HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Februar 2007
8. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zum "strafrechtlichen" Wettbewerbsbegriff des § 299 StGB und zum Vermögensnachteil des Geschäftsherren bei der Vereinbarung von Provisionen bzw. "Kick-backs"
Zugleich Besprechung materiellrechtlicher Fragen des Urteils des BGH vom 9.8.2006 (1 StR 50/06, BGH NJW 2006, 3290 = HRRS 2006 Nr. 767) und des zugrunde liegenden Urteils des Landgerichts München I vom 23.5.2005 (4 KLs 571 Js 50602/03) - "Allianz Arena München".
Von Rechtsanwalt Jürgen Detlef W. Klengel und Rechtsanwalt Markus Rübenstahl, Mag. iur., Frankfurt am Main *
Die Autoren zeigen, dass die Rechtsprechung insgesamt zur strafrechtlichen Behandlung so genannter "Kick-Backs" gerade bezüglich Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 1 StGB) als auch Untreue in der Variante des Treuebruchs (§ 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB) kritisch zu hinterfragen ist. Dies gilt besonders für die besprochene Entscheidung des Landgerichts München I und des Bundesgerichtshofs bezüglich der Auftragsvergabe für den Stadionneubau Allianz Arena. Diesbezüglich bestehen durchgreifende Zweifel, ob das angenommene Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB, eine untreuerelevante Pflichtverletzung und der geforderte Vermögensnachteil tatsächlich gegeben sind.
A. Sachverhalt
Gegenstand des Strafverfahrens waren Zahlungen des österreichischen Baukonzerns Alpine Mayreder GmbH (Alpine) an den Angeklagten Karl-Heinz Wildmoser jr. (W) und den Mitangeklagten Stefan D. (D.) im Zusammenhang mit dem Bau des Stadions "Allianz-Arena" in München. Die Vereine FC Bayern München (FC) und TSV München von 1860 (TSV) strebten den Bau eines neuen Stadions in München an. Am 19.7.2001 wurde die europäische Ausschreibung des Bauprojekts im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens bekannt gegeben, wobei Planung und Bau gemeinsam ausgeschrieben wurden. Am 12.12.2001 gründeten die Vereine als Bauherren die Allianz Arena München Stadion GmbH (im Nachfolgenden: Stadion GmbH). Der Angeklagte W. war seit der Gründung der Stadion GmbH bis zum März 2004 gleichrangiger Mitgeschäftsführer derselben. Zu seinem Aufgabenbereich gehörte es nach den Feststellungen des Landgerichts unter anderem, im Vergabeverfahren darauf hinzuwirken, dass der Stadionneubau allen qualitativen Anforderungen entsprach und dass dabei ein möglichst günstiger Preis erzielt wurde. Darüber hinaus war der Angeklagte vom 28.12.2001 bis März 2004 auch Geschäftsführer der TSV München 1860 Geschäftsführungs GmbH. Diese war Komplementärin der vereinseigenen KG aA, welche wiederum ihrerseits Mitgesellschafterin der Stadion GmbH war. Der Angeklagte W. erhielt für beide Positionen als Geschäftsführer jeweils eine Vergütung von jährlich 200.000 Euro. Der Angeklagte W. gehörte - für den TSV und dessen Gesellschaften, s.o. - einem Lenkungsausschuss an, der sich mit organisatorischen Fragen befasste. Darüber hinaus war er Mitglied eines Obergutachtergremiums, das auf der Basis der eingereichten Beiträge eine Empfehlung abgeben sollte. Die endgültige Vergabeentscheidung behielten sich die beiden Vereine vor.
Bei einem auf Initiative des Mitangeklagten D. zustande gekommenen Gespräch der beiden Angeklagten mit Mitarbeitern der Firma Alpine Bau Deutschland GmbH - dem deutschen Tochterunternehmen der Alpine Bau - am 06.07.2001 riet der Angeklagte W. den Mitarbeitern der Alpine, die Alpine Bau Deutschland GmbH solle sich gemeinsam mit dem renommierten Architekturbüro H. & d. M. für die Ausschreibung des Stadions bewerben. Der Mitarbeiter kündigte an, den Tipp dem in Salzburg residierenden Konzernchef A senior der Alpine Bau weiterzugeben. Nach Übersendung der Ausschreibungsbedingungen am 26.07.2001 durch W. beteiligte sich die Alpine Bau Deutschland GmbH tatsächlich aufgrund der Anregung der Angeklagten wie vorgeschlagen mit den Architekten H. & d. M. an der Ausschreibung. Im Herbst 2001 ging der Angeklagte W. deshalb zutreffend[1] davon aus, dass der Mitangeklagte D. für den bereits erbrachten Nachweis der Bewerbungsmöglichkeit eine Maklerprovision von der Alpine Bau Deutschland GmbH beanspruchen könnte. Diese sollte zwischen den beiden Angeklagten geteilt werden und zur Begleichung von Außenstände des D. bei W. dienen.
Ende November 2001 wurde auf Empfehlung des das Obergutachtergremiums, dem der Angeklagte angehörte, das Verfahren, in das bis dahin 8 Bieter eingebunden waren, nur noch mit zwei Bietern fortgesetzt. Neben der Bietergemeinschaft der Alpine Bau Deutschland GmbH handelte es sich dabei um eine Bietergemeinschaft der Firma M. B. GmbH (B.) mit einem Architekturbüro. In den maßgeblichen Gremien gab es eine eindeutige Präferenz für den architektonisch gelungener erscheinenden Entwurf der Bietergemeinschaft der Alpine. Man nahm den Feststellungen zufolge dennoch beide Entwürfe in das weitere Verhandlungsverfahren, um zu erreichen, dass sich beide Bewerber im Hinblick auf die aus ihrer subjektiven Sicht offene Konkurrenzsituation um eine technische, gestalterische und wirtschaftliche Optimierung ihres Angebots bemühen würden und im Hinblick auf den von der Konkurrenzlage ausgehenden Kostendruck auf eine Senkung des jeweils eigenen Angebotspreis bedacht sein würden. Beide Bieter glaubten bis zur Zuschlagsentscheidung, sich gegen den jeweils anderen durchsetzen zu müssen. In Anbetracht dessen senkte auch die Alpina Bau Deutschland GmbH im laufe des Vergabeverfahrens ihren Angebotspreis.
Die Versuche der Angeklagten, für den Hinweis des D. auf das Ausschreibungsverfahren eine Provision geltend zu machen, schlugen - nach den Feststellungen des Landgerichts - fehl. Bei einem Treffen am 19.12.2001 mit dem Konzernchef der Alpine, A. senior, in Salzburg erklärte dieser dem Mitangeklagten D, dass statt der von den Angeklagten vorgeschlagenen Provision in Höhe von 1,5 % des Auftragswerts allenfalls eine Vergütung von 0,75 % der Auftragssumme in Frage komme. Diese machte A senior aber von (zusätzlichen) Einsparungsmöglichkeiten abhängig, für deren Ermöglichung der Mitangeklagte D. ihm über den Angeklagten W. Information beschaffen sollte. So sollte der Angeklagte W. sich im Gegenzug für eine Vergabe an die Alpine Bau Deutschland GmbH einsetzen und auch für Nachtragsaufträge und - forderungen ein Ansprechpartner sein, sowie weiterhin geheime Informationen über das Angebot des Mitbieters liefern, damit Alpine aufgrund dessen Kenntnis zur kostenmindernden Änderung des eigenen Angebots in der Lage sein würde. A senior wusste - anders als W. - nicht, dass das Angebot der Alpine bereits preisgünstiger als das des Mitbewerbers war.
Am 09.01.2002 trafen sich die Angeklagten erneut mit A. senior. Bei diesem Treffen vermittelte der Angeklagte W. dem A senior den Eindruck, dass wegen einer miserablen Projektpräsentation der Bietergemeinschaft vom Vortag eine Vergabe des Auftrags an die Alpine Bau Deutschland GmbH unwahrscheinlich sei. Nachdem die Angeklagten erneut die Provisionszahlung zur Sprache brachten, wiederholte A senior seine ablehnende Haltung dagegen. Er machte jedoch deutlich, dass er bereit sei, erhebliche Summen aufzuwenden, wenn sich der Angeklagte für eine Vergabe des Projekts an die Alpine Bau GmbH einsetze und ihm gegenüber als Ansprechpartner fungiere. A senior kam es dabei hauptsächlich auf die Behandlung von Nachtragsforderungen und die Vergabe von Zusatzaufträgen an.
Bei einem weiteren Zusammentreffen am 15.01.2002 erweckte der Angeklagte W. gegenüber A senior den Eindruck, dass er erheblichen Einfluss darauf habe, ob der Auftrag an den Alpine-Konzern vergeben werde. Bei diesem Gespräch merkte der Angeklagte W, dass dem A senior viel daran lag, den Auftrag für die Konzerntochter zu bekommen und dass A senior ihm bezüglich der Vergabe und auch in Bezug auf die Prüfung und Vergabe von Nachtragsaufträgen erheblichen Einfluss zumaß. Er ließ ihn bewusst in diesem Glauben. Bei einem neuen Treffen am 17.01.2002 sicherte der A senior dem Angeklagten W. mündlich die Zahlung von 5,5 Millionen DM zu für den Fall, dass die Bietergemeinschaft der Alpine Bau GmbH den Zuschlag erhält. Nach den Feststellungen des Landgerichts war den beiden Angeklagten zu diesem Zeitpunkt klar, dass jedenfalls die österreichische Konzernmutter ihnen unter keinem Gesichtspunkt eine Nachweisprovision schuldete und dass der Konzernchef A. sen. auch nicht daran interessiert war, dem Mitangeklagten D. auf dessen - tatsächlich bestehenden - Anspruch gegen die Tochter Alpine Bau Deutschland GmbH etwas zu bezahlen, sondern sich vielmehr den Einfluss und die nötigen Informationen von dem Angeklagten erkaufen wollte.
Bei dem Folgetreffen am 28.01.2002 teilte der Angeklagte W. dem A. senior Einsparpotenziale des Mitbieters mit, damit dieser die Informationen der Deutschen Konzerntochter weitergeben konnte; besprochen wurden die sich hieraus ergebenden weiteren Einsparmöglichkeiten der Alpine Bau Deutschland GmbH. A. senior wiederholte daraufhin die Zusicherung, 5,5 Mio. DM zahlen zu wollen und erwähnte sinngemäß, bei Berücksichtigung des Angebotspreises erscheine die Summe verkraftbar. Der Angeklagte D. zog daraus die Schlussfolgerung, die 5,5 Mio. DM seien in das Angebot der Konzerntochter eingerechnet. In dieser Auffassung bestärkte ihn eine telefonische Mitteilung des Konzernchefs A. senior vom 30.01.2002. Dieser wies D. darauf hin, dass er hinsichtlich des Angebots wie folgt rechne: Angebotspreis von circa 532 Millionen DM zuzüglich 4 Millionen DM für die Zuwege zum Stadion plus 6 Millionen DM Erschließungskosten zzgl. 5,5 Millionen DM "Vergütung" sowie optional weitere 13,5 Millionen DM für das untergehängte Dach. D. verstand dies dahingehend, dass diese Zahlen auch der Kalkulation des Angebots der Alpine Bau Deutschland GmbH zu Grunde lagen.
Am 31.01.2002 gaben die beiden verbliebenen Bieter - die Alpine Bau Deutschland GmbH auf der oben genannten Zahlengrundlage - ihr Letztangebot ab. Am 08.02.2002 entschieden die Kapitalgesellschaften der beiden Fußballvereine, den Auftrag an die Alpine Bau Deutschland GmbH zu vergeben, die - von Anfang an - stets das niedrigere Gebot abgegeben hatte. Dem war ein dahingehendes einstimmiges Votum des Obergutachtergremiums vorangegangen. Der Vertrag zwischen der Stadion GmbH und der Alpine Bau Deutschland GmbH wurde am 25.02.2002 geschlossen; die Auftragssumme betrug insgesamt netto 285.917.206,69 €.
Der Alpine Bau Konzern zahlte in der Folge aufgrund der Vereinbarung an den Mitangeklagten D. insgesamt 2.812.094,82 € (= 5.499.979,41 DM), was in etwa 1 % der Auftragssumme ausmachte. Der Mitangeklagte D. leitete davon insgesamt 2.587.779,50 € an den Angeklagten weiter. Es wurde - den Feststellungen zufolge - vereinbart, die Gelder in drei Tranchen aufgrund von Scheinrechnungen und lediglich pro forma geschlossener Vereinbarungen zu zahlen. Der Angeklagte W. wollte nämlich mit Zahlungen im Zusammenhang mit dem Bauauftrag für das Stadion nicht in Verbindung gebracht werden.
B. Rechtliche Würdigung
I. Zur Bestechung im geschäftlichen Verkehr, § 299 Abs. 1 StGB
1. Auffassung des 1. Strafsenats des BGH und des Landgerichts München I
Nach Auffassung des BGH[2], der den eingehenderen Rechtsausführungen des Landgerichts[3] ausdrücklich folgt, hat sich der Angeklagte W. der Bestechlichkeit im
geschäftlichen Verkehr in einem besonders schweren Fall (§§ 299 Abs. 1, 300 StGB) schuldig gemacht:
a) Beauftragter
Als Geschäftsführer der Stadion GmbH und der Komplementär-GmbH der TSV KG aA sei W. zur Tatzeit im Januar 2002 deren Beauftragter gewesen[4], da er befugtermaßen für deren Geschäftsbetrieb tätig war, ohne Angestellter gewesen zu sein. Der Angeklagte W. habe sich bei seinen Absprachen bezüglich der Vergabe des Auftrags an die Alpine Deutschland GmbH auch im geschäftlichen Verkehr betätigt, da es sich und ein Gegenstand der Ausschreibung um gewerbliche Leistungen gehandelt habe.
b) Vorteil
Ein Vorteil des W. im Sinne des § 299 StGB - das heißt eine Verbesserung der Lage, auf die der Empfänger keinen Anspruch hat[5] - bestand nach Auffassung des BGH darin, dass die Alpine seiner Firmengruppe WHI über den Mitangeklagten D. rund 2,58 Mio € zuwendete. Hierauf habe weder er noch die WHI einen Anspruch gehabt, da der Betrag nicht auf eine Provisionsforderung des Mitangeklagten D. (und von diesem gegenüber W. auf ausstehende Verbindlichkeiten) gezahlt worden sei, sondern als "Schmiergeld". Dies ergibt sich für das Landgericht zwanglos daraus, dass nach seinen tatsächlichen Feststellungen zwar möglicherweise ein Provisionsanspruch des Angeklagten D. gegenüber der Alpine Deutschland Bau GmbH bestanden habe, nicht jedoch gegenüber der österreichischen Muttergesellschaft Alpine, die die Zahlungen durch ihren Mitgeschäftsführer A. senior zusagte und erbrachte; auch seien die indirekt an W. überwiesenen Beträge nicht zu Gunsten der deutschen Tochtergesellschaft auf deren Verbindlichkeit gegenüber D. gezahlt worden[6].
c) Unrechtsvereinbarung
Der Vorteil sei als Bestandteil einer Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 299 StGB versprochen und gewährt worden. Die Zahlung sei nach der Vorstellung von A senior und dem Angeklagten aufgrund der konkludent gezeigten Bereitschaft des Angeklagten veranlasst worden, (1) sich für eine Vergabe an die A. Deutschland GmbH einzusetzen, (2) für Nachtragsaufträge und Nachtragsforderungen ein wohlwollender Ansprechpartner zu sein sowie (3) geheime Informationen über das Angebot der anderen Bietergemeinschaft zu liefern[7].
aa) Bevorzugung
Diese in Aussicht gestellten Handlungen waren nach Auffassung des Landgerichts - jede für sich genommenen - Bevorzugungen der A Deutschland GmbH im Vergabeverfahren. Eine Bevorzugung sei zu verstehen als eine sachfremde Entscheidung zwischen zumindest zwei Bewerbern unter Benachteiligung eines Konkurrenten bei bestehendem Wettbewerb. Gerade auch die Mitteilung von Insiderinformationen und die Begünstigung nach Auftragsvergabe sei tauglicher Gegenstand einer Bevorzugung im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB. Zwar müsse sich die Bevorzugung grundsätzlich auf den Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen beziehen, damit seien aber wiederum alle wirtschaftlichen Vorgänge von der Bestellung über die Abwicklung der Lieferung (Abnahme, Prüfung und Beanstandung) bis zur völligen Bezahlung zu verstehen[8]. Auf das tatsächliche, objektive Eintreten der vereinbarten Bevorzugung eines Taterfolges komme es nicht an, es genüge, wenn die zu diesem Zwecke vorzunehmenden (vereinbarten oder in Aussicht gestellten) Handlungen nach der Vorstellung der Täter geeignet sind, die eigene Bevorzugung oder die eines Dritten im Wettbewerb zu veranlassen[9].
bb) Unlauterkeit der Bevorzugung
Die in Aussicht gestellt Bevorzugung der Alpine Bau Deutschland GmbH sei auch unlauter im Sinne des Gesetzes gewesen, da sich der Angeklagte pflichtwidriger Weise bereit gezeigt hatte, der Alpine geheim zu haltende Informationen über das Gebot des Mitbewerbers - zu bestehenden Einsparpotenzialen - zu liefern zumal er in der Absicht gehandelt habe, die Alpine Bau GmbH in Deutschland zu entsprechenden Einsparungen bei ihrem Gebot zu veranlassen, aus denen das Schmiergeld an ihn finanziert werden sollte; es handele sich somit um einen klassischen Fall einer Bestechung im geschäftlichen Verkehr[10]. Auch hinsichtlich der Nachtragsaufträge und der Vergabeentscheidung habe sich der Angeklagte aus sachwidrigen Erwägungen - nämlich um des persönlichen wirtschaftlichen Vorteils willen - bereiterklärt, die Alpine zu begünstigen[11].
cc) Wettbewerbsbezogenheit der Bevorzugung
Die Bevorzugung sei auch auf einen Wettbewerb bezogen gewesen und damit "im Wettbewerb" i. S. d. § 299 StGB erfolgt. Das Landgericht habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass es bis zum Zuschlag am 8.2.2002 einen echten Wettbewerb gab[12]. Das Landgericht hielt explizit fest, hinsichtlich der versprochenen Beeinflussung der Vergabeentscheidung und hinsichtlich der in Aussicht gestellten Insiderinformationen gelte dies selbst dann, wenn die Bauherren sich bereits vor der offiziellen Ver-
gabe, etwa schon im November 2001 insgeheim darauf festgelegt hätten, auf keinen Fall den Stadion-Entwurf des Mitbewerbers zu bauen, denn die Vereine hätten das Vergabeverfahren bewusst fortgesetzt, um den Konkurrenzdruck aufrecht zu erhalten und auszunutzen. Damit habe sowohl objektiv, als auch in der Vorstellung der Beteiligten Wettbewerb im Sinne des Tatbestands bestanden[13]. Im übrigen sei eine rechtsverbindliche Entscheidung, den Auftrag allenfalls an die Bietergemeinschaft der Alpine zu vergeben, nicht getroffen worden; es habe stets die faktische und rechtliche Möglichkeit bestanden, auf den Mitbewerber auszuweichen. Die Veranstalter der Ausschreibung (einschließlich des Angeklagten) wollten nicht nur die Ausschreibung selbst aufrechterhalten und das Verfahren rein äußerlich fortsetzen, sondern bezweckten gerade die typische Wettbewerbswirkung, auf die die Ausschreibung angelegt war, nämlich dass die Bieter sich weiterhin als Konkurrenten verhalten und gegenseitig unterbieten sollten. Darin liege die Aufrechterhaltung eines echten Wettbewerbsverhaltens in seinem vollen sozialen und wirtschaftlichen Sinne. Auch A senior und die Verantwortlichen der Alpine Bau Deutschland GmbH seien durchgehend von der Vorstellung durchdrungen gewesen, sich gegen den Konkurrenten erst noch durchsetzen zu müssen. Dies habe der Angeklagte, der sich diese Situation den Feststellungen zufolge zu Nutze machen wollte, gewusst.
Hinsichtlich etwaiger Nachtragsarbeiten habe objektiv Wettbewerb bestanden, weil es sich nicht von selbst verstand, dass seitens der Bauherrin Leistungen, welche vom Generalunternehmervertrag nicht umfasst waren und Zusatzforderungen auslösen konnten, bei der Auftragnehmerin, das heißt bei der Alpine - für den Fall, dass diese den Auftrag erhalten würde - in Auftrag geben würden. Der Generalunternehmervertrag sah lediglich ein Recht, nicht aber eine Pflicht der Bauherrin, Änderung- und Zusatzaufträge an den Auftragnehmer zu vergeben, vor. Dass zum Tatzeitpunkt nicht festgestanden habe, welche Anbieter in Betracht gezogen werden würden, sei tatbestandlich irrelevant. Mitbewerber seien alle Anbieter gleicher Marktleistungen, da es festgestanden habe, dass die Bauherrin bei der Vergabe von Nachtragsleistungen eine Auswahl zwischen Anbietern würde treffen müssen, die zum fraglichen Zeitpunkt auf einem Markt miteinander konkurrieren würden[14].
d) Subjektiver Tatbestand
W. handelte nach Auffassung des Landgerichts auch vorsätzlich hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale, insbesondere hinsichtlich der Bevorzugung im Wettbewerb: Der Einwand, der Angeklagte habe die Alpine Bau Deutschland GmbH gar nicht weiter bevorzugen können, weil er im Glauben gewesen sei, dass der Stadionsentwurf des Mitbewerbers ohnehin niemals gebaut würde, sei unerheblich, da der Vorsatz nicht den Willen zur späteren Bevorzugung enthalten müsse, insbesondere nicht die Absicht, dem schlechteren Bieter gegenüber dem besseren Konkurrenten den Vorzug zu geben. Der Vorsatz müsse sich lediglich auf den Abschluss einer die Bevorzugung enthaltenden Unrechtsvereinbarung beziehen, weshalb ein innerer Vorbehalt gegen die tatsächliche Durchführung der Bevorzugung (oder die Vorstellung von deren Unmöglichkeit) ohne Belang sei. Dies ergebe sich u. a. daraus, dass die Bevorzugung in § 299 Abs. 1 StGB im Konjunktiv steht; anders als bei § 299 Abs. 2 StGB ("zum Zwecke des Wettbewerbs") enthält der Wortlaut des Abs. 1 zudem keine Beschreibung einer Bevorzugungsabsicht im Sinne eines selbstständigen subjektiven Tatbestandsmerkmals. Da der Bevorzugungserfolg nicht von objektiven Tatbestand umfasst sei, müsse sich der Vorsatz der passiven Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 1 StGB) hierauf nicht beziehen. Das Interesse der Allgemeinheit am fairen Wettbewerb sei auch dann beeinträchtigt, wenn der Schmiergeldempfänger sich an die Unrechtsvereinbarung nicht halten wolle (oder nicht könne). Insofern bestehe eine Parallele zu den Bestechlichkeitsvorschriften der §§ 331, 332 StGB, deren Schutzgut - die Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung - anerkanntermaßen auch das Vertrauen der Bürger in die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der öffentlichen Verwaltung umfasse. Das Allgemeingut des lauteren Wettbewerbs als Schutzgut des § 299 StGB lebe im selben Maße vom Vertrauen der Marktteilnehmer und der Allgemeinheit. Dieses sei bereits gefährdet, wenn der Eindruck entstehe, dass auch eine sachlich vertretbare Vergabeentscheidung oder eine, zu der es keine vernünftige Alternative gab, nur gegen Zahlungen an Beauftragte des Ausschreibungsveranstalters zu haben sei.[15]
2. Rechtliche Kritik
Betrachtet man den geringen Umfang der Ausführungen des Revisionsurteils im Hinblick auf die erhobene Sachrüge, so liegt der Schluss nahe, dass die Rechtslage aus Sicht des Bundesgerichtshofs keine größeren Unklarheiten oder Schwierigkeiten aufweist. Dem aber ist nicht so. Es existieren mehrere Punkte in der Argumentation des Landgerichts München I und des diese bestätigenden Bundesgerichtshofs zu § 299 Abs. 1 StGB, hinsichtlich welcher Kritik angezeigt ist. Diese Kritikpunkte betreffen das Erfordernis einer Bevorzugung im Wettbewerb. Hierbei ist zwischen den Anknüpfungspunkten Insiderinformationen und Vergabeentscheidung einerseits und Nachtragsaufträgen andererseits zu unterscheiden. Von wesentlicher Bedeutung ist in beiden Fällen das Verständnis von Wettbewerb im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB. Auch diesbezüglich ist gerade dem Bundesgerichtshof Kritik vorzuhalten.
a) Bevorzugung im Wettbewerb - (Fehlende) Ausführungen des BGH
Der Bundesgerichtshof[16] führt, insoweit ist sein Verständnis des Begriffs der Bevorzugung im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB noch unangreifbar, aus, dass eine Bevorzugung die sachfremde Entscheidung zwischen mindestens zwei Bewerbern, also Wettbewerb und Benachteiligung eines Konkurrenten voraussetze. Sodann führt er aus, dass es hierbei genüge, wenn die zum Zwecke des Wettbewerbs vorgenommenen Handlungen nach der Vorstellung des Täters geeignet sind, seine eigene Bevorzugung oder die eines Dritten im Wettbewerb zu veranlassen[17], wobei er auf drei eigene Entscheidungen[18] verweist. Abgesehen davon, dass es in all diesen Entscheidungen um den umgekehrten Fall der aktiven Bestechung, also um § 299 Abs. 2 StGB ging und der vom Bundesgerichtshof zitierte Satz im Hinblick auf § 299 Abs. 1 StGB, da nicht passend, keine einschlägigen Erkenntnisse bringt, wird nicht ausdrücklich ausgesprochen, wie und aus welcher Sicht die Vorraussetzung des Wettbewerbes bei § 299 Abs. 1 StGB zu verstehen ist. Ausführungen dazu, dass nicht nur eine Bevorzugung, sondern die geforderte Bevorzugung im Wettbewerb gegeben ist, sucht man im Revisionsurteil vergebens. Deutlich macht der 1. Strafsenat lediglich, dass er von der Erfüllung des Tatbestandes des § 299 Abs. 1 StGB ausgeht. Insofern ist dem Bundesgerichtshof vorzuwerfen, sich mit der ausweislich der ausführlichen Behandlung im landgerichtlichen Urteil[19] überaus problematischen und auch entscheidungserheblichen Voraussetzung eines Wettbewerbs im vorliegenden Fall nicht hinreichend auseinandergesetzt zu haben.
Zweifelhaft ist damit, ob sich der Bundesgerichtshof der landgerichtlichen Argumentation vollumfänglich anschloss. Das Landgericht[20] jedenfalls war der Ansicht, dass es auf die Vorstellungen der Beteiligten vom Bestehen eines Wettbewerbes ankommt und hob auf die Vorstellungen von A. senior, den Verantwortlichen der Alpine Bau Deutschland GmbH und W. ab. Zwar haben gerade die Verantwortlichen der Alpine Bau Deutschland GmbH und W. gemeinsam gehandelt, dennoch ging es im hier interessierenden Verfahren neben dem Mitangeklagten D. einzig um W. Bereits deshalb muss es als unzutreffend abgelehnt werden, die Strafbarkeit des W. (auch) mit dem Vorstellungsbild eines Dritten, hier der Alpine-Verantwortlichen, zu begründen. Zudem hinge die Strafbarkeit des W, jedenfalls soweit dieser von einem Wettbewerb ausgegangen sein sollte, bei Zugrundelegung einer anderen Sichtweise davon ab, ob die Verantwortlichen der Alpine Bau Deutschland GmbH das Spiel des W. und der Bauherren, welche nach Aussage des W[21] nach außen nur vorgaben, dass noch keine Entscheidung gefallen sei, durchschauten. Das aber kann bei Anlegung der rechtsstaatlichen Grundsätze, vor allem aber des speziellen[22] strafrechtsbezogenen Bestimmtheitsgrundsatzes, nicht überzeugen. Nach Art. 103 Abs. 2 GG darf eine Tat nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit ausreichend bestimmt war. Dieser Grundsatz erstreckt sich auch auf die Anwendung des Gesetzes. An der maßgebenden Sicht des vom Strafrecht möglicherweise betroffenen Bürgers ansetzend[23], ist zu beachten, dass die Anwendung der Strafnorm vorhersehbar sein muss. Das aber ist nicht der Fall, wenn die eigene Strafbarkeit vom Kenntnisstand beziehungsweise gar nur von den Vorstellungen eines Dritten abhängig ist. Auch aus dem herrschenden dogmatischen Verständnis des § 299 StGB lässt sich auf die alleinige Maßgeblichkeit der Tätervorstellung schließen. Es ist zu recht ganz herrschende Meinung, dass diese Norm ein abstraktes Gefährdungsdelikt beinhaltet[24] und infolge dessen in materieller Hinsicht Versuchshandlungen als vollendete Straftaten behandelt[25]. Einem Versuch ist es aber gerade immanent, dass eine auf die Vorstellungen des Täters abhebende subjektive Prüfung erfolgt. Nichts anders kann, wenn auch in abgewandelter Form, hier gelten.
Schließlich ist folgendes anzumerken. Die Vorschrift des § 299 StGB wurde durch Art 1 Nr. 3 KorrBekG ins StGB aufgenommen und entspricht weitgehend § 12 UWG a. F.[26]. Da inhaltlich nur sehr wenig geändert wurde, ist das UWG bei der Auslegung zu berücksichtigen[27]. Dies gilt insbesondere für den Wettbewerbsbegriff. Die Bevorzugung muss im Wettbewerb des Vorteilsgewährenden mit Konkurrenten erfolgen[28]. Dieses Merkmal aber ist seit jeher - zumindest im Rahmen des § 299 Abs. 1 StGB - stark versubjektiviert[29]. Auch deshalb ist letztlich auf die Vorstellung des Täters der passiven Bestechung im Geschäftlichen Verkehr abzustellen[30], hier also auf den W.
Somit ist festzuhalten, dass es für die Frage, ob ein Wettbewerbsverhältnis in Bezug auf den insofern maßgeblichen Zeitpunkt[31] vorgelegen hat, entgegen den Auffassungen des Landgerichts München I und des Bundesgerichtshofs einzig auf die Sicht des Täters ankommt[32], hier also die Sicht des W. Zutreffend wird, übrigens auch
vom Bundesgerichtshof, festgehalten, dass bei Vornahme der Tathandlung im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB die Vorstellung des Täters auf das Vorligen eines Wettbewerbsverhältnisses gerichtet sein muss.[33]
b) Wettbewerbssituation bei innerer Vorentscheidung des ausschreibenden Bauherrn
An das so verstandene Wettbewerbserfordernis anknüpfend stellt sich nun die Frage, ob mit dem Landgericht München I[34] und dem Bundesgerichtshof eine Wettbewerbssituation im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB hinsichtlich der Mitteilung von Insiderinformationen und der Vergabefrage auch dann angenommen werden kann, wenn entgegen den Feststellungen zu unterstellen wäre, dass die ausschreibenden Bauherren sich bereits in November 2001 darauf festgelegt hatten, entweder den Entwurf der Alpine Bau Deutschland GmbH umzusetzen oder von einem Neubau abzusehen, also keinesfalls dem Mitbewerber B. den Zuschlag zu erteilen. Entscheidend wäre nach dem soeben gefundenen Ergebnis also, ob W. in Bezug auf den maßgeblichen Zeitpunkt vom Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses ausging oder nicht, obwohl sich die Bauherren bereits vor der offiziellen Vergabe insgeheim auf einen Bewerber geeinigt hatten und dies gegenüber der Alpine dennoch bewusst verheimlichten, um den Eindruck eines bestehenden Wettbewerbes nach außen zu wahren.[35] Dies ist deshalb zu verneinen.
Der hier relevante § 299 Abs. 1 StGB setzt nicht nur eine irgendwie geartete Benachteiligung voraus, sondern darüber hinaus das Bestehen eines Wettbewerbs. Ohne das Vorliegen einer wettbewerbsgeprägten Beziehung zwischen mindestens zwei Personen oder Unternehmen kann es schon begrifflich keinen unlauteren Wettbewerb geben[36]. § 299 StGB scheidet deshalb aus, wenn eine Bevorzugung aufgrund des Fehlens einer Konkurrenzsituation nicht möglich ist[37]. Die Beurteilung, ob eine solche Konkurrenzsituation gegeben ist, bestimmt sich entsprechend dem bereits Ausgeführten nach der Sicht und dem Kenntnisstand des konkreten Tatverdächtigen, hier also des W.
Bisher nicht angesprochen wurde die Frage, zu welchem Zeitpunkt nach Tätersicht ein Wettbewerbsverhältnis vorzulegen hat. Dies ist umstritten. Einer am Verständnis des UWG und so auch an der Vorgängervorschrift des § 12 UWG a.F. anknüpfenden Ansicht zufolge sei es im Interesse des Verbraucherschutzes nach dem UWG zumindest bedenkenswert, diese Grundsätze zu übertragen und auch bei § 299 StGB das Bestehen eines rein abstrakten Wettbewerbsverhältnisses und so auch einer rein abstrakten Wettbewerbsgefährdung ausreichen zu lassen[38]. Zu recht aber wird die letztgenannte Ansicht mehrheitlich abgelehnt. Denn der Verzicht auf ein konkretes Wettbewerbsverhältnis wäre de facto die Aufgabe des Wettbewerbserfordernisses insgesamt. Geschäftlicher Verkehr wäre ansonsten gleichbedeutend mit Wettbewerb[39]. Eine tatbestandsbezogene Eingrenzungsfunktion, welche dem Wettbewerbserfordernis im Rahmen des § 299 StGB zukommt, wäre dann nicht mehr vorhanden, was dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers widerspräche. Überdies kann über den Sinn und Zweck der Norm auch deren Wortlaut nur so verstanden werden, dass ein nur denkbares, abstraktes Wettbewerbsverhältnis nicht ausreicht[40].
Nach der herrschenden Meinung kommt deshalb eine Strafbarkeit erst dann in Betracht, wenn zukünftiger Wettbewerb verhindert werden soll. Abzustellen sei danach auf den zukünftigen Zeitpunkt der Bevorzugung beim Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen.[41] Gefordert wird damit letztlich ein zukünftiges, aber konkretes beziehungsweise konkretisierbares Wettbewerbsverhältnis. Dieser Ansicht folgen grundsätzlich auch das Landgericht München I und der Bundesgerichtshof. In der Literatur wird demgegenüber eine noch restriktivere Ansicht vertreten, nach welcher die intendierte Bevorzugung im Wettbewerb des Vorteilsgewährenden regelmäßig das Vorliegen einer Wettbewerbslage schon im Zeitpunkt der Tathandlung voraussetzt[42].
Wird hier konsequent auf die Sichtweise des W. abgestellt, so muss zumindest in Bezug auf die Mitteilungen der Insiderinformationen als auch die Mitwirkung an der Vergabeentscheidung nach jeder der beiden vorgenannten Ansichten ein Wettbewerb im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB verneint werden, wenn man zu Grunde legen würde, dass sich die Entscheidungsträger mit dem W. hinsichtlich der Vergabe des Auftrages für den Stadionneubau bereits im November 2001, jedenfalls aber vor den Flughafengesprächen im Januar 2002 intern darauf geeinigt hatten, den Neubau allenfalls durch die Alpine Bau Deutschland GmbH vornehmen zu lassen. Das bedeutet, dass es zum Zeitpunkt der Unrechtsvereinbarung zwar auf dem Papier zwei Bewerber um den Zuschlag gegeben hat, faktisch und vor allem aus Sicht des W. und der Entscheidungsträger die Entscheidung aber längst gefallen war.
Hebt man mit der Literaturmeinung auf den Zeitpunkt der Unrechtsvereinbarung ab - dies war nach den festgestellten Tatsachen frühestens der 15. Januar 2002, da W. erst zu diesem Zeitpunkt realisierte, dass Provisionszah-
lungen nicht beziehungsweise nicht ohne zusätzliche Gegenleistung fließen würden - so war nach dieser Sachverhaltsalternative die Entscheidung zu Lasten von B. bereits gefallen. Aus der maßgebenden Sicht des W. fehlt es an der für eine Strafbarkeit nach § 299 StGB entscheidenden Konkurrenzsituation. Die Alpine Bau Deutschland GmbH hatte zu diesem Zeitpunkt keinen echten Konkurrenten mehr. Nichts anderes ergibt sich nach der herrschenden Meinung. Statt auf den vorgestellten Wettbewerb bei der Unrechtsvereinbarung abzustellen, sind die Momente der Insiderinformationsmitteilungen und des Einsatzes im Rahmen der Vergabeentscheidung maßgebend. Aber auch diesbezüglich ging W. von keinem Wettbewerb aus, da es nach dessen Vorstellung auch auf den gesamten Weg hin zur offiziellen Vergabeentscheidung an einem weiteren "echten" Konkurrenten mangelte. In jedem Falle also lag aus der Sicht des W. keine echte Konkurrenzsituation mehr vor.
Die bloß faktische Möglichkeit, dennoch den Zuschlag an B. zu erteilen, auf welche das Landgericht[43] abstellt, ist unseres Erachtens unbeachtlich, da sie an dem subjektiv zu verstehenden Fehlen eines Wettbewerbes aus Sicht des W. nichts zu ändern vermag. Das Landgericht versucht mit dieser Aussage, das Verständnis der Voraussetzung der Bevorzugung im Wettbewerb, welches nicht ohne Grund versubjektiviert ist[44], wieder zu (re-)objektivieren. Es kommt aber gerade nicht auf einen objektiv betrachteten und faktisch bestehenden Wettbewerb an, sondern auf die diesbezügliche Sicht des Täters des § 299 Abs. 1 StGB. Danach war es also - entgegen der Auffassung von Landgericht und BGH - durchaus entscheidend, ob eine Vergabe des Projektes an B. bis zu den Gesprächen im Januar noch ernsthaft diskutiert und als reale Option behandelt wurde, oder ob, wie W. aussagte, B. faktisch bereits im November ausgeschieden war. Nur in letzterem Falle hätte W. Vorteile für eine Bevorzugung im Wettbewerb angenommen.
Das Landgericht rückt demgegenüber von der gebotenen, auf den Täter des § 299 Abs. 1 StGB bezogenen Sichtweise ab: Es stellt einerseits auf die unmaßgeblichen Vorstellungen der Verantwortlichen der Alpine[45] - den angeblichen Tätern der aktiven Bestechung (§ 299 Abs. 2 StGB) - ab und andererseits darauf, dass die Bauherren die (gegebenenfalls) getroffene Entscheidung nicht äußerlich erklärten oder öffentlich betätigten, und sich deshalb objektiv und subjektiv in einer Wettbewerbssituation sahen.[46] Gegen diese Sichtweise ist der notwendige subjektive täterbezogene Maßstab anzuführen. Denn einerseits stellt das Landgericht zur Begründung des Vorliegens von Wettbewerb auf subjektive Vorstellungen Dritter ab und andererseits auf das objektive Faktum der Geheimhaltung. Beide Aspekte spielen für das Vorstellungsbild des Täters, also des W, aber dann keine Rolle, wenn dieser zur Tatzeit tatsächlich von einer abgeschlossenen Meinungsbildung der Entscheidungsgremien gegen B. und zugunsten von Alpine ausging. Bei Annahme nur eines "echten" Bewerbers im Januar 2002, nämlich der Alpine Bau Deutschland GmbH, geht es daher zumindest in Bezug auf die Unrechtsvereinbarung in Gestalt der Mitteilung von Insiderinformationen und des Einsetzens des W. im Rahmen der anstehenden Vergabeentscheidung zu weit, den Angeklagten W. für strafbar zu erklären, wenn dieser sich Geldvorteile versprechen lässt.
c) Bevorzugung im Wettbewerb bei Zusage von Begünstigung bezüglich Nachtragsaufträgen
Auch wenn die vorstehende Argumentation nur auf die Mitteilung von Insiderinformationen und die Beeinflussung der Vergabeentscheidung Bezug nimmt, stellt sich eine ähnliche Frage in Bezug auf die Nachtragsaufträge als angebliche Bevorzugung im Wettbewerb. Hinsichtlich der Zusage wohlwollender Behandlung der Alpine bei der Vergabe von etwaigen Nachtragsaufträgen und der Begleichung von etwaigen Nachtragsforderungen ist zu bezweifeln, ob deren Vereinbarung eine Bevorzugung im Wettbewerb darstellen kann, da offenkundig zum entscheidenden Zeitpunkt der Absprache - im Vorfeld der Vergabe des Generalunternehmervertrages - diesbezüglich ein Vergabeverfahren noch nicht anstand oder begonnen hatte, ja nicht einmal sicher oder auch nur nahe liegend war, dass es derartige (rechtlich selbständige) Nachtragsaufträge jemals geben würde.
Wie oben dargestellt, bedarf es zur Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses des Bestehens einer Konkurrenzsituation[47], was sich allerdings vorliegend nach dem subjektiven Vorstellungsbild des W. als Täter zum Zeitpunkt der Unrechtsvereinbarung beurteilt. Die oben aufgeführten und nicht näher betrachteten Ansichten führen hier auf den ersten Blick zu unterschiedlichen Ergebnissen. Wird das Erfordernis des Bestehens eines Wettbewerbsverhältnis auf den Zeitpunkt der Unrechtsvereinbarung bezogen[48], so gelangt man analog dem Gesagten zu dem Ergebnis, dass aus Sicht des W. mangels aktueller Konkurrenzsituation kein Wettbewerb bestand, da Nachtragsaufträge aktuell nicht zu vergeben waren. Wer aber auf den Zeitpunkt der zukünftigen Bevorzugung abstellt[49], muss hier den völlig ungewissen Zeitpunkt der Entscheidung über etwaige Nachtragsaufträge in den Blick nehmen. Diesbezüglich waren nicht ausschließbar eine Vielzahl von Bauunternehmern potentielle Konkurrenten der Alpine. Die Entscheidung über die Vergabe der Nachtragsaufträge aber stand nicht nur noch aus, sondern es war zum Zeitpunkt der Vereinbarung überhaupt nicht absehbar, ob es überhaupt zu den rechtlich gegenüber der Vergabe des Auftrages für den Stadionbau (und dessen Abwicklung) selbständigen Nachtragsaufträgen kommen würde. Die Vereinbarung ging auch nicht etwa dahin, dass für eine Erteilung von Nachtragsaufträgen gesorgt werden solle. Knüpft man an diese rein hypothetische Möglichkeit einer späteren Konkurrenzsituation an, könnte ein Wettbewerb immer dann bejaht werden, wenn für die Zukunft nicht völlig auszuschließen
ist, dass es hinsichtlich einer vielleicht zu vergebenden Tätigkeit irgendwelche Mitbewerber geben könnte. Entgegen den Urteilen des Landgerichts München I und des Bundesgerichtshofs ist fraglich und im Ergebnis nicht der Fall, dass angesichts der in dieser Konstellation bestehenden Unsicherheitsfaktoren ein hinreichend konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 299 StGB bejaht werden kann. Zunächst erscheint ein Rückblick und eine Bewertung der bisherigen Rechtsprechung des BGH zum Konkretisierungserfordernis des Wettbewerbsverhältnisses angebracht:
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Bundesgerichtshof die Anforderungen an das erforderliche konkrete Wettbewerbsverhältnis mehr und mehr absenkt. Diese Richtung scheint die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besonders deutlich seit der Entscheidung des 2. Strafsenats zur Deutschen Bahn AG[50] einzuschlagen: Der 2. Strafsenat hatte dort gegen das Vorliegen einer Wettbewerbslage keine Bedenken, obwohl die insoweit von dem Vorteilsempfänger erwartete Hilfe sich auf die rein bahninterne Zulassung für spätere selbständige Vergabeverfahren - das so genannte Präqualifikationsverfahren - bzgl. der Produkte des Unternehmens des Vorteilsgebers bezog und das Zulassungsverfahren - mangels weiterer Teilnehmer - für sich gesehen nicht durch eine Wettbewerbssituation gekennzeichnet ist[51]. Die Zulassung sei aber unabdingbare Voraussetzung für die Bewerbung um einen Auftrag der Deutschen Bahn AG; ihr Zweck sei es gerade, den potentiellen Anbieterkreis einzugrenzen. Unmittelbare Folge der Zulassung sei daher die Verbesserung der Wettbewerbssituation des Anbieters der zugelassenen Produkte und zwar nicht nur gegenüber anderen Konkurrenten, die sich um die Zulassung bemühen, sondern auch gegenüber den Konkurrenten, die bereits eine Zulassung für ihre Produkte innehaben, deren Wettbewerbssituation sich durch das Hinzutreten eines weiteren Konkurrenten mit zugelassenen Produkten verschlechtere[52]. Zwar führe die Zulassung der Produkte nicht schon ohne weiteres zu einer Bevorzugung bei der Auftragsvergabe selbst. Dass aber bereits in der Aufnahme in den Kreis der möglichen Auftragnehmer eine Bevorzugung im Wettbewerb im Hinblick auf das Vergabeverfahren zu sehen sei, zeige aber etwa der denkbare Fall, dass der Auftrag gerade demjenigen erteilt wird, der die Zulassung mit unlauteren Mitteln erlangt hat. Dass damit andere Konkurrenten benachteiligt würden, liege "auf der Hand". Die Frage, ob eine Bevorzugung im Wettbewerb i. S. des § 299 Abs. 2 StGB darin gesehen werden kann, dass Hilfe bei der Erlangung für die dem Vergabeverfahren vorgeschaltete Zulassung vereinbart wird, könne daher trotz der organisatorischen Selbstständigkeit des bahninternen Zulassungsverfahrens nicht losgelöst von den Auswirkungen für das künftige Vergabeverfahren behandelt werden und sei im Hinblick auf die "Verflechtung" zwischen dem Zulassungs- und Vergabeverfahren zu bejahen[53]. Der Schutzzweck des Gesetzes, der darin zu sehen sei, dass nicht nur der redliche Wettbewerb geschützt, sondern "im öffentlichen Interesse den Auswüchsen im Wettbewerb überhaupt gesteuert werden soll" [54] , gebiete eine "weite Auslegung" des Wettbewerbsbegriffs. Diese in ständiger Rechtsprechung vertretene Auslegung habe sich durch die Novellierung der Vorschrift und Verlagerung in das StGB, die ausschließlich auf redaktionellen Gründen beruhe[55], nicht geändert und entspreche der zivilrechtlichen Rechtsprechung[56].
Wohl im Anschluss an dieses weiterreichende Verständnis des Wettbewerbsbegriffs hat vorliegend der 1. Strafsenat - ohne nähere Begründung - die Urteilsbegründung des Landgericht München I akzeptiert, wonach unabhängig davon, dass völlig unklar war, ob es jemals zu in der Zukunft liegenden Nachtragsaufträgen - mit diesen vorhergehenden eigenständigen Vergabeverfahren - kommen würde, die Annahme von Vorteilen für die Einnahme einer wohlwollenden Einstellung zu diesen zukünftigen hypothetischen Vergabeverfahren als Annahme von Vorteilen für die Bevorzugung im Wettbewerb angesehen.[57] Mit überzeugenden Argumenten wird, wie oben bereits angedeutet, in der Literatur vertreten, dass die intendierte Bevorzugung im Wettbewerb des Vorteilsgewährenden regelmäßig das Vorliegen einer Wettbewerbslage schon im Zeitpunkt der Tathandlung voraussetzt[58]. Zumindest aber bedarf es, wenn auf die zukünftige Situation abgestellt wird, eines hinreichend konkret fassbaren Wettbewerbsverhältnis. Diese Sichtweise entsprach der wohl herrschenden Meinung.
Soweit der Vertreter der Generalbundesanwalts zu dem erstinstanzlichen Urteil, das dem Urteil des BGH vom 16.7.2004 zu Grunde lag, anscheinend verfassungsrechtliche Bedenken gegen die faktische "Vorverlagerung der Strafbarkeit" erhoben hat[59], ist dem nachdrücklich zuzustimmen[60]. Wie der erkennende Senat selbst erkannt hatte, ging es bei der vereinbarten Bevorzugung ausschließlich um eine Begünstigung im Rahmen des Präqualifikationsverfahrens, in dem per definitionem kein Wettbewerb mehrerer Bewerber, etwa um eine begrenzte Anzahl von Zulassungen, besteht, sondern die angestrebte Zulassung der Produkte lediglich eine Bescheinigung über ihre technische und wirtschaftliche Verwendbarkeit beinhaltet, die für die Teilnahme am Vergabeverfahren durch das ausschreibende Unternehmen vorausgesetzt wird, und den Erfolg oder Misserfolg des Zulassungsverfahrens anderer Produzenten nicht beeinträchtigen kann.
Die Entscheidung erscheint zunächst unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Artikel 103 Abs. 2 GG angreifbar[61], da nach dem eindeutigen Wortlaut des § 299 StGB nur die Bevorzugung "beim Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen" erfasst ist, was stets als das gesamte wirtschaftliche, auf die Erlangung der Ware beziehungsweise gewerblichen Leistungen gerichtete Geschäft verstanden wurde, das von der Bestellung über die Abwicklung der Lieferung bis zur Bezahlung reichen soll[62]. Bei dem völlig abstrakten Präqualifikationsverfahren, das lediglich zur allgemeinen Zulassung von Produkten unter technischen und ökonomischen Gesichtspunkten für alle zukünftigen Ausschreibungen eines Unternehmens führt, ohne dass eine Zuordnung zu einer bestimmten Ausschreibung oder auch nur zu einer bestimmbaren Anzahl von Verfahren möglich wäre oder eine Teilnahme damit einher ginge, kann schlicht nicht von dem nach dem Wortlaut erforderlichen Zusammenhang ("beim") zu einem Bezugsgeschäft gesprochen werden. Dies überschritte die verfassungsrechtlich gewährleistete Interpretationsgrenze der möglichen Bedeutung des Wortlauts der Norm[63], zumal dem Wort "beim" auch zu entnehmen ist, dass es eines nicht nur sachlichen, sondern zeitlich sehr engen Zusammenhangs der Bevorzugung im Wettbewerb zum Bezugsgeschäft im obigen Sinne bedarf[64], wenn nicht sogar (eher) der Gleichzeitigkeit, d. h. zumindest erst mit Beginn des eigentlichen Vergabeverfahrens. Gleichzeitigkeit zum Bezugsgeschäft ist bei einer Bevorzugung im Präqualifikationsverfahren ausgeschlossen, auch ein enger zeitlicher Zusammenhang zum späteren Ausschreibungsverfahren wird zumeist nicht bestehen. Vor dem Hintergrund der spezifischen verfassungsrechtlichen Interpretationsgrenzen bezüglich des Strafgesetzes des § 299 StGB in Gestalt von Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB kann insbesondere auch das Argument des BGH kein entscheidendes Gewicht erlangen, die den Wortlaut ebenfalls überdehnende zivilrechtliche Rechtsprechung zur Auslegung des Wettbewerbsgriffs des UWG - die diesen Schranken naturgemäß nicht unterliegt - sei gleichlautend[65].
Gegenüber dem Unternehmens- und Personenkreis mit Zulassung wird ein aufgrund der Zuwendung eines Vorteils Zugelassener entgegen dem BGH auch nicht im Sinne des § 299 StGB im Wettbewerb bevorzugt. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und der anerkannten Definition des Begriffs. Bevorzugung ist eine (ins Auge gefasste) Besserstellung des Täters gegenüber (potentiell) konkurrierenden Dritten[66]. Zunächst ist evident, dass zugelassene Anbieter im Präqualifikationsverfahren selbst dann nicht (mehr) konkurrieren würden, wenn dort überhaupt eine Wechselwirkung zwischen den dieses durchlaufenden Unternehmen bzw. ihren Produkten denkbar wäre. Die bereits Zugelassenen jedenfalls haben dieses Stadium endgültig durchlaufen und hinsichtlich der von der Zulassung umfassten Produkte eine gesicherte und durch Dritte unentziehbare Rechtsposition, nämlich das Recht, an Vergabeverfahren des Ausschreibenden (hier der Deutschen Bahn AG) teilzunehmen. Die unberechtigte Erreichung der Zulassung durch Dritte führt auch keinesfalls zu deren Bevorzugung im Sinne einer Besserstellung gegenüber den Zugelassenen, sondern allenfalls zu einer Gleichstellung. Der vom Gesetzgeber verwandte Ausdruck der Bevorzugung ist seiner Wortbedeutung nach ein relationaler Begriff, der voraussetzt, dass jemand einer weiteren Personen vorgezogen wird. Das Präqualifikationsverfahrens entbehrt ein solches Beziehungsverhältnis von vornherein. Hinsichtlich des inhaltlich unabhängigen Vergabeverfahrens führt die zusätzliche Zulassung weiterer Teilnehmer schon tatsächlich nicht zu deren Bevorzugung in diesem Verfahren Sie haben sich lediglich die Teilnahme gesichert; das Erreichen der Startlinie ist keine messbare Besserstellung im Wettlauf zwischen Start und Ziel, es wirkt sich hierauf lediglich dergestalt aus, dass der Teilnehmer im Gegensatz zum Nichtteilnehmer gewinnen kann.
Zweck des Präqualifikationsverfahrens ist außerdem nicht die Eingrenzung des potentiellen oder bereits zugelassenen Anbieterkreises, sondern die Aussonderung von vornherein - gewissermaßen abstrakt und unabhängig von der Höhe des Gebots - ungeeigneter Produkte[67]. Schon aus normativen Gründen kann daher in dem die Zugelassenen möglicherweise stärker belastenden oder benachteiligenden, durch die Vorteilsgewährung herbeigeführten intensiveren Wettbewerb im Vergabeverfahren jedenfalls keine unlautere Benachteiligung[68] dieser potentiellen Lieferanten gesehen werden. Eine Bevorzugung gegenüber den zugelassenen Mitbewerbern hinsichtlich des Präqualifikationsverfahrens kommt - unabhängig und von der Berechtigung der Präqualifikation des Vorteilsgebers - schon deshalb nicht in Betracht, weil deren Rechtsstellung insofern bereits gesichert ist und eine künftige Privilegierung[69] eines zu Unrecht Zugelassenen sich nur auf das Vergabeverfahren beziehen könnte.
Insbesondere ist aber darauf hinzuweisen, dass das Merkmal des Wettbewerbs bei § 299 StGB eine Begrenzung des äußerst weit gefassten Tatbestandsmerkmals des geschäftlichen Verkehrs bewirken muss, um einen eigenständigen Anwendungsbereich zu gewinnen. Ein Sachverhalt des Wirtschaftslebens wie das Präqualifikationsverfahren ist Teil des geschäftlichen Verkehrs, nicht jedoch des Wettbewerbs im Wortsinne. Soweit der erkennende Senat argumentiert, da die Zulassung Voraussetzung für die Teilnahme am Vergabeverfahren sei, könne das Präqualifikationsverfahren nicht sinnvoll vom wettbewerblich strukturierten Vergabeverfahren getrennt werden, ist dem zu widersprechen. Letztlich wird damit auf die potentielle wettbewerbliche Relevanz irgendeiner Handlung in nicht absehbarer Zukunft abgestellt; die
Beeinflussung jeder durch Vorteile erlangten Position müsste dann eine Bevorzugung im Wettbewerb darstellen können. Grundsätzlich kann jedoch jede Handlung des geschäftlichen Verkehrs auch außerhalb eines bestehenden Wettbewerbs Einfluss auf dessen zukünftige Gestaltung zu Gunsten oder zu Lasten eines späteren Wettbewerbers erlangen. Die beabsichtigte begrenzende Wirkung des Tatbestandsmerkmals der Bevorzugung im Wettbewerb entfiele bei konsequenter Anwendung der Grundsätze der Entscheidung des 2. Strafsenats. Die Annahme von Vorteilen von Beauftragten eines geschäftlichen Betriebes im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen würde faktisch stets Anlass geben, wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr zu ermitteln, da sich ein subjektiver Zusammenhang zu einem künftigen Wettbewerbsverhältnis - auch in entfernter Zukunft - und einem hypothetischen - auch äußerst unwahrscheinlichen - Wettbewerbsverhältnis des Vorteilsgebers, für die eine zeitlich auf die Vorteilsgewährung folgende Handlung des Vorteilsnehmers vorteilhaft sein könnte, praktisch nicht ausschließen lassen wird.
Diese Bedenken sind in abgeschwächter Form auch auf die hier besprochenen Urteile zu erstrecken. Es gilt der erkennbaren Tendenz, die Anforderungen an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses immer weiter zu senken, entgegenzuwirken; es scheint vielmehr eine eher restriktive Auslegung des § 299 StGB geboten[70]. Bereits oben wurde dargelegt, dass der abstrakten Sichtweise des Wettbewerbs nicht gefolgt werden kann, wäre sie doch gleichbedeutend mit der Abkehr vom Wortlaut des § 299 StGB sowie dem Sinn und Zweck des Wettbewerbserfordernisses. In der Tat ist deshalb ein konkretisiertes zukünftiges Wettbewerbsverhältnis erforderlich, jedenfalls dann wenn man nicht der Ansicht folgt, nach der Wettbewerb bereits bei der Unrechtsvereinbarung zu fordern ist. Es gilt jedenfalls einer schleichenden Aushöhlung der Anforderungen an die notwendige Konkretheit des zukünftigen Wettbewerbes entgegenzuwirken.
Die Tendenz, die der Bundesgerichtshof in Fortführung der behandelten Entscheidung zur Deutschen Bahn-AG[71] mit der Entscheidung im Falle Allianz-Arena[72] eingeschlagen hat, lässt dies unseres Erachtens außer Acht. Es ist unter Zugrundelegung der herrschenden Meinung erneut darauf hinzuweisen, dass bei der Vornahme der Tathandlung im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB die Vorstellung des Täters auf das künftige Wettbewerbsverhältnis, nämlich auf das künftige Vorhandensein von Mitbewerbern, gerichtet sein muss.[73] Daran aber fehlt es, wenn nicht einmal absehbar ist, ob es infolge mangelnden Angebotes auch keine entsprechende Nachfrage geben wird oder dies zum Zeitpunkt der Absprache zumindest nicht fern liegend erscheint. Hier wusste niemand, auch und erst recht nicht W, ob es zukünftig überhaupt zur Vergabe von Nachtragsaufträgen kommen würde. Es stand ausweislich der landgerichtlichen Feststellungen im einzig maßgebenden Zeitpunkt der Unrechtsvereinbarung[74] noch nicht einmal fest, ob das Stadion überhaupt errichtet werden würde.[75] Genau diese Situation aber ist nichts anderes als ein lediglich abstrakt denkbares zukünftiges Wettbewerbsverhältnis. Würde der Alpine Bau Deutschland GmbH der Auftrag zum Stadionbau erteilt, könnten - evtl. erst nach Jahren - eventuell Nachtragsaufträge zu verteilen sein, wobei entsprechende Konkurrenten - die unter erschwerten Umständen bieten müssten, da sie nicht über das durch die Abwicklung des Hauptauftrages erworbene Know-how verfügten - bei einem eventuell vorzunehmenden Vergabeverfahren hinzutreten könnten. Derartig viele Unwägbarkeiten sprechen entgegen dem Landgericht und dem Bundesgerichtshof entscheidend dagegen, den erforderlichen Konkretisierungsgrad anzunehmen. Hinzu kommt, dass es bezüglich dem Verständnis vom Begriff des nach der herrschenden Meinung genügenden zukünftigen Wettbewerb zu recht anerkannt wird, dass der Wettbewerb in bestimmter naher Zukunft aufgenommen wird[76]. Wie dargelegt aber fehlt es hier soweit erkennbar gerade an der erforderlichen zeitlichen Nähebeziehung. Es war völlig unklar wann es gegebenenfalls zu einer der Vergabe von Nachtragsaufträgen kommen würde.
Letztendlich kommen die beiden obig aufgeführten Ansichten also auch hinsichtlich der Nachtragsaufträge nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen. Mangels gegenwärtiger und hinreichend konkreter zukünftiger Konkurrenzsituation fehlte es unseres Erachtens am Erfordernis einer Bevorzugung im Wettbewerb.
II. Zur Untreue, § 266 Abs. 1 StGB
1. Auffassung des 1. Strafsenats und des Landgerichts
Der BGH sowie das Landgericht gelangten zu der Auffassung, der Angeklagte W. habe den Tatbestand der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) verwirklicht. Er habe gegenüber der Stadion GmbH als deren Mitgeschäftsführer seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt und dadurch einen Vermögensnachteil in Höhe des gezahlten Schmiergeldes verursacht. Zu seinem Pflichtenkreis als Geschäftsführer der Stadion GmbH habe gehört, im Vergabeverfahren darauf hinzuwirken, dass der Stadionneubau den qualitativen Anforderungen entsprach und dass dabei ein möglichst günstiger Preis erzielt wurde. Durch den Abschluss und die (teilweise) Erfüllung der oben beschriebenen Unrechtsvereinbarung mit dem Alpine-Konzern durch die Weitergabe von Informationen über Einsparpotenziale bei den Wettbewerber der Alpine (am 28.1.2002) trug der Angeklagte nach Auffassung des BGH treupflichtwidrig dazu bei, dass bei der Vergabe von der Stadion GmbH ein höherer Preis als erforderlich
akzeptiert wurde, damit aus den bei der Alpine Bau Deutschland GmbH erzielten Einsparungen das Schmiergeld an ihn und den Mitangeklagten gezahlt werden konnte. Die (angeblich) "erzielbaren Minderkosten" seien deshalb aus Sicht des BGH zu Unrecht nicht der berechtigten Stadion GmbH zu Gute gekommen, die nach Erteilung des Zuschlags einen "höheren Werklohn" zu zahlen hatte[77].
Das Landgericht - dem sich der BGH anschloss - führte in größerer Ausführlichkeit aus, dass es sich vorliegend um Kick-Back-Zahlungen handele, die letztlich vom Geschäftsherrn (der Stadion GmbH) getragen worden seien und als solche einen Vermögensnachteil des Geschäftsherrn darstellten[78]. Dies folgert das Gericht aus der Feststellung, dass die Geschäftsführung des Mutterunternehmens Alpine in Österreich zur Erlangung des Auftrags für ihre deutsche Tochtergesellschaft willens und in der Lage gewesen wäre, der Konzerntochter den Betrag von circa 5,5 Millionen DM zur Erlangung des Zuschlags durch Verbilligung des Angebotes zur Verfügung zu stellen, wenn diese nicht das Bestechungsgeld in gleicher Höhe aufzubringen gehabt hätte, da bei der Alpine nicht bekannt war, dass das sowohl erste Gebot als auch das zweite Gebot der Alpine Bau Deutschland GmbH niedrigere Kosten veranschlagte als das der Mitbieter. Die Angeklagten hätten nach den Feststellungen aufgrund ihrer Interessenlage und des Kenntnisstandes der Alpine erkannt, dass die Stadion GmbH mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit um den Betrag von rund 5,5 Millionen DM beziehungsweise 2,8 Millionen € verbilligt hätte abschließen können, wenn dieser Betrag nicht an die Angeklagten geflossen wäre. Die Berücksichtigung der Schmiergelds als kalkulatorischem Bestandteil des Angebotsendpreises sei auch dem Angeklagten W. klar gewesen. Ihm sei bewusst gewesen, dass hierin eine "Verbilligungsaussicht" der Stadion GmbH lag und W. "bei pflichtgemäßem Verhalten" den Abschluss des Generalunternehmervertrages zu einer Auftragssumme von um rund 2,8 Millionen € niedriger als die vereinbarten 285.917.204,69 € hätte bewirken können[79]. Statt Kick-Backs für sich und den Mitangeklagten heraus zu verhandeln, hätte W. dem A senior "eine betragsgleiche Vergünstigung an die deutsche Tochter" nahe legen sollen, "damit diese ihr Angebot nochmals verbillige". Da dieses Ansinnen gegenüber A nach Auffassung der Kammer mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit Erfolg gehabt hätte, habe zu diesem Zeitpunkt - wohl während der Gespräche, als erstmals eine Zahlungsbereitschaft des A erkennbar wurde - eine auf (weitere) Verbilligung des Gebots gerichtete Anwartschaft der Stadion GmbH bestanden, die der Angeklagte sogleich zunichte gemacht hätte. Durch den Abschluss des Vertrages in unverminderter Höhe (auf der Basis des unverminderten letzten Angebots) sei der Stadion GmbH diese sichere Verbilligungsmöglichkeit entgangen, mithin die entsprechende Vermögensmehrung bei der Stadion GmbH ausgeblieben, was einen Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB darstelle[80].
2. Rechtliche Kritik
Auch die Begründung des Bundesgerichtshofs zur Bestätigung der landgerichtlichen Verurteilung des W. wegen Untreue ist auffällig knapp. Auch hinsichtlich des § 266 StGB kann jedoch von einer unproblematischen Konstellation und einer ohne größere Schwierigkeiten zu bejahenden Strafbarkeit wegen Untreue nicht die Rede sein. Gerade weil Landgericht und Bundesgerichtshof die so genannte "Kick-Back"-Rechtsprechung bemühen, darf an der Richtigkeit der Argumentationen in mehrerlei Hinsicht gezweifelt werden. Insbesondere sind in dieser Hinsicht die Tatbestandsmerkmale Pflichtverletzung und Vermögensnachteil problembehaftet.
a) "Kick-Back" und Untreue
Von einem "Kick-Back" im strafrechtlich- und untreuerelevanten Sinne wird gesprochen, wenn dem Vertreter einer vertragsschließenden Partei vom Geschäftspartner in Zusammenhang mit dem Vertragsschluss oder der Vertragsdurchführung wirtschaftliche Vorteile gewährt werden, die aus Leistungen bewirkt werden, die die vertretene Gesellschaft an den Partner erbracht hat.[81] Genauso wie anzuerkennen ist, dass bestimmte "Kick-Back"-Konstellationen strafrechtlich relevant sind, muss eingesehen werden, dass heutzutage in vielen Branchen eine Auftragserlangung und beziehungsweise oder deren reibungslose Durchführung ohne die Verteilung von Provisionen kaum möglich ist.[82] Die strafrechtliche, insbesondere die untreuespezifische Relevanz des lange bekannten Phänomens ist - insbesondere noch nicht abschließend geklärt.
Ohne dass hier schon auf die Tatbestandsmerkmale der Pflichtverletzung und des Vermögensnachteils als Voraussetzung einer Strafbarkeit wegen Untreue eingegangen werden muss, sind unter Zugrundelegung der obigen Definition von "Kick-Backs" Zweifel angebracht, ob es hier überhaupt um eine solche Konstellation geht. Denn es muss als ein Wesensmerkmal der strafrechtlich relevanten "Kick-Backs" erscheinen, dass die den "Kick-Back" ausmachende Leistung in Gestalt von Provisionen beziehungsweise Schmiergeldern von dem potentiellen Geschäftspartner geleistet wird. Diese Situation bestünde, wenn die Summe in Höhe von 5,5 Mio. DM von der Alpine Bau Deutschland GmbH gekommen wäre. Das aber ist nicht der Fall. Vielmehr stammten die Summen wirtschaftlich betrachtet schlussendlich aus dem Vermögen der Muttergesellschaft, auch wenn die drei Teilzahlungen auf die Konzernunternehmen verteilt wurden. Damit ist eine klassische "Kick-Back"-Konstellation im
üblicherweise verwandten Sinne von vornherein nicht gegeben und damit die Einschlägigkeit der diesbezüglichen Untreue-Rechtsprechung zweifelhaft. Eine Auseinandersetzung mit dieser Problematik seitens des Bundesgerichtshofs wäre wünschenswert gewesen.
b) Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht
Wesentliches Merkmal und Strafbarkeitsvoraussetzung des Treuebruchtatbestandes der Untreue ist das Vorliegen einer relevanten Pflichtverletzung. Der Bundesgerichtshof hat mehrfach herausgearbeitet, dass die bloße Nichtabführung von Schmiergeldern an den Geschäftsherrn als solche noch nicht den Tatbestand der Untreue erfüllt, weil die zivilrechtliche Herausgabeverpflichtung nach §§ 681 S. 2, 687 II, 667 BGB keine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB begründet[83]. Hieran also konnten die Gerichte mithin strafrechtlich nicht anknüpfen. Dennoch gelangten das Landgericht München I und der Bundesgerichtshof zur Annahme einer relevanten Pflichtverletzung. Die diesbezüglichen Ausführungen vermögen in verschiedener Hinsicht nicht zu überzeugen.
aa) Pflichtverletzung bei gefordertem illegalen Vorverhalten
Eine dem potentiellen Täter vorzuwerfende treuwidrige Handlung setzt voraus, dass das erwartete Alternativverhalten die Grenze zur Illegalität nicht überschreitet. Das bedeutet, dass eine Strafbarkeit nicht in Betracht kommt, wenn es von vornherein an einer dem Geschäftsführer zur Verfügung stehenden Möglichkeit legaler Preisreduzierung mangelt. Eine Treuepflicht, die von einem Geschäftsführer verlangte, dass er zu Gunsten seines Geschäftsherrn verbotene, wettbewerbswidrige oder andere unlauter benachteiligende Geschäfte oder Handlungen vornehme, kann und darf es nicht geben.[84] Auch der Bundesgerichtshof hat dies mehrfach anerkannt; die Nichtrealisierung eines günstigeren Geschäfts, das im Widerspruch zur Rechtsordnung steht, stelle keine Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB dar[85]. In den vorliegenden Entscheidungen aber lassen sich gute Gründe finden, die dafür sprechen, dass der Bundesgerichtshof und auch das Landgericht gerade diese Grenze des pflichtwidrigen Verhaltens zu Unrecht vernachlässigt haben.
Die Geschehnisse um den Angeklagten W. müssen dem Gesagten entsprechend damit dahingehend beleuchtet werden, ob das von den Gerichten geforderte angeblich pflichtgemäße Handeln als illegal im weitesten Sinne einzuordnen ist. Die Alpina Bau Deutschland GmbH präsentierte ihr Projekt am 8.1.2002 im Rahmen des Vergabeverfahrens. Um den Auftrag für die Tochterfirma zu erhalten, war A. senior - den Feststellungen zufolge allerdings nur gegen entsprechende Gegenleistungen des W. in Gestalt der Weitergabe von Insiderinformationen, der Einflussnahme auf die Vergabeentscheidung sowie dem Wohlwollen bezüglich der Vergabe von Nachtragsaufträgen - bereit, dem W. den Betrag in Höhe der Schulden des Mitangeklagten D. zukommen zu lassen. Auf die Frage, wie hoch die Schuldensumme sei, antwortete W. wahrheitswidrig mit 5,5 Mio. DM. Tatsächlich beliefen sich die Schulden des D. auf ca. 800.000 DM.[86] Aus diesem Vorgehen schlussfolgern das Landgericht München I und der Bundesgerichtshof, dass W. auf eine Angebotspreisminderung in Höhe von 5,5 Mio. DM hätte hinwirken müssen, bejahen also eine diesbezügliche Verpflichtung des W. Diese Überlegung ist in zweifacher Hinsicht Kritik ausgesetzt. Stellt man sich entgegen den Entscheidungen von Landgerichts und Bundesgerichtshof die Fragen, wie es zu der Summe der 5,5 Mio. DM und zur Bereitschaft einer entsprechenden Zahlung bei A. senior gekommen ist, wird deutlich, dass eine untreuerelevante Pflichtwidrigkeit vorliegend ausscheiden muss. Die Gerichte scheinen aus den Augen zu verlieren, was sie tatsächlich fordern, nämlich ein sittenwidriges, zumindest aber unlauteres Vorgehen des W.
Zunächst muss bedacht werden, dass A. senior ursprünglich in keiner Weise bereit war, irgendwelche Provisionen beziehungsweise "Schmiergelder" an den D. zu zahlen.[87] Dies ist gleichbedeutend mit der Aussage, dass er auch zu einer weiteren Angebotspreissenkung, vor allem in Millionenhöhe, wegen des D. (ursprünglich) nicht bereit war. Deshalb kann die Forderung der Gerichte nur dahingehend interpretiert werden, dass es an W. war, auf eine Zahlungsbereitschaft des A. senior hinzuwirken, was er ja - wenn auch unter anderem Vorzeichen - tat, und diese dann zugunsten der Stadion GmbH zu nutzen. Letzteres ist den Gerichten zufolge der entscheidende Punkt für die angenommene Pflichtverletzung.
Entscheidend ist deshalb, ob das geforderte Hinwirken auf eine Preissenkung die Grenzen zur Illegalität überschreitet. Insofern ist folgendes zu bedenken: Erst auf die Bereitschaft des W. hin, Insiderinformationen weiterzugeben und die maßgebenden Entscheidungen zu beeinflussen, war A. senior zur Leistung einer "Provision" endgültig bereit. Erst ab diesem Zeitpunkt wollte W. finanzielle Zugeständnisse in ausreichend konkretisierender Form ausmachen. Diesen Zeitpunkt hält anscheinend auch das Landgericht für maßgebend.[88] Die von W. auf die Andeutungen des A. senior hin zugesagten Gegenleistungen aber sind allesamt mindestens als unlauter zu qualifizieren, nach dem Landgericht München I und dem Bundesgerichtshof sogar als nach § 299 Abs. 1 StGB strafbar. Dabei ist zu beachten, dass Vollendung im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB bereits in dem Moment
einsetzt, in dem es zur Unrechtsvereinbarung kommt[89], hier also dem Bereiterklärens des W. zur Vornahme der von A. senior gewünschten Handlungen. Dies liegt zeitlich vor dem Anknüpfungspunkt für eine Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB, nämlich dem, als W. endgültig Zahlung an sich begehrte. Zudem basiert die Summe von 5,5 Mio. DM auf einer bewussten Täuschung des A. senior durch W, also einem ebenfalls illegalen Vorgehen.
Wenn das Landgericht, bestätigt durch den Bundesgerichtshof, dem W. vorwirft, er habe nicht versucht eine "betragsgleiche Vergünstigung an die deutsche Tochter"[90] zu bewirken, wird vollends sichtbar, dass die Pflichtverletzung nicht in den Verhandlungen mit A. senior gesehen wird, sondern in der diese abschließenden Vereinbarung. Gleiches gilt für den Bundesgerichtshof, wenn er ausdrücklich auf die "Erfüllung der Vereinbarung mit dem A-Konzern"[91] abstellt[92]. Die Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB wird also erst an diese Vereinbarung angeknüpft. Da es zu dieser aber nur durch das konkrete illegale, nach den Gerichten sogar wohl bereits nach § 299 Abs. 1 StGB strafbare Verhalten des W. kam, setzt die Strafbarkeit wegen Untreue dieses Verhalten letztlich ebenfalls voraus. Pflichtgemäß hätte W. nämlich den Gerichten zufolge schon dann gehandelt, wenn er statt Zahlung an sich zu vereinbaren eine Preisminderung bewirkt hätte. Damit aber knüpfen die Gerichte hinsichtlich der angeblich pflichtwidrig vernachlässigten Vermögensmehrungsaussicht unzulässigerweise an das illegale Vorverhalten an.
Da das (hypothetische) pflichtgemäße Alternativverhalten im Sinne des § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB, auf welches die Gerichte abstellen, so an illegale Verhaltensweisen im Vorfeld der Entstehung der anknüpft, muss unter Beachtung des oben genannten Maßstabes anerkannt werden, dass es vorliegend an einer untreuerelevanten Pflichtverletzung mangelt.[93]
bb) Einwirkung auf die Muttergesellschaft als pflichtgemäßes Alternativverhalten
Das Landgericht und der Bundesgerichtshof fordern von W. wegen seiner Stellung als Mitgeschäftsführer der Stadion GmbH, dass dieser gegenüber dem A. senior, denn nur dieser war zur Leistung der 5,5 Mio. DM bereit, auf eine Angebotspreissenkung hinwirken sollte. An einem solchen Verständnis der Ausgestaltung der Treuepflicht aus § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB ist problematisch, dass sie gesellschaftsrechtlichen Trennlinien zuwider läuft. Zwar waren die Alpine Mayreder Bau GmbH Salzburg und auch deren damaliger Mitgeschäftsfüher mit der Alpine Bau Deutschland GmbH rechtlich über ein Konzerngeflecht - die Alpine Mayreder Bau GmbH Salzburg hielt das Stammkapital der Alpine Bau Deutschland GmbH - verbunden, jedoch liegen gesellschaftsrechtlich verschiedene Rechtspersönlichkeiten vor. Es ist zu bedauern, dass der Bundesgerichtshof die Gelegenheit nicht genutzt hat, um zu dieser rechtlich bedeutsamen Frage Stellung zu beziehen. Denn es ist fraglich, ob vom treueverpflichteten Geschäftsführer einer GmbH verlangt werden kann, eine Preissenkung nicht nur beim potentiellen Vertragsgegner und damit Vergütungsgläubiger zu initiieren, sondern auch bei einflussreichen Konzernstellen, wie zum Beispiel der Muttergesellschaft und deren Geschäftsführer. Soweit man dies bejahen möchte, muss beachtet werden, dass die Untreuerelevanz etwaigen Untätigbleibens sehr weit, wenn nicht gar zu weit ausgedehnt wird. Denn je größer die jeweilige Konzernstruktur ist und je weiter unten der Geschäftspartner in dieser Struktur angesiedelt ist, desto mehr Stellen existieren, die zu einer preislichen Unterstützung der Konzerntochter bereit sein könnten.
Konkret ist hier maßgebend, ob dem W. tatsächlich die Pflicht auferlegt werden kann, eine Angebotspreissenkung der Alpine Bau Deutschland GmbH über die Alpine Mayreder Bau GmbH Salzburg und deren Mitgeschäftsführer A. senior anzustrengen. Unklar ist, aus welcher Rechtsgrundlage sich eine so weitgehende Verpflichtung ergeben soll. Eine konkrete Antwort hierauf jedenfalls hat der Bundesgerichtshof nicht gegeben.
cc) Unterlassen als Strafbarkeitsgrund
Schließlich ist im Hinblick gerade auch auf die von der Rechtsprechung regelmäßig angenommene Strafbarkeit bei "Kick-Back"-Konstellationen nach § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB kritisch anzumerken, dass hier eine Anknüpfung der Strafbarkeit an aktives Tun zweifelhaft ist. Dies liegt schon in der Natur des Treuebruchtatbestandes im Rahmen der Untreue begründet. Denn Unterlassungen können erstens zu einer Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB führen[94] und sind zweitens eine Domäne dieses Tatbestandes.[95]
Daher ist die Frage zu stellen, ob es bei "Kick-Backs" - jedenfalls in der vorliegenden Konstellation - nicht vielmehr um ein pflichtwidriges Unterlassen im Sinne des § 13 StGB geht. In diese Richtung deutet auch der konkrete Vorwurf der Gerichte an W. So verlangen das Landgericht München I und der Bundesgerichtshof ein Nahelegen[96] beziehungsweise Hinwirken[97] auf die Senkung des Angebotspreises. Dennoch setzten sie sich mit der Abgrenzung von strafbarem aktiven Tun und Unterlassen nicht auseinander. Der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit als nach der Rechtsprechung relevantes Abgrenzungskri-
terium[98] ist hier keinesfalls so eindeutig auf das aktive Tun des W. zu legen, dass eine Auseinandersetzung mit dieser Thematik unterbleiben durfte.
Folgt man diesen Zweifeln und geht von einer Unterlassensstrafbarkeit unter Anwendung des § 13 StGB bei Vorliegen einer entsprechenden Garantenstellung aus, so muss auch die Frage nach der Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens gestellt werden. Wie aus § 34 StGB und §§ 228, 904 StGB deutlich wird, sind Zumutbarkeitserwägungen im deutschen Strafrecht grundsätzlich anerkannt. Da eine Pflicht zur Sicherung fremder Rechtsgüter nicht verlangt werden kann, wenn der damit verbundene Einsatz unverhältnismäßig wäre[99], bildet die Unzumutbarkeit des über § 13 StGB geforderten normgemäßen Verhaltens eine allgemein anerkannte Grenze gerade der Unterlassenstrafbarkeit[100]. Unter anderem ist unzumutbar auch die Vornahme verbotener Handlungen.[101] Wie oben gezeigt, knüpft das von den Gerichten verlangte Verhalten des W. an mehrere unlautere und nach der Ansicht des Landgerichts München I und des Bundesgerichtshofs sogar nach § 299 Abs. 1 StGB strafbare Handlungen an. Derartige Handlungen aber sind dem W. bei genauerer Betrachtung nicht zumutbar. Wenn also auf § 13 StGB und eine Untreuebegehung durch Unterlassen abgestellt wird, müsste man so zu dem Ergebnis gelangen, dass eine Strafbarkeit nicht besteht, ob wegen einer Einschränkung des Tatbestandes[102] oder dem Ausschluss der Schuld[103] spielt im Ergebnis keine Rolle.
c) Vermögensnachteil
Des Weiteren hängt die Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB, wenn es um die so genannten "Kick-Backs" geht, auch und gerade von der Auslegung und dem Verständnis des erforderlichen Vermögensnachteils ab. Ganz allgemein ist als Vermögensnachteil eine durch die ungetreue Handlung verursachte, nicht kompensierte Vermögensminderung anzusehen.[104]
aa) Aufgabe des Erfordernisses eines Vermögensnachteils
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat in der Regel, so auch in der vorliegend besprochenen Entscheidung[105], einen Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB hinsichtlich und in Höhe der Provisions- oder Schmiergeldzahlungen in so genannten "Kick-Back"-Konstellationen mit einem gewissen Automatismus angenommen[106]. Begründet wird dies damit, dass der Vorteilsnehmer den Treugeber nicht in den Stand versetzt, mit dem Vorteilsgeber günstigere Preise auszuhandeln, obwohl er diese Möglichkeit erkennt. Es wird insofern davon ausgegangen, dass zumindest der Betrag, den der Vertragspartner für "Schmiergelder" aufwendet, dem Geschäftsherrn des Empfängers hätte gewährt werden können und müssen, weshalb dem Geschäftsherrn dadurch ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB zumindest in Höhe der bezahlten Schmiergelder entstanden sei[107]. Letztlich wird damit die Rechtsprechung, dass eine treupflichtige Person in bestimmten Fällen - bei einer hinreichend sicheren Anwartschaft - auch für eine Vermögensmehrung sorgen müsse[108], durch die - praktisch nur selten widerlegbare - tatsächliche Vermutung ergänzt, dass Provisionszahlungen mit "Kick-Back"-Charakter durch eine Zahlungsbestimmung des Empfängers stets auch an diesen gezahlt werden würden; der für den "Kick-Back" aufgewandte Betrag würde bei sachgerechtem Verhalten als Preisnachlass einbezogen und käme so dem Geschäftsherrn des Empfängers zugute[109]. Woher der Bundesgerichtshof die rechtliche Grundlage dieser - faktisch beweislastumkehrenden - Vermutung nimmt, bleibt unklar. Die (unterschiedlichen) Branchenüblichkeit wird bei dieser pauschalisierenden Betrachtung außer Acht gelassen[110]. Abgesehen davon erscheint uns die höchstrichterlich postulierte Vermutung mit dem Zweifelssatz, einem fundamentalem Grundsatz deutschen Strafrechts[111], schwerlich vereinbar[112]. Damit wird de facto auf die Ermittlung eines tatsächlichen Vermögensnachteils verzichtet und der anerkanntermaßen ohnehin weite Anwendungsbereich der Untreue praktisch ein weiteres mal ausgeweitet.
Den Prinzipien der Rechtsklarheit und Bestimmtheit ist dadurch nicht gedient[113]. Vielmehr wird der Tatbestand der Untreue, wie in der jüngsten Vergangenheit mehrere Strafverfahren eindrucksvoll belegten, zu einem gummiartigen und konturenlosen Auffangtatbestand für als unseriös empfundene Geschäftspraktiken. Derzeit jedenfalls sucht man daher nach einigermaßen fest umrissenen Grenzen der Untreuestrafbarkeit vergebens. Abgesehen von dieser allgemein zu formulierenden Kritik sind auch die Entscheidungen des Landgerichts München I und des Bundesgerichtshofs bezüglich der Annahme eines kon-
kreten Vermögensnachteils in Höhe von 5,5 Mio. DM unzutreffend.
bb) Preis unterhalb des Marktpreises
Die Gerichte wählten in den hier besprochenen Entscheidungen die mittlerweile in Rechtsprechung[114] und Literatur[115] weit verbreitete Konstruktion der Annahme einer Vermögensverringerung infolge der Zerstörung einer bestehenden vermögensrelevanten Anwartschaft, hier der Anwartschaft auf Abschluss eines ohne weiteres möglichen Vertragsabschluss zu günstigeren Konditionen. Abgesehen davon, dass auch dieser Ansatz nicht frei jeder Kritik ist[116], vernachlässigen das Landgericht München I und der Bundesgerichtshof vorliegend einen wesentlichen Punkt. Eine strafrechtlich relevante Anwartschaft setzt, ähnlich dem zivilrechtlichen Verständnis, eine gewisse Konkretheit der bestehenden Tatsachengrundlage voraus. Insofern wird völlig zutreffend angemerkt, dass eine Anwartschaft nur angenommen werden kann, wenn der Treupflichtige in Verhandlungen mit einem dritten Partner dessen Bereitschaft herausgefunden hat, statt mit dem zunächst genannten Betrag x auch mit einem Betrag x minus y als Entgelt des Geschäftsherrn zufrieden zu sein[117].
Diese Anforderungen sind in zweifacher Hinsicht nicht erfüllt. Zum einen trat W gar nicht mit dem potentiellen Geschäftspartner der Stadion GmbH in Verbindung, sondern führte Gespräche mit A. senior als Mitgeschäftsführer des Mutterunternehmens. Da aber nur die Alpine Bau Deutschland GmbH die Höhe des erwarteten Entgeltes gegenüber der Stadion GmbH kundtun konnte, müsste auch diese bzw. deren Geschäftsführer - nicht nur Alpine - gegenüber W. die Bereitschaft gezeigt haben, durch Senkung des Angebots auf einen Teil des Entgeltes zu verzichten; etwaige Einflussmöglichkeiten aus der bestehenden Konzernstruktur spielen hier keine Rolle. Bezüglich des deutschen Tochterunternehmens aber lässt sich den Feststellungen des Landgerichts keine derartigen Kenntnisse des W. entnehmen; auch wurde diese Frage in den Urteilen überhaupt nicht angesprochen. Weiter ist wie geschildert Voraussetzung des Nachteils, dass W. herausgefunden haben muss, dass statt einer Schmiergeldzahlung auch eine Angebotspreissenkung durchgeführt werden kann. Da es bei den Gesprächen zwischen A. senior und W. aber zu keinem Zeitpunkt um ein derartiges Vorgehen ging, kann von einem Herausfinden oder gar bestehender Kenntnis seitens des W. keine Rede sein. Auch wenn im nachhinein diverse Zeugen angeben, dass eine Preissenkung infolge konzerninterner Vermögensumschichtungen und Vergünstigungen üblich und sehr wahrscheinlich gewesen sei[118], ändert dies doch nichts an der mangelnden Kenntnis des W.
Zumindest in tatsächlicher und beweisrechtlicher Hinsicht erscheint auch zweifelhaft, ob die Vermutungen, auf deren Grundlage das Landgericht die Verbilligungsmöglichkeit aufgrund konzerninterner Strukturen feststellt, als ausreichend angesehen werden können, wobei dies natürlich der revisionsrichterlichen Kontrolle nur sehr eingeschränkt unterlag.
Weiter ist unseres Erachtens zu beachten, dass dann. wenn die Konzessionsbereitschaft des Vertragspartners nicht bis zum letzten ausgelotet wird - genau diese Situation liegt sowohl in Bezug auf die Alpine Bau Deutschland GmbH als auch den A. senior vor - dies nur dann den Untreuetatbestand erfüllen kann, wenn der vereinbarte Preis tatsächlich über dem Marktpreis liegt.[119] Ob dies vorliegend der Fall gewesen ist oder nicht, blieb hier ungeklärt; ohne derartige Feststellungen erscheint die Verurteilung des W. wegen Untreue zumindest zweifelhaft.
cc) Ausgleich eines Nachteils durch herbeigeführte Verbilligung des Angebots - Gesamtsaldierung
Der Angeklagte W. hatte - unstrittig - durch seine Einflussnahme auf die Alpine Bau Deutschland GmbH und die Alpine insgesamt seit November 2001 bis Ende Januar 2002 dazu beigetragen, dass erstere der Stadion GmbH zum einen das günstigste Angebot gemacht hat und dieses Angebot sich im Laufe des Verfahrens deutlich verbessert hat. Insgesamt wurde durch W. eine Verbilligung des Alpine-Angebotes um ca. 10 Mio. EUR erreicht.[120] Der Angeklagte W. hat entgegen der Auffassung des Landgerichts deshalb gerade dafür gesorgt, dass der Stadion GmbH geringere Kosten entstanden sind, als ursprünglich zu erwarten waren. Demnach ist die hier vorliegende Provisionszahlung wirtschaftlich nicht von dem Geschäftsherrn des Nehmers, also der Alpine Bau Deutschland GmbH, getragen worden, wenn eine Saldierung der Einsparungseffekte mit der Provisionszahlung zulässig ist. Dann fehlte es an einem Vermögensnachteil:
Ob ein Vermögensnachteil eingetreten ist, wird dem Prinzip der Gesamtsaldierung folgend durch einen Vergleich der Vermögenslage vor und infolge der ungetreuen Handlung ermittelt[121]. An einem Nachteil fehlt es deshalb, wenn sich wertmindernde und werterhöhende Faktoren gegenseitig aufheben, die Saldierung also zu
keinem negativen Ergebnis führt[122]. Zwar führt das Landgericht München I zutreffend aus, dass eine entsprechende Saldierung der Vor- und Nachteile in Anlehnung an die Risikoverringerungslehre voraussetzt, dass die in die Gesamtsaldierung einzustellenden Vor- und Nachteile miteinander verknüpft sein müssen[123], jedoch verkennt es dann das Vorliegen eben dieser Voraussetzung. Das "Drücken" des Vergabepreises durch W. und das Aushandeln der Provision beziehungsweise des Schmiergeldes stehen durchaus in einem handlungsbezogenen, einheitlichen Zusammenhang. Denn es war ein Bestandteil des Aushandelns im genannten Sinne, dass der Angeklagte W. der Alpina Bau Deutschland GmbH Insiderinformationen über das Vergabeverfahren beschaffen sollte und dies in der Folgezeit auch tat. Gerade diese Insiderinformationen, die vor allem dazu dienten, zu sehen, wo nicht zuletzt in Bezug auf den Mitbewerber B. weitere Einsparungen der Alpine möglich waren, führten zu einem deutlichen Absenken des durch die Alpina Bau Deutschland GmbH von der Stadion GmbH verlangten Preises. Da dieser Zusammenhang mehr ist als nur ein mittelbarer Reflex, ist hier eine Gesamtsaldierung angebracht. Führt man diese durch, so fehlt es an der notwendigen Vermögensverringerung und so an einem Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB.
dd) Höhe des Vermögensnachteils und Nachtragsaufträge
Sowohl das Landgericht als auch der Bundesgerichtshof gehen von einer Schadenshöhe von 5,5 Mio. DM aus[124]. Dem liegt augenscheinlich die Annahme zugrunde, dass anstelle der Zahlung dieser Summe an die Angeklagten D. und W. eine Senkung des Angebotspreises um einen Betrag in gleicher Höhe möglich gewesen wäre. Das Landgericht geht dabei anscheinend davon aus, dass ein Hinwirken des W. auf eine Angebotsverbilligung in entsprechender Höhe - ohne die Vereinbarung irgendwelcher Bevorzugungshandlungen - mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit Erfolg gehabt hätte.[125] So einleuchtend dies auf den ersten Blick auch erscheinen mag, so unrichtig ist diese Behauptung bei näherer Betrachtung.
Es darf nämlich nicht außer acht gelassen werden, wofür A. senior und damit der Alpina-Konzern den Betrag von 5,5 Mio. DM zu zahlen bereit waren und gezahlt haben. Sinn des Ganzen war es erstens Insiderinformationen über das Vergabeverfahren, also über den Mitbewerber und weitere Einsparmöglichkeiten zu erhalten, zweitens einen Fürsprecher im Rahmen der Vergabe des Stadionbauauftrages zu haben und drittens einen Fürsprecher auch für etwaig anstehende Nachtragsaufträge im Rückhalt zu haben. Gerade der dritte Punkt ist hier von Relevanz. Der Betrag von 5,5 Mio. DM war also das Äquivalent für alle drei genannten Gegenleistungen kombiniert. An dieser Stelle nun übersehen sowohl Landgericht als auch Bundesgerichtshof, dass eine Senkung des Angebotspreises durch die Alpina Bau Deutschland GmbH nur zwei der drei mit der Schmiergeldzahlung verfolgten Zwecke abdeckt. Mit der Minderung verbunden wäre die Vergabe des Bauauftrages, womit die Weitergabe von Insiderinformationen und die Einflussnahme auf die Vergabeentscheidung überflüssig geworden wären. Was die Preissenkung - die zur Auftragserlangung führen kann - aber in keiner Weise legal zu beeinflussen vermag, ist die Vergabe hypothetischer Nachtragsaufträge. Das Landgericht stellte selbst fest, dass es dem A. senior vor allem um die Behandlung von Nachtragsforderungen und die Vergabe von Zusatzaufträgen ging[126].
Aus diesem Grund erscheinen die den Feststellungen zugrunde liegenden Beweiswürdigungsüberlegungen, dass bei rechtmäßigem Alternativverhalten eine Angebotsminderung um 5,5 Mio. DM wahrscheinlich gewesen ist, unzutreffend. Erst recht konnte nicht von einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden. Im Gegenteil spricht alles dafür, dass eine Minderung des Preises nur in der Höhe stattgefunden hätte, wie der Teilbetrag von 5,5 Mio. DM Insiderinformationen und Vergabeeinflussnahme umfasst. Infolge dessen ist davon auszugehen, dass der Vermögensnachteil auch bei Zugrundelegung der Rechtsansichten von Landgericht und Bundesgerichtshof nur in Höhe eines deutlich geringeren Betrages als 5,5 Mio. DM bestehen kann. Die Höhe des Vermögensnachteils hätte von beträchtlicher Relevanz für die auch und gerade an der Schadenshöhe orientierte Strafzumessung werden müssen.[127]
Wenn man die Wahrscheinlichkeit oder Sicherheit der Angebotssenkung um volle 5,5 Mio. DM bei Verzicht des W. auf die Provision als eine rein tatsächliche Feststellung ansieht, unterläge diese u. E. hier der Revision auf die Sachrüge, da die zugrunde liegende Beweiswürdigung insoweit rechtsfehlerhaft ist: Dies ist nämlich der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich ist[128] oder wenn sie lückenhaft in dem Sinne ist, dass aus dem Urteil ersichtliche Umstände ungewürdigt bleiben, die Schlüsse zugunsten des Angeklagten zulassen[129], insbesondere wenn der Tatrichter eine nahe liegende Möglichkeit des Tathergangs außer Betracht lässt[130], wie hier die - nahe liegende - Möglichkeit, dass Alpine bei pflichtgemäßem Verhalten des W. das Angebot jedenfalls nicht in der vollen Höhe des "Schmiergeldes" abgesenkt hätte, da A. durch dieses eben gerade mehr als nur den Zuschlag erlangen wollte.
C. Zusammenfassung
Zusammenfassend ist nach Auffassung der Autoren festzuhalten:
- Das Wettbewerbsverhältnis im Sinne der § 299 Abs. 1 StGB bestimmt sich allein nach den Vorstellungen des Täters, das heißt des Vorteilsempfängers.
- Erforderlich für dessen subjektives Bestehen ist zumindest, dass der Empfänger (Angestellte/Beauftragte) sich für die nahe oder zumindest überschaubare Zukunft eine hinreichend konkretisierte, tatsächlich und objektiv bestehende Konkurrenzsituation zwischen zwei oder mehreren Bewerbern vorstellt.
- Ein solches Wettbewerbsverhältnis besteht aus Sicht des Empfängers nicht, wenn dieser davon ausgeht, dass ein nach außen aufrechterhaltener Wettbewerb tatsächlich bereits entschieden ist.
- Ein Wettbewerbsverhältnis besteht auch nicht, wenn hinsichtlich der konkret durch den Vorteil angestrebten Entscheidung keine Mitbewerber konkurrieren (etwa: Präqualifikationsverfahren).
- Die Rechtsprechung des BGH zur regelmäßigen Verwirklichung des Untreuetatbestandes (§ 266 StGB) beim "Kick-Back" sollte nicht unbesehen Anwendung finden, wenn Vorteilsgeber und durch die Bevorzugungshandlung Begünstigter nicht identisch, sondern nur durch Konzernstrukturen verbunden sind.
- Die pauschalierende Betrachtungsweise der Rspr., wonach in tatsächlicher Hinsicht zu vermuten sei, dass der Vermögensnachteil i. S. d. § 266 StGB regelmäßig zumindest dem "Kick-Back" gleich komme, ist aus rechtsstaatlichen Erwägungen abzulehnen.
- Die Nichtrealisierung eines günstigeren Geschäfts (eines sicher zu erwartenden Vorteils) kann den Untreuevorwurf dann nicht begründen, wenn dies pflichtwidrige oder gar strafbare Handlungen des Treupflichtigen erfordert hätte.
- Häufig - so hier - liegt darin der Vorwurf eines unechten Unterlassens (§ 13 StGB), für das die Maßstäbe der Zumutbarkeit des rechtmäßigen Alternativverhaltens Anwendung finden, die eine pflichtwidrige oder gar strafbare Handlung nicht fordern.
- Nach den Grundsätzen der Gesamtsaldierung scheidet bei Provisionszahlungen wegen der untrennbaren Sachzusammenhangs von Vorteil und Schaden ein Vermögensnachteil aus, wenn der Empfänger selbst durch seine zeitlich, dem Sinnzusammenhang nach und inhaltlich von der Geltendmachung von Provisionsansprüchen nicht trennbare Einwirkung eine gleich hohe oder höhere Preissenkung zu Gunsten seines Geschäftsherrn bewirkt.
- Wird ein einheitlicher Vorteil im Hinblick auf mehrere erstrebte Bevorzugungshandlungen gewährt, deren erwünschte Resultate der Geber ganz oder zum Teil durch das rechtmäßigen Alternativverhalten des Empfängers von vornherein nicht erlangen kann, kann ein Vermögensnachteil des Geschäftsherrn des Empfängers allenfalls anteilig bestehen, da in diesen Fällen regelmäßig nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Vorteil in voller Höhe zur Senkung des Angebots statt zur Bestechung verwandt worden wäre.
* Die Autoren sind Rechtsanwälte der Sozietät White & Case LLP. Die dargestellten Rechtsansichten stellen ihre privaten Auffassungen dar. Sie danken Herrn Rechtsreferendar Michael Fink für seine hervorragende Vorarbeit.
[1] Urteil des Landgerichts München I vom 13.5.2005 - 4 KLs 571 Js 50602/03, anonymisierte Fassung, S. 9: " Der Angeklagte D. war sich bewusst, dass ihm - im Zuschlagsfall - rechtlich dem Grunde nach einen Nachweismaklerlohnanspruch für den Bewerbungstipp zustand, freilich nicht gegen die vom anderweitig verfolgten A. senior geleitete Alpine Mayreder Salzburg, sondern gegen die zahlungsunwillige Alpine Bau Deutschland GmbH. Der Angeklagte D. fühlte sich nicht in der Lage, einen etwaigen Zivilprozess gegen diese finanziell durchzustehen, und bewertete seine Verhandlungsposition als schlecht."
[2] BGH NJW 2006, 3290 (3298 f.) = HRRS 2006 Nr. 767.
[3] LG München I, Urt. vom 13.5.2005 - 4 KLs 571 Js 50602/03; eine anonymisierte, auszugsweise Kopie lag den Autoren vor; die Zitierweise in diesem Beitrag richtet sich nach den Seitenzahlenangaben dieser auszugsweisen Urteilskopie.
[4] BGH NJW 2006, 3290 (3298) = HRRS 2006 Nr. 767.
[5] BGH wistra 2001, 260; Tröndle/Fischer, StGB, 54. Auflage, § 299 Rn 7.
[6] LG München I a.a.O. S. 11, 60.
[7] BGH NJW 2006, 3290 (3298) = HRRS 2006 Nr. 767.
[8] LG München I, a. a. O., S. 60 unter Berufung auf BGHSt 10, 269 (270); 10, 358 (360).
[9] BGH NJW 2006, 3290 (3298) = HRRS 2006 Nr. 767 unter Berufung auf BGHSt 49, 214 (228) = NJW 2004, 3129; BGH NJW 2003, 2996 (2997); BGHSt 10, 358 (367) = NJW 1957, 1604.
[10] RGSt 66, 16f.; BGHSt 2, 396, 401, sowie Tiedemann ZStW. 86 (1974), 1027 (1028).
[11] Landgericht München I, a. a. O., S. 62; BGH NJW 2006, 3290 (3298) = HRRS 2006 Nr. 767.
[12] BGH NJW 2006, 3290 (3298) = HRRS 2006 Nr. 767.
[13] LG München I, a.a.O., Seite 64.
[14] LG München I, a.a.O., Seite 65 unter Berufung auf Tröndle/Fischer, StGB, 54. Auflage, § 299 Rn 15; Schönke/Schröder/Heine, StGB, 26. Auflage, § 299 Rn 23.
[15] LG München I, a.a.O., Seite 65 ff.
[16] BGH NJW 2006, 3297 (3298) = HRRS 2006 Nr. 767.
[17] BGH NJW 2006, 3297 (3298) = HRRS 2006 Nr. 767.
[18] BGH NJW 1957, 1604; BGH NJW 2003, 2996 und BGH NJW 2004, 3129.
[19] LG München I, a.a.O., S. 64 f.
[20] LG München I, a.a.O., S. 64 f.
[21] LG München I, a.a.O., S. 23.
[22] MünchKommGG/Schulze-Fielitz, Art. 103 II RN 33; Sachs/Degenhart, Art. 103 Rn 49.
[23] BVerfGE 92, 1 (23); MünchKommGG/Schulze-Fielitz, Art. 103 II RN 39; Sachs/Degenhart, Art. 103 Rn 70.
[24] LK/Tiedemann, StGB, 11. Auflage, § 299 Rn 9; Tröndle/Fischer, StGB, 54. Auflage, § 299 Rn. 2.
[25] RGSt 37, 172; BGHSt 10, 358 (367); LK/Tiedemann, a.a.O., § 299 Rn 9; Otto, Großkommentar UWG, § 12 RN 20; NK/Dannecker, StGB, 2. Auflage, § 299 Rn 49; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, § 12 UWG Rn. 17; Krack NStZ 2001, 505 (507).
[26] NK/Dannecker, a.a.O, § 299 Rn 48; Tröndle/Fischer, StGB, 54. Auflage, § 299 Rn 1; ausführlich LK/Tiedemann, a.a.O., § 299 Rn 1 ff zur Geschichte des § 12 UWG.
[27] NK/Dannecker, a.a.O., § 299 Rn 1 m.w.N.
[28] Momsen, in: Beck'scher Online-Kommentar, StGB, Stand: 01.08.2006, § 299 Rn 15.
[29] Tröndle/Fischer, StGB, 54. Auflage, § 299 Rn 15; Momsen, a.a.O., § 299 Rn. 15.
[30] Tröndle/Fischer, StGB, 54. Auflage, § 299 Rn 15.
[31] Dazu gleich.
[32] Ebenso Schönke/Schröder/Heine, StGB, 27. Auflage, § 299 Rn 23; wohl auch LK/Tiedemann, a.a.O., § 299 Rn 35.
[33] BGH GRUR 1968, 587 (589); LK/Tiedemann, a.a.O., § 299 Rn 33; Tröndle/Fischer, StGB, 54. Auflage, § 299 Rn. 15.; NK/Dannecker, a.a.O, § 299 Rn 49.
[34] LG München I, a.a.O. S. 22 f.
[35] LG München I, a.a.O. S. 64.
[36] Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Einl. UWG, Rn. 219.
[37] Momsen, a.a.O., § 299 Rn. 15; Tröndle/Fischer, StGB, 54. Auflage, § 299 Rn 15.
[38] Momsen, a.a.O., § 299 Rn. 15.
[39] Hefermehl, in: Kummer-Festgabe, S. 345 (357); LK/Tiedemann, a.a.O., § 299 Rn 34.
[40] LK/Tiedemann, a.a.O., § 299 Rn 34.
[41] Schönke/Schröder/Heine, StGB, 27. Auflage (2006), § 299 Rn 23; LK/Tiedemann, a.a.O., § 299 Rn 1; Otto, a.a.O., § 12 RN 24.
[42] Rosenthal/Leffmann, UWG, § 12 Rn 33; tendenziell auch Tröndle/Fischer, StGB, 54. Auflage (2007), § 299 Rn. 15: "…in der Regel wird dies eine Wettbewerbslage schon im Zeitpunkt der Tathandlung voraussetzen".
[43] LG München I, a.a.O. S. 23.
[44] Siehe die Nachweise unter Fn 29.
[45] LG München I, a.a.O. S. 64.
[46] LG München I, a.a.O. S. 23, 64.
[47] Siehe die Nachweise unter Fn 36.
[48] Siehe die Nachweise unter Fn 41.
[49] Siehe die Nachweise unter Fn 40.
[50] Urteil vom 16. 7. 2004 - 2 StR 486/03, in: NJW 2004, 3129 ff. = NStZ 2004, 677 ff.
[51] BGH NJW 2004, 3129 (3133).
[52] BGH a.a.O.
[53] BGH a.a.O.
[54] BGH a.a.O.; vgl. auch BGHSt 10, 358 (367) = NJW 1957, 1604, zu § 12 UWG a.F.
[55] BGH a.a.O., vgl. auch BGHSt 46, 310 (316 f.) = NJW 2001, 2102 m.w. Nachw.
[56] BGH a.a.O unter Verweis auf BGH, GRUR 1955, 342 = NJW 1955, 546 L; GRUR 1984, 823; NJW 1993, 1991 = WRP 1993, 396 (397).
[57] LG München I, a.a.O. S. 60.
[58] Vgl. Tröndle/Fischer § 299 Rn. 15.
[59] Vgl. BGH NJW 2004, 3129 (3133).
[60] Vgl. im Einzelnen zur Problematik Krehl, StV 2005, 325 (327 f.).
[61] Zutreffend und im Einzelnen Krehl StV 2005, 325 (328).
[62] BGHSt 10, 269 (270); Schönke/Schröder/Heine, StGB, 27. Auflage, § 299 Rn 22; LK/Tiedemann, a.a.O., § 299 Rn 29.
[63] Tröndle/Fischer, StGB, 54. Auflage, § 1 Rn. 11,12; vgl. auch BVerfGE 71, 114; 73, 235.
[64] So wohl auch Krehl, a.a.O., S. 328.
[65] Vgl. Krehl, a.a.O., S. 328.
[66] NK/Dannecker, a.a.O., § 299 Rn 43.
[67] Vergleiche auch Krehl, a.a.O., S. 328.
[68] BGHSt 10, 269, 270 (271).
[69] RGSt 66, 81 (84); BGH NJW 1968, 1572 f ; vgl. MünchKommStGB/Diemer/Krick, § 299 Rn. 16 m.w.N.
[70] Zu § 12 UWG Otto, a.a.O., § 12 RN 22.
[71] BGH NJW 2004, 3129 ff. = NStZ 2004, 677 ff.
[72] BGH NJW 2006, 3290 ff. = HRRS 2006 Nr. 767.
[73] Siehe die Nachweise bei Fn 34.
[74] Schönke/Schröder/Heine, StGB, 27. Auflage, § 299 Rn 31; NK/Dannecker, a.a.O., § 299 Rn 58
[75] LG München I, a.a.O. S. 23.
[76] MünchKommStGB/Diemer/Krick, § 299 Rn. 18; wohl auch Lackner/Kühl, StGB, 25. Auflage, § 299 RN 5.
[77] BGH NJW 2006, 3297 = HRRS 2006 Nr. 767 unter Berufung auf BGHSt 47, 295 (298 f.) = NJW 2002, 2801.
[78] LG München I, a.a.O. S. 69; vgl. BGH wistra 2005, 58 (62 f).
[79] LG München I a.a.O. S. 18 f.
[80] LG München I a.a.O. S. 68.
[81] LK/Schünemann, StGB, 11. Auflage, § 266 Rn 125; MünchKommStGB/Dierlamm, § 266 Rn 231; NK/Kindhäuser, a.a.O, § 266 Rn 114; Tröndle/Fischer, StGB, 54. Auflage, § 266 Rn 38a; Bernsmann StV 2005, 576 (576); Busl DStZ 2006, 617 (618); Schünemann NStZ 2006, 196 (200).
[82] Bernsmann StV 2005, 576 (576).
[83] Vgl. BGHSt 47, 295 (298); BGH NJW 2001, 2102 f.; BGH wistra 1995, 61 (62); BGH wistra 2005, 58 (63) LK/Schünemann, StGB, 11. Auflage, § 266 Rn 125; MünchKommStGB/Dierlamm, § 266 Rn. 231.
[84] Bernsmann StV 2005, 576 (578).
[85] BGHSt 20, 143 (146); BGH NJW 1988, 2483 (2485); BGH wistra 2001, 304 (305).
[86] LG München I a.a.O. S. 11.
[87] LG München I a.a.O. S. 10.
[88] LG München I a.a.O. S. 68
[89] Schönke/Schröder/Heine, StGB, 27. Auflage, § 299 Rn 13; LK/Tiedemann, a.a.O., § 299 Rn 43.
[90] LG München I a.a.O. S. 68.
[91] BGH NJW 2006, 3290 (3297) = HRRS 2006 Nr. 767.
[92] Ausdrücklich an die Vereinbarung bei "Kick-Backs" anknüpfend LK/Schünemann, StGB, 11. Auflage, § 266 Rn 125.
[93] Eine Strafbarkeitslücke bei derartigen Konstellationen attestiert Bernsmann StV 2005, 576 (577).
[94] BGHSt 5, 61 (64, 66); NK/Kindhäuser, a.a.O, § 266 Rn 60; LK/Schünemann, StGB, 11. Auflage, § 266 Rn 91; MünchKommStGB/Dierlamm, § 266 Rn. 161.
[95] LK/Schünemann, StGB, 11. Auflage, § 266 Rn 91.
[96] LG München I a.a.O. S. 68.
[97] BGH NJW 2006, 3290 (3297) = HRRS 2006 Nr. 767.
[98] BGHSt 6, 59; BGH NStZ 1999, 607 ff.; BGH NStZ 2005, 446; BGH NStZ-RR 2006, 265; zur Kritik vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 54. Auflage, § 13 Rn 2a.
[99] NK/Wohlers, a.a.O., § 13 Rn 17; Lackner/Kühl, StGB, 25. Auflage, § 266 RN 5.
[100] BGHSt 3, 203 (206); 11, 135 (138); BGH NStZ 1984, 164; NK/Wohlers, a.a.O., § 13 Rn 17; Tröndle/Fischer, StGB, 54. Auflage, § 13 Rn 15; Lackner/Kühl, StGB, 25. Auflage, § 266 RN 5.
[101] NK/Wohlers, a.a.O., § 13 Rn 17.
[102] Z.B. NK/Wohlers, a.a.O., § 13 Rn 17.
[103] Z.B. BGHSt 2, 204; OLG Karlsruhe MDR 1975, 771; Lackner/Kühl, StGB, 25. Auflage, § 13 RN 5.
[104] LK/Schünemann, StGB, 11. Auflage, § 266 Rn 136; Lackner/Kühl, StGB, 25. Auflage, § 266 RN 17; NK/Kindhäuser, a.a.O, § 266 Rn 96; MünchKommStGB/Dierlamm, § 266 Rn. 178
[105] BGH NJW 2006, 3290 (3297) = HRRS 2006 Nr. 767.
[106] BGHSt 47, 83 (89); BGH NJW 2005, 300 (305 f.); Tröndle/Fischer, StGB, 54. Auflage, § 266 Rn 59a.
[107] BGHSt 47, 83 (89); BGHSt 47, 295 (298 f.); BGH wistra 2005, 58 (62) unter Hinweis auf Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 2. Auflage (2004), S. 304.
[108] BGH NJW 1983, 1807.
[109] BGH NJW 2005, 300 (305).
[110] Bernsmann StV 2005, 576 (577).
[111] Vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 54. Auflage, § 1 Rn 20 ff.
[112] MünchKommStGB/Dierlamm, § 266 Rn. 232; Rönnau FS-Kohlmann, S. 239 (260 ff.); Bernsmann StV 2005, 576 (577).
[113] Bernsmann StV 2005, 576 (577).
[114] RGSt 71, 333 (334); BGH NJW 1983, 1807; BGH wistra 1984, 109; BGH wistra 1985, 62; BGH NStZ 2006, 210 (213); OLG Bremen NStZ 1989, 229.
[115] LK/Schünemann, StGB, 11. Auflage, § 266 Rn 135; Rönnau FS-Kohlmann, S. 239 (239 ff.); Schünemann NStZ 2006, 196 (200).
[116] NK/Kindhäuser, a.a.O, § 266 Rn 114.
[117] LK/Schünemann, StGB, 11. Auflage, § 266 Rn 135.
[118] LG München I, a.a.O., Seite 50 ff.
[119] BGH NJW 1983, 1807 (1808 ff.); LK/Schünemann, StGB, 11. Auflage, § 266 Rn 135.
[120] LG München I, a.a.O., Seite 68.
[121] BGHSt 16, 220 (221); BGH NJW 1975, 1243 (1235); LK/Schünemann, StGB, 11. Auflage, § 266 Rn 136; Tröndle/Fischer, StGB, 54. Auflage, § 266 Rn 59; Lackner/Kühl, StGB, 25. Auflage, § 266 RN 17; NK/Kindhäuser, a.a.O, § 266 Rn 106; MünchKommStGB/Dierlamm, § 266 Rn. 178.
[122] BGH NStZ-RR 2006, 175 (175 f.); LK/Schünemann, StGB, 11. Auflage, § 266 Rn 137; MünchKommStGB/Dierlamm, § 266 Rn. 178; Tröndle/Fischer, StGB, 54. Auflage, § 266 Rn 59.
[123] LG München I, a.a.O., Seite 68 f.; LK/Schünemann, StGB, 11. Auflage, § 266 Rn 125; Lackner/Kühl, StGB, 25. Auflage, § 266 RN 17b.
[124] LG München I a.a.O. S. 49, 68; BGH NJW 2006, 3290 (3297) = HRRS 2006 Nr. 767.
[125] LG München I a.a.O. S. 49, 68.
[126] LG München I a.a.O. S. 10.
[127] BGH StV 1993, 520; BGH wistra 1995, 186; BGH wistra 1999, 297; BGH NStZ-RR 2003, 72; NK/Streng, a.a.O, § 46 Rn 57; MünchKommStGB/Franke, § 46 Rn. 38; LK/Gibbohm, a.a.O., § 46 Rn 142 ff.; Tröndle/Fischer, StGB, 54. Auflage, § 46 Rn 34.
[128] BGHSt 3, 213, 215; 14, 162, 164; 15, 1, 3; stdg. Rspr.
[129] BGH 14, 162, 164; 25, 25, 285.
[130] BGHSt 18, 204, 207; 25, 365, 367.