HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juli 2021
22. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Der Sachverständige und der Verrat von Wirtschaftsgeheimnissen
Von Privatdozentin Dr. Hilde Farthofer, Universität Erlangen-Nürnberg
Der Sachverständige nimmt im Strafprozessrecht eine Sonderstellung gegenüber anderen Zeugen ein.[1] Sein Expertenwissen beeinflusst nachhaltig die Ermittlungstätigkeit und später die Urteilsfindung des Gerichts.[2] Gerade in den Fällen von Wirtschafts- und Cyberkriminalität greifen Ermittlungsbehörden auf private Sachverständige zurück, wie etwa auf Wirtschafts- und IT-Forensiker,[3] die mit ihren Fachkenntnissen oftmals sehr komplexe Sachverhalte für die zuständige Behörde verständlich aufarbeiten. Der Umgang mit sensiblen Daten durch Privatpersonen birgt aber auch Probleme.[4] Gerade in den letzten Jahren ist das Bewusstsein für den Datenschutz[5] und für den Geheimnisschutz immer mehr in den Fokus gerückt. Der Beitrag beschäftigt sich mit den strafrechtlichen Problemen, die durch die Verletzung der Geheimnisschutzobliegenheit des Sachverständigen im Zuge von Strafverfahren ausgelöst werden können. Als Vergleich dient die aktuelle österreichische Rechtslage, die auf den gleichen europäischen Zielsetzungen zum Schutz von Wirtschaftsgeheimnissen basiert.[6]
1. Einleitung
In Deutschland ebenso wie in Österreich können Sachverständige sowohl im Ermittlungs- als auch im Hauptverfahren in den unterschiedlichsten Bereichen behilflich sein, um bei der Aufklärung gewisser Sachverhalte zu helfen. Eine Legaldefinition für den Sachverständigen gibt es im deutschen Strafrecht nicht, im österreichischen findet sie sich in § 125 öStPO.[7] In beiden Ländern gilt grundsätzlich, dass die Befundaufnahme und die Gutachtenerstattung unabhängig, objektiv und begründet auf Fachwissen zu erfolgen hat.[8] Ein entgegen diesen Anforderungen tätig werdender Sachverständiger kann Delikte gegen die Rechtspflege verwirklichen, aber auch z.B. die Straftatbestände des Betruges durch die bewusste Täuschung über ein angebliches Fachwissen,[9] oder der Datenveränderung durch das Löschen oder Beschädigen von Daten[10]. Fahrlässiges und vorsätzliches Handeln eines Sachverständigen zum Nachteil der Rechtspflege oder eines Prozessbeteiligten verlangt eine strafrechtliche Verfolgung.[11]
Der Fokus des rechtsvergleichenden Beitrages liegt auf dem strafrechtlichen Sonderproblem des Geheimnisverrates durch einen Sachverständigen im Zuge eines Wirtschafts- oder Cyberkriminalitätsstrafverfahrens. Die Tat kann in den unterschiedlichen Stadien des Verfahrens verwirklicht werden. Immer ist bereits die Auswahl des richtigen Sachverständigen problematisch.[12]
Die Hinzuziehung von Sachverständigen eröffnet in beiden Ländern ein schwieriges Feld. Das Geheimnis wird dem Sachverständigen durch die Staatsanwaltschaft, die Polizei oder die Richter zugänglich gemacht. Ein Verstoß gegen die Geheimhaltungsobliegenheit ist daher schwerwiegend und führt nicht nur zu wirtschaftlichen Schäden beim betroffenen Unternehmen.
2. Der Sachverständige als Täter
Die Bezeichnung Sachverständiger ist rechtlich nicht geschützt, weshalb jede natürliche Person ein sachverständliches Gutachten erstellen kann.[13] In Österreich findet sich eine Legaldefinition für den gerichtlichen Sachverständigen in § 125 Nr. 1 öStPO. Nach dieser muss ein besonderes Fachwissen vorliegen, das es dem Sachverständigen ermöglicht, Tatsachen festzustellen und daraus rechtsrelevante Schlüsse zu ziehen.[14] Im deutschen Strafrecht fehlt eine solche Definition.[15] Der Sachverständige hat sein Gutachten unabhängig, weisungsfrei, persönlich, gewissenhaft und unparteiisch zu erstatten. Aufgrund dieser hohen Anforderungen wird der sachverständlichen Tätigkeit großes Vertrauen entgegengebracht.[16]
Es gibt kaum einen Bereich, in dem von der Möglichkeit einen Sachverständigen hinzuzuziehen nicht ausgiebig Gebrauch gemacht wird.[17] Der Staatsanwalt kann im deutschen Ermittlungsverfahren gem. § 70 RiStVBV iVm §§ 161a, 73 StPO einen Sachverständigen hinzuziehen. Die Rechtsgrundlage für eine Beauftragung durch die Polizei ist § 163 StPO.[18] Die Verteidigung hat generell das Recht Stellung zur Auswahl zu nehmen, jedoch erschöpft sich hier die Möglichkeit ihrer Einflussnahme. Die Entscheidung des Staatsanwalts über die Person des Sachverständigen nimmt Einfluss auf das gesamte Verfahren, da das Gericht in den überwiegenden Fällen keinen neuen Sachverständigen im Hauptverfahren gem. § 73 StPO bestellt.[19]
Sachverständige werden gem. § 36 GewO iVm § 1 I Nr. 3 VerpflG öffentlich bestellt, wenn sie über ein Expertenwissen zu einer speziellen Thematik verfügen.[20] Für den öffentlich bestellten Sachverständigen ist eine Verpflichtung gem. § 1 Abs. 1 Nr. 3 VerpflG zwingend,[21] während nicht-öffentlich bestellte Sachverständige vor Beginn ihrer Tätigkeit gem. § 2 Abs. 2 Nr. 2 VerpflG zur Einhaltung ihrer Obliegenheiten verpflichtet werden können.[22] Der Sachverständige wird durch die Verpflichtung nicht zu einem "für den öffentlichen Dienst Verpflichteten" gem. § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB. Es fehlt an einer expliziten Verpflichtung auf den Verwaltungsakt, d.h. die Erstellung des Gutachtens.[23] Bei einigen Berufsgruppen ist bereits im jeweiligen Berufsrecht eine Verschwiegenheitsverpflichtung verankert, so etwa in § 43 Abs. 1 Wirtschaftsprüferordnung.[24]
In Österreich ist § 126 Abs. 1 öStPO die Rechtsgrundlage für die Bestellung eines Sachverständigen. Im Ermittlungsstadium kann gem. § 103 öStPO die Kriminalpolizei oder die Staatsanwaltschaft einen Sachverständigen heranziehen.[25] Die Auswahl des Sachverständigen obliegt für die gerichtliche Beweisaufnahme gem. § 104 öStPO der Staatsanwaltschaft. Nach Einbringung der Anklage ist das Gericht gem. § 210 Abs. 2 öStPO zuständig.[26] An allen österreichischen Gerichten werden Gerichtssachverständigenlisten geführt, deren Mitglieder alle Bereiche, u.a. auch die Informationstechnik, abdecken.[27]
Gerade im IT-Bereich und in Wirtschaftsstrafverfahren sind die Anwendungsfälle sehr vielseitig und umfassen Fragen zum Betrug im Online-Handel ebenso wie die Nachverfolgung von Geldflüssen bei Korruptionsdelikten im geschäftlichen Verkehr. Es wird oftmals ein sehr unterschiedliches Fachwissen vom Sachverständigen gefordert. Das zur Verfügung gestellte Expertenwissen muss daher differenziert betrachtet werden.[28] Aufgrund dieser
Besonderheiten sind aber gerade in Deutschland in vielen Fällen weder im Ermittlungs- noch im Hauptverfahren öffentlich bestellte Sachverständige verfügbar.[29] In Österreich sind IT-Forensiker in den Gerichtslisten in der Fachgruppe Informationstechnik zu finden.[30]
Öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige sind vorrangig zu beauftragen. Die Praxis in Deutschland sieht leider anders aus, obwohl nur bei Vorliegen besonderer Umstände andere Experten bestellt werden dürften,[31] so z.B., wenn die notwendigen Sachkenntnisse ansonsten nicht verfügbar wären.[32] Ein von der Staatsanwaltschaft, der Polizei oder dem Gericht ausgewählter Sachverständiger muss somit nicht zwingend einen Sachkundenachweis i.S. des § 36 Abs. 1 GewO abgelegt haben, um beauftragt werden zu können. Es ist jedoch darauf zu achten, dass er nach dem Verpflichtungsgesetz verpflichtet wurde.
In Österreich wird zwischen drei Arten von Sachverständigen unterschieden. Ein Amtssachverständiger ist einer Behörde beigegeben oder steht ihr zur Verfügung und ist gem. § 52 Abs. 1 AVG von einer Behörde im Verwaltungsverfahren hinzuzuziehen. Dieser hat Organstellung gem. § 1 Abs. 2 AHG und ist daher Teil einer hoheitlich tätigen Behörde.[33] Die gerichtlichen Sachverständigen finden sich in der Gerichtssachverständigenliste. Eine Aufnahme erfolgt nach den Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Sachverständigen- und Dolmetschergesetz.[34] § 126 Abs. 2 öStPO schreibt vor, dass die Auswahl aus der Gerichtssachverständigenliste zu erfolgen hat. Von dieser Vorgabe wird in der österreichischen Gerichtspraxis nur in Ausnahmefällen abgegangen. Wird eine andere Person als Sachverständiger bestellt, so hat sie zwingend über ihre Rechte und Pflichten aufgeklärt zu werden.[35] Der Beschuldigte kann im Ermittlungsverfahren innerhalb von 14 Tagen oder ab Kenntnisnahme von Befangenheitsgründen einen Antrag auf Umbestellung des Sachverständigen stellen. Ein weiterer Ablehnungsgrund ist die Bezweifelung des Fachwissens des Sachverständigen. Bei Uneinigkeit über die Bestellung eines konkreten Sachverständigen im Ermittlungsverfahren oder bei der gerichtlichen Beweisaufnahme, entscheidet das Gericht.[36]
3. Geheimnisverrat
Aufgrund der Komplexität der Sachverhalte werden gerade in Fällen der Wirtschafts- und Cyberkriminalität bereits im Ermittlungsverfahren Sachverständige hinzugezogen. Die Schwierigkeit entsteht oft bereits durch die riesigen Datenmengen, die von den Ermittlungsbehörden beschlagnahmt werden.[37] Bei ihrer Auswertung kommt der Sachverständige in einem sehr frühen Stadium des Verfahrens mit einer Vielzahl von unternehmensinternen sensiblen Informationen in Kontakt.
Im Folgenden wird ein genauer Blick auf die strafrechtlichen Normen in Deutschland und Österreich geworfen, die bei einem Geheimnisverrat durch einen Sachverständigen in Frage kommen könnten. In Deutschland sind die unzulässige Offenlegung und Verwertung von Geheimnissen gem. §§ 203 und 204 StGB strafbar. Im österreichischen Strafgesetzbuch werden diese Fälle von den §§ 121 und 122 öStGB erfasst.[38]
a) Die Problematik der unterschiedlichen rechtlichen Stellung des Sachverständigen
§ 203 Abs. 2 Nr. 5 StGB und § 204 Abs. 1 StGB stellt auf öffentlich bestellte Sachverständige als Täter ab.[39] Diese unterliegen der Verschwiegenheitspflicht in Bezug auf Kenntnisse, von denen sie im Rahmen ihrer Tätigkeit erfahren.[40] Bei der zivilgerichtlichen Haftung bei Amtspflichtverletzungen gem. § 839 BGB vertritt der BGH die Auffassung, dass ein von der Staatsanwaltschaft bestellter Sachverständiger dem öffentlich bestellten Sachverständigen im Wege der Analogie gleichzustellen ist.[41] Für das materielle Strafrecht gilt jedoch das Analogieverbot gem. Art. 103 II GG.[42] Eine analoge Anwendung des § 203 StGB auf nicht-öffentlich bestellte Sachverständige ist aus diesem Grund abzulehnen.
§ 203 Abs. 4 S. 1 StGB erfasst Hilfspersonen, denen sich der öffentlich bestellte Sachverständige bei der Erstellung des Gutachtens gem. § 203 Abs. 3 StGB bedient und denen er hierfür ihm zugänglich gemachte Geheimnisse
offenbart. Sie sind dann strafrechtlich verfolgbar, wenn sie die Geheimnisse öffentlich machen oder sie verwerten.[43]
Auf einen nicht-öffentlich bestellten Sachverständigen, der nach dem Verpflichtungsgesetz verpflichtet wurde, kann § 203 Abs. 2 Nr. 5 StGB keine Anwendung finden. Die Verwertung, nicht aber die bloße Offenbarung, eines unter die Schweigepflicht fallenden Geheimnisses, ist von § 204 Abs. 1 StGB umfasst. Ein solcher Fall läge vor, wenn der Sachverständige das Geheimnis für seine eigene Forschung nutzt und einen wirtschaftlichen Gewinn damit generiert. Die Vermögensinteressen des Geheimnisinhabers müssen durch die Verwertung verletzt worden sein.[44]
Wurde ein Sachverständiger hinzugezogen, der nicht nach dem Verpflichtungsgesetz verpflichtet wurde, kommt nur eine Strafbarkeit nach § 23 GeschGehG in Betracht.[45] Bei einer Normenkollision haben alle anderen gesetzlichen Vorschriften Vorrang vor dem Geschäftsgeheimnisgesetz,[46] somit auch die Regelungen des Strafgesetzbuches und der Strafprozessordnung.
Im Zuge von Ermittlungen können bewusst oder unbewusst Geschäftsgeheimisse des Unternehmens beschlagnahmt werden.[47] Der Sachverständige erhält über Staatsanwaltschaft oder Polizei berechtigten Zugang zu Geschäftsgeheimnissen, die die Ermittlungsbehörden beschlagnahmt haben. Eine Verwertung oder Offenlegung der so erlangten Geschäftsgeheimnisse durch den Sachverständigen kann unter die in § 4 Abs. 2 Nr. 2 und 3 GeschGehG enthaltenen Handlungsverbote fallen. Eine erlaubte Nutzung oder Offenlegung stellt z.B. die Verwendung des Geheimnisses im gerichtlichen Gutachten oder die sachverständliche Zeugenaussage vor Gericht dar.[48] § 23 Abs. 3 GeschGehG ist ein Allgemeindelikt, d.h. jeder, auch ein Sachverständiger, kann der Täter sein.[49]
Die Norm erfordert ein Anvertrauen des Geschäftsgeheimnisses im geschäftlichen Verkehr. Ein solches liegt vor, wenn dem Täter das Geschäftsgeheimnis unter stillschweigendem oder ausdrücklichem Verweis auf seine Geheimhaltungspflicht übergeben wird.[50] In dieser besonderen Konstellation erfolgt das Anvertrauen nicht direkt über den Geheimnisträger, sondern über die Staatsanwaltschaft oder die Polizei. Ein Vertrag ist keine zwingende Voraussetzung für das Vertrauen, das der Sachverständige durch die unerlaubte Nutzung oder Offenlegung des Geschäftsgeheimnisses bricht.[51] Neben der schriftlichen Fixierung sollte gerade im Ermittlungsverfahren auf die Verpflichtung des Sachverständigen nach dem Verpflichtungsgesetz geachtet werden, wenn im fraglichen fachlichen Bereich kein öffentlich bestellter Sachverständiger zur Verfügung steht. Eine Strafbarkeit des nicht-öffentlich bestellten oder nicht verpflichteten Sachverständigen ist gem. § 23 Abs. 3 GeschGehG möglich, wenn ein Vertrauensverhältnis zwischen Staatsanwaltschaft bzw. Polizei und Sachverständigen nachgewiesen werden kann.[52] Für Hilfskräfte eines solchen Sachverständigen gelten die gleichen Voraussetzungen.
Im Falle des Geheimnisverrates sieht das österreichische Strafrecht keine Unterschiede bei den Sachverständigen vor. Nach § 121 Abs. 3 öStGB ist die Bestellung durch das Gericht oder eine andere Behörde strafbegründend. § 121 Abs. 1 öStGB erfasst den Geheimnisverrat durch einen ärztlichen Sachverständigen.[53] Dieser Straftatbestand war bereits in den §§ 498 und 499 Strafgesetz von 1852 vorgesehen.[54] Der Tatbestand wurde 1974 in das neue Strafgesetzbuch übernommen und der Täterkreis mit § 121 Abs. 3 öStGB auf alle Sachverständigen erweitert.[55] Nach § 121 Abs. 4 öStGB sind die Hilfskräfte denen sich der Sachverständige bei seiner gutachterlichen Tätigkeit bedient, wie Praktikanten oder Techniker, ausdrücklich dem Sachverständigen gleichgestellt.[56]
§ 122 öStGB nennt den Sachverständigen nicht ausdrücklich als Täter. Die Norm gibt dem Geheimnisinhaber einen strafrechtlichen Schutz an die Hand, um sich gegen die Offenbarung und Verwertung von Geheimnissen zu wehren, die er aufgrund eines Gesetzes oder eines behördlichen Auftrages herauszugeben verpflichtet wurde. Eine Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft bzw. die Ermittlungsbehörden erfolgt auf Basis des § 111 öStPO und daher durch einen hoheitlichen bzw. gerichtlichen Auftrag.[57] Die Geheimnisse werden an den Sachverständigen zur Erstellung der Befundaufnahme und des
Gutachtens weitergegeben. Der Sachverständige erfüllt darüber hinaus die Voraussetzung des § 122 Abs. 1 iVm 3 öStGB, d.h. er erlangte Kenntnis vom Geheimnis im Zuge der Durchführung einer Aufsicht, Überprüfung oder Erhebung.[58]
b) Das Tatobjekt Geheimnis
Ein Geheimnis i.S. des § 203 StGB ist eine Tatsache, die nur einem Einzelnen oder einem beschränkten Kreis bekannt ist. Der Schutz des § 203 Abs. 2 StGB ist nicht nur auf private Geheimnisse beschränkt, sondern umfasst auch Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse.[59] Das betroffene Unternehmen muss ein wirtschaftliches Interesse an der Geheimhaltung haben.[60] Die Unterscheidung zwischen Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist für den Straftatbestand unerheblich.[61] Die Geheimnisse müssen dem Sachverständigen während seiner Tätigkeit, z.B. im Bereich der IT-Forensik,[62] bekannt werden.[63]
Im neuen Geschäftsgeheimnisgesetz wurde die in § 17 UWG enthaltene Trennung zwischen Betriebs- und Geschäftsgeheimnis aufgegeben. § 23 GeschGehG enthält nur mehr den Begriff des Geschäftsgeheimnisses, der beide Arten von Geheimnissen umfasst. Die Legaldefinition des Begriffes findet sich in § 2 Abs. 1 GeschGehG.[64] Demnach wird verlangt, dass es sich um eine Information mit wirtschaftlichem Wert handelt, die nur einer kleinen Gruppe von Personen bekannt ist und für die ein Geheimhaltungsinteresse seitens des rechtmäßigen Inhabers besteht.[65] § 23 Abs. 3 GeschGehG sieht eine Einschränkung bezüglich des Geschäftsgeheimnisses vor. Es muss sich entweder um Vorlagen oder Vorschriften technischer Art handeln. Diese Einschränkung hat für einen IT-Sachverständigen in Wirtschaftsstrafverfahren keine Auswirkungen, da der Begriff der Vorlage elektronische Daten miteinschließt.[66]
Im österreichischen Strafrecht ist die Trennung in Betriebs- und Geschäftsgeheimnis erhalten geblieben. Der in § 121 Abs. 3 öStGB gewählte Ansatz ist jedoch so weit, dass die Norm, anders als § 121 Abs. 1 öStGB, nicht auf die Verletzung von medizinischen Geheimnissen beschränkt ist, sondern alle Geheimnisse erfasst, die dem Sachverständigen im Zuge seiner Tätigkeit bekannt werden, d.h. unabhängig davon ob sie wirtschaftlicher, technischer oder medizinischer Natur sind.[67] Einschränkend wirkt sich jedoch aus, dass die Geheimnisse einen Personen- oder Familienbezug aufweisen müssen, wie etwa die persönlichen Vermögensverhältnisse des Geheimnisträgers.[68] Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die einen solchen Bezug nicht aufweisen und nur ein Unternehmen betreffen werden von § 122 öStGB erfasst. Geschäftsgeheimnisse sind Tatsachen wirtschaftlicher Natur, wie etwa die Preisbemessung, Telefonnummern oder spezielle Rezepturen. Der Begriff der Betriebsgeheimnisse umfasst alle technischen Geheimnisse, wie etwa die Warenerzeugung oder Konstruktionspläne.[69] In der Praxis werden Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse als Wirtschaftsgeheimnisse zusammengefasst. Sowohl für Privat- wie Wirtschaftsgeheimnisse gilt, dass der bloße Geheimhaltungswille nicht ausreicht, sondern ein darüber hinaus gehendes berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung auf Seiten des Berechtigten bestehen muss.[70]
c) Tathandlungen
§ 203 Abs. 2 Nr. 5 StGB verlangt vom Sachverständigen, dass er ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis offenbart. Dieses muss ihm im Rahmen seiner Tätigkeit anvertraut, d.h. schriftlich, mündlich oder auf sonstiger Weise mitgeteilt worden sein.[71] Ein solches Beispiel wäre ein Wirtschaftsgeheimnis ohne Relevanz für die beauftragte Gutachtertätigkeit, das ein IT-Sachverständiger zufällig auf einer beschlagnahmten Festplatte auffindet. Die Offenbarung ist das vorsätzliche aktive Mitteilen oder das Unterlassen der Verhinderung einer unberechtigten Kenntnisnahme.[72] Die dahinterstehende Motivation des Täters ist unerheblich, wie etwa das Ziel der eigenen finanziellen Besserstellung oder Vorteile für einen Dritten zu generieren.
Der nicht-öffentlich bestellte oder verpflichtete Sachverständige, der unter § 23 GeschGehG fällt, muss das Geschäftsgeheimnis nutzen oder offenlegen. Das Nutzen ist jede Form der Verwendung, die durch einen Zweck bestimmt ist. Übermittelt der Täter das Geschäftsgeheimnis an einen Dritten und erlangt dieser Kenntnis davon, liegt eine Offenlegung vor.[73] Das Geschäftsgeheimnisgesetz verlangt vom Täter entweder die Absicht den eigenen oder den fremden Wettbewerb zum Nachteil des Geheimnisinhabers zu fördern oder aus der Tat persönliche
Vorteile zu ziehen. Der Vorteil muss nicht zwingend finanzieller Natur sein, bereits eine erhebliche immaterielle Besserstellung ist ausreichend.[74]
Die im österreichischen Strafgesetz in §§ 121 und 122 öStGB vorgesehenen Tathandlungen gleichen denen in § 203 StGB. Das Geheimnis muss dem Täter anvertraut oder auf andere Weise zugänglich gemacht worden sein. Somit ist jede Form der Übernahme des Geheimnisses erfasst. Offenbaren umfasst jede Form der Mitteilung, d.h. dass der Täter Dritten die Kenntniserlangung ermöglicht. Die Verwertung wird durch jede Art der Nutzung der Geheimnisse verwirklicht, auch z.B. für einen wissenschaftlichen Artikel.[75] Der einfache Vorsatz beim Täter führt zur Erfüllung der subjektiven Tatseite.
Sowohl das deutsche[76] als auch das österreichische[77] Strafrecht sieht eine Qualifikation vor, wenn der Sachverständige mit Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht handelt.
3. Abschlussbemerkung
Der ungeschützte Begriff des Sachverständigen wirft im deutschen Strafrecht einige Probleme auf. Die Trennung in öffentlich und nicht-öffentlich bestellte Sachverständige bewirkt die Unanwendbarkeit des § 203 StGB auf Letztere. Dies führt im Hinblick auf die geringe Anzahl von an zur Verfügung stehenden öffentlich-bestellten Sachverständigen in Deutschland zu einer bedenklichen Situation, gerade im Hinblick auf Wirtschafts- und Cyberkriminalitätsstrafverfahren. Ein gutes Beispiel für eine bessere Formulierung kann hier dem österreichischen Strafrecht entnommen werden, das auf eine derartige Unterscheidung bei in Gerichtsverfahren tätigen Sachverständigen verzichtet. Sachverständige nehmen eine immer wichtigere Rolle in Strafverfahren ein und erlangen durch ihre Tätigkeit oft auch sehr sensible Informationen. Wird ein Wirtschaftsgeheimnis durch einen Sachverständigen offenbart oder verwendet, führt dies nicht nur zu einem wirtschaftlichen Schaden beim betroffenen Unternehmen, sondern es führt auch zu einem Eingriff in die Rechtspflege. Aus diesem Grund sollte ein Sachverständiger nur dann hinzugezogen werden, wenn dies aufgrund des fehlenden Sachwissens seitens der Ermittlungsbehörden oder des Gerichts zwingend notwendig ist. Wenn eine derartige Notwendigkeit besteht und der Sachverständige diese ausnutzt, so sollte die Strafgerichtsbarkeit angemessen darauf reagieren können, unabhängig von der Art der Bestellung des Sachverständigen. Diese Gesetzeslücke muss geschlossen werden. Ein von Durchsuchung und Beschlagnahme betroffenes Unternehmen darf nicht dem Risiko ausgesetzt werden, keine strafrechtlichen Maßnahmen gegen die Offenbarung oder Verwertung ihrer Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse ergreifen zu können. Dies gilt insbesondere, da die Verteidigung auf die Auswahl des Sachverständigen nur wenig bis keinen Einfluss nehmen kann.
[1] Zu den unterschiedlichen kritischen Stimmen zur Stellung des Sachverständigen im Strafverfahren Pawlak, Ablehnung des Sachverständigen im Strafverfahren wegen Befangenheit? (1998), S. 180 ff.
[2] Generell zur Stellung des Sachverständigen im Strafverfahren siehe Streng, in: MüKo-StGB, 4. Aufl. (2020), § 20 Rn. 163; Detter NStZ 1998, 57, 59 und Brammsen ZStW 119 (2007), 93, 96 ff.
[3] Zur Entwicklung der Wirtschaftsforensik siehe Mair/Müller JSt 2015, 134 ff.
[4] Die Privatisierung von derartigen Tätigkeiten wird durchaus kritisch gesehen, z.B. Wackernagel/Graßie NStZ 2021, 12, 16 ff., die Autoren stufen die zunehmende Bestellung von IT-Forensikern als unzulässig ein, da die eigentlich in den Aufgabenbereich der Ermittlungsbehörden fallenden Ermittlungstätigkeiten in die Verantwortung von Privatpersonen gelegt werde. Ähnlich LG Hamburg 631 Qs 27/19, Beschluss v. 7. August 2019 = BeckRS 2019, 23499, Rn. 10, nach diesem ist die Sichtung und Erhebung von Datenmaterial nur dann eine sachverständliche Tätigkeit, wenn es dabei auf eine besondere Sachkunde ankommt.
[5] Zu den Voraussetzungen für einen datenschutzkonformen Umgang mit Informationen durch Sachverständige, Eusani DS 2018, 323 ff.
[6] U.a. EU-Richtlinie 2016/943 v. 8. Juni 2016 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung.
[7] Näheres dazu Fabrizy, StPO und wichtige Nebengesetze, 12. Aufl. (2014), § 125.
[8] Für Deutschland u.a. BGH NJW 1955, 840, 841.
[9] BGH 3 StR 270/18, Beschluss v. 18. Dezember 2018 = HRRS 2019 Nr. 493 = FD-StrafR 2019, 417332; in Österreich sind §§ 146 ff. öStGB einschlägig.
[10] Wieck-Noodt, in: MüKo-StGB, 3. Aufl. (2019), § 303a; in Österreich ist hier der § 126a öStGB einschlägig, Beyrer/Birklbauer/Sadoghi, StGB-Praxiskommentar, 28. Aufl. (2017), § 126a.
[11] OLG Düsseldorf U 123/04, Urteil v. 17. März 2005 = DS 2005, 311, zwingende Voraussetzung ist zumindest ein fahrlässiges Handeln; in der Praxis kommt es regelmäßig zu fehlerhaftem sachverständlichem Handeln bei der Befundaufnahme oder auch der Gutachtenerstellung, u.a. Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 10. Aufl. (2017), Rn. 1613.
[12] Hagedorn StV 2004, 217; der Autor kommentiert einen Fall der Bestellung einer GmbH als Wirtschaftssachverständigen, die weder einen öffentlichen bestellten Sachverständigen beschäftigte noch über das nötige Fachwissen in dem speziellen Wirtschaftsteilbereich verfügte; generell zu diesem Problem Detter NStZ 1998, 57, 59.
[13] Grundsätzlich dürfen nur natürliche Personen als Sachverständige bestellt werden und keine Unternehmen, Hagedorn StV 2004, 217, 218 und Müller, Der Sachverständige im gerichtlichen Verfahren (1988), S. 92; eine Ausnahme stellen Fachbehörden i.S.d. § 83 Abs. 3 StPO dar, z.B. Landeskriminalämter oder Universitäten, Trück, in: MüKo-StPO (2014), § 83 Rn. 6 ff.
[14] öBGBl. I Nr. 19/2004; Fabrizy, a.a.O. (Fn. 7), § 125 und Birklbauer/Keplinger, Strafprozessordnung 1975, 10. Aufl. (2016), § 126.
[15] Brammsen ZStW 119 (2007), 93, 96 ff.
[16] Iglauer-Sander DS 2019, 204.
[17] Detter NStZ 1998, 57.
[18] Sackreuther, in: BeckOK StPO, 39. Aufl. (2021), § 161a Rn. 11; Griessbaum, in: KK-StPO, 8. Aufl. (2019), § 163 Rn. 18.
[19] Brüning StV 2008, 100, 101; Detter NStZ 1998, 57, 59.
[20] Ennuschat, in: ders./Wank/Winkler (Hrsg.), GewO, 9. Aufl. (2020), § 36 Rn. 15 ff.
[21] Gesetz über die förmliche Verpflichtung nichtbeamteter Personen (Verpflichtungsgesetz) v. 2. März 1974 (BGBl. I, 469, 547), das durch § 1 Nr. 4 des Gesetzes vom 15. August 1974 (BGBl. I, 1942) geändert wurde. Matkey DS 2007, 18.
[22] Kehl FPR 2003, 516.
[23] Hecker, in: Schönke/Schröder-StGB, 30. Aufl. (2019), § 11 Rn. 34; a.A. Matkey DS 2007, 18, 19 f.
[24] Müller, a.a.O. (Fn. 13), S. 446, Rn. 702; eine Schweigeverpflichtung ist für gewisse Berufsgruppen in § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO vorgesehen; Uwer, in: BeckOK Datenschutzrecht, 36. Aufl. (2021), Syst. F Rn. 4 f.
[25] Die Staatsanwaltschaft kann eigene Ermittlungen durchführen und ist nicht mehr nur von der Kriminalpolizei abhängig. Die Erweiterung der Ermittlungsfunktion der Staatsanwaltschaft soll dazu führen, dass diese ab dem frühmöglichsten Stadium vollumfassend informiert ist und dementsprechend eingreifen kann, Strafprozessreformgesetz 2004, öEBRV 2004, 28; öBGBl. I 19/2004.
[26] § 126 Abs. 3 öStPO; das Fachwissen für den ein Sachverständiger benötigt wird, unterliegt keinen Beschränkungen. Eine Überlastung der IT-Abteilung der österreichischen Landeskriminalämter reicht als Begründung für die Bestellung eines Sachverständigen aus, Birklbauer/Keplinger, a.a.O. (Fn. 14), § 126.
[27] In der österreichweiten Liste finden sich aktuell für alle Fachgebiete 8.783 Sachverständige, https://sdgliste.justiz.gv.at/edikte/sv/svliste.nsf/Suche?OpenForm&subf=svlfg&vL2obSVF=68&NAV=68&L1=Informationstechnik (17. Juli 2021); in Deutschland waren es 2019 ca. 17.000 öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige, Iglauer-Sander DS 2019, 204.
[28] Hagedorn StV 2004, 217, 218.
[29] Das Problem besteht insbesondere, da die Industrie- und Handelskammer keinen Bedarf für die Zulassung von Sachverständigen in besonderen Spezialbereichen sieht, dies ist gerade in Bezug auf die neuen Möglichkeiten in der Informationstechnik unhaltbar, siehe etwa VG Osnabrück (2. Kammer) 2 A 80/17, Urteil v. 18. Januar 2018 = GewA 2018, 197 (Anm. Dr. Peter Bleutge) = BeckRS 2018, 7876, Rn. 16.
[30] Der Bereich der Informationstechnik ist in vierzehn Untergruppen geteilt, https://sdgliste.justiz.gv.at/edikte/sv/svliste.nsf/Suche?OpenForm&subf=svlfg&vL2obSVF=68&NAV=68&L1=Informationstechnik (18.07.2021).
[31] Hagedorn StV 2004, 217, 218.
[32] Trück, in: MüKo-StPO (2014), § 73 Rn. 26 f.
[33] OGH 1 Ob 6/96, Beschluss v. 27. Februar 1996; OGH 1 Ob 49/05w, Urteil v. 24. Juni 2005; OGH 1 Ob 79/16y, Beschluss v. 24. Mai 2006, ein Amtssachverständiger begeht bei einer Offenbarung oder Verwertung eines Geheimnisses eine Verletzung des Amtsgeheimnisses gem. § 310 öStGB.
[34] U.a. muss die Person vor Eintragung eine zehnjährige Berufstätigkeit in dem Bereich nachweisen, in dem sie als Gerichtssachverständiger geführt werden soll; eine Liste der weiteren Kriterien findet sich in Elhenický/Mayer/Stuefer, Der Sachverständige im Gerichts- und Verwaltungsverfahren (2014), S. 7 f.
[35] Dies ist mit der Verpflichtung gem. § 2 Abs. 2 Nr. 2 VerpflG im deutschen Recht gleichzusetzen.
[36] Bauer Sachverständige 3/2017, 142, 144; Fabrizy, a.a.O. (Fn. 7), § 126 Rn. 13.
[37] Basar/Hiéramente NStZ 2018, 681 f., die Autoren bemängeln, dass in der Realität Unmengen von Daten von den Ermittlungsbehörden beschlagnahmt werden und damit gegen das Verbot der überschießenden Beweis- und Datengewinnung verstoßen wird.
[38] § 121 öStGB betrifft die Offenbarung von Berufsgeheimnissen durch Sachverständige, § 122 öStGB die Veröffentlichung von Geschäfts- und Berufsgeheimnissen, beide Vorschriften wurden zuletzt 2015 geändert, öBGBl. I Nr. 112/2015.
[39] Zur Schweigeverpflichtung, Kunkel FPR 2003, 516.
[40] Bleutge, in: Landmann/Rohmer-GewO, 85. EL September 2020, § 36 Rn. 153; auch § 16 Sachverständigenordnung.
[41] BGH NJW 2014, 1665; ebenso in Bezug auf die Sachverständigenhaftung, wenn das Verfahren mit einem Vergleich endete, BGH NJW 2020, 2471, 2472.
[42] Schmitz, in: MüKo-StGB, 4. Aufl. (2020), § 1 Rn. 73.
[43] Heger, in: Lackner/Kühl-StGB, 29. Aufl. (2018), § 203 Rn. 11.
[44] Fischer, StGB-Kommentar, 67. Aufl. (2020), § 204 Rn. 4 f.; Eisele, in: Schönke/Schröder-StGB, 30. Aufl. (2019), § 204 Rn. 5/6.
[45] Das Geschäftsgeheimnisgesetz basiert auf der EU-Richtlinie 2016/943 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung; vor 2019 war der nun aufgehobene § 17 UWG einschlägig, näheres dazu Föbus, Die Insuffizienz des strafrechtlichen Schutzes von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nach § 17 UWG (2011).
[46] § 3 Abs. 2 GeschGehG.
[47] Ohly, in: Harte-Bavendamm/ders./Kalbfus (Hrsg.), Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2020), § 3 Rn. 47.
[48] Art. 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO und § 203 StGB finden bei öffentlich beeidigten Sachverständigen in Bezug auf die Ausarbeitung und Erstattung des Gutachtens keine Anwendung, BGH NStZ-RR 2009, 15 = HRRS 2008 Nr. 1101.
[49] Reinfeld, Das neue Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2019), S. 188, Rn. 96.
[50] Diemer, in: Erbs/Kolhaas (Hrsg.), Strafrechtliche Nebengesetze, UWG, 235. EL März 2021, § 17 Rn. 20; Joecks/Miebach, in: MüKo-StGB, GeschGehG, 3. Aufl. (2019), § 23 Rn. 114; auch unter Beachtung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 Gesetz über die förmliche Verpflichtung nichtbeamteter Personen (Verpflichtungsgesetz), BGBl. I, 547.
[51] Alexander, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen (Hrsg.), UWG, 39. Aufl. (2021), § 23 GeschGehG Rn. 70 ff.
[52] Reinfeld, a.a.O. (Fn. 49), S. 189, Rn. 106.
[53] Beyrer/Birklbauer/Sadoghi, a.a.O (Fn. 10), § 121.
[54] Strafgesetz 1852 (Österreich), 1.9.1852, wiederverlautbart 1945, außer Kraft getreten 31.12.1974.
[55] öBGBl. Nr. 60/1974.
[56] Bertel/Schwaighofer/Venier, Österreichisches Strafrecht BT I (§§ 75 bis 168b StGB), § 121, 14. Aufl. (2018), Rn. 5.
[57] Thiele, in: Triffterer/Hinterhofer/Rosbaud (Hrsg.), Salzburger Kommentar zum StGB, 15. Lfg 2007, § 122 Rn. 44; Fabrizy, a.a.O. (Fn. 7), § 111 StPO; von der Duldungspflicht des Betroffenen ist nach Absatz 2 auch die Herausgabe von Daten und die Herstellung von Sicherheitskopien umfasst.
[58] öEBRV 1971, 263.
[59] Eisele, in: Schönke/Schröder-StGB, 30. Aufl. (2019), § 203 Rn. 11; die Definition für den Begriff des Geschäfts- und Betriebsgeheimnisses wurde von der Rechtsprechung entwickelt, u.a. BVerfGE 115, 205, 230 f. = MMR 2006, 375, 376, eine Aufzählung von Entscheidungen findet sich in Föbus, a.a.O (Fn. 45), S. 50, Fn. 125.
[60] Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werden allgemein zu den wesentlichen Vermögenswerten eines Unternehmens gezählt, u.a. Erichsen NVwZ 1992, 409, 416.
[61] OLG Karlsruhe NJW 1984, 676; Unterschiede zwischen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse werden nicht gemacht, Diemer, a.a.O. (Fn. 50), § 17 Rn. 8 ff.
[62] Im anglo-amerikanischen Rechtsbereich wurden vom US-Supreme Court die Daubert-Kriterien entwickelt, um sicherzustellen, dass digitale Beweise einen gewissen Qualitätsstandard erfüllen, Grützner/Jakob, Daubert-Criteria, in: Compliance von A-Z, 2. Aufl. (2015).
[63] Ciernak/Niehaus, in: MüKo-StGB, 3. Aufl. (2017), § 203 Rn. 42.
[64] von Steinau-Steinrück NJW-Spezial 2019, 498.
[65] Alexander, in: Köhler/Bornhammer/Feddersen (Hrsg.), UWG, 39. Aufl. (2021), § 2 GeschGehG Rn. 21-24; Arens GWR 2019, 375 f.
[66] Reinfeld, a.a.O. (Fn. 49), S. 188, Rn. 101.
[67] Hofmarcher, Das Geschäftsgeheimnis (2020), S. 212.
[68] öEBRV 1971, 260; Thiele, a.a.O. (Fn 57), § 121 Rn. 51; Lewisch, in: Höpfel/Ratz (Hrsg.), Wiener Kommentar zum StGB, 30. Lfg. 2004, § 121 Rn. 51.
[69] Thiel, a.a.O. (Fn. 57), § 122 Rn. 40 und 42.
[70] Lewisch, a.a.O. (Fn. 68), § 121 Rn. 9; Fabrizy Sachverständige, Sonderausgabe (2012), 53, 54; Elhenický, Mayer, Stuefer, a.a.O. (Fn. 34), S. 97.
[71] Eisele, a.a.O. (Fn. 59), § 203 Rn. 13.
[72] Fischer, a.a.O. (Fn. 44), § 203 Rn. 33, 35 und 92.
[73] Joecks/Miebach, a.a.O. (Fn. 50), § 23 Rn. 64 und 66 f. und Bär, in: Wabnitz/Janovski/Schmitt (Hrsg.), Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 5. Aufl. (2020), Rn. 177.
[74] Harte-Bavendamm, in: ders./Ohly/Kalbfus, Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (2020), § 23 Rn. 42 f.
[75] öEBRV 1971, 260.
[77] §§ 121 Abs. 2 und 122 Abs. 2 öStGB; Fabrizy Sachverständige, Sonderausgabe (2012), 53, 55.