HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Dezember 2019
20. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Nachträgliche Gedanken zu Jones Day
Von Rechtsanwalt Dr. Matthias Brockhaus[*]
A. Einleitung
Das Bundesverfassungsgericht hat in den vielseitig diskutierten Beschlüssen Jones Day zwei weniger beachtete "Nebenbeschlüsse" getroffen. In einem wurde über die Verfassungsbeschwerde der Kanzlei Jones Day entschieden mit dem Ergebnis, dass eine Beschwerdeberechtigung (Beschwerdefähigkeit[1]) als ausländische juristische Person[2] negiert wurde. In einem weiteren Beschluss entschied das Bundesverfassungsgericht schließlich über die Verfassungsbeschwerde von (angestellten) Rechtsanwälten der Kanzlei Jones Day selbst. Hier lehnte es die Beschwerdebefugnis ab. Schon die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung komme nicht in Betracht.[3]
Es stellt sich die wenig beleuchtete Frage, ob durch eine konkretere Mandatsgestaltung ein höherer grundrechtlicher und strafprozessualer Schutz hätte erreicht werden können.
Insoweit sollen zwei alternative Mandatsgestaltungen einer theoretischen Betrachtung unterzogen werden:
- Wäre erstens eine Beschwerdeberechtigung und Beschwerdebefugnis anzunehmen, wenn eine in Deutschland gegründete GmbH mandatiert worden wäre?
- Bestünde zweitens eine Beschwerdebefugnis, wenn der Mandatsvertrag mit einem (deutschen) Partner von Jones Day direkt geschlossen worden wäre? Insoweit wäre auch zu überlegen, ob eine Mandatserteilung durch die Konzerntochter selbst, die Audi AG, mehr strafprozessuale Rechtssicherheit gebracht hätte.
B. Gedanken zu alternativen Mandatsgestaltungen
I. Erhöhung des grundrechtlichen Schutzes durch Mandatierung einer Rechtsanwalts-GmbH
1. Mandatierung einer Rechtsanwalts-GmbH
Während deutschen GmbHs die Erbringungen von Rechtsdienstleistungen grundsätzlich untersagt ist (vgl. § 3 RDG), können Rechtsanwälte eine Rechtsanwalts-GmbH betreiben und über diese ihrer Mandatsarbeit nachkommen. Dabei sind die besonderen Anforderungen an die Rechtsanwalts-GmbHs nach den § 59c ff. BRAO zu beachten. Diese verhindern, dass eine solche Rechtsanwaltsgesellschaft durch eine ausländische Großkanzlei gesteuert werden kann oder eine finanzielle Abhängigkeit besteht.
Kurz zu den Grundlagen:
Anteile an der Rechtsanwaltsgesellschaft dürfen nicht für Rechnung Dritter gehalten und Dritte nicht am Gewinn der Rechtsanwaltsgesellschaft beteiligt werden (§ 59e Abs. 3 BRAO). Gesellschafter können nur Rechtsanwälte und sonstige sozietätsfähige (zusammenschlussfähige) Personen, also Mitglieder einer Rechtsanwaltskammer oder Patentanwaltskammer, Steuerberater oder Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, sein (§§ 59e Abs. 1 S. 1, 59a Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BRAO.). Somit ergibt sich ein Fremdfinanzierungsverbot. Werden Geschäftsanteile an nicht sozietätsfähige Personen übertragen, ist dies gem. § 134 BGB nichtig, so dass sich die Gesellschaftsanteile de iure nicht ändern. Ignorieren die Gesellschafter die Nichtigkeit und lassen somit nicht sozietätsfähige Personen als faktische Gesellschafter teilhaben, ist die Zulassung der Rechtsanwalts-GmbH zu widerrufen.[4]
Ausländische, nicht-europäische Rechtsanwälte sind sozietäts- bzw. zusammenschlussfähig, wenn sie in eine deutsche Rechtsanwaltskammer aufgenommen wurden (§§ 59 e Abs. 1 S. 1, 59a Abs. 2, 206 Abs. 1 S. 1 BRAO). Auch ist die Unabhängigkeit der Rechtsanwälte, die Geschäftsführer der Rechtsanwaltsgesellschaft oder deren
Bevollmächtigte sind, bei der Ausübung ihres Rechtsanwaltsberufs zu gewährleisten; Einflussnahmen der Gesellschafter, namentlich durch Weisungen oder vertragliche Bindungen, sind unzulässig (§ 59f Abs. 4 S. 1, 2 BRAO). Zudem muss die Rechtsanwaltsgesellschaft an ihrem Sitz eine Kanzlei unterhalten, in der zumindest ein geschäftsführender Rechtsanwalt verantwortlich tätig ist und für den die Kanzlei den Mittelpunkt seiner beruflichen Tätigkeit bildet (§ 59i BRAO).
Die Rechtsanwaltsgesellschaft kann dem Grunde nach wie ein Rechtsanwalt oder eine Sozietät mandatiert werden (§ 59l BRAO). Für Strafverfahren muss ein einzelner Rechtsanwalt von der Rechtsanwaltsgesellschaft bevollmächtigt werden, der dann Verteidiger i.S.d. §§ 137 ff. StPO ist und für die Rechtsanwaltsgesellschaft das Mandat wahrnimmt. Verteidiger ist nur die für Rechtsanwaltsgesellschaft handelnde Person (vgl. § 59l S. 4 BRAO).[5]
Dies heißt – soweit aus der Außenperspektive wahrnehmbar – auf den konkreten Fall bezogen: Zwar hätten Anwälte von Jones Day eine deutsche Rechtsanwalts-GmbH gründen können, um über sie strafrechtssensitive deutsche Mandate abwickeln zu können. Durch diese würden die Hürden einer Beschwerdeberechtigung und Grundrechtsfähigkeit überwunden werden.
Ein solches Vorgehen birgt jedoch kanzleiinternes Konfliktpotential: An der Rechtsanwalts-GmbH und somit auch an deren Gewinnen dürfen nicht sozietätsfähige bzw. nicht zusammenschlussfähige Personen weder Anteile haben noch Gesellschafter sein oder gar anderweitig an den Gewinnen beteiligt werden (§§ 59e Abs. 1 S. 1, 59a Abs. 1 S. 1, Abs. 2 und § 59e Abs. 3 BRAO). Rechtsanwälte, die nicht Mitglied einer deutschen Rechtsanwaltskammer sind bzw. die über keine Zulassung in Deutschland oder der EU verfügen – also gerade auch US-amerikanische Partner einer internationalen Kanzlei – könnten und dürften folglich nicht an den Gewinnen einer solchen deutschen Rechtsanwalts-GmbH beteiligt werden. Die Vorteile der Rechtsfähigkeit einer juristischen Person gibt es hier also nur für den Preis tatsächlicher, insbesondere auch finanzieller Unabhängigkeit.
2. Beschwerdeberechtigung, Art. 19 Abs. 3 GG
Gleichzeitig wären die Erfolgsaussichten der Verfassungsbeschwerden bei einer Mandatierung einer (deutschen) Rechtsanwalts-GmbH (deutlich) höher gewesen:
a) Ablehnung der Verfassungsbeschwerde der Jones Day Partnership
So wies das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde der Kanzlei Jones Day aufgrund der fehlenden Beschwerdeberechtigung der ausländischen Kanzlei ohne Sitz in Deutschland oder der EU als unzulässig ab.
Das Bundesverfassungsgericht entschied mit Blick auf die Verfassungsbeschwerde der Kanzlei Jones Day Partnership, diese sei als nicht-inländische juristische Person grundsätzlich keine Trägerin von Grundrechten, Art. 19 Abs. 3 GG. Auch sei sie nicht mit Blick auf die Beschwerdeberechtigung einer inländischen juristischen Person gleichzustellen. Dafür bedürfte es einer ausreichenden organisatorisch eigenständigen Stellung der den inländischen Tätigkeitsmittelpunkt bildenden deutschen Standorte. Aus dem deutschen Umsetzungsgesetz zum Schifffahrtsvertrag vom 29.10.1954 zwischen der BRD und den USA ergibt sich lediglich der Zugang zu den Fachgerichten, nicht aber der zum Bundesverfassungsgericht.
aa) Die Partnership Jones Day ist eine ausländische juristische Person und daher nicht grundrechtsfähig. Gemäß Art. 19 Abs. 3 GG gelten Grundrechte auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Auch nicht vollrechtsfähige Vereinigungen können ‚juristische Personen‘ i.S.d. Art. 19 Abs. 3 GG und damit grundrechtsfähig sein, wenn sie eine festgefügte Struktur haben, auf eine gewisse Dauer angelegt und einfach-gesetzlich taugliches Zuordnungsobjekt von Rechten sind. Ausländische juristische Personen ohne Sitz in der EU können sich nicht auf materielle Grundrechte berufen; sie können sich lediglich auf die verfahrensbezogenen, grundrechtsähnlichen Rechte auf den gesetzlichen Richter und rechtliches Gehör berufen. Für die Staatszugehörigkeit der juristischen Person ist ihr Sitz entscheidend (Sitztheorie); der Sitz bestimmt sich nach dem tatsächlichen Mittelpunkt ihrer Tätigkeit, der tatsächlichen Hauptverwaltung. Diese liegt an dem "Ort, an dem das oberste Verwaltungsorgan die Mehrheit seiner Entscheidungen über die Geschäftsführung trifft[…]bzw. die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden". Die Kanzlei Jones Day wird in den Verfassungsbeschwerden als an über 40 Standorten weltweit partnerschaftlich organisierte Kanzlei nach der Rechtsform einer Partnership des US-Bundesstaats Ohio beschrieben; daraus folgt, dass die Beschwerde von der Partnership Jones Day erhoben wurde, nicht aber vom Münchner Kanzleistandort oder einem Zusammenschluss der drei deutschen Standorte. Das Verfassungsgericht prüfte deshalb nur die Beschwerdeberechtigung der Partnership Jones Day.
Es ist nicht anzunehmen und wurde auch nicht vorgetragen, dass deren Sitz in Deutschland oder der EU liegt. Dies würde selbst dann nicht gelten, wenn man auf die Mindermeinungen der Gründungstheorie (Sitz ist Ort der Gründung) oder Kontrolltheorie (Sitz bestimmt sich nach der Nationalität der die juristische Person beherrschenden Personen) abstellen würde.
bb) Die Partnership Jones Day ist nicht mit einer inländischen juristischen Person mit Blick auf die Grundrechtsfähigkeit gleichzustellen. Zwar entschied die
1. Kammer des zweiten Senats, dass eine Verfassungsbeschwerde einer überörtlichen Rechtsanwaltssozietät wie die einer inländischen juristischen Person zu behandeln ist, wenn dies ihre Betroffenheit, eine organisatorisch eigenständige Stellung und ein inländischer Tätigkeitsmittelpunkt gebieten. Kriterium für die erforderliche organisatorisch eigenständige Stellung ist, dass an dem inländischen Standort in eigener unternehmerischer Verantwortung maßgebliche Entscheidungen getroffen werden können. Darunter fallen bspw. die Entscheidungen über Personalangelegenheiten und die geschäftliche Ausrichtung des Standorts. Auch ein standorteigenes Budget spricht für die Eigenständigkeit. Die organisatorisch eigenständige Stellung des Münchener Standorts der Partnership Jones Day konnte aber nicht festgestellt werden.
cc) Das Zustimmungsgesetz zum Freundschafts- Handels- und Schifffahrtsvertrag zwischen der BRD und den USA vom 29.10.1954 hat einfachen Gesetzesrang und modifiziert folglich Art. 19 Abs. 3 GG nicht; Art. VI Abs. 1 des Vertrags hat dementsprechend auch nur den Rang eines einfachen Gesetzes; er ist dahingehend auszulegen, dass US-Gesellschaften mit Blick auf den Zugang zu Fachgerichten deutschen Gesellschaften gleichgestellt sind; gleichberechtigter Zugang zum Verfassungsgericht ergibt sich daraus nicht.
b) Beschwerdeberechtigung
Hätten die Münchener Berufsträger von Jones Day (auch) eine Rechtsanwalts-GmbH betrieben und wäre diese mandatiert worden, so hätte diese auch Grundrechte in den Grenzen des Art. 19 Abs. 3 GG geltend machen können. Die Verfassungsbeschwerde einer solchen mandatierten Rechtsanwalts-GmbH hätte demnach zumindest nicht aus dem Grund mangelnder Beschwerdeberechtigung (Beschwerdefähigkeit) abgelehnt werden dürfen.
Darüber hinaus hätte es nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts bereits für die Beschwerdeberechtigung genügt, wenn der Münchener Standort der Kanzlei Jones Day als solcher selbst Verfassungsbeschwerde eingelegt hätte und eine organisatorisch eigenständige Stellung und einen inländischen Tätigkeitsschwerpunkt hätte darlegen können. Der Nachweis, dass Entscheidungen über eigene Personalangelegenheiten und die geschäftliche Ausrichtung des Münchener Standorts von diesem autark getroffen werden und/oder er ein standorteigenes Budget aufweist, hätte dafür ausgereicht. Stattdessen war die Verfassungsbeschwerde der Kanzlei Jones Day aber als Verfassungsbeschwerde nicht des Münchener oder des deutschen Standorts von Jones Day zu verstehen, sondern als Verfassungsbeschwerde der ganzen Kanzlei. Auch legten weder der Münchener Standort der Kanzlei (noch der deutsche) eine solche organisatorische Eigenständigkeit dar.
Selbst aber dann, wenn die Hürde der Beschwerdeberechtigung durch die Mandatierung einer Rechtsanwalts-GmbH durch die Darlegung der Eigenständigkeit des Münchener Standorts oder durch die Mandatierung eines Partners genommen worden wäre, bedeutet dies freilich nicht, dass eine Verfassungsbeschwerde zulässig gewesen wäre: Schließlich hätte des Weiteren die Verletzung eines Grundrechts geltend gemacht werden müssen, das dem Wesen nach auf sie anwendbar ist, Art. 19 Abs. 3 GG. Es hätte einer Beschwerdebefugnis bedurft.
c) Beschwerdebefugnis
Eine Beschwerdebefugnis liegt vor, wenn eine Möglichkeit dargelegt wurde, dass der Beschwerdeführer in seinen Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten verletzt wurde und selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen ist.[6] Mit Blick auf die Verfassungsbeschwerden zweier angestellter Anwälte und eines Partners der Kanzlei Jones Day verneinte das Bundesverfassungsgericht die Beschwerdebefugnis dieser (Beschluss vom 27.06.2018 – 2 BvR 1562/17, NJW 2018, 2395).
aa) Unverletzlichkeit der Wohnung, Art. 13 Abs. 1 GG
Eine Möglichkeit der Verletzung von Art. 13 Abs. 1 GG lehnte das Verfassungsgericht mit Blick auf die Verfassungsbeschwerden der zwei angestellten Anwälte und des Partners ab, da bei Geschäftsräumen der Schutz des Art. 13 Abs. 1 GG regelmäßig nur dem Unternehmer als Nutzungsberechtigtem zukommt, nicht aber den einzelnen Arbeitnehmern. Bei einer Kanzlei komme der Schutz den Partnern nur gemeinschaftlich zu, könne also nur von diesen gemeinschaftlich geltend gemacht werden (zudem sei eine Prozessstandschaft im Verfassungsbeschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen), oder aber von der Gesellschaft als solcher, wenn diese rechtsfähig ist.[7] Arbeitnehmer oder sonstigen natürlichen Personen, die die Geschäftsräume nutzen, könnten den Grundrechtsschutz aus Art. 13 Abs. 1 GG nur geltend machen, wenn sie die Arbeitsräume als (privaten) Rückzugsort nutzen und eine Störung ihrer eigenen räumlichen Privatsphäre beklagen; dies sei nicht vorgetragen worden. Auf eine Störung der Vertrauensbeziehung der Anwälte zu Mandanten durch die Durchsuchung könnten sich die Anwälte selbst nicht berufen: Das Mandatsverhältnis bestehe nur zwischen der Kanzlei und den Mandanten und eine mögliche Störung des Mandatsverhältnisses beträfe somit die Anwälte nicht, da diese selbst nicht Mandatsträger sind.[8]
Fraglich ist also, ob eine Möglichkeit der Verletzung von Art. 13 GG hätte angenommen werden können, wenn eine Rechtsanwalts-GmbH mandatiert worden wäre und diese Verfassungsbeschwerde eingelegt hätte. Grundsätzlich können sich juristische Personen i.S.v. Art. 19 Abs. 3 GG auf Rechte aus Art. 13 Abs. 1 GG berufen.[9] Eine Rechtsanwalts-GmbH, die von einigen Rechtsanwälten am Münchener Standort von Jones Day betrieben worden wäre, könnte sich jedoch nur auf Art. 13 Abs. 1 GG berufen, wenn sie Nutzungsberechtigte wäre. Grundrechtsträger des Art. 13 GG ist jedenfalls wohl der un-
mittelbare Besitzer, dem keine vorrangigen Rechte Dritter entgegenstehen.[10]
Bei einer Rechtsanwalts-GmbH wäre aber zweifelhaft, ob ihre Organe oder deren Besitzdiener den Besitz der Räumlichkeiten für diese Gesellschaft ausüben. Diese Frage stellt sich insbesondere dann, wenn die Organe zugleich Angestellte oder Mitinhaber einer anderen Gesellschaft oder Unternehmung sind, die ebenfalls Besitz ausübt (wie bspw. der ausländischen Jones Day Partnership). Kriterium für einen unmittelbaren Besitz der Gesellschaft wäre zunächst (womöglich) die Bearbeitung von Mandaten dieser in den Räumlichkeiten. Würden am Münchener Standort bspw. ausschließlich Mandate der Rechtsanwalts-GmbH bearbeitet, so würden die Anwälte (wohl) ihr den Besitz vermitteln. Würden nur einige, spezielle Mandate über die Rechtsanwalts-GmbH abgewickelt, das Gros der Mandate aber über die Partnership Jones Day, so gestaltet sich die Frage offener, ob der GmbH Besitz vermittelt wird. Auch dann jedoch erscheint es plausibel, die GmbH als Unternehmerin i.S.d. oben genannten Rechtsprechung und somit als Besitzerin und Grundrechtsträgerin mit Blick auf Art. 13 Abs. 1 GG zu betrachten, da schließlich ihre Mandate in den Räumlichkeiten bearbeitet werden. Des Weiteren könnten womöglich andere Indizien für einen Besitz berücksichtigt werden: ob die Rechtsanwalts-GmbH Besitzrechte aus einem eigenen Mietvertrag (ggf. auch aus einem Untermietvertrag mit der ansässigen Haupt-Gesellschaft) oder gar aus Eigentumsrechten[11] hat; ob ihr abgrenzbare Räumlichkeiten zugeordnet sind; die Beschriftung und Beschilderung der Räumlichkeiten; die Firmierung auf dem Briefkopf; die Beschriftung der Akten, etc.
Selbiges gilt wohl, wenn ein Partner der Kanzlei Jones Day direkt mandatiert worden wäre. Aus der Direktmandatierung selbst könnte er wohl nicht ableiten, Nutzungsberechtigter der Kanzleiräume i.S.v. Art. 13 Abs. 1 GG zu sein. Vielmehr käme es darauf an, ob er als Unternehmer unmittelbaren Besitz der Kanzleiräumlichkeiten hat, dem keine vorrangigen Rechte Dritter entgegenstehen, oder ob er nur für die Kanzlei als Unternehmung besitzt.
Damit bleibt festzuhalten: Bei Mandatierung einer Rechtsanwalts-GmbH spricht viel dafür, zumindest eine Eröffnung des Schutzbereichs des Art. 13 Abs. 1 GG und einen Eingriff in diesen durch die Durchsuchung bzw. die Durchsuchungsanordnung und deren Bestätigung anzunehmen. Auch dann wäre man angesichts des Standardeingriffs einer Durchsuchung gem. § 103 StPO noch weit von einer Annahme einer Verfassungswidrigkeit entfernt. Dann aber ließe sich die Verfassungsbeschwerde nicht mehr ohne weiteres als unzulässig abschmettern, sondern würde wohl zumindest in die Kategorie von Verfassungsbeschwerden vorstoßen, die nur als ‚jedenfalls unbegründet‘ abgelehnt werden. Es hätte so eine genauere Prüfung des Durchsuchungsbeschlusses erzwungen werden können.
bb) Berufsfreiheit, Art. 12 GG
Die Möglichkeit der Verletzung des Rechts auf Berufsfreiheit der angestellten Anwälte und des Partners wurde abgelehnt, da die Berufsfreiheit durch allgemeine strafprozessuale Eingriffsnormen nicht verletzt werde. Diesen komme keine berufsregelnde Wirkung zu, da sie "unterschiedslos sämtliche Beschuldigte strafrechtlicher Vorwürfe betreffen oder sich wie § 103 StPO unterschiedslos an jedermann richten".[12]
Zwar ist anzunehmen, dass eine Rechtsanwalts-GmbH sich grundsätzlich auf die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) berufen kann.[13] Der genannte Einwand hätte jedoch auch gegenüber Verfassungsbeschwerden einer mandatierten Rechtsanwalts-GmbH oder eines direkt mandatierten Partners gegriffen. Deren Verfassungsbeschwerden hätten mit Blick auf die Berufsfreiheit keine besseren Erfolgsaussichten.
cc) Recht auf wirtschaftliche und berufliche Betätigung, Art. 2 Abs. 1 GG
Das Bundesverfassungsgericht lehnte des Weiteren eine Möglichkeit der Verletzung des Rechts auf wirtschaftliche und berufliche Betätigung der angestellten Anwälte und des Partners von Jones Day ab. Das Recht entspringt der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) und schützt vor der "Beschränkung wirtschaftlicher Entfaltung", vor "Gestaltung, Ordnung oder Lenkung des Wirtschaftslebens" oder sich gleichermaßen auswirkenden Maßnahmen. Das vorgetragene Argument, die Durchsuchung könne potenzielle Mandanten von einer Mandatserteilung abhalten, die ihre Informationen beim Mandatsträger nicht mehr als sicher ansähen, was wiederum wirtschaftliche Folgen für die Kanzlei habe, könne nur die Kanzlei als solche geltend machen, nicht hingegen die einzelnen Anwälte, da diese nicht Mandatsträger seien. Weil die Anwälte keine auch nur mittelbaren Nachteile für sich selbst benannt hätten, käme eine Verletzung des Rechts nicht in Betracht.[14]
Das Bundesverfassungsgericht weist hier selbst darauf hin, dass sich die Kanzlei als solche auf das Recht auf wirtschaftliche und berufliche Betätigung hätte berufen können (wäre sie nur beschwerdeberechtigt).
Dies muss mithin auch für eine mandatierte Rechtsanwalts-GmbH gelten und auch für einen direkt mandatierten Partner. Davon abgesehen ist das Recht auf wirtschaftliche und berufliche Betätigung Ausfluss des Rechts der allgemeinen Handlungsfreiheit.[15] Somit schränkt die sog. ‚Schrankentrias‘ aus Art. 2 Abs. 1, Hs. 2 GG das Recht ein; u. a. umfasst die Schranke der verfassungsmäßigen Ordnung alle formellen und materiellen Gesetze, soweit sie verfassungskonform sind. Dieses Grundrecht wird mithin durch die §§ 102 ff. StPO wirk-
sam eingeschränkt. Die (Behauptung einer) Verfassungswidrigkeit einer Durchsuchung oder (der Bestätigung) einer Durchsuchungsanordnung mit Blick auf das Recht auf wirtschaftliche und berufliche Betätigung ist angesichts der niedrigen Eingriffshürden und des starken öffentlichen Interesses an einer effektiven Strafverfolgung daher fernliegend.
dd) Recht auf informationelle Selbstbestimmung, Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG
Weiterhin lehnte das Bundesverfassungsgericht die Möglichkeit der Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (das dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG entspringt) ab. Denn die Durchsuchungsanordnung ziele nicht auf die Gewinnung persönlicher Daten der Anwälte ab, sondern nur auf Daten, die die Kanzlei im Rahmen ihres Mandates erhoben hat. Die Anwälte hätten nicht dargelegt, dass mit den Daten Rückschlüsse auf ihre persönlichen Verhältnisse gezogen werden könnten.[16] Weil die Anwälte nicht Mandatsträger waren, könnten sie sich auch nicht darauf berufen, dass die Durchsuchung die Vertrauensbezieh-ung zwischen Anwalt und Mandant gefährde. Nur die Kanzlei Jones Day als Mandatsträger hätte die Gefährdung des Vertrauensverhältnisses zwischen Anwalt und Mandant geltend machen können.[17]
Eine Verfassungsbeschwerde einer mandatierten Rechtsanwalts-GmbH (oder aber eines direkt mandatierten Anwalts) könnte mit Blick auf die Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung durch eine Durchsuchung einer Anwaltskanzlei nicht schlicht mit dem Hinweis auf fehlende Betroffenheit abgelehnt werden. Zwar bliebe wohl das Argument valide, dass bei der Durchsuchung der Kanzlei lediglich mandatsbezogene Daten erhoben würden, nicht aber Daten, die Rückschlüsse auf konkrete persönliche Verhältnisse der Anwälte zulassen.
Jedoch könnte sich ein mandatierter Rechtsanwalt oder eine mandatierte Rechtsanwaltsgesellschaft auf den Schutz der Vertrauensbeziehung zwischen Anwalt und Mandant berufen. Dahingehend entschied das Bundesverfassungsgericht, dass bei der Durchsuchung von Datenträgern einer durchsuchten Anwaltskanzlei das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der (mandatierten) Anwälte eingegriffen werde. Dabei sei dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung einerseits bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit besonderes Gewicht einzuräumen; andererseits sei es durch besonderen verfahrensrechtlichen Schutz zu wahren. So käme mit Blick auf die Durchsuchung Ausführungs-, Auskunfts- und Löschungspflichten sowie Verwertungsverboten ein hoher Stellenwert zu.[18] Dabei erläuterte das Bundesverfassungsgericht, nicht nur das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Anwälte sei durch die Durchsuchung der Kanzlei berührt, sondern auch das der Mandanten . Darüber hinaus sei auch das damit zusammenhängende Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen und geordneten Rechtspflege berührt.[19]
ee) Recht auf ein faires Verfahren, Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 20 Abs. 3 GG
Außerdem entschied das Bundesverfassungsgericht mit Blick auf die Verfassungsbeschwerden der zwei angestellten Anwälte und des Partners von Jones Day weiter, dass auch die Möglichkeit der Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren dieser ausscheide. Das Recht auf ein faires Verfahren stehe zwar auch Nichtbeschuldigten zu, wenn sie selbst vom Strafverfahren betroffen und so Beteiligte des Verfahrens im weiteren Sinne sind; so können Nichtbeschuldigte als Dritte die Missachtung der Voraussetzungen des § 103 StPO beklagen. Die einzelnen Anwälte aber seien von der Durchsuchung nicht betroffen. Allein die Kanzlei Jones Day könne sich als Dritte auf das Recht auf ein faires Verfahren berufen . Denn nur ihre "Räumlichkeiten, wirtschaftliche Betätigung und persönliche[n]Daten seien von der Durchsuchungsanordnung berührt."[20]
Auch dieser Einwand ließe sich einer Verfassungsbeschwerde einer mandatierten Rechtsanwaltsgesellschaft oder eines mandatierten Anwalts nicht entgegenbringen. Da diese ‚Dritte‘ wären, d.h. Nichtbeschuldigte, wäre die Einhaltung der Voraussetzungen des § 103 StPO zu prüfen gewesen.
ff) Eigentumsgarantie, Art. 14 GG
Die Möglichkeit der Verletzung des Eigentumsrechts aus Art. 14 GG durch die Sicherstellung bzw. deren Bestätigung lehnte das Bundesverfassungsgericht schließlich ebenfalls ab: Allein die Kanzlei sei Eigentümerin der sichergestellten Aktenordner iSv Art. 14 GG, denn ihr stehe auch das Besitzrecht zu. Der Partner könne das Recht der Kanzlei nicht in Prozessstandschaft geltend machen.[21] Auch hier könnte sich eine mandatierte Rechtsanwaltsgesellschaft bzw. ein mandatierter Anwalt auf ihr eigenes Eigentumsrecht berufen. Letztlich scheint das Grundrecht aus Art. 14 GG aber in den Durchsuchungs-Fällen eher nebensächlich zu sein. Schließlich geht es vorrangig nicht um den Besitzerhalt oder den Zugang zu den beschlagnahmten Akten oder Daten, sondern vielmehr um die Vertraulichkeit der darin enthaltenen Informationen.[22]
II. Erhöhung des grundrechtlichen Schutzes durch Direktmandatierung eines deutschen Partners
Wäre ein Partner der Kanzlei direkt mandatiert worden, wäre dieser als natürliche Person selbstverständlich ebenfalls beschwerdeberechtigt gewesen ("jedermann" i.S.v. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 BVerfGG). Bei der Mandatierung eines Partners der Kanzlei spräche wohl vieles dafür, zumindest eine Eröffnung des Schutzbereichs des Art. 13 Abs. 1 GG und einen Eingriff in diesen durch die Durchsuchung bzw. die Durchsuchungsanordnung und deren Bestätigung anzunehmen. Im Übrigen kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
III. Erhöhung des strafprozessualen Schutzes durch "direkte" Mandatsbeziehung zur Konzerntochter
Über die Möglichkeit der Mandatierung einer deutschen Rechtsanwaltsgesellschaft oder die Direktmandatierung eines deutschen Anwalts zur Stärkung des grundrechtlichen Schutzes hinaus stellt sich die Frage, ob durch eine andere Gestaltung der Mandatierung – namentlich einer Mandatierung von Jones Day durch die Audi AG, auf die sich die externen Ermittlungen auch bezogen – eine Beschlagnahmefreiheit hätte begründet werden können, § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO. Eine Beschlagnahmefreiheit gem. § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO wurde indes schon verneint, weil die Kanzlei Jones Day nicht von der Audi AG, mandatiert wurde, sondern nur von der ‚Konzernmutter‘, der Volkswagen AG.[23]
Insofern ist diskutabel, ob das Bundesverfassungsgericht die Frage möglicherweise anders beurteilt hätte, wenn das Mandatsverhältnis zur Tochtergesellschaft bestanden hätte, mit der keine Mandatsvereinbarung abgeschlossen worden war.[24] Dies wiederum wäre aber nur möglich, wenn eine "Doppelvertretung" nach Maßgabe der §§ 356 StGB, 43a Abs. 4 und § 3 Abs. 1 und 2 BORA) zulässig wäre. Man wird unter Berücksichtigung des engen (und einheitlichen) Begriffs der einheitlichen Rechtssache davon ausgehen müssen, dass es sich um einen Vorgang handelt, wenn er auch durch zwei Ermittlungsverfahren getrennt ist.[25] Unter Vorsichtigkeitsgesichtspunkten wäre eine "Doppelvertretung" durch dieselbe Kanzlei wohl aber unterblieben (ohne die Details näher zu kennen und beurteilen zu können). Hinweise auf eine potentielle Interessenkollision finden sich an mehreren Stellen.
IV. Zeitliche Geltung des Verteidigungsverhält-nisses – Schutz auch vor Beschuldigten-Status
Selbst aber wenn ein Mandat zur Strafverteidigung vom betroffenen Tochterunternehmen Audi AG an die internen Ermittler erteilt worden wäre, bleibt fraglich, ob dies im Sachverhalt, der den Jones-Day-Entscheidungen zugrunde liegt, eine Beschlagnahmefreiheit (insbes. gem. § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO) bewirkt hätte. Denn zum Zeitpunkt der Durchsuchungsanordnung durch das Amtsgericht und der Durchsuchung selbst kam der Tochtergesellschaft noch keine beschuldigtenähnliche Stellung zu – d.h. das Verfahren wurde (noch) nicht gegen sie betrieben und es wurden auch noch keine Maßnahmen gegen sie ergriffen, die erkennbar darauf abzielten, gegen sie strafrechtlich vorzugehen.
Wann aber eine ‚Strafverteidigung‘ vorliegt und sich die damit einhergehenden Rechte – bspw. die Beschlagnahmefreiheit, der Schutz der Verteidigerkommunikation, das Recht auf Akteneinsicht – entfalten, ist umstritten. Hieraus soll – auch im Lichte der aktuellen Entwicklungen zum Entwurf eines Verbandssanktionengesetzes – nicht erneut eingegangen werden. Diese Diskussion ist fließend.
C. Zusammenfassung des Ergebnisses
Damit bleibt festzuhalten:
Um einen möglichst weitreichenden grundrechtlichen und strafprozessualen Schutz für die in den internen Ermittlungen erstellten Unterlagen zu erreichen, wäre es sinnvoll, eine deutsche Rechtsanwaltsgesellschaft oder einen in Deutschland zugelassenen Rechtsanwalt zu mandatieren. Diese sind uneingeschränkt beschwerdeberechtigt; auch wäre (eher) eine Beschwerdebefugnis, also die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung, anzunehmen gewesen.
Zweitens hätte es sich empfohlen, ein direktes Mandatsverhältnis in Form eines materiellen Verteidigungsverhältnisses zwischen der betroffenen Audi AG und den die internen Ermittlungen durchführenden Rechtsanwälten – durch eine andere Kanzlei – zu begründen. Dies hätte zumindest die Wahrscheinlichkeit erhöht, zumindest für bestimmte, verteidigungsbezogene Unterlagen der internen Ermittlungen einen Beschlagnahmeschutz (§§ 97, 160a StPO) zu erreichen. Eine Diskussion über die Reichweite des Beschlagnahmeschutzes macht ohnehin nur Sinn, wenn das Mandatsverhältnis hinreichend konkret bestimmt ist. Anderenfalls ist die Diskussionsbasis von vornherein brüchig.
[*] Der Unterzeichner ist Partner der ausschließlich auf das Wirtschafts- und Steuerstrafrecht spezialisierten Kanzlei VBB Rechtsanwälte und dort in den Büros in Düsseldorf und Essen tätig.
[1] Das Bundesverfassungsgericht verneinte die "Beschwerdeberechtigung"; gängig ist auch die Bezeichnung als "Beschwerdefähigkeit", vgl. Detterbeck in Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 93, Rn. 82.
[2] Beschluss vom 27.06.2018 – 2 BvR 1287/17, 2 BvR 1583/17, NJW 2018, 2392 = BVerfG HRRS 2018 Nr. 615
[3] Beschluss vom 27.06.2018 – 2 BvR 1287/17, 2 BvR 1583/17, NJW 2018, 2395.
[4] Str., Brüggemann in Feuerich/Weyland, BRAO, 9. Aufl. 2016, § 59e BRAO Rn. 2 m.w.N. zur a.A.
[5] Kraus/Senftin Kraus/Kunz/Mäder/Nerlich/Peres/Schmid/Senft/Stuber/Weber, Sozietätsrecht, 2. Aufl. 2006, § 15 Rn. 79: "Mit der Regelung des § 59l S. 4 BRAO wird dem Umstand Rechnung getragen, dass, anders als etwa im Zivilprozess, bei einer Verteidigung in einem der genannten Verfahren die Person des Verteidigers – und das persönliche Vertrauensverhältnis zu dem Mandanten – im Vordergrund steht."
[6] Vgl. zur Beschwerdebefugnis Detterbeck in Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 93, Rn. 88 ff.
[7] BVerfG Beschluss vom 27.06.2018 – 2 BvR 1562/17, NJW 2017, 2395 (Rn. 38) = BVerfG HRRS 2018 Nr. 617.
[8] BVerfG, Beschluss vom 27.06.2018 – 2 BvR 1562/17, NJW 2018, 2395f., Rn. 37-40.
[9] Vgl. dazu Kühne in Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 13, Rn. 20.
[10] Vgl. Kühne in Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 13, Rn. 17.
[11] Auch wenn Eigentumsrechte für das Recht aus Art. 13 Abs. 1 GG als solche unbeachtlich sind, könnten sie dennoch Indiz für einen unmittelbaren Besitz sein.
[12] BVerfG, Beschluss vom 27.06.2018 – 2 BvR 1562/17, NJW 2018, 2395, 2396, Rn. 41.
[13] Vgl. dazu Mann in Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 12, Rn. 37.
[14] BVerfG, Beschluss vom 27.06.2018 – 2 BvR 1562/17, NJW 2018, 2395, 2396, Rn. 42.
[15] BVerfG, Beschluss vom 27.06.2018 – 2 BvR 1562/17, NJW 2018, 2395, 2396, Rn. 42.
[16] BVerfG NJW 2018, 2395, 2396, Rn. 43-46.
[17] BVerfG, NJW 2018, 2395, Rn. 46.
[18] BVerfG, NJW 2005, 1917, 1918 ff., 1922.
[19] BVerfG, NJW 2005, 1917, 1918 f.
[20] BVerfG, NJW 2018, 2395, 2396 f., Rn. 47-49.
[21] BVerfG, NJW 2018, 2395, 2397, Rn. 51.
[22] Vgl. BVerfG, NJW 2005, 1917, 1918.:
"Die Bf. wenden sich mit ihrer Verfassungsbeschwerde insbesondere dagegen, dass die Daten im Rahmen der Durchsuchung und Beschlagnahme von der StA kopiert und einbehalten worden sind. Damit befinden sich die gesamten Daten und Informationen der Rechtsanwaltskanzlei und der Steuerberatungsgesellschaft in der Verfügungsgewalt der StA. Den Bf. geht es nicht um den Entzug des Eigentums an dem Datenträger als körperlichem Gegenstand. Die Verfassungsbeschwerde bezweckt, den umfassenden Zugriff auf alle Daten der Anwaltskanzlei und der Steuerberatungsgesellschaft durch die Strafverfolgungsbehörden zu verhindern.
1. Die angegriffenen Entscheidungen sind an Art. 2 I GG zu messen."
[23] BVerfG Beschl. v. 27.06.2018, 2 BvR 1405/17, 2 BvR 1780/17, Rn. 3.
[24] Siehe BVerfG Beschl. v. 27.06.2018, 2 BvR 1405/17, 2 BvR 1780/17, Rn. 4: "Die Audi AG gestattete die Ermittlungen in ihrer Sphäre, erteilte der Kanzlei Jones Day jedoch selbst kein Mandat."
[25] Vgl. nur Fischer, StGB, § 356 Rn. 5.