HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
April 2020
21. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die Corona-Pandemie und das Strafrecht, insbesondere in Verbindung mit dem (neuen) IfSG
Von Björn Weißenberger, Mainz[*]
Der Beitrag beschäftigt sich mit Straftatbeständen, die im Zuge der grassierenden Corona-Pandemie an Praxisrelevanz gewinnen könnten, insbesondere der Sanktionierung von Verstößen gegen Maßnahmen nach dem IfSG (auch in seiner Fassung vom 28. März 2020). In diesem Zusammenhang wird auf allgemeine Fragen an der Schnittstelle von öffentlichem Recht und Strafrecht eingegangen, wie etwa das Bestimmtheitsgebot bei Blankettstrafnormen, die auf behördliche Anordnungen oder Rechtsverordnungen verweisen, und die Anforderungen an die Rechtmäßigkeit derartiger Maßnahmen, welche nach hier vertretener Auffassung eine Voraussetzung für die Strafbarkeit von Verstößen darstellt. Der Aufsatz berücksichtigt die Sach- und Rechtslage mit Stand vom 31. März 2020.
A. Einleitung
I. Das Virus "SARS-CoV-2", die Krankheit "COVID-19" und die Pandemie
Ende Dezember 2019 wurden in der chinesischen Stadt Wuhan (Provinz Hubei) erste Fälle einer Lungenerkrankung mit unbekannter Ursache festgestellt.[1] Diese mittlerweile als "COVID-19" bezeichnete Atemwegserkrankung ist nach wissenschaftlichen Erkenntnissen auf das neuartige Coronavirus "SARS-CoV-2" (ursprüngliche, nur übergangsweise Bezeichnung: "2019-nCoV") zurückzuführen.[2] Die Ausbreitung der Krankheit wurde von der Weltgesundheitsorganisation (WHO) am 11. März 2020 zu einer Pandemie erklärt[3] (hier als "Corona-Pandemie" bezeichnet) und hat in Deutschland zu einer großen Anzahl an Maßnahmen nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) geführt. Diese verfolgen im Wesent-
lichen alle das Ziel einer weitgehenden Isolierung ("social distancing") des überwiegenden Teils der Bevölkerung, um die Verbreitung des SARS-CoV-2 und damit auch von COVID-19 zu verlangsamen.[4] Parallel zu den Maßnahmen nach dem IfSG ist insbesondere der Gesetzgeber auf Bundesebene im Eilverfahren vielfältig mit dem Ziel tätig geworden, die zahlreichen Herausforderungen und Einschränkungen für Bürger, Wirtschaft, Gesundheitswesen, Justiz und Verwaltung zumindest abzufedern.[5]
II. Das (kürzlich geänderte) Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG)
Von zentraler Bedeutung für die Handhabe der gegenwärtigen Lage ist das IfSG. Zweck dieses Gesetzes ist es gem. § 1 Abs. 1 IfSG, "übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern." Hierzu sieht das IfSG in seinem dritten Abschnitt Meldepflichten für bestimmte Krankheiten (§ 6 IfSG) und Krankheitserreger (§ 7 IfSG) vor. Die Kataloge mit meldepflichtigen Krankheiten bzw. Krankheitserregern können gem. § 15 IfSG durch Rechtsverordnung erweitert werden. Dies ist bspw. mit Wirkung vom 1. Februar 2020 durch die Coronavirus-Meldeverordnung geschehen.[6] Im vierten Abschnitt des IfSG werden präventive Maßnahmen geregelt, die die Bevölkerung unter dem Aspekt der Verhütung vor dem Auftreten von "übertragbaren Krankheiten" (§ 2 Nr. 3 IfSG) schützen sollen. Angesichts der aktuellen Pandemie, die auch Deutschland flächendeckend erfasst hat, scheint der Zeitraum für solche Verhütungsmaßnahmen bereits überschritten. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass sie nach einer (zwischenzeitlichen) Stabilisierung der Lage an Bedeutung beginnen werden. Im Vordergrund des aktuellen Geschehens (und der juristischen Debatte) stehen indes Maßnahmen nach dem fünften Abschnitt des IfSG, die der Bekämpfung bereits aufgetretener übertragbarer Krankheiten dienen. Hierzu dürfen die zuständigen Behörden insbesondere Ermittlungen zu den Umständen der Ansteckung mit der übertragbaren Krankheit anstellen (§ 25 IfSG) und Schutzmaßnahmen gegen deren weitere Verbreitung gem. §§ 28-31 IfSG, ggf. in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 32 IfSG, ergreifen. Weitere Regelungen bzw. Anordnungsbefugnisse trifft das IfSG mit Blick auf bestimmte (Gemeinschafts-)Einrichtungen (§§ 33-36 IfSG), die Wasserversorgung (§§ 37-41 IfSG), Tätigkeiten im Lebensmittelsektor (§§ 42-43 IfSG) und den professionellen Umgang mit Krankheitserregern (§§ 44-53a IfSG). Geregelt sind schließlich u.a. die Zahlung von Entschädigungen (§§ 56-68 IfSG) sowie Ordnungswidrigkeiten- und Straftatbestände (§§ 73-76 IfSG).
Die Kompetenz zu Maßnahmen nach dem IfSG liegt grundsätzlich bei den Ländern, welche durch ihre Gesundheitsämter (§ 2 Nr. 14 IfSG) oder zuständigen Behörden (§ 54 IfSG) tätig werden. Eine Koordinierungsfunktion kommt dem Robert Koch-Institut zu (§ 4 IfSG (n.F.)). Durch das "Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite"[7] vom 27. März 2020 wurden in das IfSG das neue Instrument einer "epidemischen Lage von nationaler Tragweite" aufgenommen sowie § 28 IfSG und Teile der Entschädigungsregelungen geändert. Die Änderungen der Entschädigungsregelungen sind mit Wirkung vom 30. März 2020, die übrigen Änderungen mit Wirkung vom 28. März 2020 in Kraft getreten.[8] Eine Befristung der Regelungen zur epidemischen Lage von nationaler Tragweite und zu den neuen Entschädigungsmodalitäten ist im Änderungsgesetz selbst festgeschrieben.[9]
Die im Gesetz und den Materialien nicht näher definierte "epidemische Lage von nationaler Tragweite" hat der Bundestag bereits in § 5 Abs. 1 S. 1 IfSG n.F. festgestellt. Dadurch ist das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) nun zur Regelung einer ganzen Reihe von Materien durch Anordnung oder Rechtsverordnung ermächtigt, teilweise auch unter Aussetzung bestehenden Bundes- oder Landesrechts oder untergesetzlicher Regelungen (§ 5 Abs. 2 IfSG n.F.). Dies sei insbesondere zur Verhinderung einer Destabilisierung des Gesundheitssystems im Zuge einer sich grenzüberschreitend verbreitenden Krankheit notwendig, der auf Landesebene nur begrenzt entgegenwirkt werden könne.[10] Auf die partielle Bußgeldbewährung dieser Maßnahmen wird weiter unten im tabellarischen Überblick zu §§ 73, 74 IfSG hingewiesen.
Neugefasst wurde auch der aktuell höchst praxisrelevante § 28 IfSG, auf dessen Grundlage mittlerweile alle Landesregierungen[11] im Detail unterschiedlich ausgestaltete Einschränkungen des öffentlichen Lebens verfügt haben.
Ein Teil der Spezialermächtigungen des § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG wird nun (leicht modifiziert) als genauere Bestimmung der nach der Generalklausel zulässigen Maßnahmen (§ 28 Abs. 1 S. 1 IfSG) verstanden. Namentlich ist eine Ermächtigung der zuständigen Behörde, "insbesondere Personen[zu]verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten" nunmehr von § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG n.F. erfasst und zusätzlich nicht mehr – wie bisher – zeitlich und final eingeschränkt ("bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt wurden"). Diese Beschränkung ist auch für den – weiterhin bestehenden - § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG n.F. aufgehoben worden. Die dort geregelte Möglichkeit, Ansammlungsverbote anzuordnen, ist nicht mehr – wie bisher – auf Ansammlungen einer "größeren Anzahl" von Menschen beschränkt (§ 28 Abs. 1 S. 2 IfSG n.F.). Schließlich wurde in § 28 Abs. 1 S. 4 IfSG n.F. ergänzt, dass durch die vorstehenden Maßnahmen auch das Grundrecht auf Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG) eingeschränkt werde. Die Änderungen werden in den Materialien zu "[Anpassungen]aus Gründen der Normenklarheit" erklärt und nicht weiter erläutert.[12]
B. Ordnungswidrigkeiten und Strafvorschriften der §§ 73 ff. IfSG
Das IfSG sanktioniert gem. § 73 IfSG bestimmte Ordnungswidrigkeiten mit einem Bußgeld, legt in §§ 74 und 75 IfSG (Blankett-)Straftatbestände fest und regelt in § 76 IfSG die - im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie wohl nicht relevante - Einziehung von Tatgegenständen. Sämtliche Vorschriften sind im Wesentlichen aus dem ehemaligen Bundesseuchenschutzgesetz (BSeuchG) übernommen worden.[13]
I. Überblick
1. §§ 73, 74 IfSG
Die in § 73 IfSG genannten Ordnungswidrigkeiten können (mit Ausnahme des Besitzes von Polioviren(-material), § 73 Abs. 1 IfSG) gemäß der ausdrücklichen Anordnung in § 73 Abs. 1a IfSG sowohl vorsätzlich als auch fahrlässig begangen werden. Im Übrigen finden die allgemeinen Vorschriften des OWiG Anwendung, sodass beispielsweise die in § 73 Abs. 2 IfSG genannten Höchstgrenzen der Geldbußen bei nur fahrlässigem Handeln halbiert werden (§ 17 Abs. 2 OWiG), Geldbußen grundsätzlich auch gegenüber juristischen Personen und Personenvereinigungen festgesetzt werden können (§ 30 OWiG), verfahrensrechtlich weitgehend die allgemeinen Gesetze über das Strafverfahren zur Anwendung kommen (§ 46 Abs. 1 OWiG) und das Opportunitätsprinzip gilt (§ 47 Abs. 1 OWiG).
Die Strafvorschrift des § 74 IfSG knüpft inhaltlich an bestimmte, enumerativ aufgezählte Ordnungswidrigkeiten des § 73 IfSG an. Bei vorsätzlicher Begehung einer entsprechenden Ordnungswidrigkeit und zugleich Verbreitung einer meldepflichtigen Krankheit i.S.d. § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 IfSG oder eines meldepflichtigen Krankheitserregers i.S.d. § 7 IfSG soll diese Tat nach dem Willen des Gesetzgebers "den Charakter bloßen Ordnungsunrechts[verlieren][… und]im Hinblick auf ihre sozialethische Verwerflichkeit als Straftat[bewertet]"[14] werden. Sie wird dann mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
Die Ordnungswidrigkeiten des § 73 IfSG, die im Hinblick auf die Corona-Epidemie praxisrelevant erscheinen, sind aus der nachfolgenden Tabelle ersichtlich.[15] Sämtliche dort genannten Tatbestände können gem. § 73 Abs. 2 IfSG bei vorsätzlichem Handeln mit einer Geldbuße bis zu EUR 25.000, bei fahrlässigem Handeln gem. § 73 Abs. 2 IfSG i.V.m. § 17 Abs. 2 OWiG mit einer Geldbuße bis zu EUR 12.500 geahndet werden. Weiter stellen sämtliche genannten Tatbestände unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 74 IfSG eine Straftat dar.
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Tatbestand |
Ordnungswidrigkeit gem. § 73 Abs. 1a… |
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Zuwiderhandeln gegen eine Anordnung des Bundesministeriums für Gesundheit a) im Rahmen der Wiedereinreise in die Bundesrepublik Deutschland b) zu Beschränkungen des gewerblichen Reiseverkehrs und Mitwirkungspflichten entsprechender Anbieter (jeweils seit 28. März 2020) |
… Nr. 1 n.F. i.V.m. a) § 5 Abs. 2 Nr. 1 IfSG n.F. b) § 5 Abs. 2 Nr. 2 IfSG n.F. |
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unterlassene, fehlerhafte, unvollständige, formwidrige oder verspätete namentliche Meldung (des Verdachts (und ggf. dessen Nicht-Bestätigung)) einer Erkrankung an bzw. des Todes durch COVID-19 (seit 1. Februar 2020) |
… Nr. 1 a.F. bzw. Nr. 2 n.F. i.V.m. §§ 6, 15 Abs. 1 IfSG i.V.m. § 1 Abs. 1, 2 der Coronavirus-Meldeverordnung[16] |
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unterlassene, fehlerhafte, unvollständige, formwidrige oder verspätete namentliche Meldung des direkten oder indirekten Nachweises einer Infektion mit SARS-CoV-2 (seit 1. Februar 2020) |
… Nr. 1 a.F. bzw. Nr. 2 n.F. i.V.m. §§ 7, 15 Abs. 1 IfSG i.V.m. § 1 Abs. 3 der Coronavirus-Meldeverordnung[17] |
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unterlassene, fehlerhafte, unvollständige oder verspätetAuskunftserteilung im Hinblick auf a) Verhütungsmaßnahmen oder b) Ermittlungsmaßnahmen oder c) im Rahmen einer Beobachtung |
… Nr. 3 i.V.m. a) § 16 Abs. 2 S. 3 IfSG (ggf. i.V.m. einer Rechtsverordnung nach § 17 Abs. 4 S. 1 IfSG) b) § 25 Abs. 2 S. 1, 2 IfSG c) § 29 Abs. 2 S. 3 IfSG (ggf. i.V.m. einer Rechtsverordnung nach § 32 S. 1 IfSG) |
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unterlassene, fehlerhafte, unvollständige oder verspätetUnterlagenvorlage im Hinblick auf a) Verhütungsmaßnahmen oder b) Ermittlungsmaßnahmen |
… Nr. 4 i.V.m. a) § 16 Abs. 2 S. 3 IfSG (ggf. i.V.m. einer Rechtsverordnung nach § 17 Abs. 4 S. 1 IfSG) b) § 25 Abs. 2 S. 1, 2 IfSG |
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unterlassene Zugänglichmachung bspw. eines Grundstückes oder Gegenstandes im Hinblick auf a) Verhütungsmaßnahmen oder b) Ermittlungsmaßnahmen |
… Nr. 5 i.V.m. a) § 16 Abs. 2 S. 2 IfSG (ggf. i.V.m. einer Rechtsverordnung nach § 17 Abs. 4 S. 1 IfSG) b) § 25 Abs. 2 S. 2 IfSG |
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Zuwiderhandlungen gegen a) eine vollziehbare Vorladung oder die vollziehbare Anordnung von Untersuchungen bzw. der Entnahme und Bereitstellung von Untersuchungsmaterial a1) im Rahmen einer Ermittlung oder a2) einer Beobachtung oder b) eine vollziehbare Anordnung von Schutzmaßnahmen auf Grundlage der Generalklausel nach altem Recht oder c) eine vollziehbare Anordnung von Schutzmaßnahmen auf Grundlage der erweiterten Generalklausel nach neuem Recht (seit 28. März 2020) oder d) die vollziehbare Anordnung der Bekanntgabe einer Erkrankung bzw. eines solchen Verdachts in oder die Schließung einer Gemeinschaftseinrichtung |
… Nr. 6 i.V.m. a1) § 25 Abs. 3 S. 1, 2 IfSG a2) § 29 Abs. 2 S. 2 IfSG (ggf. i.V.m. einer Rechtsverordnung nach § 32 S. 1 IfSG) b) § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG a.F. (ggf. i.V.m. einer Rechtsverordnung nach § 32 S. 1 IfSG) c) § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG n.F. (ggf. i.V.m. einer Rechtsverordnung nach § 32 S. 1 IfSG) d) § 34, Abs. 8, 9 IfSG |
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Nicht-Gestattung der Untersuchung eines Verstorbenen |
… Nr. 11 i.V.m. § 25 Abs. 4 S. 1 IfSG |
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Verweigerung des Wohnungszutritts im Rahmen einer Beobachtung |
… Nr. 12 i.V.m. § 29 Abs. 2 S. 3 IfSG (ggf. i.V.m. einer Rechtsverordnung nach § 32 S. 1 IfSG) |
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unterlassene, fehlerhafte, unvollständige oder verspätet Anzeige von persönlichen Veränderungen im Rahmen einer Beobachtung |
… Nr. 13 i.V.m. § 29 Abs. 2 S. 3, 4 (ggf. i.V.m. einer Rechtsverordnung nach § 32 S. 1 IfSG) |
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Zuwiderhandlung gegen eine Rechtsverordnung oder eine vollziehbare Anordnung aufgrund einer Rechtsverordnung bezüglich a) der Sicherstellung der Versorgung mit Arzneimitteln b) der Aussetzung oder Einschränkung von Aufgaben im Pflegebereich c) Verhütungsmaßnahmen d) Maßnahmen zur Verhütung, Erkennung, Erfassung und Bekämpfung von Krankheitserregern mit Resistenzen e) Schutzmaßnahmen jeweils soweit die Rechtsverordnung einen entsprechenden Tatbestand mit Verweis auf die hiesige Bußgeldvorschrift enthält (außer c) seit 28. März 2020) |
…Nr. 24 (n.F.) i.V.m. a) § 5 Abs. 2 Nr. 4 lit. c, d, e, g IfSG n.F. b) § 5 Abs. 2 Nr. 8 lit. c IfSG n.F. c) § 17 Abs. 4 S. 1 IfSG d) § 23 Abs. 2 S. 1, 2 IfSG e) § 32 S. 1 IfSG |
2. § 75 IfSG
Schließlich hat der Gesetzgeber in § 75 IfSG die Strafbarkeit bestimmter Verstöße gegen andere (nicht in § 73 IfSG genannte) Vorschriften des IfSG angeordnet. Im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie ist insbesondere auf § 75 Abs. 1 Nr. 1 IfSG hinzuweisen. Nach dieser Vorschrift werden (weiterhin) Zuwiderhandlungen gegen vollziehbare Anordnungen aufgrund der (neuerdings verkleinerten) Spezialermächtigung des § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG sowie Zuwiderhandlungen gegen die vollziehbare Anordnung einer Quarantäne (§ 30 Abs. 1 IfSG) oder eines Berufsverbots (§ 31 IfSG), alle auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 32 S. 1 IfSG, mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Taten können sowohl vorsätzlich als auch fahrlässig begangen werden, wenngleich in letzterem Fall höchstens eine Freiheitsstrafe von einem Jahr verhängt werden kann (§ 75 Abs. 4 IfSG). Nach § 75 Abs.
3 IfSG wird derjenige mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft, der "durch eine in[§ 75]Absatz 1 bezeichnete Handlung eine in § 6 Abs. 1[S. 1]Nr. 1 genannte Krankheit oder einen in § 7 genannten Krankheitserreger verbreitet".
II. Erläuterungen
Die Grundstruktur der §§ 73-75 IfSG lässt sich dahingehend zusammenfassen, dass § 73 und § 75 Abs. 1 IfSG gewissermaßen Grunddelikte in Form von Ordnungswidrigkeiten bzw. Straftaten festlegen, die unter den Voraussetzungen des § 74 bzw. § 75 Abs. 3 IfSG eine Aufwertung zur Straftat bzw. eine Strafschärfung erfahren.
Die Tatbestände sind dabei zwar gerade durch die großzügige (für Straf- und Bußgeldvorschriften in Nebengesetzen indes grundsätzlich typische) Inbezugnahme anderer Vorschriften des IfSG mit zahlreichen unbestimmten Rechtsbegriffen gespickt. Diese werden nur teilweise in § 2 IfSG legaldefiniert. Ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG, welches auch für - hier vorliegende - Ordnungsgeldtatbestände mit sanktionierendem Zweck gilt,[18] dürfte trotzdem jedenfalls nach der großzügigen Rechtsprechung des BVerfG[19] nicht vorliegen. Die Begriffe sind nämlich (ggf. unter Rückgriff auf Erkenntnisse zu gleichlautenden Begrifflichkeiten aus anderen Bereichen des (Neben-)Strafrechts oder (besonderen) Verwaltungsrechts) für sich genommen auslegungsfähig und eine reine Häufung auslegungsbedürftiger, aber zugleich auslegungsfähiger Begriffe stellt noch keinen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot dar.[20]
Einer genaueren Untersuchung bedarf dieser Befund aber, sobald die Tatbestände in Blankettform auf behördliche Anordnungen und/oder Rechtsverordnungen verweisen (dazu sogleich unter 1.). In diesem Fall ist darüber hinaus auch zu prüfen, ob und wie weit die Rechtmäßigkeit solcher Hoheitsakte, gerade in Form des Verwaltungsakts, im strafrechtlichen Verfahren nachzuprüfen ist (unter 2.). Unabhängig hiervon ist auf mögliche Missverständnisse einzugehen, die die Vorschriften der §§ 74 und 75 Abs. 3 IfSG bei flüchtigem Blick hervorrufen können (unter 3.).
1. Anforderungen des Bestimmtheitsgebots bei Rechtsverordnungen und Verwaltungsakten
Die Vorgaben des Art. 103 Abs. 2 (und Art. 104 Abs. 1 GG), die der Gesetzgeber zu befolgen hat, wenn er die Sanktionierung bestimmter Verhaltensweise (mit Freiheitsstrafe) aus einem formellen Gesetz heraus in die Hände der Exekutive übergibt, sind zwar im Grundsatz - zumindest in der Rechtsprechung des BVerfG - geklärt. Ihre Anwendung und Einhaltung im Einzelfall sind jedoch stark umstritten.[21]
a) Zum verfassungsrechtlichen Beurteilungsmaßstab
Es ist grundsätzlich zulässig, dass der Gesetzgeber die Missachtung einer Rechtsverordnung[22] oder eines Verwaltungsakts[23] mit Strafe bewehrt. Die Legislative darf sich ihrer Verantwortung, das strafbare vom nicht strafbaren Verhalten abzugrenzen aber nicht dadurch entledigen, dass sie die Entscheidung über die Strafbarkeit der Exekutive überlässt. Deshalb müssen die Voraussetzungen der Strafbarkeit sowie Art und Maß der Sanktion bereits aus dem förmlichen Gesetz erkennbar sein, das auf detaillierte Regelungen in Verordnungen oder Verwaltungsakten verweist. Der Verordnung/dem Verwaltungsakt kann es dann nur überlassen sein, diese Voraussetzungen mit (z.B. technischen) Details auszufüllen.[24] Dabei muss auch die Verordnung/der Verwaltungsakt an sich hinreichend bestimmt i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG formuliert sein.[25] Ausgehend von diesen Maßstäben hat das BVerfG bspw. Strafvorschriften im Rindfleischetikettierungsgesetz für nichtig erachtet, die so ausgestaltet waren, dass es der Exekutive überlassen blieb, durch Rechtsverordnung festzulegen, welche Verstöße gegen eine EU-Verordnung strafbar sein sollten und welche nicht.[26]
b) Ausgestaltung und Bewertung des IfSG am Beispiel der §§ 28, 32 IfSG
Das IfSG ist ein förmliches Gesetz. Es sanktioniert - soweit für die Corona-Pandemie besonders relevant - jegliche Zuwiderhandlungen gegen vollziehbare Anordnungen, die auf Grundlage des § 28 IfSG, ggf. in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 32 IfSG, ergangen sind, und (seit dem 28. März 2020) auch unmittelbar Verstöße gegen besonders bezeichnete Tatbestände solcher Rechtsverordnungen unter Nennung des Bußgeld-/Strafrahmens (§§ 73 Abs. 1a Nr. 6 bzw. Nr. 24 n.F., Abs. 2 bzw. 75 Abs. 1 Nr. 1 IfSG). Der Gesetzgeber mag dadurch den Bereich dessen, was strafbar ist, denkbar weit gefasst haben, zumal § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG (noch immer) eine (sogar erweiterte) Generalklausel darstellt und der Gesetzgeber den Inhalt der zukünftig ergehenden Anordnungen/Verordnungen zwangsläufig nicht kennen kann. Gleichwohl sanktioniert er aber auch nur Zuwiderhandlungen gegen Maßnahmen, die auf einer bestimmten, im förmlichen Gesetz geregelten Grundlage
ergangen sind. Die Regelungsdichte durch den Gesetzgeber ist also zwar gerade in der Kombination "jegliche Anordnung der Exekutive plus Generalklausel" äußerst gering. Die Legislative hat diese Entscheidung jedoch in dem Wissen getroffen, dass es unmöglich ist, alle notwendigen Schutzmaßnahmen i.S.d. § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG vorherzusehen[27] und ist gleichzeitig nicht von der Ansicht abgerückt, jegliche solche Maßnahme bedürfe des besonderen Nachdrucks einer Sanktionsbewehrung.[28] (Vermutlich aus den vorstehenden Gründen sind der Verstoß gegen Anordnungen nach der Generalklausel und Tatbestände von Rechtsverordnungen, die auf die Bußgeldvorschrift verweisen, aber für sich genommen "nur" eine Ordnungswidrigkeit, die gem. § 73 Abs. 2 IfSG mit Geldstrafe bestraft werden kann.[29])
Für den Bürger wird insgesamt schon aus dem formellen Gesetz deutlich, dass er ohne Ausnahme jegliche Anordnung/Verordnung, die auf §§ 28 bzw. 32 IfSG gestützt wird, befolgen muss, möchte er das Risiko einer Sanktion vermeiden. Anders als im Fall des Rindfleischetikettierungsgesetzes entscheidet also nicht die Exekutive darüber, was strafbar ist, sondern hat die Legislative entschieden, dass alles, was die Exekutive auf einer bestimmten, von der Legislative geschaffenen, Grundlage anordnet, durch (abgestufte) Sanktionsdrohungen verstärkt wird. Den Anforderungen der Art. 103 Abs. 2, 104 Abs. 1 GG ist somit (gerade noch) Genüge getan, wenn die Anordnung/Verordnung an sich hinreichend bestimmt ist. Dies ist zwar im Einzelfall zu entscheiden, sollte aber im Regelfall aufgrund des in tatsächlicher Hinsicht wohl wenig komplexen Regelungsinhalts der Maßnahmen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie keine große Hürde darstellen. Ob die Exekutive ihrerseits die Begrenzungen, die das Gesetz vorgibt, eingehalten hat, ist eine Frage der Rechtmäßigkeit der jeweiligen Maßnahme, die nach hier vertretener Auffassung[30] in jedem Fall auch durch den Strafrichter zu prüfen ist.
c) Regelmäßige Unbeachtlichkeit der schnell wechselnden Rechtslage im Rahmen des Bestimmtheitsgebots; Beachtung im Rahmen der §§ 16, 17 StGB, § 11 OWiG
Nicht im Kontext des Bestimmtheitsgebots zu verorten ist im Übrigen regelmäßig die Tatsache, dass die Exekutive im Rahmen der Corona-Pandemie in schneller Folge neue Anordnungen/Verordnungen erlässt und bestehende aufhebt oder verändert. Das Bestimmtheitsgebot verfolgt zwar auch den Zweck, dass der Bürger strafbares Verhalten im Vorfeld seiner Handlungen als solches erkennen kann.[31] Das Grundgesetz fordert jedoch nur eine Bestimmtheit der Strafbarkeit im Gesetz und keine konkrete Kenntnis des Bürgers. Art. 103 Abs. 2 GG verlangt vom Gesetzgeber nicht, dass der Bürger jederzeit von sich aus die Strafbarkeit bestimmter Verhaltensweisen kennt, sondern er muss "nur" durch Konsultation der relevanten (förmlichen) Gesetze entsprechende Kenntnis erlangen können. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG dürfte deshalb allenfalls dann gegeben sein, wenn sich gültige Maßnahmen widersprechen, die Anzahl gleichzeitig gültiger, sich gegenseitig referenzierender Anordnungen/Verordnungen ein unüberschaubares Maß erreicht oder bspw. leerlaufende Verweisungen durch Richterspruch geschlossen werden sollen. Für die übrigen Fälle, in denen der Bürger "die Übersicht" über die gerade aktuellen Maßnahmen der Exekutive verloren hat, verbleibt es bei den Regelungen der §§ 16, 17 StGB bzw. des § 11 OWiG. Diese können allerdings große Praxisrelevanz entwickeln, da keinesfalls ausgeschlossen ist, dass ein Bürger nicht tagesaktuell über etwaige Änderungen von Verordnungen informiert ist oder er bspw. meint, bundeseinheitliche Leitlinien[32] würden für ihn eine Rechtswirkung entfalten, während die tatsächlich Rechtswirkung entfaltenden Maßnahmen der "für ihn" zuständigen Behörde i.S.d. § 54 IfSG strengere Bestimmungen vorsehen. Die Entscheidung über die Bewertung solcher Einlassungen wird der Strafrichter im Angesicht des Einzelfalls zu treffen haben.
2. Die Rechtmäßigkeit von Verordnungen und Verwaltungsakten (als Strafbarkeitsvoraussetzung)
Eine der meistdiskutierten Fragen in juristischen Blogs[33] und Foren[34] ist es zurzeit, ob die verschiedenen Maßnahmen, die die Landesbehörden zur Verhinderung der Verbreitung der Corona-Pandemie erlassen haben, rechtmäßig sind. Jedenfalls für den Praktiker können dabei abstrakte Überlegungen bspw. zur Zulässigkeit von nicht näher definierten "Ausgangssperren" kaum einen Gewinn erbringen, sondern wird er sich mit den konkreten Regelungen auseinanderzusetzen haben, die tatsächlich erlassen wurden und seine Mandantschaft (sachlich und örtlich) betreffen. Ein einzelner Aufsatz kann diese konkreten Regelungen[35] freilich nicht erschöpfend abarbeiten und muss sich deshalb auf allgemeine Hinweise und Anregungen zu den häufigsten/entscheidenden Problemstellen beschränken.
Es ist deshalb zu fragen, in welcher Form die Behörde welche Maßnahme erlassen darf (unter a)), ob und wie weit die Rechtmäßigkeit dieser Maßnahmen durch den Strafrichter nachgeprüft werden muss/kann (unter b)), was der häufig als Rechtsgrundlage herangezogene § 28
IfSG als Rechtsgrundlage abdeckt (unter c)) und an welchen Grundsätzen sich die Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme messen lassen muss (unter d)).
a) Handlung in Form von Rechtsverordnung oder Allgemeinverfügung?
Schutzmaßnahmen i.S.d. §§ 28 ff. IfSG können als Verwaltungsakt (§ 35 S. 1 VwVfG[36]), der bei den hier interessierenden Maßnahmen mit Breitenwirkung in Form der personenbezogenen Allgemeinverfügung (§ 35 S. 2 Var. 1 VwVfG) ergehen wird, oder als Rechtsverordnung getroffen werden. Abgesehen von der Frage, welche Form der Maßnahme die wofür zulässige ist, hat die Differenzierung zwischen Rechtsverordnung und Allgemeinverfügung auch praktische Auswirkungen für Zuständigkeit, Verfahren, Vollziehbarkeit und Rechtsmittel bezüglich der Maßnahme.
aa) Zuständigkeit, Verfahren, Vollziehbarkeit und Rechtsmittel hinsichtlich Allgemeinverfügungen
Für den Erlass von Allgemeinverfügungen ist die zuständige Behörde i.S.d. § 54 S. 1 IfSG i.V.m. einer landesrechtlichen Zuständigkeitsregelung zuständig. Eine Allgemeinverfügung wird durch ihre Bekanntgabe gegenüber dem Betroffenen wirksam, sofern sie nicht nichtig ist (§ 43 Abs. 1, 3 VwVfG). Die Bekanntgabe kann durch öffentliche Bekanntgabe in ortsüblicher Form erfolgen (§ 41 Abs. 3, 4 VwVfG), wobei sie frühestens am Tag nach der Bekanntgabe als erfolgt gilt (§ 41 Abs. 4 S. 4 VwVfG). Eine vorherige Anhörung kann unterbleiben (§ 28 Abs. 2 Nr. 4 Var. 1 VwVfG). Die Allgemeinverfügung ist vollziehbar, sobald sie im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchgesetzt werden kann.[37] Dies ist gemäß der landesrechtlichen Parallelregelungen zu § 6 Abs. 1 Var. 3 VwVG (Bund)[38] auch dann der Fall, wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat, so wie es §§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 IfSG anordnen. Die nicht nichtige Allgemeinverfügung ist also bereits ab ihrer Bekanntgabe (i.S.d. § 41 Abs. 4 S. 4 VwVfG) eine vollziehbare Anordnung. Auf die sofortige Vollziehbarkeit soll im Fall einer § 13 Abs. 2 S. 2 VwVG (Bund) entsprechenden landesrechtlichen Regelung in der Verfügung hingewiesen werden.
Unmittelbare Vollzugsbehörde ist regelmäßig die Behörde, die die Allgemeinverfügung erlassen hat.[39] Mittelbar sind jedoch auch die Polizei- und Ordnungsbehörden nach dem jeweiligen Landesrecht zur Durchsetzung der Allgemeinverfügung berechtigt, da diese bereits für sich eine vollziehbare Anordnung i.S.d. §§ 73 Abs. 1a Nr. 6 bzw. 75 Abs. 1 Nr. 1 IfSG darstellt und ein Zuwiderhandeln gegen sie deshalb eine Ordnungswidrigkeit/Straftat, mithin einen Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit, darstellen kann.
Im Zusammenhang mit der Durchsetzung der Allgemeinverfügung spielt deren Rechtmäßigkeit keine Rolle, da ein Verwaltungsakt seine Wirksamkeit nicht durch Rechtswidrigkeit, sondern nur durch Zurücknahme, Widerruf, Aufhebung oder Erledigung (durch Zeitablauf) verliert (§ 43 Abs. 2 VwVfG).[40] Es ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, dass somit auch ein rechtswidriger Verwaltungsakt vollstreckt werden kann, der wegen Verstreichens der grundsätzlich einmonatigen Widerspruchs- bzw. Anfechtungsfrist (§§ 70 bzw. 74 Abs. 1 VwGO, beachte aber § 58 Abs. 2 VwGO) nicht mehr mit Rechtsmitteln angegriffen werden kann[41] oder bezüglich dessen entsprechende Entscheidungen über Rechtsmittel erst zu spät ergehen (können).[42] Verfassungsrechtlich sehr bedenklich ist "nur" eine Vollstreckung, während noch über einen nicht offensichtlich erfolglosen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO) zu entscheiden ist.[43]
Unabhängig vom Vorstehenden muss die Allgemeinverfügung in ihrer Begründung, die hier bei verfassungskonformer Auslegung des § 39 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG nicht entbehrlich sein dürfte,[44] die aber nicht zwangsläufig bekanntzumachen ist (§ 41 Abs. 4 S. 1 VwVfG "verfügender Teil"), sondern nur zur Einsicht bereitzuliegen hat,[45] auch ihre Rechtsgrundlage angeben (§ 39 Abs. 1 S. 2 VwVfG).[46] Sofern eine falsche Rechtsgrundlage angegeben wird, kann dieser Mangel zwar nicht nach § 45 VwVfG geheilt werden, bleibt die Verfügung aber gem. der Wertung des § 46 VwVfG trotz dieses Fehlers rechtmäßig, wenn sie auf eine andere Rechtsgrundlage gestützt werden kann, ohne dass sie hierdurch ihr Wesen verändert.[47]
bb) Zuständigkeit, Verfahren, Vollziehbarkeit und Rechtsmittel hinsichtlich Rechtsverordnungen
Für den Erlass einer Rechtsverordnung ist die jeweilige Landesregierung zuständig, soweit sie diese Kompetenz nicht subdelegiert hat (§§ 32 S. 1, 2 IfSG). Eine Rechts-
verordnung muss im Einklang mit den jeweils einschlägigen Vorschriften (z.B. in der Landesverfassung oder einem landesrechtlichen Verkündungsgesetz) verkündet werden, welche auch eine ersatzweise Regelung für das Inkrafttreten der Verordnung vorsehen dürften, soweit die Verordnung dieses nicht selbst bestimmt. Ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens ist die Verordnung wirksam und für jedermann rechtsverbindlich, soweit sie rechtmäßig ist.[48] Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Verordnung ist, dass sie auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage beruht und deren Anforderungen genügt (Art. 80 Abs. 1 S. 1, 2 GG). Außerdem muss sie die Ermächtigungsgrundlage gemäß Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG zitieren. Dabei ist ein so genaues Zitat notwendig, dass kein Zweifel daran besteht, auf welche Ermächtigungsgrundlage sich der Verordnungsgeber beruft.[49] Stützt die Exekutive ihre Verordnung auf mehrere Ermächtigungsgrundlagen, so hat sie diese zwar alle anzugeben, muss aber nicht im Detail aufschlüsseln, welche Regelung auf welcher Ermächtigungsgrundlage beruht.[50] Die materielle Rechtmäßigkeit der Verordnung soll nach einer Literaturauffassung alleine anhand der zitierten Ermächtigungsgrundlagen zu beurteilen sein.[51] Sofern die Landesregierung die Verordnungskompetenz durch Rechtsverordnung auf andere Stellen subdelegiert hat (§ 32 S. 2 IfSG), muss die untergeordnete Stelle bei Erlass ihrer Rechtsverordnung (nur) die Rechtsverordnung des Landes als Ermächtigungsgrundlage zitierten, die ihrerseits alle in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen des förmlichen Gesetzes anzugeben hat.[52]
Da die Rechtsverordnung einen Teil der Rechtsordnung darstellt, ist es Aufgabe der Polizei- und Ordnungsbehörden, Verstöße hiergegen als Gefahr für die öffentliche Sicherheit mit den Mitteln des jeweiligen Landesrechts zu verfolgen, die Rechtsverordnung mithin durchzusetzen. Diese Durchsetzung dürfte regelmäßig in der Aufforderung eines Polizeivollzugsbeamten zu unvertretbaren Handlungen erfolgen und deshalb einen Verwaltungsakt darstellen,[53] der wegen § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO sofort vollziehbar ist.[54] Diese vollziehbare Anordnung ist indes keine Maßnahme auf Grund der §§ 28 ff. IfSG bzw. der jeweiligen Rechtsverordnung, sondern eine auf landesrechtliches Polizei- bzw. Ordnungs-/Sicherheitsrecht gestützte. Eigene Anordnungen nach § 28 IfSG könnte der Polizeivollzugsbeamte auch nur dann (rechtmäßig) erlassen, wenn er zuständige Behörde i.S.d. § 54 IfSG wäre. Die Durchsetzungsanordnung kann deshalb zwar mit den Mitteln des Landes-VwVG oder spezialgesetzlichen Vollstreckungsmaßnahmen vollstreckt werden. Anknüpfungspunkt für Sanktionen nach §§ 73 ff. IfSG kann sie im Unterschied zu Anordnungen, die tatsächlich direkt auf der Rechtsverordnung beruhen, aber nicht sein. Der insofern gegebene Unterschied zu Allgemeinverfügungen, die schon aus sich heraus sofort vollziehbare Anordnungen sind, ist in der Praxis (mittlerweile) allerdings begrenzt, weil (erst) seit dem 28. März 2020 der unmittelbare Verstoß gegen besonders ausgewiesene Tatbestände von Rechtsverordnungen auch ohne eine vollziehbare Anordnung eine Ordnungswidrigkeit (§ 73 Abs. 1a Nr. 24 n.F. IfSG) darstellt.
Der Bürger kann bei einer entsprechenden landesgesetzlichen Regelung innerhalb Jahresfrist gegen die Rechtsverordnung selbst vorgehen (§ 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwGO). Diese Überprüfung hat indes nur dann einen (beschränkten) Suspensiveffekt, wenn zugleich eine einstweilige Anordnung ergeht (§ 47 Abs. 6 VwGO). Nach der Rechtsprechung des BVerfG soll statt der prinzipalen Normenkontrolle unter Umständen eine negative Feststellungsklage (§ 43 VwGO) mit individueller Wirkung für den jeweiligen Kläger in Betracht kommen.[55] Unabhängig von Feststellungsklage und prinzipaler Normenkontrolle kann sich der Bürger allerdings auch bei jedem ihm gegenüber ergehenden Akt der öffentlichen Gewalt darauf berufen, dass die Rechtsverordnung rechtswidrig sei, was zu einer Inzidentkontrolle dieser Frage durch das Gericht führt.[56] Da Rechtsverordnungen keine Gesetze i.S.d. Art. 100 GG sind, besteht kein Verwerfungsmonopol des BVerfG.[57]
cc) Auswahl der richtigen Form der Maßnahme
Insbesondere angesichts der unterschiedlichen Rechtsschutzmöglichkeiten wird deutlich, dass die Frage nach der formellen Rechtmäßigkeit des Handelns in Form von Rechtsverordnung oder Allgemeinverfügung nicht nur theoretische Bedeutung hat. Die Rechtswissenschaft kennt indes keine harten Abgrenzungskriterien zwischen beiden Instrumenten, sondern weist Allgemeinverfügungen die "konkret-generelle" Regelung von Sachverhalten zu, während Rechtsnormen (wie Verordnungen) eine "abstrakt-generelle" Regelung herbeiführen.[58] Wesentlicher Anknüpfungspunkt dieser Differenzierung ist, dass der auch in § 35 S. 2 VwVfG in Bezug genommene Verwaltungsaktbegriff die Regelung eines Einzelfalls voraussetzt.
Maßnahmen nach § 28 IfSG können durchaus konkret-generellen Regelungen treffen. Wenn bspw. die Schließ-
ung bestimmter Arten von Geschäften angeordnet wird, so ist dies eine Regelung, die gegenüber einem zumindest bestimmbaren Personenkreis i.S.d. § 35 S. 2 VwVfG ergeht. Je weitreichender und unbestimmter die Einschränkungen werden, die eine Maßnahme vorsieht, desto weniger überzeugt aber die Verwendung von Allgemeinverfügungen. Gerade Regelungen, die allgemeine Verhaltensweisen für den gesamten öffentlichen Raum im Zuständigkeitsbereich einer Behörde aufstellen oder die nicht mehr nur einen Personenkreis i.S.d. § 35 S. 2 Var. 1 VwVfG, sondern unterschiedslos alle Bürger immer treffen, sind nicht mehr konkret, sondern abstrakt. Für sie kommt eine Regelung per Allgemeinverfügung nicht in Betracht.[59]
Zur Veranschaulichung dieses Ergebnisses mag man sich vor Augen führen, dass im Straßenverkehr streckenbezogene Höchstgeschwindigkeiten zweifelsohne per Verkehrsschild (= Allgemeinverfügung[60]) angeordnet werden können, allgemein gültige Höchstgeschwindigkeiten allerdings der Regelung in einer Rechtsverordnung bedürfen (= § 3 Abs. 3 StVO).
b) Rechtmäßigkeitsprüfung durch den Strafrichter?
Während, wie oben[61] gezeigt wurde, die Rechtmäßigkeit von Rechtsverordnungen im Rahmen von Prozessen, die mittelbar diese Verordnung zum Gegenstand haben, ohne Weiteres durch den Richter, auch den Strafrichter,[62] als Inzidentkontrolle erfolgen kann, ist dies bei Verwaltungsakten umstritten.
aa) Zur Rechtmäßigkeitsprüfung bei wirksamen Verwaltungsakten
Die wohl herrschende Meinung versteht den tragenden Grundsatz des Verwaltungsrechts, dass Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit/Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts strikt getrennt zu beurteilen sind,[63] dahingehend, dass auch im Strafprozess die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes nicht zu überprüfen ist, sondern allenfalls seine Wirksamkeit oder, wenn tatbestandlich vorgesehen, seine Vollziehbarkeit.[64] Auch der BGH hat bereits dergestalt entschieden, dass "es die berechtigten Bedürfnisse der staatlichen Ordnung, die auch ein Anliegen der Allgemeinheit sind und denen sich jeder einsichtige Bürger, der Ordnung und Sicherheit wünscht, beugen muß",[65] gebieten, dass es für eine Strafbarkeit nur auf die Wirksamkeit bzw. Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts ankommt.[66] Diese herrschende Meinung ist jedoch erheblicher Kritik ausgesetzt,[67] die überzeugt. Auch wenn nicht zu bestreiten ist, dass aus Gründen der Rechtssicherheit eine möglichst zügige und dann dauerhafte Bestandskraft von Verwaltungsakten für das Funktionieren des öffentlichen Lebens ihre Berechtigung hat,[68] so ist doch kein durchgreifendes Bedürfnis erkennbar, den rechtswidrigen – also immerhin gegen Art. 20 Abs. 3 GG verstoßenden – Verwaltungsakt auch per se im Strafrecht anzuerkennen (und damit anders als eine Rechtsverordnung oder ein förmliches Gesetz zu behandeln).
Insbesondere wäre ein Nebeneinander von verwaltungsrechtlicher Beurteilung und der Bewertung in anderen Rechtsgebieten kein Novum: Der BGH vertritt in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass die Zivilgerichte die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts, der Gegenstand eines Amtshaftungsprozesses (§ 839 BGB) ist, ohne Rücksicht auf die Bestandskraft des Verwaltungsakts zu überprüfen haben, soweit nicht bereits ein verwaltungsgerichtliches Urteil zur Frage der Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsaktes mit Rechtskraft gegenüber dem Kläger vorliegt.[69] Auch außerhalb des Verwaltungsrechts ist es bspw. in Gewaltschutzsachen anerkannt, dass ein Strafgericht, will es zu einer Verurteilung nach § 4 GewSchG gelangen, selbst überprüfen muss, ob die Voraussetzungen für eine Anordnung von Maßnahmen nach § 1 GewSchG[70] oder für die Genehmigung eines Vergleichs nach § 214a FamFG[71] vorlagen. Die Durch-
setzbarkeit der Maßnahmen[72] bzw. des Vergleichs[73] ist von dieser zusätzlichen Frage der Strafbarkeit von Zuwiderhandlungen völlig unabhängig.
In diese Richtung zielen auch mehrere Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Es hat bereits entschieden, dass es dem Gesetzgebers überlassen ist, zu entscheiden, ob er zusätzlich zu der – nicht in Frage stehenden – Möglichkeit, einen vollziehbaren Verwaltungsakt verwaltungsvollstreckungsrechtlich durchzusetzen, auch eine Strafbarkeit für das bloße Nichtbefolgen des Verwaltungsaktes festsetzt, nur die Zuwiderhandlung gegen den rechtmäßigen Verwaltungsakt sanktioniert (oder ganz von einer zusätzlichen Sanktionsdrohung absieht).[74] Einen Automatismus gleich welcher Art gibt es hier nicht. "Es ist in erster Linie Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob die Strafbarkeit oder Ahndbarkeit einer Zuwiderhandlung gegen Verwaltungsanordnungen von deren Rechtmäßigkeit abhängen soll oder nicht. Er ist dabei freilich an die Anforderungen der Verfassung, namentlich die des eingeschränkten Grundrechts, gebunden."[75] Der Gesetzgeber und die zur Ermittlung von dessen Willen berufenen Gerichte dürfen bei ihrer Entscheidung, die im Ergebnis nichts anderes als einen Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsprinzips darstellt, aber auch wichtige Interessen der Allgemeinheit[76] oder desjenigen einbeziehen, der durch ein Zuwiderhandeln gegen den Verwaltungsakt – unabhängig von dessen Rechtmäßigkeit – geschädigt wird.[77]
Im Fall der §§ 73 ff. IfSG hat der Gesetzgeber soweit ersichtlich keine gezielte Sanktion des bloßen Verwaltungsungehorsams angeordnet. Er hat zwar stets verfügt, dass nur "vollziehbare" Anordnungen mit Bußgeld oder Freiheitsstrafe bewehrt sind, sich aber in den Materialien nicht zu der Intention dieses Tatbestandsmerkmals geäußert. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, ob die Vollziehbarkeit die einzige Voraussetzung für Sanktionen im Fall eines Zuwiderhandelns sein und die Rechtmäßigkeit keine Rolle spielen soll oder ob schlicht Verwaltungsakte, die (wegen einer Anordnung nach § 80 Abs. 5 S. 1 Var. 1 VwGO) nicht vollziehbar sind, auf jeden Fall von der Sanktionsdrohung ausgenommen werden sollen.
Umgekehrt hat der Gesetzgeber aber – jedenfalls nach hier vertretener Auffassung – gerade den Erlass der Anordnung auf Grundlage des § 28 IfSG zur wesentlichen Bestimmung der Strafbarkeit gebraucht, um den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG zu genügen.[78] In diesem Fall ist es nur konsequent, wenn der Strafrichter die Einhaltung dieser gesetzgeberischen Beschränkung in eigener Verantwortung überprüft. Selbst wenn man dem aber nicht folgen sollte, so dürfte eine Sanktion allein schon angesichts der Vielzahl und des Gewichts der Grundrechte, die durch Anordnungen nach § 28 IfSG eingeschränkt werden können, nur dann verhältnismäßig sein, wenn sie auf einer rechtmäßigen Anordnung beruht.[79] Da diese Prüfung durch den Strafrichter nicht die Durchsetzbarkeit der Maßnahmen behindert,[80] stehen ihr auch keine Bedürfnisse der Allgemeinheit oder einzelner Dritter entgegen.
Der Strafrichter wird die Rechtmäßigkeit deshalb nicht nur bei Rechtsverordnungen, sondern auch bei Verwaltungsakten nachzuprüfen haben. Dieses Ergebnis wird aus praktischer Sicht dadurch bestätigt, dass der Strafrichter im Regelfall nur durch eine entsprechende Prüfung überhaupt wird erkennen können, ob eine konkrete Maßnahme auf § 28 Abs. 1 S. 1 oder 2 IfSG (a.F./n.F.) gestützt ist (sein kann) und deshalb als Ordnungswidrigkeit (§ 73 Abs. 1a Nr. 6 bzw. Nr. 24 IfSG) oder Straftat (§ 75 Abs. 1 Nr. 1 IfSG) zu behandeln ist.
bb) Umfang und Wirkung der Rechtmäßigkeitsprüfung
Bei Verwaltungsakten ist der Strafrichter entsprechend den Grundsätze zu § 839 BGB an Entscheidungen der Verwaltungsgerichte, die gegenüber dem Beschuldigten materielle Rechtskraft entfalten, gebunden.[81] Davon abgesehen darf er den Verwaltungsakt, selbst wenn er ihn für rechtswidrig erachtet, nicht aufheben und damit unwirksam machen,[82] da letztere Kompetenz ausdrücklich den Verwaltungsgerichten zugewiesen ist (s. § 113 VwGO) und der Strafrechtsstreit auch ohne diesen Ausspruch umfassend entschieden (§ 17 Abs. 2 S. 1 GVG) werden kann. Der Strafrichter wird in einem solchen Fall schlicht auf Freispruch zu erkennen haben.
Bei Rechtsverordnungen ist entsprechend zum Vorstehenden von einer Bindungswirkung von Entscheidungen von (Ober-)Verwaltungsgerichten nach §§ 47 oder 43 VwGO auszugehen, soweit sie gegenüber dem Beschul-
digten materielle Rechtskraft entfalten. Auch Rechtsverordnungen können durch den Strafrichter aber nicht für unwirksam erklärt werden, da (auch) die (Verwaltungs-)Gerichte im Rahmen der inzidenten Normenkontrolle, wenn sie eine Norm als rechtswidrig einstufen, nur zu deren Nichtanwendung bzw. -berücksichtigung im konkreten Fall berechtigt sind.[83]
Gemäß § 262 Abs. 2 StPO analog kann der Strafprozess sowohl bei Verwaltungsakten als auch bei Rechtsverordnungen ausgesetzt werden.[84] Angesichts der Beschränkung des strafrechtlichen Urteils auf die angeklagten Taten (§ 264 Abs. 1 StPO) erscheint in der Praxis nur eine Rechtmäßigkeitskontrolle der Teile von Maßnahmen notwendig, auf die eine Verurteilung nach dem (bisherigen) Verlauf der Hauptverhandlung gestützt werden könnte, und solche, die hiermit untrennbar verbunden sind.[85] Darüberhinausgehende Erörterungen sind überflüssig, da die Entscheidung wie gesagt nicht auf Unwirksamkeit des Verwaltungsakts/der Verordnung lauten kann und sie darüber hinaus als reine Entscheidung über eine Vorfrage nicht einmal die Verwaltungsgerichte bindet.[86]
Abschließend zur Klarstellung: Für die verwaltungsrechtliche Vollstreckung durch die Vollstreckungsbehörde i.S.d. Landes-VwVG spielen die vorstehenden Ausführungen keine Rolle, da es für diese Belange bei dem verwaltungsrechtlichen Grundsatz der Trennung von Wirksamkeit/Vollziehbarkeit und Rechtmäßigkeit bleibt. Auch die Polizei- und Ordnungsbehörden können bis zum Vorliegen rechtskräftiger und allgemeinverbindlicher Präjudizien unabhängig von der hier postulierten Rechtmäßigkeitsvoraussetzung weiter gegen (befürchtete) Verstöße gegen (vollziehbare) Maßnahmen nach dem IfSG als Teil der öffentlichen Sicherheit vorgehen. Bis zum Vorliegen solcher Präjudizien muss die rechtliche Lage nämlich als ungewiss gelten und genießt der durch die Maßnahmen bezweckte Rechtsgüterschutz (von Dritten) insofern Vorrang.[87] Allgemeinverbindlich können dabei insbesondere Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte zu Rechtsverordnungen gem. § 47 Abs. 5 S. 2 VwGO, unter Umständen Entscheidungen der Verwaltungsgerichte über Anfechtungsklagen zu Allgemeinverfügungen,[88] aber auf keinen Fall Entscheidungen der Verwaltungsgerichte über Feststellungsklagen zu Rechtsverordnungen oder Entscheidungen der Strafgerichte sein, da diese immer nur individuell wirken.[89]
Sollte trotz oder wegen der hier beschriebenen Kompetenzverteilungen eine Zersplitterung des Rechts wegen divergierender Entscheidungen drohen, dürfte eine abstrakte Normenkontrolle durch das BVerfG mit dem Ziel der Normbestätigung (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, § 76 Abs. 1 Nr. 2 BVerfGG) zulässig sein.[90]
c) § 28 IfSG als Rechtsgrundlage?
Bei der Frage der Eignung des § 28 IfSG als Rechtsgrundlage stellen sich im Ergebnis ähnliche Fragen wie oben im Zusammenhang mit dem Bestimmtheitsgebot,[91] nun allerdings unter der Überschrift "Vorbehalt des Gesetzes/Wesentlichkeitstheorie".
Der Gesetzgeber hat im Grundsatz alle Entscheidungen, die für die Verwirklichung der Grundrechte wesentlich sind, selbst zu treffen und muss der Exekutive steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorgeben, wenngleich "die in Art. 20 Abs. 2 GG als Grundsatz normierte organisatorische und funktionelle Unterscheidung und Trennung der Gewalten auch darauf zielt, daß staatliche Entscheidungen möglichst richtig, das heißt von den Organen getroffen werden, die dafür nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen."[92]
Der Gesetzgeber war sich bei der Schaffung des § 28 IfSG bewusst, dass sich "die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können,[…]von vornherein nicht übersehen[lassen]."[93] Dass die zuständigen Behörden bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen auch Dritten gegenüber tätig werden können, ist durch den Wortlaut der Vorschrift nicht ausgeschlossen und entspricht eindeutig der Intention des Gesetzgebers.[94]
Hinsichtlich § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG lässt sich darauf aufbauend Folgendes feststellen: Versteht man die Beschränkung auf "notwendige" Maßnahmen, "soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist" als spezielle Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, so sind als Tatbestandsmerkmale in § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG seit der Neufassung des Paragraphen durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Bundes-Seuchenschutzgesetzes[95] nur das Handeln einer zuständigen Behörde und die Feststellung
von "Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern" bzw. die Feststellung, dass "ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war" vorgesehen. Auch die exemplarisch in §§ 29-31 IfSG genannten Maßnahmen, auf die § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG "insbesondere" hinweist, stellen im Wesentlichen keine höheren Anforderungen bzw. verzichten sogar auf die Hinweise zur Verhältnismäßigkeit (vgl. §§ 29 Abs. 1, 30 Abs. 1 S. 2 Hs. 1, 31 S. 1 IfSG). Es liegt also die Vermutung nahe, dass der Gesetzgeber von der Vorgabe weiterer Tatbestandsmerkmale bzw. Beschränkungen der der Exekutive bewusst abgesehen hat.
Mittels eines Erst-Recht-Schlusses ließe sich zwanglos begründen, dass Maßnahmen, die von ihrem Wesen und ihrer Regelungsrichtung den konkret in §§ 29-31 IfSG genannten Maßnahmen (z.B. Quarantäne i.S.d. § 30 Abs. 1-4 IfSG) nahekommen, qualitativ aber milder/weniger einschränkend sind als diese (z.B. Beschränkung der sozialen Kontakte), auf die Generalklausel gestützt werden können. Die Legaldefinition bspw. des Ansteckungsverdächtigen (§ 2 Nr. 7 IfSG) lässt es nicht ausgeschlossen erscheinen, hierunter sogar mehr oder minder die gesamte Bevölkerung im Gebiet einer zuständigen Behörde/eines Landes zu fassen, wenn sich ein Krankheitserreger im gesamten Zuständigkeitsbereich verbreitet, ohne dass diese Verbreitung noch im Einzelnen nachvollzogen werden könnte.[96] Der Gesetzgeber hat bei § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG nicht viele Vorgaben, aber die entscheidenden Vorgaben zur Einhaltung des Gesetzesvorbehalts (Tatbestand und Rechtsfolge) gemacht und zusätzlich die Verhältnismäßigkeit aller Maßnahmen als ganz wesentlichen Handlungsmaßstab für die Exekutive deutlich angemahnt. Bei letzterem Punkt dürfte somit (zurecht) das juristische Streitpotenzial liegen.
Hinsichtlich § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG a.F. liegt es etwas komplizierter. Es entsprach wohl der Intention des historischen Gesetzgebers, hier Beispielfälle für Maßnahmen zu nennen, zu deren Ergreifung die zuständige Behörde auch nach der Generalklausel ermächtigt sein soll.[97] Diese wurden (und werden) vom Gesetz allerdings mit einer besonderen Strafdrohung (§ 75 Abs. 1 Nr. 1 IfSG) versehen und mussten in der hier besprochenen alten Fassung der Norm zeitlich befristet und auf einen bestimmten Zweck ausgerichtet sein ("bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt worden sind"). Zwar könnte man meinen, "notwendige Schutzmaßnahmen" im Sinne dieser Befristung/dieses Zwecks könnten Maßnahmen außerhalb der §§ 28 ff. IfSG sein wie eine Vorbereitung des Gesundheitssystems, das Freischaffen von Kapazitäten und die Beschaffung von notwendigem Material.[98] Angesichts der Systematik (und der amtlichen Überschrift) des § 28 IfSG ist es jedoch vorzugswürdig, hierunter nur Schutzmaßnahmen i.S.d. §§ 28 Abs. 1 S. 1, 29-31 IfSG zu verstehen. Maßnahmen außerhalb dieser §§ können allenfalls bei der Abwägung auf Verhältnismäßigkeitsebene eine Rolle spielen. In § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG a.F. lag demnach eine spezielle Ermächtigungsgrundlage im Kontext der Durchführung (und implizit auch der Vorbereitung) von Maßnahmen nach §§ 28 Abs. 1 S. 1, 29-31 IfSG, die in diesem Rahmen nur besonders genannte Maßnahmen erlauben sollte.
Demzufolge konnte § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG a.F. keinesfalls als Ermächtigungsgrundlage für Maßnahmen dienen, die von vornherein nicht den im Gesetz angelegten Zweck (Vorbereitung/Durchführung von Maßnahmen) verfolgten, weil sie dann jedenfalls nicht zur Erreichung dieses Zwecks geeignet sind, wie es der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verlangt. Weiter impliziert die einer Regel-Ausnahme-Systematik ähnliche Konzeption des § 28 IfSG a.F., dass § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG a.F. nicht als Rechtsgrundlage für Maßnahmen gedacht war, die bereits vollständig von §§ 28 Abs. 1 S. 1, 29-31 IfSG (a.F.) i.V.m. dem hier vertretenen Erst-Recht-Schluss erfasst waren, insbesondere also auch deren Verhältnismäßigkeitsmaßstäben genügten. Dass diese Verhältnismäßigkeitsmaßstäbe nicht identisch sind, zeigt der gesetzlich festgelegte Zweck der verschiedenen Maßnahmen, der den Ausgangspunkt jeder Verhältnismäßigkeitsprüfung darstellt.[99] Maßnahmen, die unverhältnismäßig sind, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhindern (§ 28 Abs. 1 S. 1 IfSG), können grundsätzlich verhältnismäßig sein, wenn sie nur der Vorbereitung oder Durchführung von Maßnahmen der §§ 28 Abs. 1 S. 1, 29-31 IfSG dienen (§ 28 Abs. 1 S. 2 IfSG a.F.). Nach diesem Verständnis spricht sodann nichts dagegen, einzelne der wörtlich in § 28 Abs. 1 S. 2 a.F. genannten Maßnahmen auf Grundlage der Generalklausel zu treffen, soweit sie nur den dort genannten Anforderungen genügen.
Für beide Ermächtigungsgrundlagen ist darauf hinzuweisen, dass § 28 Abs. 1 S. 4 IfSG a.F. (anders als §§ 17 Abs. 7 und 32 S. 3 IfSG) nicht das Grundrecht auf Freizügigkeit (Art. 11 GG) als eingeschränktes Grundrecht nannte. Nach Auffassung des VG München stellt dies einen Verstoß gegen das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG dar, weshalb Einschränkungen der Freizügigkeit nach der alten Rechtslage nur mittels Rechtsverordnung verhängt werden können sollen.[100] Im Grundsatz ist diese Sichtweise durchaus überzeugend. Man wird jedoch zu bedenken haben, dass das Grundrecht auf Freizügigkeit in sachlicher Hinsicht nicht die Bewegungsfreiheit per se schützt (dazu: Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG), sondern nur soweit sie im Zusammenhang mit einer Aufenthalts- und Wohnsitznahme, mithin einer (vorübergehenden) Verschiebung des Lebensmittelpunktes steht.[101] Beschränkungen zum Betreten des öffentlichen Raums dürften deshalb (nur) dann in Art. 11 GG eingreifen, soweit sie keine Ausnahmen für Umzüge oder längere Reisen gestatten.[102] Zudem ist die Praxisrelevanz dieses Streitstands zumindest nach hier vertretener Ansicht fraglich,
da weiträumige Einschränkungen der Bewegungsfreiheit danach ohnehin als Rechtsverordnung ergehen müssen.[103]
Abschließend sei noch kurz zu möglichen Hilfserwägungen Stellung genommen, dass Maßnahmen, auch wenn man sie nicht auf eine Rechtsgrundlage stützen könne, aufrechtzuerhalten seien, weil andernfalls ein Zustand eintrete, der noch weiter von der verfassungsmäßigen Ordnung entfernt sei als das Festhalten an den eigentlich verfassungswidrigen Maßnahmen. Solche im Kern auf Billigkeitserwägungen zurückgehenden Erwägungen mögen im Bereich des öffentlichen Rechts zum Funktionieren des öffentlichen Lebens unter Umständen notwendig und zulässig sein.[104] Gerade im Hinblick auf das nicht technisch zu verstehende Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG[105] dürften solche Erwägungen im Bereich staatlicher Sanktionen gegenüber dem Einzelnen jedoch nicht tragfähig, sondern geradezu unbillig sein. Hier wird es ggf. bei einem Nebeneinander von öffentlich-rechtlicher ausnahmsweiser Anwendbarkeit der Maßnahmen bei gleichzeitiger Nichtbeachtung im Bereich des Strafrechts bleiben müssen.
d) Grundsätzliches zur Verhältnismäßigkeitsprüfung
Eine Maßnahme ist nach im Grundsatz allgemeiner Meinung verhältnismäßig, soweit sie einen legitimen Zweck verfolgt, zur Erreichung dieses Zwecks geeignet und erforderlich und schließlich gegenüber dem konkret Betroffenen auch zumutbar (verhältnismäßig im engeren Sinne) ist.[106] Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nicht pauschal, sondern nur mit Blick auf konkrete Maßnahmen beurteilen. Lediglich der legitime Zweck wird (noch[107]) durch die Formulierung des § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG ("zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten") in gewisser Weise determiniert. Anders als der Verwaltungsrichter, der z.B. im Rahmen einer Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) über eine Allgemeinverfügung oder im Rahmen einer prinzipalen Normenkontrolle (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) über eine Rechtsverordnung jeweils als Ganzes zu entscheiden hat, sollte der Strafrichter sich auf eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Regelungen beschränken, auf deren Grundlage eine Verurteilung ergehen könnte.[108] Hier sind dann insbesondere eventuelle Ausnahmen, Befristungen, Strafdrohungen (durch möglicherweise (gemessen an § 17 Abs. 3 OWiG) unflexible Bußgeldkataloge), betroffene Grundrechte und mögliche besondere Umstände/Bedürfnisse, die in der Person des Beschuldigten liegen, zu berücksichtigen.
Die Exekutive ist zwar grundsätzlich gehalten, von mehreren möglichen und gleich effektiven Mitteln stets das mildeste auszuwählen.[109] Angesichts der hohen Grundrechtsrelevanz dürfte auch kein gerichtlich nicht nachprüfbarer Beurteilungsspielraum der Behörde hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale gegeben sein.[110] Allerdings hat die Exekutive, sofern tatsächlich mehrere Mittel zur Verfügung stehen sollten, die diesen Anforderungen (nach Auffassung des Gerichts) genügen, dann einen Ermessensspielraum, welches Mittel sie auswählt.[111] Dieses Auswahlermessen bei § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG bzw. Entschließungsermessen bei §§ 28 Abs. 1 S. 2, 29 Abs. 1, 30 Abs. 1 S. 2 und 31 S. 1 IfSG ist nur begrenzt gerichtlich nachprüfbar.[112]
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass sich zahlreiche Maßnahmen zumindest im Ansatz auf einer Linie mit aktuellen medizinischen Empfehlungen[113] befinden dürften. Jedenfalls in der Praxis dürfte es deshalb kaum erfolgsversprechend sein, die eigene (ggf. gutachterlich bekräftigte) abstrakte Einschätzung dieser Maßnahmen an die Stelle der Einschätzung der medizinischen Experten der Exekutive setzen zu wollen. Zudem besteht dann die "Gefahr", dass das Gericht (möglicherweise vorschnell) von einem Fehlen gesicherter Erkenntnisse in der Fachwissenschaft ausgeht und seinen Prüfungsumfang faktisch beschränkt sieht.[114] Vorzugswürdig dürfte es sein, mit dem Schutzzweck des IfSG (§ 1 Abs. 1 IfSG) und dem im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung festgestellten legitimen Zweck der konkreten Regelung zu argumentieren, die ohnehin den zentralen Bezugspunkt jeder Verhältnismäßigkeitsprüfung darstellen.[115] Dieser gemeinsame (und im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 S. 1 GG legitime) Zweck dürfte im Wesentlichen stets eine Verhinderung/Verlangsamung der Verbreitung von SARS-CoV-2, insbesondere durch größtmögliche Kontaktvermeidung sein.[116] Je weniger eine konkret getroffene Regelung einen Zusammenhang mit dem Ziel des "social-distancing" aufweist und Verhaltensweisen untersagt, die ohne Kontakt zu bzw. Gefährdung von Dritten einhergehen, desto eher dürfte diese Regelung unverhältnismäßig sein.
3. Die Strafdrohung- bzw. -schärfungen der §§ 74 und 75 Abs. 3 IfSG
Die §§ 74 und 75 Abs. 3 IfSG setzen neben einer bestimmten - nur im Fall des § 74 IfSG vorsätzlichen - Handlung weiterhin - übereinstimmend - die Verbreitung[117] einer in § 6 Abs. 1 S. 1[118] Nr. 1 IfSG genannten Krankheit oder eines in (dem gesamten) § 7 IfSG genannten Krankheitserregers voraus. Weder COVID-19 noch SARS-CoV-2 werden in den relevanten Katalogen dieser Vorschriften genannt. Dass beide nach der Coronavirus-Meldeverordnung[119] seit Februar 2020 meldepflichtig sind, ändert nichts daran, dass ihre Verbreitung unter Verstoß gegen Regeln des IfSG nicht nach §§ 74 bzw. 75 Abs. 3 IfSG bestraft werden kann. Der Gesetzgeber hat die Strafbarkeit nach diesen Normen nämlich nicht auf Krankheiten bzw. Krankheitserreger "in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 15 IfSG" ausgedehnt. Eine solche Ausdehnung wäre nach der aktuellen Gesetzeskonzeption auch wenig überzeugend, da § 15 IfSG nur zu Anpassungen der Meldepflicht, nicht aber der Strafbarkeit ermächtigt.
Weiter kann eine Strafbarkeit auch nicht unter Rückgriff auf § 7 Abs. 2 IfSG begründet werden. Nach dieser Regelung müssen jegliche Krankheitserreger gemeldet werden, wenn "unter Berücksichtigung der Art der Krankheitserreger und der Häufigkeit ihres Nachweises Hinweise auf eine schwerwiegende Gefahr für die Allgemeinheit bestehen." Diese Regelung gilt gemäß dem eindeutigen Wortlaut des § 7 Abs. 2 IfSG für Krankheitserreger, die nicht in § 7 IfSG genannt sind. Somit dürfte SARS-CoV-2 zwar unabhängig von § 1 Abs. 3 der Coronavirus-Meldeverordnung[120] aktuell ein meldepflichtiger Krankheitserreger sein. Es wird hierdurch jedoch nicht zu einem der in § 7 IfSG genannten Krankheitserreger, wie ihn §§ 74 und 75 Abs. 3 IfSG verlangen. Ähnlich wie bei Rechtsverordnungen nach § 15 IfSG rechtfertigt es das ausnahmsweise Bestehen einer Meldepflicht nicht, einen nicht unmittelbar im Gesetz genannten Krankheitserreger unter strafrechtlichen Gesichtspunkten so zu behandeln, als sei er im Gesetz genannt, stünde also wörtlich dort.
Zwar liegt der besondere Unrechtsgehalt von Handlungen, die nach §§ 74 und 75 Abs. 3 IfSG sanktioniert werden, gerade darin, dass ein bestimmter Verstoß gegen Maßgaben des IfSG zu einer Verbreitung von Krankheiten bzw. Krankheitserregern führt, die so gefährlich sind, dass sie einer Meldepflicht unterliegen.[121] Dieses besondere Unrecht mag auch bei der Verbreitung von Krankheiten bzw. Krankheitserregern gegeben sein, die "nur" aufgrund einer Rechtsverordnung oder aufgrund eines gehäuften Auftretens als besonders gefährlich und deshalb meldepflichtig angesehen werden. Eine solche am Sinn und Zweck der Strafnorm orientierte Sichtweise rechtfertigt es indes mit Blick auf das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG nicht, den klaren Wortlaut der §§ 74 und 75 Abs. 3 IfSG zu ignorieren und die (vermeintliche) Strafbarkeitslücke[122] durch eine extensive Interpretation der Vorschriften (das Hineinlesen von de facto nicht vorhandenen Verweisungen oder das Behandeln eines nicht genannten Krankheitserregers wie einen genannten Krankheitserreger) zu schließen.[123] Das abgestufte System des Gesetzes, das nicht alles, was meldepflichtig ist, zugleich auch eine strafrechtliche Relevanz haben soll, ist zu berücksichtigen.
Sofern durch einen in §§ 74 bzw. 75 Abs. 3 IfSG bezeichneten Verstoß gegen das IfSG tatsächlich ein(e) in § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 IfSG bzw. § 7 IfSG genannte(r) Krankheit/Krankheitserreger verbreitet wird, müsste diese Verbreitung im Übrigen vom mindestens bedingten Vorsatz des Täters umfasst gewesen sein.[124] Bei Lektüre des Gesetzeswortlautes könnte man zwar auch meinen, das Verbreiten sei lediglich eine besondere Folge der Tat i.S.d. § 18 StGB, sodass diesbezüglich im subjektiven Tatbestand Fahrlässigkeit genüge. Der Wortlaut ("wer[da-]durch verbreitet") hilft hier nicht unbedingt weiter. Aus der Gesetzeshistorie ist jedoch eindeutig erkennbar, dass der Gesetzgeber nur die vorsätzliche Verbreitung bestrafen will. So sah der Wortlaut in der Urfassung des BSeuchG ausdrücklich vor, dass nur ein vorsätzliches Verbreiten strafbar sein sollte,[125] und wurde mit der Streichung des Wortes "vorsätzlich" durch das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch[126] keine inhaltliche Änderung der Norm bezweckt. Vielmehr hielt der Gesetzgeber die wiederholte Verwendung des Wortes "vorsätzlich" angesichts der Regelung des § 15 StGB, wonach im Grundsatz stets nur vorsätzliches Handeln strafbar ist, schlicht für überflüssig.[127]
C. Weitere Straftatbestände
Nur in Kurzfassung sei abschließend auf weitere Straftatbestände hingewiesen, die im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie (noch zukünftig) von Bedeutung sein könnten.
I. Straftaten gegen das Leben und die körperliche Unversehrtheit; "Anhusten"
Der Anwendungsbereich der Straftaten gegen das Leben (§§ 211-222 StGB) und die körperliche Unversehrtheit (§§ 223-231 StGB) ist für Übertragungen von SARS-CoV-2 (und infolgedessen Erkrankungen an COVID-19) weiterhin eröffnet. Die Regelungen des Seuchenschutzrechts entfalteten schon historisch nie eine Sperrwirkung gegenüber dem allgemeinen Strafrecht,[128] was auch jetzt noch in der Subsidiaritätsklausel des § 75 Abs. 3 StGB zum Ausdruck kommt. Auf der Ebene des objektiven Tatbestands dürfte sich eine Infektion mit SARS-CoV-2 zunächst einmal ohne größere Probleme als Körperverletzung, in Extremfällen sogar als Tötung erfassen lassen. Von den Umständen des Einzelfalls, also der konkreten Tatbegehung, nicht zuletzt auch dem Verhalten des Opfers (Stichworte: Selbstgefährdung und/oder § 228 StGB), insbesondere aber den - äußerst diffizilen - Feststellungen zu Kausalität und Vorsatz wird jedoch abhängen, ob einer der relevanten (Qualifikations-)Tatbestände tatsächlich (zur Überzeugung des Gerichts) erfüllt ist. Hier dürften sich viele Fragen und Probleme stellen, die Rechtsprechung und Literatur bislang im Zusammenhang mit HIV-Infizierungen bzw. AIDS-Erkrankungen diskutieren.[129] Man wird bei der Übertragung dieser Gedanken auf die Corona-Pandemie aber nicht die vergleichsweise einfache Übertragbarkeit von SARS-CoV-2 einerseits und den im Regelfall eher milden Krankheitsverlauf von COVID-19 andererseits aus den Augen verlieren dürfen.
Bei dem gezielten (scherzhaften) Anhusten von anderen Personen in Zeiten der Corona-Pandemie[130] könnte entsprechend zu den vorstehenden Ausführungen eine Strafbarkeit wegen (versuchter) Körperverletzung, Bedrohung (§ 241 StGB), in krassen Fällen auch Nötigung (§ 240 StGB) oder der Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 118 OWiG in Betracht kommen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Normen sollten bei der Rechtsanwendung indes nicht "nur" aufgrund der aktuellen Pandemie-Situation großzügiger gehandhabt werden als sonst in der Rechtsprechung etabliert bzw. im Gesetz vorgeschrieben. Eine (grundsätzlich nachvollziehbare) Verunsicherung der Opfer solcher Handlungen, darf nicht dazu führen, dass der Staat in Person seiner Ermittlungsbehörden und Gerichte (gerade bei schlechten Scherzen) das objektive Handeln des Täters, dessen objektive Folgen, die subjektiven Vorstellungen des Täters und den Schuldgehalt seiner Taten (§ 46 Abs. 1 StGB)[131] aus den Augen verliert.
II. Wirtschaftsstraftaten
Strafschärfend i.S.d. §§ 46 ff. StGB dürfte sich indes ein Handeln aus persönlichem Gewinnstreben unter Ausnutzung der aktuellen, von Verunsicherung geprägten Lage in Bezug auf spezielle Corona-Betrugsmaschen auswirken.[132] Diese äußern sich bspw. als Abwandlungen des Enkeltricks[133] oder im Zusammenhang mit angeblichen Wundermedikamenten.[134] Bei letzteren ist aus dem Repertoire der Tatbestände neben § 263 StGB auch an die §§ 95 ff. des Arzneimittelgesetzes (AMG), namentlich etwa § 95 Abs. 1 Nr. 3a AMG, zu denken. Darüber hinaus sind im Rahmen der Corona-Pandemie grundsätzlich noch Sachverhaltskonstellationen vorstellbar, die die Anwendung der Vorschriften zum Wucher (§ 291 StGB) oder zu Preisüberhöhungen (§§ 4, 5 WiStG) erfordern.
III. Die Entscheidung über Leben im Rahmen der Triage
Ein soweit ersichtlich aus strafrechtlicher Sicht noch wenig bearbeitetes Feld ist die Frage, ob und inwiefern sich Mitarbeiter im Gesundheitswesen strafbar machen, die bei einer Überlastung der vorhandenen Kapazitäten die schwere Entscheidung darüber treffen müssen, welcher Patient eine (lebensrettende) Behandlung erhält und welcher nicht (sog. Triage).[135] Zwar dürfte als anerkannt gelten, dass es dem Staat verwehrt ist, darüber zu ent-
scheiden, welches (unschuldige) Leben zugunsten eines anderen geopfert werden soll,[136] und er deshalb auch im Katastrophenfall grundsätzlich das Gleichheitsgebot (Art. 3 GG) für die Verteilung der vorhandenen Ressourcen berücksichtigen muss.[137] Für die strafrechtliche Verantwortlichkeit des (nicht) handelnden Mitarbeiters im Gesundheitswesen sagt dies indes noch nichts aus. Ihm wird bei einer (notwendigerweise zu treffenden) Entscheidung, sofern sie einen Straftatbestand verwirklicht, zwar nach ganz hM nicht § 34 StGB zur Seite stehen, da dieser - vereinfacht gesagt - nicht die Abwägung eines Lebens gegen ein anderes Leben rechtfertigt.[138] Auch die Situation einer Gefahrgemeinschaft mit einseitig verteilten Rettungschancen[139] dürfte jedenfalls aufgrund des wohl nie sicher vorherzusagenden Krankheitsverlaufs von COVID-19 nicht vorliegen. Die Literatur bietet dennoch eine Vielzahl von Ansätzen (bspw. freiwillige Einwilligung eines Betroffenen,[140] strafunrechtsausschließende Pflichtenkollision,[141] übergesetzlicher entschuldigender Notstand[142]), um die "Tat" - im Ergebnis zurecht - nicht als strafbar zu bewerten.
D. Fazit
Die Corona-Pandemie wirft aus juristischer Sicht zwar kaum neue Fragen auf, lenkt jedoch das Augenmerk der (Fach-)Öffentlichkeit auf Fragen an der Schnittstelle von öffentlichem Recht und Strafrecht, in denen das letzte Wort noch nicht gesprochen sein dürfte. Der Umgang der Exekutive mit unbestimmten Rechtsbegriffen und Verhältnismäßigkeitsüberlegungen bedarf - gerade in "Ausnahmesituationen" - der kritischen Betrachtung durch den Bürger und Kontrolle durch die Gerichte. Kompetenzüberschreitungen durch die Exekutive sind dabei genauso wenig wünschenswert wie detaillierte Regelungen, die jeden erdenklichen Einzelfall im Vorfeld klären, möglich sind. Alle am Rechtsetzungs- und -findungsprozess Beteiligten sind dazu berufen, hier mit der gebotenen Ruhe (und ggf. nötigen Zurückhaltung bei der Einschätzung medizinscher Tatsachen) einen Mittelweg zu finden.
Der hiesige Beitrag wirft dabei "seinen Hut in den Ring", indem er zusammenfassend vorschlägt, dass
- eine Rechtsverordnung je eher das Mittel der Wahl ist, desto allgemeiner der zu regelnde Sachverhalt ist,
- der verwaltungsrechtliche Grundsatz der Trennung von Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes nicht blind auf das Strafrecht zu übertragen ist und eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit durch den Strafrichter jedenfalls bei Maßnahmen nach § 28 IfSG nicht nur unbedenklich, sondern sogar geboten ist,
- die Tatsache, dass der Gesetzgeber Sachverhalte nicht detailliert regelt, nicht automatisch bedeutet, dass er seine Pflichten, die ihm das Grundgesetz als Legislative zuweist, verletzt hat,
- die Verhältnismäßigkeitsprüfung der entscheidende Punkt ist, um gerade in solchen Konstellationen mit geringer Regelungsdichte das rechtmäßige vom rechtswidrigen Exekutivhandeln zu unterscheiden,
die Strafdrohung- bzw. -schärfungen der §§ 74 bzw. 75 Abs. 3 IfSG in ihrer aktuellen Fassung im Rahmen der Corona-Pandemie kaum zur Anwendung kommen können, sondern Übertragungen von SARS-CoV-2 bzw. COVID-19 nur nach dem allgemeinen Strafrecht zu beurteilen sind.
[*] Der Autor ist Rechtsreferendar im Bezirk des Landgerichts Darmstadt und in Nebentätigkeit bei Freshfields Bruckhaus Deringer in Frankfurt am Main im Bereich "Special Projects" beschäftigt. Der Aufsatz gibt ausschließlich seine persönliche Auffassung wieder.
[1] Vgl. den "Situation Report - 1" zum neuartigen Coronavirus (2019-nCoV) der (WHO) vom 21. Januar 2020, https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/situation-reports/ (24. März 2020).
[2] Vgl. S. 1 der Ad-hoc-Stellungnahme der Nationalen Akademie der Wissenschaften Leopoldina vom 21. März 2020, https://www.leopoldina.org/publikationen/detailansicht/publication/coronavirus-pandemie-in-deutschland-herausforderungen-und-interventionsmoeglichkeiten-2020/ (24. März 2020) und S. 17 f. der Ergänzung zum Nationalen Pandemieplan - COVID-19 - neuartige Coronaviruserkrankung (Version 1.0, Stand: 4. März 2020) des Robert Koch-Instituts, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Ergaenzung_Pandemieplan_Covid.pdf?__blob=publicationFile (24. März 2020).
[3] Siehe S. 2 des Transkripts der Pressekonferenz der WHO vom 11. März 2020, https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/transcripts/who-audio-emergencies-coronavirus-press-conference-full-and-final-11mar2020.pdf?sfvrsn=cb432bb3_2 (24. März 2020).
[4] Vgl. den Beschluss der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 22. März 2020, https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/coronavirus/besprechung-der-bundeskanzlerin-mit-den-regierungschefinnen-und-regierungschefs-der-laender-1733248 (24. März 2020). Auf die divergierende Umsetzungspraxis der Länder wird weiter unten eingegangen.
[5] Vgl. bspw. die in BGBl. 2020, Teil I, Nr. 12 vom 14. März 2020 und Nr. 14 vom 27. März 2020 verkündeten Gesetze.
[6] "Verordnung über die Ausdehnung der Meldepflicht nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und § 7 Absatz 1 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes auf Infektionen mit dem erstmals im Dezember 2019 in Wuhan/Volksrepublik China aufgetretenen neuartigen Coronavirus ("2019-nCoV")" vom 30. Januar 2020 (BAnz AT 31. Januar 2020 V1). Die Verordnung ist am Tag nach ihrer Verkündung in Kraft getreten (§ 2 S. 1 der Verordnung), also am 1. Februar 2020. Sie ist ausweislich ihrer Präambel (auch) gemäß § 15 Abs. 2 IfSG, also ohne Zustimmung des Bundesrates erlassen worden. Schon aus diesem Grund ist sie kraft Gesetzes auf ein Jahr befristet, sofern die Geltungsdauer nicht mit Zustimmung des Bundesrates verlängert wird (§ 15 Abs. 2 S. 2 IfSG). Die dementsprechende Regelung in § 2 S. 2 der Verordnung ist rein deklaratorisch.
[7] BGBl. 2020, Teil I, Nr. 14, S. 587 vom 27. März 2020.
[8] Vgl Art. 7 Abs. 1, 2 des Gesetzes (Fn. 7).
[9] Vgl. Art. 2 und 3 i.V.m. Art. 7 Abs. 3, 4 des Gesetzes (Fn. 7).
[10] BT-Drs. 19/18111, S. 15 (Vorabfassung).
[11] Eine Übersicht über aktuelle Maßnahmen findet sich auf der Website der Kriminalpolitischen Zeitschrift, https://kripoz.de/2020/03/25/straf-und-ordnungswidrigkeitenrechtliche-massnahmen-des-bundes-und-der-laender-im-zusammenhang-mit-der-corona-pandemie/ (28. März 2020).
[12] Vgl. BT-Drs. 19/18111, S. 25 (Vorabfassung).
[13] BT-Drs. 14/2530, S. 89 f. Allerdings sind die in dieser Gesetzesbegründung dargestellten Entsprechungen zwischen BSeuchG und § 75 IfSG offensichtlich fehlerhaft. Wohl aufgrund eines Versehens wurde die Absatzreihenfolge des § 75 IfSG im Gesetzestext (des Entwurfs) nicht an die Absatzreihenfolge in der Begründung angepasst (oder umgekehrt). Jedenfalls ergeben tatsächlich nur folgende, wesentliche Entsprechungen Sinn: § 75 Abs. 1 IfSG ≙ §§ 64 Abs. 2, 65 Abs. 1 BSeuchG; § 75 Abs. 2 IfSG ≙ § 64 Abs. 1 BSeuchG; § 75 Abs. 3 IfSG ≙ § 64 Abs. 3 BSeuchG; § 75 Abs. 4 IfSG ≙ § 64 Abs. 4; § 75 Abs. 5 IfSG ≙ § 67 BSeuchG.
[14] So die Gesetzesbegründung zum im Kern inhaltsgleichen § 70 BSeuchG in der Urfassung dieses Gesetzes (BT-Drs. 3/1888, S. 32 (Begründung zu § 69 BSeuchG-E. Die Nummerierung verschob sich im Gesetzgebungsprozess, da durch den Rechtsausschuss ein neuer § 20a BSeuchG eingefügt wurde (vgl. BT-Drs. 3/2662, S. 15), der später als § 21 BSeuchG beschlossen wurde (vgl. die Verkündung in BGBl. 1961, Teil I, Nr. 53 vom 22. Juli 1961, S. 1012)).
[15] Für einen vollständigen Überblick siehe Rutkowski/Göhler/Buddendiek/Lenzen in Buddendiek/Ruttkowski, Lexikon des Nebenstrafrechts, 42. EL (2019), Rn. 415, die freilich noch nicht die kürzliche Änderung des IfSG berücksichtigen konnten.
[16] Siehe Fn. 6.
[17] Siehe Fn. 6.
[18] Vgl. BVerfG, Beschl. v. 9. Januar 2014 – 1 BvR 299/13, NJW 2014, 1431, Rn. 13.
[19] Vgl. Radtke in BeckOK-GG, 42. Ed. (2019), Art. 103, Rn. 24.1.
[20] Vgl. BVerfG, Beschl. v. 20. Oktober 1992 – 1 BvR 698/89, NJW 1993, 1457, 1458; Beschl. v. 6. Mai 1987 – 2 BvL 11/85, NJW 1987, 3175, 3176.
[21] Nur beispielhaft siehe Freund in MüKo-StGB, 3. Aufl. (2017), Vorbemerkung vor § 95 AMG, Rn. 51-62.
[22] BVerfG, Beschl. v. 21. September 2016 – 2 BvL 1/15, NJW 2016, 3648, Rn. 39 = HRRS 2016 Nr. 1112.
[23] BVerfG, Beschl. v. 15. September 2011 – 1 BvR 519/10, NVwZ 2012, 504, Rn. 37.
[24] BVerfG, Beschl. v. 21. September 2016 – 2 BvL 1/15, NJW 2016, 3648, Rn. 38-47, insbes. Rn. 47 = HRRS 2016 Nr. 1112; Beschl. v. 15. September 2011 – 1 BvR 519/10, NVwZ 2012, 504, Rn. 37.
[25] BVerfG, Beschl. v. 21. September 2016 – 2 BvL 1/15, NJW 2016, 3648, Rn. 46 = HRRS 2016 Nr. 1112; Beschl. v. 15. September 2011 – 1 BvR 519/10, NVwZ 2012, 504, Rn. 37, 39.
[26] Vgl. BVerfG, Beschl. v. 21. September 2016 – 2 BvL 1/15, NJW 2016, 3648, Rn. 51 = HRRS 2016 Nr. 1112.
[27] BT-Drs. 8/2468, S. 27, rechte Spalte.
[28] Vgl. dazu BT-Drs. 3/1888, S. 31, 32, jeweils linke Spalte.
[29] Zum Zusammenhang zwischen Schwere der angedrohten Strafe und notwendiger Regelungsdichte siehe BVerfG, Beschl. v. 21. September 2016 – 2 BvL 1/15, NJW 2016, 3648, Rn. 39 = HRRS 2016 Nr. 1112; Beschl. v. 6. Mai 1987 – 2 BvL 11/85, juris, Rn. 39. Allgemein zur im Vergleich zu Straftatbeständen schwachen Verpflichtung der Behörden durch Ordnungswidrigkeitentatbestände Mitsch in KK-OWiG, 5. Aufl. (2018), § 47, Rn. 1-3. Eventuell vorhandene Bußgeldkataloge schmälern das Ermessen der Behörde im Rahmen des § 47 OWiG nicht, sondern spielen erst dann eine Rolle, wenn die Behörde sich entschlossen hat, ein Bußgeld zu verhängen (vgl. auch Nowrousian JA 2020, 241, 245).
[30] Siehe unten B.II.2.b) "Rechtmäßigkeitsprüfung durch den Strafrichter?".
[31] Vgl. BVerfG, Beschl. v. 21. September 2016 – 2 BvL 1/15, NJW 2016, 3648, Rn. 36 = HRRS 2016 Nr. 1112; Beschl. v. 15. September 2011 – 1 BvR 519/10, NVwZ 2012, 504, Rn. 35.
[32] Siehe oben Fn. 4.
[33] Namentlich etwa verfassungsblog.de und juwiss.de.
[34] Namentlich etwa community.beck.de.
[35] Vgl. die KriPoZ-Übersicht (Fn. 11).
[36] Hier und im Folgenden wird davon ausgegangen, dass die gem. § 1 Abs. 3 VwVfG (Bund) grundsätzlich anwendbaren Landes-VwVfG keine relevanten Besonderheiten enthalten (vgl. dazu Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, 9. Aufl. (2018), § 1 VwVfG, Rn. 280) und deshalb das VwVfG (Bund) zitiert.
[37] Vgl. zum Begriff der Vollziehbarkeit bspw. Heinrich in MüKo-StGB, 3. Aufl. (2018), § 52 WaffG, Rn. 102; Masuch/Gordzielik in Huber, 2. Aufl. (2016), § 58 AufenthG, Rn. 7; Rätke in Klein, 14. Aufl. (2018), § 361 AO, Rn. 7.
[38] Siehe dazu Mosbacher in Engelhardt/App/Schlatmann, 11. Aufl. (2017), § 6 VwVG (Bund), Rn. 31.
[39] Zu den jeweiligen landesrechtlichen Regelungen siehe Mosbacher in Engelhardt/App/Schlatmann, 11. Aufl. (2017), § 7 VwVG (Bund), Rn. 9.
[40] Vgl. dazu auch Deusch/Burr in BeckOK-VwVfG, 46. Ed. (2020), § 6 VwVG (Bund), Rn. 20.
[41] Vgl. BVerfG, Beschl. v. 30. Januar 2008 – 1 BvR 943/07, juris, Rn. 26 zur fehlenden Aufhebungsverpflichtung.
[42] BVerfG, Beschl. v. 7. Dezember 1998 – 1 BvR 831/89, juris, Rn. 30 f.
[43] Vgl. BVerfG, Beschl. v. 11. Oktober 2013 - 1 BvR 2616/13, juris, Rn. 7.
[44] Vgl. Tiedemann in BeckOK-VwVfG, 46. Ed. (2020), § 39, Rn. 93; Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, 9. Aufl. (2018), § 39 VwVfG, Rn. 104, 106.
[45] Vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, 9. Aufl. (2018), § 41 VwVfG, Rn. 176.
[46] Vgl. auch Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, 9. Aufl. (2018), § 39 VwVfG, Rn. 50.
[47] Vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, 9. Aufl. (2018), § 45 VwVfG, Rn. 45-49; Schemmer in BeckOK-VwVfG, 46. Ed. (2020), § 45, Rn. 32-38, insbes. Rn. 38.
[48] Uhle in BeckOK-GG, 42. Ed. (2019), Art. 80, Rn. 36; Remmert in Maunz/Dürig, 89. EL (2019), Art. 80, Rn. 135.
[49] Vgl. Remmert in Maunz/Dürig, 89. EL (2019), Art. 80, Rn. 125; deutlicher Uhle BeckOK-GG, 42. Ed. (2019), Art. 80, Rn. 32a ("Paragraph, Absatz, Satz und Nummer").
[50] BVerfG, Urt. v. 6. Juli 1999 – 2 BvF 3/90, juris, Rn. 157.
[51] Remmert in Maunz/Dürig, 89. EL (2019), Art. 80 GG, Rn. 128 mit Hinweis auf möglicherweise entgegenstehende BVerfG-Rechtsprechung.
[52] Vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. Juni 2019 – 1 BvR 587/17, NVwZ 2020, 220, insbes. Rn. 23.
[53] Vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, 9. Aufl. (2018), § 35 VwVfG, Rn. 96; von Alemann/Scheffczyk, BeckOK-VwVfG, 46. Ed. (2020), § 35, Rn. 150-153 mit weiteren Beispielen in Rn. 146.1.
[54] Näher dazu Schoch in Schoch/Schneider/Bier, 37. EL (2019), § 80 VwGO, Rn. 147 f.
[55] BVerfG, Beschl. v. 31. März 2020 – 1 BvR 712/20, www.bverfg.de, Rn. 15; grundsätzlich zum Verhältnis von Feststellungsklage und prinzipaler Normenkontrolle, Giesberts in BeckOK-VwGO, 52. Ed. (2020), § 47, Rn. 8, 24.2.
[56] Uhle BeckOK-GG, 42. Ed. (2019), Art. 80, Rn. 37; Giesberts in BeckOK-VwGO, 52. Ed. (2020), § 47, Rn. 8, 24.1; Panzer in Schoch/Schneider/Bier, 37. EL (2019), § 47 VwGO, Rn. 8 f.
[57] Remmert in Maunz/Dürig, 89. EL (2019), Art. 80 GG, Rn. 139; Morgenthaler in BeckOK-GG, 42. Ed. (2019), Art. 100, Rn. 10.
[58] Vgl. von Alemann/Scheffczyk in BeckOK-VwVfG, 46. Ed. (2020), § 35, Rn. 195; Jarass NVwZ 1987, 95, 96.
[59] So auch (nur) hinsichtlich per Allgemeinverfügung angeordneter Mindestabstände im öffentlichen Raum im Zuge der Corona-Pandemie VG München, Beschl. v. 24. März 2020 – M 26 S 20.1252, Rn. 22 f. (die Entscheidung ist im Internet bei den Pressemitteilungen des VG München veröffentlicht, http://www.vgh.bayern.de/media/muenchen/presse/pm_2020-03-24_b1.pdf (30. März 2020)); a.A. VG Freiburg (Breisgau), Beschl. v. 25. März 2020 – 4 K 1246/20, juris, Rn. 19, das angesichts der möglichen folgenschweren Schäden einen "flexiblen" Maßstab anlegt.
[60] Zur Rechtsnatur des Verkehrszeichens als Allgemeinverfügung siehe von Alemann/Scheffczyk in BeckOK-VwVfG, 46. Ed. (2020), § 35, Rn. 269.
[61] Vgl. bei Fn. 56.
[62] Vgl. bspw. ohne Bezug zur Corona-Pandemie die Überprüfung von Rechtsverordnungen durch OLG Braunschweig, Beschl. v. 20. März 2013 – Ss (OWiZ) 28/13; OLG Hamm, Beschl. v. 8. April 2001 – 5 Ss OWi 1225/00; BayObLG, Beschl. v. 13. November 1989 – 3 Ob OWi 140/89 (alle in juris).
[63] Dazu oben bei Fn. 40.
[64] Vgl. bspw. Heine/Schittenhelm in Schönke/Schröder, 30. Aufl. (2019), Vorbemerkungen zu §§ 324 ff. StGB, Rn. 16a; Frenz NVwZ 2016, 1510, 1514.
[65] BGH, Beschl. v. 23. Juli 1969 – 4 StR 371/68, NJW 1969, 2023, 2025.
[66] Vgl. BGH, Beschl. v. 23. Juli 1969 – 4 StR 371/68, NJW 1969, 2023; Beschl. v. 12. April 1983 – 5 StR 513/82, NStZ 1983, 321. Eine auf diese BGH-Rechtsprechung bezugnehmende Instanzrechtsprechung ist nach Ansicht des Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin nicht objektiv willkürlich, sondern rechtlich vertretbar und verstößt deshalb u.a. nicht gegen das Gebot auf Gleichheit vor dem Gesetz nach Art. 10 Abs. 1 der Verfassung von Berlin (BerlVerfGH, Beschl. v. 13. April 2005 – VerfGH 37/02, juris, Rn. 12-17, insbes. Rn. 16 (ohne inhaltliche Auseinandersetzung mit der BGH-Rechtsprechung selbst)).
[67] Vgl. etwa Schmitz in MüKo-StGB, 3. Aufl. (2019), Vorbemerkung zu § 324, Rn. 88-93.
[68] Vgl. in diese Richtung auch BVerfG, Beschl. v. 20. April 1982 – 2 BvL 26/81, NJW 1982, 2425, 2426.
[69] BGH, Urt. v. 15. November 1990 – III ZR 302/89, NJW 1991, 1168, 1169; s. auch Reinert in BeckOK-BGB, 53. Ed. (2020), § 839, Rn. 131.
[70] BGH, Beschl. v. 28. November 2013 – 3 StR 40/13, NStZ 2014, 651 = HRRS 2014 Nr. 182; Freytag in Erbs/Kohlhaas, 228. EL (2020), § 4 GewSchG, Rn. 12 f.
[71] Oehmichen in Knierim/Oehmichen/Beck/Geisler, Gesamtes Strafrecht aktuell, 1. Aufl. (2018), Kapitel 7, Rn. 29 mit zutreffendem Verweis auf BT-Drs. 18/9946, S. 16.
[72] Die anwendbaren Vorschriften der ZPO zur Vollstreckung einer gerichtlichen Anordnung nach § 1 GewSchG (grundsätzlich dazu Reineken in BeckOK-BGB, 53. Ed. (2020), § 1 GewSchG, Rn. 52 ff.) sehen in den (allgemeinen) Vollstreckungsvoraussetzungen (dazu etwa Stürner in BeckOK-ZPO, 35. Ed. (2020), § 890, Rn. 33-42) nicht die Rechtmäßigkeit der Entscheidung vor, mit der ein Titel erwirkt wurde (vgl. auch die als abschließend zu betrachtenden Vorschriften der §§ 707, 717, 775, 776 ZPO).
[73] Dazu auch Oehmichen in Knierim/Oehmichen/Beck/Geisler, Gesamtes Strafrecht aktuell, 1. Aufl. 2018, Kapitel 7, Rn. 27.
[74] Vgl. BVerfG, Beschl. v. 15. Juni 1989 – 2 BvL 4/87, juris, Rn. 31, 33; Beschl. v. 1. Dezember 1992 – 1 BvR 88/91 (u.a.), juris, Rn. 47 f., 53 f. (zuletzt bestätigt durch Beschl. v. 29. Juni 2016 – 1 BvR 1791/14, juris, Rn. 2 = HRRS 2016 Nr. 732); Beschl. v. 7. März 1995 – 1 BvR 1564/92, juris, Rn. 35-37; Beschl. v. 30. April 2007 – 1 BvR 1090/06, juris, Rn. 28-30, 33 f. = HRRS 2007 Nr. 1022.
[75] BVerfG, Beschl. v. 1. Dezember 1992 – 1 BvR 88/91 (u.a.), juris, Rn. 48.
[76] Vgl. BVerfG, Beschl. v. 15. Juni 1989 – 2 BvL 4/87, juris, Rn. 32.
[77] Vgl. BVerfG, Beschl. v. 30. April 2007 – 1 BvR 1090/06, juris, Rn. 31 f., 34 = HRRS 2007 Nr. 1022.
[78] Dazu oben bei B.II.1.b) "Ausgestaltung und Bewertung des IfSG am Beispiel der §§ 28, 32 IfSG".
[79] Zur besonderen Berücksichtigung der Grundrechtseingriffe bei unklarem Willen des Gesetzgebers s. BVerfG, Beschl. v. 1. Dezember 1992 – 1 BvR 88/91 (u.a.), juris, Rn. 55; Beschl. v. 7. März 1995 – 1 BvR 1564/92, juris, Rn. 33, 37.
[80] S. näher sogleich unter B.II.2.b)bb) "Umfang und Wirkung der Rechtmäßigkeitsprüfung".
[81] Siehe oben die Nachweise in Fn. 69.
[82] Vgl. zum entsprechenden Grundsatz bei § 839 BGB Papier/Shirvani in MüKo-BGB, 7. Aufl. (2017), § 839, Rn. 382; BGH, Urt. v. 15. November 1990 – III ZR 302/89, NJW 1991, 1168, 1169 ("[…]Bestandskraft wird[…]nicht berührt[…].").
[83] Gisberts in BeckOK-VwGO, 52. Ed. (2020), § 47, Rn. 8; Panzer in Schoch/Schneider/Bier, 37. EL (2019), § 47 VwGO, Rn. 8.
[84] Eschelbach in BeckOK-StPO, 36. Ed. (2020), § 262, Rn. 12.
[85] Vgl. zur entsprechenden Behandlung von Anträgen, die im Rahmen der prinzipalen Normenkontrolle nur einzelne Regelungen eines Rechtsaktes angreifen, Giesberts in BeckOK-VwGO, 52. Ed. (2020), § 47, Rn. 76.
[86] Zu letzterem vgl. Papier/Shirvani in MüKo-BGB, 7. Aufl. (2017), § 839, Rn. 386; s. auch Clausing in Schoch/Schneider/Bier, 37. EL (2019), § 121 VwGO, Rn. 45.
[87] Vgl. hierzu BVerfG, Beschl. v. 1. Dezember 1992 – 1 BvR 88/91 (u.a.), juris, Rn. 53.
[88] Vgl. dazu von Alemann/Scheffczyk in BeckOK-VwVfG, 46. Ed. (2020), § 35, Rn. 272.
[89] Bezüglich der Individualwirkung von Feststellungsklagen siehe oben bei Fn. 55, bezüglich der Individualwirkung von Entscheidungen des Strafgerichts vgl. die vorstehenden Ausführungen zur nur begrenzten Wirkung solcher Entscheidungen.
[90] Vgl. Dederer in Maunz/Dürig, 89. EL (2019), Art. 100 GG, Rn. 35.
[91] Siehe oben ab B.II.1.a) "Zum verfassungsrechtlichen Beurteilungsmaßstab".
[92] BVerfG, Urt. v. 19. September 2018 – 2 BvF 1/15 (u.a.), juris, Rn. 191-205, insbes. Rn. 197; Urt. v. 14. Juli 1998 – 1 BvR 1640/97, juris, Rn. 132
[93] BT-Drs. 8/2468, S. 27, rechte Spalte.
[94] Vgl. BT-Drs. 8/2468, S. 27, rechte Spalte.
[95] BGBl. 1979, Teil I, Nr. 75 vom 22. Dezember 1979, S. 2248 (dort noch § 34 BSeuchG).
[96] Dazu aus tatsächlicher/medizinscher Sicht: S. 7 f. des ergänzten RKI-Pandemieplans (Fn. 2) und – basierend auf einem hypothetischen Szenario – BT-Drs. 17/12051, S. 68. Die Auslegung des Begriffs des Ansteckungsverdächtigen in BVerwG, Urt. v. 22. März 2012 – 3 C 16/11, NJW 2012, 2823, Rn. 25 steht der hiesigen Ansicht nicht entgegen.
[97] BT-Drs. 8/2468, S. 28, linke Spalte.
[98] Vgl. hierzu aus tatsächlicher/medizinischer S. 1 f. der Leopoldina-Stellungnahme (Fn. 2).
[99] Siehe dazu sogleich bei B.II.2.d) "Grundsätzliches zur Verhältnismäßigkeitsprüfung".
[100] VG München (Fn. 59), Rn. 27-32.
[101] Vgl. Ogorek in BeckOK-GG, 42. Ed. (2019), Art. 11, Rn. 9, 13; Durner in Maunz/Dürig, 89. EL (2019), Art. 11 GG, Rn. 82, 93.
[102] Strenger: VG München (Fn. 59), Rn. 29.
[103] Siehe oben bei B.II.2.a)cc) "Auswahl der richtigen Form der Maßnahme".
[104] Vgl. etwa BVerwG, Beschl. v. 31. Januar 2019 – 1 WB 28/17, NVwZ 2019, 1291, Rn. 35.
[105] Vgl. Radtke in BeckOK-GG, 42. Ed. (2019), Art. 103, Rn. 38.
[106] Vgl. nur Grzeszick in Maunz/Dürig, 89. EL (2019), Art. 20 GG, Abschnitt VII., Rn. 110-120.
[107] Zur ehemaligen Determination im Rahmen des § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG a.F. siehe oben bei Fn. 98, 99.
[108] Siehe oben bei Fn. 85.
[109] H uster/Rux in BeckOK-GG, 42. Ed. (2019), Art. 20, Rn. 196; Grzeszick in Maunz/Dürig, 89. EL (2019), Art. 20 GG, Abschnitt VII., Rn. 122 f.
[110] Vgl. etwa BVerfG Beschl. v. 31. Mai 2011 – 1 BvR 857/07, NVwZ 2011, 1062, Rn. 66-68; Urt. v. 20. Februar 2001 – 2 BvR 1444/00, NStZ 2001, 382, 384 f.
[111] Vgl. auch BT-Drs. 14/2530, S. 74, rechte Spalte.
[112] Vgl. dazu Decker in BeckOK-VwGO, 52. Ed. (2020), § 114, Rn. 26-28. Zur unterschiedslosen Anwendung der Ermessensfehlerlehre sowohl auf das Auswahl- als auch das Entschließungsermessen s. Riese in Schoch/Schneider/Bier, 37. EL (2019), § 114 VwGO, Rn. 17.
[113] Vgl. etwa S. 2 der Leopoldina-Stellungnahme (Fn. 2).
[114] Dazu BVerfG, Beschl. v. 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 (u.a.), NVwZ 2019, 52, Rn. 18-30, insbes. Rn. 23.
[115] Vgl. Grzeszick in Maunz/Dürig, 89. EL (2019), Art. 20 GG, Abschnitt VII., Rn. 111 und bspw. auch BVerfG, Urt. v. 26. Februar 2020 – 2 BvR 2347/15 (u.a.), juris, Rn. 223 = HRRS 2020 Nr. 190.
[116] Vgl. S. 2 der Leopoldina-Stellungnahme (Fn. 2) und S. 5 des Epidemiologischen Bulletins Nr. 12/2020 des Robert Koch-Instituts vom 19. März 2020 "COVID-19: Verbreitung verlangsamen", https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/12_20.pdf?__blob=publicationFile (24. März 2020).
[117] Zur Begriffsdefinition siehe Häberle in Erbs/Kohlhaas, 228. EL (2020), § 74 IfSG, Rn. 4 oder bspw. die Kommentierungen zum "Verbreiten" i.S.d. § 330a StGB.
[118] Dass die Vorschrift des § 75 Abs. 3 IfSG von § 6 Abs. 1 Nr. 1 IfSG und nicht § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 IfSG spricht, dürfte ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers sein, welches dem Normverständnis keinen Abbruch tut, da eine Verwechslung mit anderen Normen des § 6 Abs. 1 IfSG ausgeschlossen ist.
[119] Siehe oben Fn. 6.
[120] Siehe oben Fn. 6.
[121] Zum Zusammenhang zwischen Gefährlichkeit und Meldepflicht siehe BT-Drs. 14/2530, S. 48, 50.
[122] Da diese "Lücke" bereits seit der Urfassung des BSeuchG besteht (vgl. die Formulierung der §§ 64 Abs. 3, 65 Abs. 2 und 70 BSeuchG in der Fassung der Verkündung in BGBl. 1961, Teil I, Nr. 53 vom 22. Juli 1961, S. 1012), mag die fehlende Strafbarkeit durchaus auch auf einer überlegten Entscheidung des Gesetzgebers beruhen.
[123] Vgl. BVerfG, Beschl. v. 19. Dezember 2002 – 2 BvR 666/02, BeckRS 2003, 21388, insbes. Rn. 25 f.
[124] So auch (wenngleich ohne Begründung) Häberle in Erbs/Kohlhaas, 228. EL (2020), § 74 IfSG, Rn. 5, § 75 IfSG, Rn. 10.
[125] Vgl. die Formulierung der §§ 64 Abs. 3, 65 Abs. 2 und 70 BSeuchG in der Fassung der Verkündung in BGBl. 1961, Teil I, Nr. 53 vom 22. Juli 1961, S. 1012.
[126] BGBl. 1974, Teil I, Nr. 22 vom 9. März 1974, S. 469. Die Änderung des BSeuchG findet sich bei Art. 65 auf S. 552.
[127] Vgl. BT-Drs. 7/550, S. 371 (zu Art. 58 Nr. 2) i.V.m. S. 191 f.
[128] Vgl. zum BSeuchG BT-Drs. 3/1888, S. 30 f. (Begründung zu § 62 BSeuchG-E, der später als § 63 BSeuchG beschlossen wurde (zur Verschiebung der Paragraphennummerierung s. oben bei Fn. 14.)) und die Begründung zur durch den Bundesrat angeregten Ergänzung der Subsidiaritätsklausel in dieser Vorschrift (BT-Drs. 3/1888, S. 46 (Nr. 49a zu § 62) für den Bundesratsvorschlag, BT-Drs. 3/1888, S. 49, linke Spalte für die Zustimmung der Bundesregierung zu diesem Änderungsvorschlag und BT-Drs. 3/2662, S. 30 f. für die Übernahme des Vorschlags durch den Rechtsausschuss). Der Gesetzgeber hat die Vorschrift des § 63 BSeuchG mit der Einführung des IfSG (ohne Begründung) gestrichen, was ebenfalls gegen eine Sperrwirkung des IfSG sprechen dürfte.
[129] Siehe hierzu bspw. Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, 30. Aufl. (2019), § 223 StGB, Rn. 7-7c; Neumann/Saliger in NK-StGB, 5. Aufl. (2017), § 212, Rn. 17; Prittwitz NJW 1988, 2942 (alle mit weiteren Nachweisen auch zur Rspr.).
[130] Vgl. zu diesem Phänomen den Artikel "Menschen wohl absichtlich angehustet – Ermittlungen wegen Körperverletzung" auf spiegel.de vom 27. März 2020, https://www.spiegel.de/panorama/justiz/corona-krise-menschen-angehustet-ermittlungen-wegen-koerperverletzung-a-afb57762-84c2-43b5-addc-88168882d448 (27. März 2020).
[131] Zur Unzulässigkeit generalpräventiver Erwägungen bei der Strafzumessung siehe Miebach/Maier in MüKo-StGB, 3. Aufl. (2016), § 46, Rn. 72.
[132] Das Ausnutzen besonderer Umstände darf bei der Strafzumessung berücksichtigt werden (Kinzig in Schönke/Schröder, 30. Aufl. (2019), § 46 StGB, Rn. 21; Miebach/Maier in MüKo-StGB, 3. Aufl. (2016), § 46, Rn. 276), wenngleich auch hier die Motivation des Täters (Eigennutz oder (auch) Fremdnutz?) zu berücksichtigen ist (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren in dies., Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. (2017), Rn. 609 f.).
[133] Vgl. den Artikel "Enkeltricks 2.0 Wie Betrüger mit der Corona-Krise Kasse machen wollen" auf hessenschau.de vom 23. März 2020, https://www.hessenschau.de/panorama/enkeltricks-20-wie-betrueger-mit-der-corona-krise-kasse-machen-wollen,corona-enkeltrick-100.html (27. März 2020).
[134] Siehe dazu die Pressemitteilung von Europol vom 21. März 2020 "Rise of fake ‘corona cures’ revealed in global counterfeit medicine operation", https://www.europol.europa.eu/newsroom/news/rise-of-fake-%E2%80%98corona-cures%E2%80%99-revealed-in-global-counterfeit-medicine-operation (27. März 2020).
[135] Sieben medizinische Fachgesellschaften haben am 25. März 2020 klinische-ethische Empfehlungen zu "Entscheidungen über die Zuteilung von Ressourcen in der Notfall- und der Intensivmedizin im Kontext der COVID-19-Pandemie" beschlossen, https://www.divi.de/empfehlungen/publikationen/covid-19/1540-covid-19-ethik-empfehlung-v2/file (27. März 2020).
[136] Vgl. BVerfG, Urt. v. 15. Februar 2006 – 1 BvR 357/05, NJW 2006, 751, Rn. 120 ff. = HRRS 2006 Nr. 236.
[137] Dazu näher Kern/Rehborn in Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl. (2019), § 21, Rn. 34 ff.
[138] Vgl. Kühl in Lackner/Kühl, § 34 StGB, 29. Aufl. (2018), Rn. 7 f. Darauf wird auch auf S. 4 f. der klinisch-ethischen Empfehlungen (Fn. 135) hingewiesen.
[139] Zu dieser Ausnahmekonstellation, bei der jedoch umstritten ist, ob sie überhaupt eine Rechtfertigung begründen kann, siehe Erb in MüKo-StGB, 3. Aufl. (2017), § 34, Rn. 122 ff.
[140] Erb in MüKo-StGB, 3. Aufl. (2017), § 34, Rn. 121.
[141] Schlehofer in MüKo-StGB, 3. Aufl. (2017), Vorbemerkung zu § 32, Rn. 237-247; Erb in MüKo-StGB, 3. Aufl. (2017), § 34, Rn. 41; ähnlich auch Neumann in NK-StGB, 5. Aufl. (2017), § 34, Rn. 132a f.
[142] Kühl in Lackner/Kühl, § 34 StGB, 29. Aufl. (2018), Rn. 8; Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, 30. Aufl. (2019), Vorbemerkungen zu §§ 32 ff. StGB, Rn. 115-117b.