermaßverbots (Artikel 3 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG) bei sportrechtlicher und strafrechtlicher Sanktionierung des Besitzes von Dopingmitteln beim Sportler
Es kann auch nicht ernstlich davon die Rede sein, dass die Besitzstrafbarkeit abstrakt bereits gegen das Übermaßverbot und damit den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Art. 20 Abs. 3 GG) bzw. gegen den Grundsatz des verhältnismäßigen Strafens[78] als spezielle Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitgrundsatzes i. V. m. dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG) verstoßen würden:
Zwar ist zutreffend, dass von Verfassung wegen Art und Maß der Strafe stets in einem angemessenen Verhältnis zur Schuld und zur Schwere der Tat stehen müssen[79]. In diesem Zusammenhang wird gerne darauf hingewiesen, dass die von den Verbandsgerichten verhängten sportrechtlichen Sanktionen die Täter in aller Regel erheblich härter treffen würden als staatliche Strafen, die aber noch hinzutreten würden[80]. Eine Bestrafung durch den Strafrichter könnte unangemessen hart sein, wenn die (aus praktischen Gründen zumeist vorher verhängten) sportrechtlichen Sanktionen keinerlei Raum mehr für ein zusätzliches Strafbedürfnis ließen. Es bestehen aber durchgreifende Zweifel, ob die abstrakte Strafandrohung der Besitzstrafbarkeit diverser Dopingmittel gem. § 29 ff BtMG in diesem Sinne problematisch sein kann. Die Unverhältnismäßigkeit dürfte vielmehr eine Frage des Einzelfalles zu sein, da die Beantwortung der Frage nach einem Übermaß der Ahndung entscheidend von dem Verhältnis zwischen der Schwere der konkret verhängten sportrechtlichen Sanktionen, dem Gewicht der im Raum stehenden strafrechtlichen Sanktionen und dem Schuldgehalt der konkreten Tat ankommt[81]. Dass eine Strafdrohung gegen den Besitz von Dopingmitteln etwa nach dem BtMG allenfalls im Einzelfall, d.h. bei der konkreten Verhängung einer schuldunangemessen hohen Strafe, nicht aber abstrakt-generell unverhältnismäßig und deshalb verfassungswidrig sein kann, ergibt sich wiederum aus dem "Cannabis-Beschluss" des BVerfG vom 9.3.1994, mit dem das Verfassungsgericht die Strafbarkeit der unerlaubten Besitzes von geringen Mengen von Cannabisprodukten zum Zwecke des eigenen Konsums (§ 29 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 5 BtMG) als grundsätzlich verfassungsmäßig angesehen hat[82]. Die einschlägigen Strafvorschriften des BtMG verstoßen für sich betrachtet nicht gegen das Übermaßverbot (Artikel 20 Abs. 3 GG), weil der Gesetzgeber es den Strafverfolgungsorganen und der Strafjustiz für den Einzelfall ermöglicht, durch das Absehen von Strafe (§ 29 Abs. 5 BtMG) oder von der Strafverfolgung (§§ 153 ff. StPO bzw. § 31a BtMG) einem geringen individuellen Unrechts- und Schuldgehalt der Tat Rechnung zu tragen[83].
Zudem wird für das vergleichbare Verhältnis zwischen Kriminalstrafe und Disziplinarstrafe in der Rechtsprechung nicht vertreten, dass deren Verhängung nebeneinander (bezogen auf denselben Sachverhalt) grundsätzlich unverhältnismäßig und daher unzulässig wäre. Das BVerfG hat vielmehr bereits des Öfteren entschieden, dass die doppelte Sanktionierung grundsätzlich verhältnismäßig ist[84], und das Rechtsstaatsprinzip (d. h. der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) allenfalls unter Umständen eine gewisse Anrechnung gebieten kann[85], regelmäßig nicht aber den völligen Verzicht auf eine Kriminal- oder eine Disziplinarstrafe.
Verfassungsrechtliche Kritik an der Doppelsanktionierung wurde überdies vorwiegend dann geübt, wenn eine lediglich formalrechtliche Verschiedenheit zwischen den Disziplinarstrafen und strafrechtlichen Nebenfolgen bei inhaltlicher Vergleichbarkeit gegeben war[86]. Im Hinblick
auf das Verhältnis zwischen Kriminalstrafe und sportrechtlicher Verbandsstrafe ist daher zu berücksichtigen, dass die allgemeinen Grenzen für eine doppelte Sanktionierung aus dem Gedanken des Übermaßverbots heraus umso eher eine Anrechnung beziehungsweise eine Milderung der zuletzt verhängten Sanktion gebieten, je mehr die unterschiedlichen Sanktionen nach Ziel und Art vergleichbar sind. Es ist jedoch auf den ersten Blick erkennbar, dass die typische sportrechtliche Sanktion der der (rückwirkenden) Disqualifikation oder der (zukünftigen) Sperrung für Wettkämpfe mit den Hauptsanktionen des Kriminalstrafrecht (Freiheitsstrafe und Geldstrafe, §§ 38 ff StGB) nicht vergleichbar sind und eine andere, nicht schuldausgleichende (Art. 3 Abs. 1 GG, § 46 StGB) sondern ganz überwiegend präventive Funktion erfüllt. Es ist darauf hinzuweisen, dass nach der Art der Strafe und nach dem Zweck der Strafe wesentlich größere Unterschiede zwischen Kriminalstrafe und Verbandsstrafe bestehen dürften, als zwischen Kriminalstrafe und Disziplinarstrafen, weshalb die doppelte Sanktionierung bei Dopingsachverhalten auf wesentlich geringere Bedenken stoßen dürfte als bei strafrechtlich relevanten Disziplinarvergehen.
Im Disziplinarrecht (und im Berufsrecht) gilt zudem im Wesentlichen wie im Strafrecht das Schuldprinzip, die Unschuldsvermutung und die wichtigsten übrigen strafprozessualen Verfahrensgarantien[87]. Im Sportrecht ist dies nicht der Fall. Nach dem international geltenden WADC gilt der eingeschränkte Grundsatz der "strict liability", wonach grundsätzlich jeder Athlet für die in seinem Körper entdeckt unerlaubten Stoffe haftet; er kann die vorhergesehenen Sanktionen besonders die (vorläufige) Verhängung einer Sperre für die Zukunft nur ausnahmsweise durch den Nachweis fehlenden Verschuldens verhindern[88]. Nach deutschem Verfassungsverständnis mancher Autoren soll zwar grundsätzlich auch bei Verbandsstrafen das Verschuldensprinzip gelten[89]. In der Rechtsprechung wird jedoch von jeher vertreten, dass für weniger schwerwiegende Strafen kein Verschulden nachzuweisen ist[90]. Inzwischen ist h. Rspr., dass ein Athlet, wenn eine Sperre abwenden möchte, den an einen positiven Dopingbefund anknüpfenden Anscheinsbeweis für eigenes Verschulden erschüttern und die Vermutung für sein Verschulden widerlegen muss[91]. Für die vorläufige Sperre des Sportlers reicht regelmäßig ein positiver Dopingbefund in A- und B-Probe aus, ohne dass der Nachweis erforderlich ist, der Sportler sei für die Zuführung der Dopingmittelstoffe (zumindest fahrlässig) verantwortlich; der Gegenbeweis fehlenden Verschuldens - etwa durch ein DNA-Gutachten zur Identität der Probe - ist nur äußerst eingeschränkt zulässig und möglich[92]. Da auch insofern keine Parallelität zum Strafverfahren ersichtlich ist, liegt eine übermäßige Belastung des Sportlers bei Durchführung beider Verfahren fern.
Für Gerichte in Strafsachen ist es zudem alltägliche Praxis, dass das Strafverfahren von Disziplinarverfahren oder sonstigen berufsrechtlichen Verfahren begleitet wird, diesen voran geht oder folgt. Gemäß § 46 Abs. 1 StGB hat die Strafjustiz die vorhersehbaren oder eingetretenen belastenden Auswirkungen derartiger anderer Verfahren, die ebenfalls auf den strafrechtlich relevanten Sachverhalt zurückzuführen sind, strafmildernd zu berücksichtigen[93]. Bezogen auf das Verfahren der Sportgerichtsbarkeit ist daher bei der zeitlich regelmäßig nachfolgenden strafrechtlichen Entscheidung darauf zu achten, dass eine insgesamt - unter strafmindernder Berücksichtigung der sportrechtlichen Sanktionen - schuldangemessene, verhältnismäßige Strafe verhängt wird. Diese Koordinierung und Gesamtabwägung strafrechtlicher und berufsrechtlicher Sanktionen funktioniert nach der ständigen Rspr. des BGH etwa bei Beamten und Freiberuflern ohne Weiteres [94] . Dass Fragen der Strafzumessung im Hinblick auf sportrechtliche Sanktionen bisher bei der Strafverfolgung von "athlete support personnel" Probleme aufgeworfen hätten, ist nicht bekannt. Warum dies anders sein sollte, wenn zukünftig (vermehrt) auch Sportler der (staatlichen) Strafjustiz unterliegen würden, ist nicht ersichtlich. Es ist davon auszugehen, dass die deutsche Strafjustiz u. E. nur im Einzelfall theoretisch denkbare Verstöße gegen das Übermaßverbot weitestgehend vermeiden wird. In hypothetischen, zweifelhaften Einzelfällen stünde die Überprüfung durch das BVerfG offen.
II. Fazit
Nach der bisherigen Rspr. des BVerfG stehen der Einführung der Besitzstrafbarkeit für anabole Steroide durch deren Aufnahme in den Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes (vorbehaltlich medizinisch-pharmakologischer Prüfung des Abhängigkeitspotenzials) keine verfassungsrechtlichen Hindernisse entgegen. Entsprechendes gilt für die diskutierte Besitzstrafbarkeit für sämtliche (im einzelnen gesetzlich bzw. durch statische Verweisung zu bestimmende) international anerkannte Dopingmittel nach den entsprechend umzugestaltenden Vorschriften des AMG beziehungsweise eines neu einzuführenden Anti-Doping-Gesetzes.
* Der Autor Hauptmann ist Vorstandsmitglied der Nationalen Anti-Doping Agentur (NADA) und war bis Juni 2005 Vorsitzender der Rechtskommission des Sports gegen Doping (ReSpoDo), die in ihrem Abschlussbericht mehrheitlich eine Besitzstrafbarkeit für Anabolika vorgeschlagen hatte. Rechtsanwalt Hauptmann ist Managing Partner der internationalen Sozietät White & Case LLP in Frankfurt am Main, Rechtsanwalt Rübenstahl Anwalt der dortigen wirtschaftsstrafrechtlichen Abteilung. Der Beitrag gibt die persönliche Auffassung der Autoren wieder.
[1] Dury SpuRt 2005, 137 ff.
[2] Kauerhof HRRS 2007, 71 ff.
[3] BVerfGE 14, 174; 245; 25, 269; 32, 346; 47, 120; 55, 152; 71, 114; 73, 234; 87, 224; 105, 135.
[4] Weber, BtMG, § 29 Rdnr. 831 ff. m.w.N. zur Rspr.; vgl. BVerfG NJW 1994, 2412; BGHSt 27, 380; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 4; BGH NStZ-RR 1998, 148, 149.
[5] Vgl. Dury SpuRt 2005, 137, 138.
[6] Die Bedenken von Dury SpuRt 2005, 137, 138, dürften gegenstandslos sein; es ist eine einzelfallbezogen zu lösende reine Beweisfrage, zu welchen Zwecken das Medikament vorgehalten wird.
[7] Bundesgesetzblatt 1994 II S. 334.
[8] Anders zu Unrecht Dury, SpuRt 2005, 137, 138.
[9] Dury SpuRt 2005, 137, 138 unter Berufung auf BVerfG NJW 2000, 857 (Frischzellen). Dieselbe Rechtsauffassung dürfte der Autor auch bezüglich eines selbstständigen Anti-Doping-Gesetzes vertreten, das eine Strafbarkeit des Besitzes von Dopingmitteln enthält, evtl. sogar bzgl. einer Strafbarkeit nach dem BtMG, da die Formulierung des Art. 74 Nr. 19 GG a. F. für BtM entsprechend war.
[10] Dury SpuRt 2005, 137, 138.
[11] Vgl. BVerfG NJW 2000, 857.
[12] Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, Begründung, Bundestagsdrucksache 16/813, Seite 9.
[13] Bundestagsdrucksache 16/813, Seite 13.
[14] Ipsen NJW 2006, 2801, 2803; vergleiche auch Begründung, Bundestagsdrucksache 16/813, Seite 11.
[15] Stdg. Rspr., vgl. BVerfGE 61, 126, 134; 69, 1, 35; 76, 256, 359; 80, 109, 120.
[16] Jarass/Pieroth, GG, 5. Aufl. (2000) Art. 20 Rdnr. 80, 81.
[17] Vgl. BVerfGE 90, 145, 172; Jarass a.a.O. Art. 20 Rdnr. 99 m.w.N.
[18] Stdg. Rspr., vgl. BVerfGE 65, 1, 54; 67, 157, 173; 70, 278, 286.
[19] H.M., vgl. BVerfG BJW 1994, 1579; BVerfGE 80, 244, 255 = NJW 1990, 37 m.w.N.
[20] BVerfGE 30, 292, 316 = NJW 1971, 1255; BVerfGE 63, 88, 115 = NJW 1983, 1417; BVerfGE 67, 157, 173 ff. = NJW 1985, 121; stark einschränkend vgl. Kauerhof HRRS 2007, 71, 72.
[21] Vgl. BVerwG DVBl. 2001, 816, 818, ein Rechtsgut mit Verfassungsrang!
[22] BVerfG 1994, 1579 unter Verweis auf die Regierungsvorlage zum BtMG 1971, BR-Drs. 665/70 (neu), S. 2 und die Regierungsvorlage des BtMG 1981, BT-Drs. 8/3551, S. 23 f.
[23] BVerfG NJW 1994, 1581.
[24] BVerfG NJW 1994, 1577 ff. = BVerfGE 77, 84 ff.
[25] BVerfG NJW 1994, 1579.
[26] Weber a.a.O. § 1 Rdnr. 2 m.w.N.; vgl. BVerfGE 90, 145, 174 = NJW 1994, 1577.
[27] Diesen Aspekt übersieht anscheinend Kauerhof HRRS 2007, 71, 72.
[28] Einem speziellen Anti-Doping-Gesetz könnte vom Gesetzgeber neben dem Schutz der Volksgesundheit ohne weiteres derselbe Schutzzweck bezogen nur auf Dopingmittel zugeschrieben werden.
[29] BVerfGE 30, 292, 316 = NJW 1971, 1255; BVerfGE 63, 88, 115 = NJW 1983, 1417; BVerfGE 67, 157, 173 ff. = NJW 1985, 121.
[30] Dury, SpuRt 2005, 137, 138.
[31] BVerfG NJW 1994, 1579; BVerfGE 77, 170, 215 = NJW 1988, 1651; BVerfGE 88, 203, 262 = NJW 1993, 1751.
[32] Harbort, NZV 1996, 219, 224; vgl. den Fall des OLG Bremen NStZ-RR 2000, 270.
[33] Freund GA 1995, 13; Hund ZRP 1991, 464; Kuhlmann NStZ 1983, 130.
[34] Meyer-Goßner, StPO, 48. Aufl. (2005), § 152 Rdnr. 4.
[35] BGH NJW 1970, 1543; BGH NStZ 1988, 510; vgl. auch BVerfG NJW 1984, 1451.
[36] BVerGE 45, 254 ff.; BGHSt 24, 46, 66; BGH NStZ 1982, 112; 1995, 77; 1996, 79 und Tröndle/Fischer § 46 Rdnr. 12 m.w.N. Vgl. auch die gesetzliche Anerkennung des Abschreckungsgedankens in den Strafzumessungsvorschriften der §§ 47 Abs. 1, 56 Abs. 3 und 59 Abs. 1 Nr. 3 StGB ("Verteidigung der Rechtsordnung").
[37] BVerfGE 53, 135,145; 67, 157, 177; 68, 193, 219; 92, 262, 273.
[38] BVerfGE 50, 290, 332; 57, 139, 159; 62, 1, 50; 90, 145, 173.
[39] BVerfG NJW 1994, 1577, Leitsatz Nr. 2 a und 1581 m.w.N.
[40] Vgl. BVerfGE 77, 84, 106 = NJW 1988, 1195.
[41] Vgl. BVerfGE 50, 205, 212 f. = NJW 1979, 1039.
[42] Vgl. die Ausf. von Heger JA 2003, 76, 82 zu § 6a AMG.
[43] Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 48. Auflage (2005), § 152 Rdnr. 4 m. w. N.; vergleiche auch BGH NJW 1970, 1543; BGH NStZ 1988, 510; BVerfG NJW 1984, 1451. Wegen der dort höheren Verdachts-/Gewissheitsanforderungen (§§ 112, 170, 261 StPO) reicht dies aber natürlich nicht für eine Anklage, einen Haftbefehl oder eine Verurteilung.
[44] Jahn, Sport und Recht 2005, 141, 143.
[45] OLG Celle StV 1982, 561, 562; LG Frankfurt am Main StV 2002, 70.
[46] Meyer-Goßner § 103 Rdnr. 6; BGH NStZ 2000, 154; 2002, 215.
[47] Insbesondere bei Blutprobenentnahmen und anderen körperlichen Eingriffen (§ 81a S. 2 Strafprozessordnung) ist jedoch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu berücksichtigen, der die Prüfung der Stärke des Tatverdachts verlangt; die schwerer die Maßnahmen wie, desto größere Anforderungen sind an den Tatverdacht zu stellen, BVerfGE 16, 194, 202; 17, 108, 117. Probleme ergeben sich insoweit jedoch regelmäßig nur bei gefährlichen oder besonders belastenden Eingriffen.
[48] Meyer-Goßner § 81c Randnummer 12.
[49] Meyer-Goßner § 81c Randnummer 13.
[50] A. A.: Jahn SpuRt 2005, 146 unter Berufung auf KG, Beschl. v. 15.6.1998 - 4 Ws 143/98; die Entscheidung bezieht sich angesichts ihres Datums jedoch nicht auf Dopingstraftaten nach §§ 6a, 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG und ist daher nicht einschlägig. Wenn es - anders als in den hier interessierenden Fällen - um Vorwürfe gem. §§ 223 ff. StGB gegen das Umfeld des (unwissenden) Sportlers wegen unfreiwilliger Beibringung geht, dann mag anderes gelten, weil die Veränderung des physischen Zustands Tatbestandsvoraussetzung ist.
[51] Meyer-Goßner § 81c Randnummer 14 m.w.N.
[52] Vgl. Jahn SpuRt 2005, 144.
[53] Tröndle/Fischer § 129 Rdnr. 6, 7; vgl. etwa BGH NJW 2005, 1668, 1670.
[54] BVerfG NJW 2003, 2444, 2445; Meyer-Goßner § 261 Rdnr. 2 m.w.N.
[55] BVerfG MDR 1975,468; BVerfG NJW 1988,477; 2002, 3015; BGH NStZ 2000, 498; BGH StV 2001, 666.
[56] BVerfG NJW 1988,477; BGHSt 25, 365, 367; BGH NStZ 2002, 48.
[57] Vgl. Jahn SpuRt 2005, 144.
[58] Vgl. Jahn, SpuRt 2005, 146.
[59] EGMR NJW 2002, 499.
[60] BVerfGE 56, 37; BGHSt 25, 325, 331.
[61] BVerfGE 56, 37 ff; mit dieser Entsch. haben sich auch Stürner, NJW 1981, 1757 ff., und Schäfer, in: Festschr.f. Dünnebier, S. 11 ff. auseinandergesetzt.
[62] BVerfG NJW 1997, 1841, 1843.
[63] BVerfGE 1, 14, 52; 76, 256, 329; 78,249, 278.
[64] BVerfGE 72, 141, 150; 84, 133, 158; 98, 365, 385.
[65] BVerfGE 90, 145, 196; 75, 108, 157; 94, 241, 260.
[66] BVerfG NJW 1994, 1580; Körner a.a.O. Anh. C 1, Rdnr. 46g; Eberth/Müller, Betäubungsmittelrecht, 4. Aufll. (2004), § 1 Rndr. 27.
[67] BR-Drs. 665/70 (neu), S. 5 ff. zur Begründung des BtMG 1971.
[68] BVerfG NJW 1994, 1580 im Anschluss an Täschner NStZ 1993, 322, 323.
[69] BVerfG NJW 1994, 1580 m.w.N.
[70] BVerfG NJW 1994, 1579-1581 m.w.N.
[71] Ahlers, Doping und strafrechtliche Verantwortlichkeit (1994), S. 218.
[72] BVerfG NJW 1994, 1583.
[73] Vgl. Dury SpuRt 2005, 137, 138.
[74] vgl. BVerfGE 21,383/384; 28,267/277; 43, 105.
[75] Vgl. bei Disziplinarvergehen BVerfGE 21, 384, 403/404; 29, 144; 32, 48/49.
[76] BGH NJW 1995, 583 ff; auch Dury SpuRt 2005, 137, 139.
[77] Die privatrechtlich beziehungsweise vereinsrechtlich geprägte sportrechtliche Sanktion dürfte eher einer (zuvor zwischen den Parteien für einen eventuellen zukünftigen Sachverhalt frei vereinbarten) Vertragsstrafe als einer staatlichen Strafe vergleichbar sein. Mit der Unterzeichnung der Athletenvereinbarung oder dem Antrag auf Erteilung eines Startpasses akzeptieren die Sportler freiwillig den Anti-Doping-Code und alle vorgesehenen Kontrollmaßnahmen in und außerhalb der Sportstätten in der ganzen Welt (vergleiche Dury, SpuRt, 137, 139); dies ist zivilrechtlich ohne weiteres möglich und rechtlich unbedenklich; darin liegt ein rechtsgeschäftlicher Einzelakt (BGH NJW 1995, 583 ff.; Sportschiedsgericht des DSB, SpuRt 2004, 35, 36). Der ganze Zusammenhang ist daher im Wesentlichen privatrechtlich geprägt und lässt sich nicht ohne weiteres mit öffentlich-rechtlichen disziplinarrechtlichen und berufsrechtlichen Regelungen vergleichen. Insbesondere muss vor diesem Hintergrund (Privatautonomie, Satzungsautonomie) ein Mehr an Selbstständigkeit der sportrechtlichen Regelungen gegenüber staatlicher Rechtskontrolle zulässig sein.
[78] Vgl. BVerfGE 50, 5, 12; 50, 166, 176; 73, 206, 253f.; 86, 288, 313; 92, 277, 326 ff.; 96, 245, 249. Bei (insbesondere unverhältnismäßig langen) Freiheitsstrafen wäre zudem Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG betroffen, vgl. BVerfGE 70, 297, 311 ff. m.w.N.
[79] BVerfGE 6, 389, 439; 45, 187, 228; 50, 5, 12; 73, 203, 253; 86, 288, 313; 94, 277, 327; 95, 96, 140; Vogel StV 1996, 111, 114.
[80] Vgl. eingehend Dury, SpuRt 2005, 137, 140.
[81] Vgl. BVerfGE 45, 253; Tröndle/Fischer § 46 Rdnr. 5, 6 m.w.N. zur BGH-Rspr.
[82] BVerfG NJW 1994, 1577 ff., 1582 f = BVerfGE 90, 145, 187f.; vgl. mit derselben Stoßrichtung BVerfG NJW 1979, 1039 zur Verhältnismäßigkeit der Bestrafung des Diebstahls geringwertiger Sachen.
[83] BVerfG NJW 1994, 1577, Leitsatz Nr. 3.
[84] Siehe nur BVerfGE 27, 180, 187.
[85] BVerfGE 21, 378, 388-390; 28, 264, 277/278; 29, 312, 316.
[86] Vgl. Rüping in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz (Loseblatt, 45. Lieferung Oktober 1982), Artikel 103 Abs. 3 Randnummer 31 m.w.N.; Amtsverlust als strafrechtlichen Nebenfolge beziehungsweise als dienstrechtliche Maßnahme.
[87] Vgl. BVerwGE 33, 202, BVerwG NJW 2001, 3645.
[88] Dury SpuRt 2005, 137, 140.
[89] Summerer in: Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht (1998) 2. Teil Rdnr. 263-165, Dury a. a. O. S. 140.
[90] BGHZ 29, 352; BGH NJW 1972, 1892; OLG München SpuRt 1997, 134; Summerer zur Praxis der Verbände a. a. O. Rdnr. 240 f m.w.N.
[91] OLG Frankfurt NJW-RR 2000,1120; Adolphsen SpuRt 2000, 97; Dury SpuRt 2005,137, 140 m. w. N.
[92] Vgl. OLG Dresden SpuRt 2004, 75; TAS/CAS, SpuRt 2005, 162; Sportschiedsgericht Frankfurt a.M. SpuRt 2004, 35.
[93] Tröndle/Fischer, § 46a Rn. 34 a.
[94] Vgl. BGH, Urt. v. 16. Dezember 1987 - 2 StR 527/87, in: BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall; vgl. auch BGH, Beschluss vom 4. Oktober 1985 - 2 StR 403/85.