HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Dezember 2019
20. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Voyeurismus im Strafrecht de lege lata und de lege ferenda – Unter besonderer Betrachtung des sog. Upskirting
Von Wiss. Mitarbeiter Steven Bonnin und Wiss. Mitarbeiter Sebastian Berndt[*]
I. Einleitung
Dieser Beitrag widmet sich einem in der Strafrechtswissenschaft noch unterrepräsentierten, aber in der rechtspolitischen Wirklichkeit zuletzt vieldiskutierten Phänomen[1] – dem Voyeurismus ( fr. voir für "sehen").[2] Darunter versteht man eine Form der Sexualität, bei der ein Gaffer/Spanner (der Voyeurist) durch das Betrachten von seiner Präferenz entsprechenden, sich entkleidenden oder nackten Menschen oder durch das Beobachten sexueller Handlungen sexuell erregt wird.[3] Im Mittelpunkt der Diskussion steht der heimliche Voyeurismus in der Unterkategorie des sog. Upskirting (engl. skirt für "Rock" und "up" für "von unten nach oben").[4] Es beschreibt das unbefugte und heimliche Fotografieren erogener Zonen unter Röcken und Kleidern im öffentlichen Raum. Dabei ist dieses Phänomen nicht nur deshalb pikant, weil die reizvolle Luststeigerung durch ein Element des heimlichen Tabubruchs, des Verbotenseins erfolgt,[5] sondern es besteht auch die Gefahr der Weitergabe solcher Fotos.[6] So existieren zahlreiche Internetseiten, die u.a. auf – meist professionell inszenierte – Upskirt-Aufnahmen spezialisiert sind.[7]
Aus diesem Grunde beschäftigten sich bereits der Deutsche Bundestag[8] sowie der Bundesrat[9] mit der Kriminalisierung des Upskirting.[10] Dies mündete letztlich am 17.09.2019 mit der Einbringung eines entsprechenden Gesetzesentwurfs in den Bundesrat.[11] Nicht zuletzt schafften auch andere europäische[12] und außereuropäische[13] Vertreter Gesetze gegen Voyeurismus. Deshalb ist
es angezeigt, das Phänomen des Voyeurismus unter besonderer Betrachtung des Upskirting nach geltendem deutschen Strafrecht zu untersuchen und einen entsprechenden Handlungsbedarf de lege ferenda aufzuzeigen.
II. Zum Fall
Dass es sich bei voyeuristischem Verhalten nicht um ein dogmatisches Glasperlenspiel handelt, zeigt neben zahlreichen – rechtlich nicht verfolgten – Berichten betroffener Frauen[14] illustrativ auch eine Entscheidung des OLG Nürnberg aus dem Jahre 2010:[15] Der Angeklagte A fertigte während der Benutzung der Rolltreppe in einer Bahnhofshalle in N heimlich Bildaufnahmen von der Geschädigten G an, indem er während der Fahrt sein Mobiltelefon unter den Rock der Geschädigten hielt und die integrierte Kamera betätigte. Bei dem Geschehen kam es zu einer unbeabsichtigten Berührung zwischen dem Mobiltelefon des Angeklagten mit der Kniekehle der Geschädigten. Eine bewusste Kontaktaufnahme des A mit der G fand nicht statt. Das dem OLG Nürnberg zur Entscheidung vorgelegte Tatgeschehen hatte keine Reaktion der Geschädigten G gegen die Tathandlung des A zum Gegenstand.
Das AG Nürnberg hat A wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe in Höhe von 40 Tagessätzen zu je 85 € verurteilt. Die hiergegen von A eingelegte Berufung vor dem LG Nürnberg wurde als unbegründet verworfen. Nach den Feststellungen der Berufungsinstanz nahm der Angeklagte A zumindest billigend in Kauf, dass sich die Geschädigte G in ihrer Ehre verletzt fühlte. Mit seiner – erfolgreichen – Revision rügte der Angeklagte A die Verletzung materiellen Rechts.
III. Strafrechtliche Würdigung de lege lata
1. Die Täterperspektive
a) Kriminalstrafrecht
aa) Beleidigung, § 185 StGB
Das OLG hat sich in diesem Fall ausschließlich, aber eingängig mit der Beleidigung aus § 185 Var. 1 StGB auseinandergesetzt. Sowohl das AG als das LG Nürnberg erkannten im vorliegenden Fall auf eine Beleidigung. Diese Beurteilung – so zutreffend das OLG – begegnet Zweifeln: Tatbestandlich ist die Kundgabe einer Geringschätzung, der Nicht- oder Missachtung Voraussetzung.[16] Kundgabe meint dabei Entäußerung des beleidigenden Inhalts in den Rechtsverkehr durch ein Verhalten mit entsprechendem Erklärungswert unabhängig von seiner Form.[17] Hierzu ist anzumerken, dass derjenige, der andere Personen zum Objekt seines heimlichen voyeuristischen Vorgehens erwählt, regelmäßig keine Außenwirkung bewirkt. Der Täter entäußert nichts in den Rechtsverkehr und sein Handeln verbleibt ein bloßes Internum. Schließlich verhält sich der Täter in der Regel bedeckt. Würde man eine Kundgabe gleichwohl bejahen, so fehlt es aber jedenfalls am subjektiven Element. So wirkt das vom Täter intendierte Heimlichkeitselement vorsatzausschließend.[18] Schließlich möchte der auf Heimlichkeit bedachte Täter gerade nicht von dem Opfer (oder Dritten) bemerkt werden und so auch nicht die Persönlichkeit des Opfers verletzen.[19]
Unabhängig davon kann man auch berechtigte Zweifel an der Beleidigungsqualität des vorliegenden Verhaltens anbringen. Ein voyeuristisches Verhalten stellt zwar eine schwere Taktlosigkeit oder geschmacklose Belästigung dar, aber ohne das Hinzutreten weiterer ehrenrühriger Umstände keine – vom Täter gewollte – herabsetzende Bewertung des Opfers, die die Ultima-Ratio des Strafrechts rechtfertigt.[20] Die Aufnahmehandlung genügt hierfür nicht; zwischen einer Scham- (wie hier) und Ehrverletzung (vom Schutzzweck des § 185 StGB erfasst) besteht ein rechtsgutsdogmatischer Unterschied.[21] Demzufolge wird auch eine Beleidigung bei bloß (sexuell motiviertem) heimlichem Beobachten der Bilder als nicht gegeben angesehen.[22]
Zudem wird es regelmäßig an der Identifizierbarkeit des Opfers fehlen.[23] Der Beleidigungstatbestand gebietet inneren sowie äußeren Ehrschutz (sog. dualistischer Ehrbegriff).[24] Die äußere Ehre ist als solche nicht tangiert, wenn das Opfer von Dritten keinesfalls ausgemacht
werden kann und so unter dem Deckmantel der Anonymität bleibt. Die innere Ehre wird aber in vielen Fällen ebenso wenig betroffen sein, denn die Bildaufnahme entzieht sich auch der Zuordnung zum Opfer selbst. Dieses wird in der Praxis wohl auch Schwierigkeiten haben, das Bild mit sich selbst zweifelfrei in Verbindung zu bringen. Man stelle sich etwa vor, der Täter habe eine Vielzahl von Aufnahmen, die alle etwa gleichfarbige Unterwäsche zum Gegenstand haben. Anders würde es sich hingegen nur verhalten, wenn ein eventueller Bezug zur Person hergestellt wird (z.B. in einer Kollage).
Dem OLG ist im Ergebnis also zuzustimmen. Auch ist der mittelbare Appell des Senats an den Gesetzgeber zu würdigen, § 185 StGB nicht als Auffangtatbestand mit Lückenschließungsfunktion zu behandeln.[25] Insofern hat eine Kriminalisierung durch eine sittenstrafrechtliche Generalklausel – will man im § 185 StGB ein solches Potential erblicken – im StGB keinen Platz.
bb) Sexuelle Belästigung, § 184i StGB
Bereits wegen der Deliktsbezeichnung "Sexuelle Belästigung" ist an den Tatbestand des § 184i StGB denken.[26] Der Name dieses Delikts suggeriert indes eine tatbestandliche Weite, die dieser nicht in sich trägt.[27] Objektive Voraussetzung ist nämlich gerade eine körperliche Berührung.[28] Darunter ist sprichwörtlich der Griff an den Busen oder "in den Schritt" zu verstehen ("Grapschen").[29] Eine schlichte Bildaufnahme erfüllt also bereits nicht die objektiv tatbestandsmäßige Handlung, selbst wenn es zu einer unbeabsichtigten Berührung des Aufnahmegeräts mit der abgelichteten Person kommt.[30]
Richtig ist, dass es auch häufig an der Wahrnehmung des Opfers fehlen wird, fotografiert zu werden.[31] Bei § 184i StGB kommt es ergänzend nicht darauf an, nur abstrakt-objektiv betroffen zu sein. Dieses Delikt setzt eine subjektive Wahrnehmung durch das Opfer voraus ("Negative Gefühlsempfindung"),[32] was die Strafandrohung des § 184i StGB im Kontext des Sexualstrafrechts erst rechtfertigt. Die bloß abstrakt-objektive Betroffenheit des Opfers würde allenfalls von § 118 OWiG erfasst (dazu weiter unten).
cc) Verletzung des höchstpersönlichen Lebens-bereichs durch Bildaufnahmen, § 201a StGB
§ 201a Abs. 1 Nr. 1 StGB schützt schließlich den höchstpersönlichen Lebensbereich durch Bildaufnahmen, konkret also das Recht am eigenen Bild im Kernbereich privater Lebensgestaltung.[33] Nach Wortlaut und Schutzzweck ist eine Bildaufnahme erforderlich, die eine andere Person in einer geschützten, dem höchstpersönlichen Lebensbereich unterfallenden Räumlichkeit ("letzter Rückzugsbereich") zeigt.[34] Das Opfer befindet sich in casu jedoch in der Öffentlichkeit und unterfällt somit tatsituativ nicht dem Anwendungsbereich des § 201a Abs. 1 Nr. 1 StGB.[35] Das Opfer muss sich mithin zum Zeitpunkt der Tatbegehung in einem "Raum(…) Befinden[n]". Ein herkömmliches Kleidungsstück überschreitet hier jedoch in seiner räumlichen Dimension als auch im allgemeinen Sprachverständnis die Wortlautgrenze.[36] Zudem fehlt es im vorliegenden Fall an der Erfolgskomponente. Mangels Identifizierbarkeit des Opfers (man sieht u.U. nur die Geschlechtsorgane) kann – ohne Hinzutreten besonderer Identifizierungsmerkmale – eine "abgebildete Person" nicht ausgemacht und in ihrem höchstpersönlichen Lebensbereich verletzt werden.[37] Bei bloß intimen Detailaufnahmen, ist die Annahme einer Bildaufnahme iSd. § 201a StGB zweifelhaft.[38]
Würde man jedoch eine voyeuristische Bildaufnahme Dritten gegenüber zugänglich machen und die Person etwa durch eine Bilderkollage in den Zusammenhang mit den Genitalaufnahmen setzen, so wäre an § 201a Abs. 2 StGB zu denken. Diesem Absatz sind nicht die engen räumlichen Grenzen des Absatzes 1 gesetzt.[39]
Das Upskirting selbst ist hierfür jedoch nur Vorbereitungshandlung. In engen Grenzen, nämlich in Fällen eines Vermögens- und Drittbezugs werden auch Personen unter achtzehn Jahren durch § 201a Abs. 3 StGB vor voyeuristischen Verhaltensweisen geschützt. Die besondere Ausprägung des Upskirting, welchem ein Öffentlichkeitsbezug immanent ist, wird aber von keiner Variante erfasst.
dd) Verbreitung oder öffentliche Zurschaustellung von Bildnissen, § 33 i.V.m. §§ 22, 23 KUG
Weiter gefasst ist insofern der Wortlaut des § 33 i.V.m. §§ 22, 23 KUG, der das Recht am eigenen Bild situationsunabhängig schützt. Der Wortlaut ist aber insoweit enger als stets ein Internum durch Verbreitung oder Zurschaustellung in ein öffentliches Externum transferiert werden muss. Ein bloßes Herstellen ist nicht tatbestandsmäßig und allenfalls Vorbereitungshandlung.
Zudem fehlt es auch hier an der Identifizierbarkeit/Erkennbarkeit der betroffenen Personen, was jedoch konstitutives Merkmal des Begriffs "Bildnis" ist.[40] Eine Ausnahme vom Erkennbarkeitsdogma sei nur dann zu machen, wenn das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen gewissermaßen bis zum Würdebruch durch Einnahme einer herrschaftsgleichen Stellung über fremde Persönlichkeitsgüter tangiert ist.[41] Das Verfügungs- und Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen verlange dann eines besonderen Schutzes, wenn eine Weitergabe pornografischer oder Nacktbilder drohe.[42] Dieser Umstand ist bei Uspkirts jedoch nicht eindeutig. Pornografische Abbildungen sind solche, die zentral auf die Erregung sexueller Reize abzielen und somit der Steigerung der sexuellen Erregung des Betrachters dienlich sind. Diese setzt nicht die Abbildung charakteristischer Gesichtszüge voraus, sondern ist bereits dann erfüllt, wenn die abgebildete Person durch äußere Merkmale oder aufgrund des Gesamtzusammenhangs zu erkennen ist.[43] Der außerordentlich kleine Bereich des abgebildeten menschlichen Körpers bei voyeuristischen Aufnahmen des Upskirtings schließt eine Identifizierung praktisch aus.[44] Insofern gelten hier vergleichbare Parameter wie auch schon bei §§ 185 StGB und § 201a StGB.
ee) Nachstellung, § 238 StGB
Das Upskirting ist an dem Auffangtatbestand des § 238 Abs. 1 Nr. 5 StGB zu messen.[45] Dessen Auslegung orientiert sich im Lichte der Modalitätenäquivalenz an den Tathandlungen der Abs. 1 Nr. 1-4 .[46] Soweit man aber bereits das Aufsuchen der räumlichen Nähe als tatbestandsmäßig begreift und dadurch den Eingriff in die Sozialsphäre ausreichen lässt (wie bei Nr. 1), so muss dies erst Recht für Verhaltensweisen gelten, die die Privat- oder Intimsphäre verletzen. Eine Bildaufnahme der Intimsphäre ist zudem zur Beeinträchtigung der Lebensführung des Opfers geeignet, weil sich das Opfer etwa in seiner Kleiderwahl beschränkt sieht. Inwieweit dies jedoch beharrlich erfolgt, ist Tatfrage. Beharrliches Zuwiderhandeln verlangt ein wiederholtes Handeln, dass von Missachtung oder Gleichgültigkeit dem Opferwillen gegenüber geprägt ist.[47] Eine einmalige Belästigung des Opfers wird daher nicht erfasst. Aus diesem Grunde scheitert eine Strafbarkeit regelmäßig; allenfalls ein voyeuristischer Wiederholungstäter würde dieses Merkmal erfüllen, soweit dieser sich stets an derselben Person Befriedigung zu verschaffen sucht.
ff) Weitere Straftatbestände
Mangels erforderlichen Vorsatzes ist auch eine (versuchte) Nötigung aus § 240 StGB durch Duldung der voyeuristischen Handlung nicht einschlägig. Upskirting kann zudem allenfalls als Vorbereitungshandlung für eine Erpressung gem. § 253 StGB dienen. Auch der sehr fragmentarische Schutz der Pornografiedelikte aus §§ 184 ff. StGB vermögen den Voyeurismus nicht abschließend zu erfassen.
b) Ordnungswidrigkeitenrecht - § 118 OWiG
Unbenommen – und vom OLG auch zutreffend erwogen - bleibt eine Ahndung aus § 118 OWiG.[48] Unter der Vornahme einer grob ungehörigen Handlung versteht man ein Verhalten, das sich bewusst nicht in die für das gedeihliche Zusammenleben der jeweiligen Rechtsgemeinschaft erforderliche Ordnung einfügt und dadurch im deutlichen Widerspruch zur Gemeinschaftsordnung steht.[49] Die zu bewertende Handlung muss objektiv jenes Minimum an Regeln grob verletzen, ohne deren Beachtung auch eine für Entwicklungen offene Gesellschaft nicht auskommt,[50] also jedenfalls bei einer Missachtung der Menschenwürde.[51] Die heimliche Fotografie von intimen Körperbereichen – seien sie auch durch Unterwäsche verdeckt – macht das Opfer zum Objekt sexueller Befriedigung und stellt somit eine solch ungehörige
Handlung dar. Es handelt sich hierbei um eine nicht unbeachtliche Verletzung der körperlichen Intimsphäre, welche Ausprägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist.[52] Im schlimmsten Fall können solche Verhaltensweisen dazu führen, dass die Opfer sich gezwungen fühlen, in der Öffentlichkeit die Kleiderwahl zu überdenken, damit keine unbefugten Aufnahmen ihrer Intimbereiche z.B. auf Gehwegen, Rolltreppen oder in Treppenhäusern angefertigt werden. Dieser Umstand ist mit der Idee einer offenen Gesellschaft nicht vereinbar.
Des Weiteren muss die Handlung zur Belästigung der Allgemeinheit geeignet sein. Das Opfer stellt zwar nur eine einzelne Person dar. Dieser Umstand ist aber ausreichend, soweit das Verhalten von der Allgemeinheit unmittelbar wahrnehmbar und so geartet ist, dass als Folge dessen eine unmittelbare, wenn auch nur mögliche Belästigung der Allgemeinheit einhergeht.[53] Der Allgemeinbezug wäre demnach aber zu verneinen, wenn aufgrund von Tatort oder Tatzeit auszuschließen ist, dass der Vorgang unmittelbar zur Kenntnis anderer gelangt.[54] Das Bemerktwerden durch das Opfer genügt alleine nicht. Im Vordergrund des § 118 OWiG steht bereits nach dem Wortlaut eine Beeinträchtigung der Allgemeinheit, nicht des Individuums.[55] Man könnte also auch argumentieren, dass der Tatbestand bei weit überwiegend individualbezogenen Handlungen keine Anwendung findet, sondern nur sprichwörtlich bei der Empörung der Allgemeinheit.
c) Zwischenergebnis
Es zeigt sich also, dass Upskirting de lege lata straflos ist. Voyeurismus generell wird ebenfalls nur in seltenen Fällen strafrechtlich erfasst. Umfassend sind private Räumlichkeiten durch § 201a StGB vor "Spannern" geschützt. Notfalls verbleibt eine – zweifelhafte – Ahndung aus § 118 OWiG. Die Abschreckungswirkung eines Ordnungswidrigkeitstatbestands ist jedoch bedeutend geringer als die eines Straftatbestands. Zudem verfehlt § 118 OWiG mit seinem universellen Schutzgut[56] den Kern der Debatte, nämlich das persönliche Empfinden des Opfers. Ein klug agierender Täter hat überdies nach geltendem Recht – mit Ausnahme zivilrechtlicher Ansprüche[57] oder aber ordnungsrechtlicher Verfügungen[58] – ohnehin nichts zu befürchten.
2. Die Opferperspektive
a) Allgemeines
Gleichwohl lädt die strafrechtliche Problematik des Voyeurismus dazu ein, die Opferperspektive zu beleuchten. Wird das Verhalten – wie im Fall des OLG Nürnberg – von der betroffenen Person bemerkt, so ergeben sich auf Ebene der Rechtfertigung gesonderte Problemfelder, z.B. wenn dem Täter das Aufnahmegerät aus der Hand geschlagen oder der Täter festgehalten wird.[59]
b) Notwehr, § 32 StGB
In der Anfertigung der Bildaufnahme ist ein schwerer Eingriff in die Intimsphäre der Betroffenen als spezielle Ausformung allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG) zu erkennen, der aufgrund seiner Angriffsqualität[60] grundsätzlich geeignet ist, das scharfe Schwert des Notwehrrechts auszulösen.[61] Die mangelnde Zuordnungsfähigkeit der Einzelaufnahme[62] und die Nichterfüllung eines – de lege lata – Straftatbestands[63] durch den Täter vermögen kein anderes Ergebnis zu begründen.
Des Pudels Kern findet sich in der Beantwortung nach der Frage der Gegenwärtigkeit.[64] Das Betätigen der Kamera an einem Mobiltelefon bedarf in zeitlicher Hinsicht lediglich einiger weniger Sekundenbruchteile. Diese rechtsgutsbeeinträchtigende Handlung des Täters ist in der Regel bereits beendet, bevor die betroffene Person diese bemerkt und als Angriff klassifizieren kann,[65] insbesondere, weil nicht ohne nähere Anhaltspunkte von einer unmittelbar bevorstehenden erneuten Aufnahme auszugehen ist. Dies gilt vor allem dann, wenn das Telefon vom Täter wieder in der Hosentasche verschwinden soll.
Die akute Augenblicksgefahr der Anfertigung einer Bildaufnahme schlägt bereits in einen nicht mehr abwendbaren Schaden um, sodass die Notwehrlage einen zeitlich
überaus spärlichen Korridor einnimmt.[66] Indes vermag auch die sofortige Speicherung und dauerhafte Abrufbarkeit der Bilddatei die Gegenwärtigkeit eines Angriffs nicht begründen. Insbesondere eine unmittelbare Sicherung in einem – vom konkreten Mobilgerät unabhängigen – Cloud- oder Online-Speichers genügt nicht und kann durch eine sofortige Reaktion der Betroffenen nicht verhindert werden, weil auch die Zerstörung des internen Speichers des Aufnahmegeräts die Bilddatei nicht beseitigen würde.
Die dauerhafte Fixierung der Person auf dem Smartphone stellt sich lediglich als fortgesetzte Wirkung des Augenblicksangriffs des Ablichtens dar und begründet keinen eigenen Angriff.[67] Zeitlich würde das enge Gegenwärtigkeitsdogma[68] des § 32 StGB unterlaufen und der rechtsgutsverletzende Angriff in ein zeitlich unbegrenztes Dauerhandeln transferiert, wobei nicht einzusehen ist, inwieweit die Speicherung der Anfertigung eine Intensivierung des Angriffs darstellen könnte. Die anhaltende demütigende Wirkung für die betroffene Person wirkt zwar unzweifelhaft fort, ist aber nicht geeignet strafrechtlich die Eingriffsbefugnisse des Notwehrrechts aufrecht zu erhalten.
c) Rechtfertigender Notstand, § 34 StGB
Neben dem Schutz der akuten Augenblicksgefahr schützt der rechtfertigende Notstand aus § 34 StGB auch vor sog. Dauergefahren.[69] Auch ist nicht einzusehen, warum der strafrechtliche Schutz aus § 34 StGB versagt werden solle, etwa weil ein Weiterleiten nur eine Schadensvertiefung darstellte. Zwar ist nicht zu verkennen, dass mit der Sicherung der Bildaufnahme das Risiko der Reproduzierbarkeit, der unkontrollierbaren Verbreitung und dauerhaften Zugriffsmöglichkeit auch von anderen Geräten geschaffen wird.[70]
Inwieweit das aus der Aufnahme resultierende Risiko der Weiterverbreitung eine Dauergefahr i.S.d. § 34 StGB zu begründen vermag, ist noch nicht untersucht. Objektiv ist die Verletzung durch die Aufnahme und die im Einzelfall gleichzeitig begründete Gefahr der Weiterverbreitung zu trennen. Dies kommt bereits durch den von der Anfertigung losgelösten strafrechtlichen Verbreitungsschutz aus § 33 i.V.m. §§ 22, 23 KUG zum Ausdruck[71].
Nach derzeitiger Gesetzeslage ist bei der Gefahr der Weiterverbreitung der Bildnisse Vorsicht geboten, da diese faktisch auf die Ewigkeit angelegt ist und nur mit der Löschung beseitigt werden kann. Nach einem objektiven Urteil aus einer ex-ante Betrachtung[72] kann jedenfalls im Einzelfall davon auszugehen sein, dass das Foto unmittelbar praktisch allerorts und innerhalb weniger Sekunden an Dritte weitergeleitet wird, sofern nicht sofort Gegenmaßnahmen ergriffen werden, um eine erneute Rechtsgutsverletzung zu verhindern. Das Notstandsrecht wird durch diese Auslegung auch nicht uferlos erweitert, weil hier – anders als i.R.d. Notwehr – strengere Restriktionen im Wege der Erforderlichkeit und Interessenabwägung Geltung beanspruchen.
Freilich besteht die eingriffsberechtigende Gefahr der Weiterverbreitung lediglich bei internetfähigen oder sonst zur Weitergabe geeigneten Aufnahmegeräten. Somit wäre das Fotografieren mit einer offensichtlich analogen Sofortbildkamera aus objektiver ex-ante Betrachtung nicht in der Lage, das Notstandsrecht zu begründen.[73] Die Rechtfertigungsbefugnisse der Betroffenen von dem konkret verwendeten Tatmittel des Täters abhängig zu machen und im Einzelfall lediglich auf zivilrechtlichen Schutz zu verweisen ist mehr als misslich.
Je nach konkreter Tatsituation ist die Gefahr der Weiterverbreitung des Fotos etwa durch ein Festhalten des Täters zur Feststellung der Personalien[74] oder kurzzeitige Ansichnahme des Telefons zum Löschen des Fotos effektiv abwendbar.[75] Auch bleibt das Tatmittel in seinen Funktionen brauchbar.[76] Eine Zerstörung des Telefons ist im Einzelfall (je nach technischer Ausstattung des Aufnahmegeräts, etwa bei Cloud-Speichern) nicht geeignet, die Gefahr der Weiterverbreitung zu beseitigen. Ist ein solches Vorgehen aufgrund physischer Unterlegenheit der Betroffenen nicht durchsetzbar, so stellt sich im Rahmen der Erforderlichkeit die Frage der zumutbaren Hilfe Dritter.[77] Auch dies verbleibt Tatfrage.
d) Zwischenergebnis
Die Opfer können sich nur sehr situationsbedingt auf ein Eingreifen der Rechtfertigungsgründe verlassen. Die Gefahr sich auf den Weg der Rechtswidrigkeit zu begeben ist jedoch ein ständiger Begleiter des Opfers. Übrig bleibt lediglich der unbefriedigende Verweis auf den Zivilrechtsweg.
IV. Voyeurismus de lege ferenda - Reformpolitische Überlegungen
1. Vorbemerkungen
Es mutet schon fast reaktionär an, den Ruf nach einer Strafschärfung zu erheben. Jüngere Gesetzesnovellen um die §§ 184i, 184j, 217 StGB waren kriminalpolitisch brisant. Im Unterschied zu diesen Vorhaben unterscheidet sich das hiesige aber grundlegend.[78] Denn es findet sich ein fraktions- und parteiübergreifender Konsens über die Strafwürdigkeit eines solchen Verhaltens.[79] Der Vorwurf, bloße Moralwidrigkeiten zu sanktionieren verfängt nicht, denn mit der körperlichen Intimsphäre ist ein hinreichend konkretes Schutzgut vorhanden.
2. Aktueller Bundesratsentwurf
BR-Drs 443/19 offeriert eine angemessene, aber nicht in allen Punkten hinreichende Begründung für eine entsprechende Vorschrift gegen das Upskirting. Insgesamt ist eine an § 201a StGB orientierte Auslegung zu begrüßen.[80] Richtig daran ist zudem, dass objektiv die Tathandlungen des Herstellens, Übertragens Zugänglichmachens erfasst sind.[81] Diese Tathandlungen schützen die Intimspähre, wobei eine nähere Klassifizierung dessen unterbleibt. Auch das Tatobjekt der Bildaufnahme beruht auf zutreffender Grundlage. Diese Aufnahme darf auch jedenfalls nicht verschwommen oder verwackelt sein. Inwieweit allerdings die Merkmale "fotografieren" und "filmen" noch von Relevanz sind, ist zweifelhaft. Ein Bemerktwerden ist keine Voraussetzung, was angesichts des fragmentarischen Schutzes des geltenden Rechts (s. hierzu oben) konsequent ist.[82] Das Opfer wird geschlechtsunabhängig geschützt. So sollen nicht nur Frauen, sondern auch etwa Männer geschützt werden, denen eine vergleichbare Gefahr droht. So ist etwa der traditionelle Kilt zu nennen.[83] Weitere, vom Gesetzentwurf nicht genannte Adressatengruppen sind Transgender oder aber auch Travestiekünstler o.Ä. Zutreffend ist auch die Erwägung, dass es nicht auf den be- oder entkleideten Intimbereich ankommen kann.[84]
Die innere Tatseite verlangt dolus directus ersten Grades, also Absicht. Dies soll einer angeblichen Überkriminalisierung vorbeugen.[85] So schweigt der Gesetzesentwurf aber über den Umstand, warum eine solche Überkriminalisierung drohe. In der Praxis sind wohl selten Unterschiede zwischen Eventualvorsatz und direktem Vorsatz auszumachen. Zutreffend ist, dass es weder auf Schädigungsmotive noch auf sexuelle Motive ankommen kann (jedenfalls hinsichtlich des Tatbestands).
Die Einfügung der Absätze 3 und 4 sind folgerichtig.[86] Die Tat ist als relatives Antragsdelikt auszugestalten, sodass der Betroffene seinen Persönlichkeitsschutz regelmäßig auf eigenes Risiko durchsetzen muss.
3. Alternativvorschlag
Ein entsprechend neuer Straftatbestand ließe sich nicht widerspruchsfrei in das Strafrechtssystem einfügen.[87] Am ehesten bietet sich – wie auch im Entwurf - wegen des betroffenen Rechtsguts der körperlichen Intimsphäre eine Einordnung in das Sexualstrafrecht als § 184k StGB an.[88] Der Tatbestand sollte als Erfolgsdelikt ausgestaltet sein und wegen der vergleichsweise geringen Eingriffsintensität keine darüber hinausgehende Versuchsstrafbarkeit aufweisen.[89] Dies würde allenfalls Probleme im Bereich des unmittelbaren Ansetzens provozieren.[90]
Den Straftatbestand könnte man etwa künftig wie folgt ausgestalten:
§ 184k - Verletzung der Intimsphäre durch voyeuristische Bildaufnahmen
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
1. eine Bildaufnahme, die den Intimbereich einer anderen Person zur Schau stellt, unbefugt herstellt,
2. eine Bildaufnahme der nach der Nummer 1 bezeichneten Art unbefugt einer dritten Person zugänglich macht oder
3. eine befugt hergestellte Bildaufnahme wissentlich unbefugt einer dritten Person zugänglich macht
und dadurch die Intimsphäre der abgebildeten Person verletzt.
(2) In besonders schweren Fällen ist die Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn
1. die Hilflosigkeit einer anderen Person, ein Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt wird oder
2. die Tat begangen wird, um sich oder einem Dritten einen vermögenswerten Vorteil zu verschaffen oder
3. die Bildaufnahme öffentlich zugänglich gemacht wird.
(3) Der Intimbereich ist auch dann im Sinne des Absatzes 1 zur Schau gestellt, wenn die betroffene Körperstelle mit Unterwäsche bekleidet ist.
(4) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
(5) Die Bildträger sowie Bildaufnahmegeräte oder andere Hilfsmittel, die der Täter oder Teilnehmer verwendet hat, können eingezogen werden. § 74a ist anzuwenden.
4. Erläuterungen
Die Tathandlungen der Nummern 1 und 2 sind in einem zeitlichen Stufenverhältnis zu sehen. Der Tatbestand sollte nicht auf das bloße Upskirting (hierfür ist nur Nr. 1 einschlägig) reduziert werden. Das Verhalten nach dem Herstellungsakt spielt eine für den Opferschutz nicht zu vernachlässigende Rolle, die andernfalls unbeachtet bliebe. Die Nummer 2 dient dem Zweck, Live-Übertragungen bestimmter Bilder zu sanktionieren, die nur zwischen- oder nicht auf dem Aufnahmegerät gespeichert werden (z.B, Spycams).[91] Die Nummer 3 schließt Strafbarkeitslücken, die durch ein personell-beschränkt geltendes Einverständnis entstehen.
Tatobjekt ist der Intimbereich. Dieser ist körperregional zu verstehen und erfasst nicht nur die Geschlechtsorgane, sondern auch etwa die Brüste einer Frau.[92] Aufnahmen von einer – wenn auch reizvollen - Oberbekleidung dürften nicht ausreichen.[93] Der Schutzbereich der Vorschrift wird durch Absatz 3 auf mit Unterwäsche bedeckten intimen Körperstellen erweitert. Hintergrund dieser Gleichstellung ist, dass bereits die heimliche Betrachtung der Unterwäsche eine reizvolle und luststeigernde Wirkung hat und den Täter zu einem solchen Verhalten verleiten kann. Überdies wäre der Anwendungsbereich der Neuregelung über Gebühr beschnitten, würde man nur unbekleidete Körperstellen erfassen. Der Passus "Unterwäsche" dient zur Abgrenzung etwa zu Badebekleidung. Unterwäsche meint hierbei und genügt mithin Bestimmtheitsanforderungen.
Taterzeugnis ist die voyeuristische Bildaufnahme ("Bildaufnahme, die den Intimbereich einer anderen Person zur Schau stellt"). Der "flüchtige Blick" stellt kein tatbestandsmäßiges Verhalten dar; erforderlich ist die Schaffung einer reproduzierbaren Aufnahme.[94]
Die Intimsphäre ist Teilaspekt des höchstpersönlichen Lebensbereichs und somit konkret-rechtsgutsbezogen zu verstehen.[95] Der Passus "und dadurch die Intimsphäre der abgebildeten Person verletzt" stellt den tatbestandlichen (End-)Erfolg dar. Das Herstellen erfasst somit nur ein Zwischenziel und reicht alleine noch nicht zur Tatbestandsverwirklichung. Der Hintergrund dieses Zusatzes lässt sich durch ein Beispiel illustrieren: Ein Hobby-Voyeur lichtet unbemerkt die Genitalien von Anhängern der Freikörperkultur ab. Da die Betroffenen ihr Einverständnis nicht erklärt haben, erfolgte die Herstellung der Bildaufnahmen unbefugt. Der Enderfolg wird bei einer eigenverantwortlichen Preisgabe der Intimität jedoch nicht tangiert. Erforderlich ist vielmehr ein intimspezifischer Zusammenhang ("dadurch"), der an den herkömmlichen Zurechnungsregeln zu messen ist. Zudem werden dadurch auch Täter und Teilnehmer ausgeschlossen.[96]
Subjektiv ist – wie bereits dargelegt- aus praktischen Erwägungen keine überschießende Innentendenz erforderlich. Dies ergibt sich auch sonst systematisch kaum aus dem Sexualstrafrecht.[97] Vielmehr stellt eine Instrumentalisierung des Opfers aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten einen zusätzlich unrechtserhöhenden, nicht aber unrechtsbegründenden Aspekt dar (Abs. 2 S. 2 Nr. 2). Aus diesem Grunde scheint es aber sinnvoll, nicht den Tatbestand zu modifizieren, sondern sich der Regelbeispieltechnik zu bedienen und einen besonders schweren Fall zu formulieren. Auch sollte der Täter sich eine Notlage des Opfers bedienen dürfen (Absatz 2 S. 2 Nr. 1). Zuletzt sei noch angemerkt, dass dem Opferschutz zunehmend Rechnung getragen würde, wenn man zwischen der Verbreitung an Dritte und der öffentlichen Zugänglichmachung differenziert (Abs. 2 S. 2 Nr. 3). Für das Opfer hat letzteres eine weit einschneidendere Bedeutung. Insbesondere im digitalen Zeitalter ist eine Löschung derartiger Aufnahmen und Rückstände praktisch nicht mehr möglich;[98] die Fixierung einer Person wird durch Speicherung gewissermaßen auf die Ewigkeit manifestiert (der Mensch ist insofern "gläsern"). Auch trägt dieser Umstand den sog. Candid Boards Rechnung.[99] Hierbei handelt es sich um Internetplattformen oder Foren, in denen Upskirt-Aufnahmen (organisiert und öffentlich) verbreitet werden.[100] Insgesamt zeigt sich also die Präzisierungstendenz.
V. Fazit und Ausblick
Die derzeitigen Initiativen und Proteste auf politischer und bürgerlicher Ebene zeigen (wohl) einen weiteren Ausläufer der weltweiten #MeToo Debatte.[101] Wie sich zeigt, gingen die Gesetzesinitiativen der Vergangenheit nicht weit genug. Vielmehr befindet sich die Gesetzgebung auf einer weiteren Stufe, das sensible Persönlichkeitsrecht des Einzelnen zu konkretisieren. Aufgrund der mannigfaltigen Stimmung auf politischer Bühne – man mag meinen, es ist ein medienwirksamer Kampf um die Wählergunst – wird sicherlich schon bald ein entsprechendes Gesetz die Legislativorgane verlassen und Eingang in das StGB finden. Aus den Erfahrungen zur Nachbesserung des § 201a StGB sollte der Gesetzgeber jedoch seine Lehren gezogen haben und sich noch einmal genau mit Alternativen beschäftigen. Der vorliegende Bundesratsentwurf ist nur ein erster Ansatz. Zu guter Letzt ist dem 1. Strafsenat des OLG Nürnberg beizupflichten: Zu einer Änderung der aktuellen Rechtslage ist der Gesetzgeber befugt. Der verfassungsmäßige Auftrag entbindet ihn nicht von der legislativen Pflicht zu einer maßvollen, widerspruchsfreien und differenzierten Strafgesetzgebung.
[*] Steven Bonnin ist Promovend und Akademischer Mitarbeiter am Lehrstuhl für Strafrecht mit Jugendstrafrecht und Kriminologie bei Herrn Professor Mitsch in Potsdam. Sebastian Berndt ist Promovend bei Herrn Professor Mitsch und wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Hengeler Mueller in Berlin.
[1] So statt vieler vorangegangener Kommentare nun auch das BMJV, vgl. https://www.bmjv.de/SharedDocs/Zitate/DE/2019/091319_Upskirting.html (Stand: 22.10.2019); auch der Bundesrat hat sich mit einem entsprechenden Antrag befasst, vgl. BR, 980. Sitzung vom 20. September 2019, S. 346 ff. Instruktiv zu diesem Thema auch F.A.Z.-Einspruch-Podcast Folge 89.
[2] Das Gegenstück zum Voyeurismus bildet der Exhibitionismus, der jedenfalls mit dem § 183 StGB eine kernstrafrechtliche Fundierung gefunden hat.
[3] Im weitesten Sinne fallen also auch Formen wie Striptease, Peepshows oder Pornos unter diesen Begriff.
[4] Vgl. BR-Drs. 443/19 S. 5; entsprechend gelten die folgenden Ausführungen auch für das sog. Downblousing (= heimliche Aufnahmen des bedeckten Intimbereichs im Bereich der Brust).
[5] Die Suche nach einer geeigneten Gelegenheit wird demnach als spannend empfunden, was zur Luststeigerung beiträgt. Voyeure suchen so gezielt nach Orten, an denen Menschen sich unbekümmert ausziehen, z.B. FKK-Strände, Umkleiden, öffentliche Toiletten.
[7] So die sog. candid boards, vgl. https://www.mirror.co.uk/tech/seedy-upskirt-porn-site-candid-9688517 (Stand: 22.10.2019).
[8] https://epetitionen.bundestag.de/petitionen/_2018/_08/_27/Petition_83590.nc.html (Stand: 22.10.2019) oder etwa BT-Drs. 19/11113.
[9] BR, 980. Sitzung vom 20. September 2019, S. 346 ff. Früh äußerten sich bereits die Justizminister der Länder Bayern, Nordrhein-Westfalen und Baden Württemberg und forderten einen besseren strafrechtlichen Schutz der Intimsphäre, vgl. PM vom 13.06.2019, Bayerisches Staatsministerium der Justiz; PM vom 13.06.2019, Die Landesregierung Nordrhein-Westfalen.
[10] Ausführlich zur öffentlichen Debatte Berghäuser ZIS, 2019, 463 ff.
[11] BR-Drs 443/19, eingebracht durch die Länder Bayern, Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen und Saarland.
[12] So etwa das Vereinigte Königreich mit dem Voyeurism Offences Act vom 12.02.2019, vgl. http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2019/2/section/1/enacted (Stand: 22.10.2019), dazu ausführlich Berghäuser, ZIS 2019, 463 ff. In Frankreich wurde etwa durch Gesetz vom 03.08.2018 durch Änderung von Article 226-3-1 CP eine entsprechende Strafvorschrift eingefügt, vgl. https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?idSectionTA=LEGISCTA000006165309&cidTexte=LEGITEXT000006070719 (Stand: 22.10.2019); als Pionier gegen das Upskirting im engeren Sinne kann wohl Schottland bezeichnet werden, das mit dem Sexual Offences Act 2009 den Schutz des traditionellen Kilts im Auge hatte, vgl. auch hierzu näher Berghäuser ZIS 2019, 463 f.
[13] So werden Smartphone-Hersteller in einigen asiatischen Ländern dazu verpflichtet, ausschließlich Geräte auf den Markt zu bringen, bei denen sich das Klick-Geräusch der integrierten Kamera nicht ausstellen lässt, vgl. instruktiv https://www.mz-web.de/leben/vorsicht-vor-diesen-iphones-darum-laesst-sich-der-kamera-ton-nicht-ausschalten-29861046 (Stand: 22.10.2019); zum Phänomen der sog. Molka vgl. https://www.morgenpost.de/vermischtes/article214742939/Heimliche-Fotos-Suedkoreanerinnen-protestieren-gegen-Voyeure.html (Stand: 22.10.2019).
[14] Vgl dazu https://www.zdf.de/nachrichten/heute/petition-gegen-upskirting-in-deutschland-unter-den-rock-fotografieren-100.html (Stand 22.10.2019).
[15] OLG Nürnberg, Beschl. v. 03.11.2010 – 1 St OLG Ss 219/10 = NStZ 2011, 217 = NJW-Spezial 2010, 762 = Kriminalistik 2011, 13.
[16] BGHSt 1, 289; Eisele/Schnittenhelm, in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, § 185 Rdn. 1 m.w.N.
[17] Eisele/Schnittenhelm , in: Schönke/Schröder, § 185 Rdn. 7.
[18] In diese Richtung LG München I, Urt. v. 17.09.2014 – Az 25 Ns 381 Js 163103/12; Berghäuser, ZIS 2019, 463, 467 f..
[19] Vgl. RGSt 73, 385; BayObLG NJW 1962, 1782; vgl. auch Schünemann, JuS 1979, 275; Zwar ist keine Kränkungsabsicht erforderlich, wohl aber das Wissen um den objektiv beleidigenden Erklärungswert des Verhaltens, so etwa BGHSt 1, 291; 7 134.
[20] Vgl. Eisele/Schnittenhelm, in: Schönke/Schröder, § 185 Rdn. 2 a.E.; solche Begleitumstände wären etwa die Worte "Nun hab dich nicht so” oder "Macht doch nix”, vgl. OLG Karlsruhe NJW 2003, 1263.
[21] Zur Sexualbeleidigung Eisele/Schnittenhelm, in: Schönke/Schröder, § 185 Rdn. 4.
[22] So auch OLG Nürnberg, Beschl. v. 03.11.2010 – 1 St OLG Ss 219/10 unter Bezugnahme auf Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 185 Rdn. 11c; vgl. auch RGSt 73, 385; BayObLG NJW 1962, 1782; OLG Düsseldorf NJW 2001, 3562, 3563; LG Darmstadt, NStZ-RR 2005, 140; Rogall, NStZ 81, 102. Anders würde es sich jedoch dann darstellen, wenn der Täter das Foto an Dritte weitergibt und diese sich an dem Foto belustigen.
[23] M.w.N. und zu vergleichbaren Konstellationen insofern Eisele/Schnittenhelm, in: Schönke/Schröder, § 185 Rdn. 9.
[24] Valerius, in: BeckOK, StGB, 43. Edition 2019, § 185, Rdn. 2; Lackner/Kühl, 29. Aufl. 2018, Vorb. § 185 ff., Rdn. 1 m.w.N.
[25] OLG Nürnberg unter Bezug auf BGHSt 36, 145, 149; OLG Zweibrücken NJW 1986, 2960, 2961; Berghäuser, ZIS 2019, 463,468; Hilgendorf, in: Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl. 2008, § 185 Rdn. 31; Anders noch hinsichtlich der Geschlechtsehre, s. BGHSt 8, 357, 358, sowie hinsichtlich einer mittelbaren Beleidigung des Gatten durch den Ehestörer, vgl. BGH NJW 1952, 476, 477; beachte aber neuerdings Regge/Pegel in: Münchener Kommentar, StGB, 3. Aufl. 2017, § 185 Rdn. 19 sowie umfassend Hilgendorf, in: Leipziger Kommentar, StGB, § 185 Rdn. 28.
[26] Gesetzeshistorisch geht diese junge Vorschrift wohl auf die Kölner Silvesternacht von 2015/16 zurück und möchte insbesondere das Antanzen etc. verhindern, vgl. dazu Frommel in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 184i Rdn. 1.
[27] Zur "sexuelle Belästigung" im Kontext des allgemeinen Sprachgebrauchs, vgl. Berghäuser ZIS 2019, 463, 466 f.
[29] Vgl. BT-Drs. 18/9097 S. 30; Frommel in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, § 184i Rdn. 4.
[30] Renzikowski, in: Münchener Kommentar, StGB, § 184i Rdn. 7; Eisele, in: Schönke/Schröder, § 184i, Rdn. 4. In diesem Fall führte jedenfalls der fehlende Vorsatz zur Straflosigkeit.
[31] Berghäuser ZIS 2019, 463, 467; vgl. zudem der Verweis der Gesetzesbegründung auf § 183 StGB, BT-Drs. 18/9097, S. 30.
[32] Siehe nur Eisele in: Schönke/Schröder, § 184i Rdn. 8.
[33] Diese Variante regelt also bestimmte Formen voyeuristischen Verhaltens, vgl. nur BT-Drs. 15/1891 S. 6, 15/2466 S. 4 f. sowie instruktiv und ausführlich Flechsig, ZUM 2004, 605, 607, 609.
[34] Das Recht am eigenen Bild wird hier also nur partiell geschützt. Gemeint sind neben der Wohnung v.a. Aufnahmen in (öffentlichen) Toiletten, Umkleidekabinen, Solarien etc, vgl. BT-Drs. 15/2466 S. 5.
[35] Aufnahmen im öffentlichen Raum unterfallen dem allgemeinen Lebensrisiko und sind jedenfalls im Lichte von § 201a StGB eigenständig zu verhindern, vgl. Eisele, JR 2005, 8; im Ergebnis auch Berghäuser, ZIS 2019, 463, 469; Andere Ansicht Flechsig, ZUM 2004, 605, 610, der den "aufzeichnende Blick unter den Rock" in der Öffentlichkeit erfassen will, was im Angesicht von BT-Drs. 15/2466, S. 5 überaus zweifelhaft ist.
[36] Berghäuser, ZIS 2019, 463, 469.
[37] BGH NStZ 2015, 391 = HRRS 2015, Nr. 381; Fischer, StGB, § 201a Rdn. 5; Eisele, in: Schönke/Schröder, § 201a Rdn. 7.
[38] Dazu vgl. BGH, Beschl. v. 05.02.2019 – 3 StR 563/18, Rdn. 6 = HRRS 2019, Nr. 426; BGH NStZ-RR 2015, 141 = HRRS 2015, Nr. 381; Graf, in: Münchener Kommentar, StGB, § 201a Rdn. 23, 25; Koch, GA 2005, 589 (594 f.).
[40] BGH GRUR 1958, 408, BGH NJW 1979, 2205; Specht, in: Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl. 2018, § 22 KUG Rdn. 3.
[41] BGH NJW 1974, 1947 (1948 f.).
[42] Hörnle, in: Münchener Kommentar, StGB, § 184 Rdn. 20.
[43] So betont die Rechtsprechung, dass bereits der begründete Anlass des Abgebildeten, er könne in der Bildaufnahme identifiziert werden, das Recht am eigenen Bild verletzen kann: BGH NJW 1979, 2205; BGH NJW 1974, 1947, 1949; vgl auch Berghäuser, ZIS 2019, 463, 470.
[44] BR-Drs. 443/19 S. 9; s. auch Berghäuser, ZIS 2019, 463, 470.
[45] Hier könnte man auch an die Nr. 1 denken. Das bloße aussuchen der Nähe stellt jedoch – anders als das Anfertigen von Bildaufnahmen - kein Voyeurismus dar und ist deshalb auszublenden.
[47] Vgl. statt vieler Eisele, in: Schönke/Schröder, § 238 Rdn. 25 m.w.N.
[48] So auch LG München I, Urt. v. 17.09.2014 – Az 25 Ns 381 Js 163103/12
[49] BGHSt 13, 241, 244; OLG Karlsruhe NJW 1970, 64; Senge, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, 5. Aufl. 2018, § 118 Rdn. 6 sowie in: Seith/Kerkmann, in: Blum/Gassner, OWiG (2016), § 118 Rdn. 3 m.w.N.
[50] OLG Karlsruhe NStZ RR 2000, 309, 310; vgl. Senge, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, § 118 Rdn. 6; vgl. auch Weiner, in: BeckOK, OWiG, 21. Edition (01.01.2019), § 118 Rdn. 3; Gürtler, in: Göhler, OwiG, 17. Aufl. 2017, § 118 Rdn. 4
[51] OLG Hamburg NStZ 2006, 528; für eine Verletzung des Intim- und Sexualbereichs sowie des Rechts am eigenen Bild plädierend VG München BeckRS 2009, 48325 und VGH München BeckRS 2009, 43260, Rdn. 2, 9; vgl. auch Senge, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, § 118 Rdn. 6
[52] Vgl. auch dazu VG München BeckRS 2009, 48325 und VGH München BeckRS 2009, 43260, Rdn. 9. Ist die Intimsphäre betroffen, so überwiegt das Würdeelement aus Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG.
[53] Krenberger/Krumm/ Bohnert, OWiG, 4. Aufl. 2016, § 118, R. 6; Senge, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, § 118 Rdn. 10; Seith/ Kerkmann, in: Blum/Gassner, OWiG, 2016, § 118 Rdn. 4.
[54] Senge, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, § 118 Rdn. 10; vgl. auch VG München BeckRS 2009, 48325; VGH München BeckRS 2009, 43260, Rdn. 10.
[55] Vgl. RGSt 34, 364; Krenberger/Krumm/Bohnert, OWiG, § 118 Rdn. 6; Berghäuser ZIS 2019, 463, 471 mit weiteren Erwägungen und Nachweisen zu diesem Punkt.
[56] Dazu erneut RGSt 34, 364; Krenberger/Krumm/Bohnert, OWiG, § 118 Rdn. 6.
[57] Quasinegatorische Löschungs- und Unterlassungsansprüche analog § 1004 bzw. § 823 Abs. 1 oder 2 BGB, vgl. BR-Drs. 443/19 S. 11 sowie Berghäuser, ZIS 2019, 463, 470.
[58] Man denke etwa an die Sicherstellung der Aufnahmegeräte, vgl. § 47 Nr. 1 BPolG und die jeweiligen Landespolizeigesetze.
[59] Bereits an dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass aus praktischer Sicht das Geschehen unter Umständen bereits während der Anfertigung der Aufnahme bemerkt werden kann, eine tätliche Reaktion der Betroffenen allerdings in der Regel erst wenn der Täter in Begriff ist, das Aufnahmegerät wieder zu verstauen zu erwarten sein dürfte. Dass mit einem Schlag auf das Mobiltelefon oder dem Festhalten des Täters Straftatbestände (§ 303 Abs. 1 StGB oder § 239 Abs. 1 StGB) erfüllt sein dürften und somit in rechtfertigungsbedürftiger Weise in Rechtsgüter des Täters eingegriffen wird, bedarf keiner besonderen Ausführungen.
[60] Zum Angriff Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, § 32 Rdn. 1.
[61] OLG Karlsruhe NStZ 1982, 123; zur Intimsphäre als geschütztes Rechtsgut Perron/Eisele, in: Schönke/Schröder, § 32 Rdn. 5a m.w.N.
[62] Das Recht am eigenen Bild ist unabhängig von den Voraussetzungen des § 201a StGB notwehrfähig: Erb , in: Münchener Kommentar, StGB, § 32 Rdn 93.
[63] Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht AT, 12. Auflage, § 15 Rdn. 14; Lackner/Kühl, § 32 Rdn. 2; Wessels/Beulke/Satzger , Strafrecht AT, 47. Auflage, Rdn. 493.
[64] Fischer, StGB, § 32 Rdn. 17 m.w.N.
[65] So auch Eisele, in: Schönke/Schröder, § 201a Rdn. 13.
[66] Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht AT, § 15 Rdn. 21; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, § 32 Rdn. 53; Schumann, FS-Dencker, 2012, 287 (297).
[67] Die Speicherung einer Bilddatei nach Anfertigung der Bildaufnahme ist dem Fotografieren mit digitalen Geräten immanent. So erkennt auch das OLG Düsseldorf NJW 1994, 1971 die Anfertigung und die Verbreitung, nicht aber die dauerhafte Fixierung der Person auf dem Aufnahmegerät selbst als tauglichen Angriff an.
[68] Fischer, StGB, § 32 Rdn. 18; OLG Düsseldorf NJW 1994, 1971 erkennt die akute Augenblicksbedrohung in der drohenden Anfertigung weiterer Bilder.
[69] Statt vieler Fischer, StGB, § 34 Rdn. 8.
[70] Vgl. Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, § 34 Rdn. 83; von der eingetretenen Verletzung durch die Bildaufnahme ist die Gefahr der Weiterverbreitung zu unterscheiden. Illustrativ Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht AT, § 15 Rdn. 70.
[71] Die Anfertigung des Fotos ist insofern nur Vorbereitungshandlung, vgl. Erbs/Kohlhaas/Kaiser, KunstUrhG, § 33 Rdn. 10.
[72] BGHSt 48, 255, 258 = NJW 2003, 2464, 2466; Lackner/Kühl, § 34 Rdn. 2.
[73] Die Rechtsgutsverletzung erschöpft sich hierbei in der Anfertigung der Fotografie.
[74] Prima vista könnte man hier an eine Rechtfertigung aus dem Festnahmerecht aus § 127 Abs. 1 StPO herleiten. Allerdings erfasst das Tatbestandsmerkmal "Tat" nur eine Kriminalstraftat, nicht aber eine Ordnungswidrigkeit (siehe dazu oben), vgl. nur § 46 Abs. 3 S. 1 OWiG.
[75] Nach OLG Düsseldorf NJW 1994, 1971 ist die Abwehr von Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Ansichnahme der Kamera sogar unter den Voraussetzungen des § 32 StGB gerechtfertigt.
[76] Die technische Zugriffssperre moderner Mobiltelefone (PIN, Fingerabdruck) hindert die Notstandshandlung nicht in ihrer Wirksamkeit, da das Tatmittel unmittelbar in amtliche Verwahrung gereicht werden kann und ein entsprechendes zivilrechtliches Eilverfahren eingeleitet werden kann.
[77] BGH NStZ 1993, 333, 334; Fischer, StGB, § 34 Rdn. 9a; Erb , in: Münchener Kommentar, StGB, § 34 Rdn. 94.
[78] Zu den rechtspolitischen Erwägungen m.W.N. insofern auch Berghäuser ZIS 2019, 463 ff.
[79] https://www.welt.de/politik/deutschland/article195960881/Upskirting-Werden-die-Spannerfotos-bald-verboten.html (Stand: 22.10.2019).
[80] So auch BR-Drs. 443/19 S. 16.
[82] Insofern wird mit den von Opferberichten getragenen Ohnmachts- und Schuldgefühlen und dem sich in der Bildaufnahme verstetigten visuellen Einbruch in die Intimsphäre argumentiert, vgl. dazu BR-Drs. 443/19 S. 16.
[87] Eine Implementation in das System der §§ 183 und 201a StGB wäre ebenfalls nicht gänzlich undenkbar.
[88] Zu systematischen Überlegungen ausführlich Berghäuser ZIS 2019, 463, 471 f.
[89] Mit zutreffenden und sinngemäß übertragbaren Erklärungen Graf , in: Münchener Kommentar, StGB, § 201a Rdn. 24.
[90] Vgl. im Kontext des § 201a StGB die Erwägungen von Flechsig, ZUM 2004, 605, 608.
[91] So auch BR-Drs. 443/19 S. 16.
[92] So wird auch das Downblousing erfasst, s. dazu Fn. 4.
[93] Eine Voyeur-Fotografie, deren ausschließliches Motiv die Rückansichten von jungen Frauen und Mädchen in bevorzugt engen Hosen (Jeans, Leder, Leggins) ist, wäre nach dieser Maßgabe insofern straflos.
[94] Wenn schon der flüchtige Blick in die private Wohnung nach § 201a StGB straflos ist, dann muss dies ebenso für Blicke in der Öffentlichkeit gelten, vgl. etwa die Erwägungen zu § 201a StGB in BT-Drs. 15/2466 S. 4. Wer sich also Hilfsmitteln wie Ferngläsern und Fernrohren bedient, ist straflos, es sei denn, diese fertigen einen Bildmitschnitt an.
[95] Insofern ist eine genauere Eingrenzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs erforderlich, auch wenn ein im StGB noch nicht vorhandenes Tatbestandsmerkmal eingefügt werden muss, vgl. etwa zu den (anfänglichen) Auslegungsschwierigkeiten des § 201a StGB Flechsig, ZUM 2004, 605, 609 f.
[96] Dies erreicht der Entwurf durch das Merkmal "einer anderen Person", vgl. BR-Drs 443/19 S. 17.
[97] Wenige Beispiele sind etwa in § 176a Abs. 3 oder § 183a StGB.
[98] Vgl. BR-Drs. 443/19 S. 6. Der Gesetzesentwurf begründet damit jedoch den Tatbestand, und nicht den Besonders schweren Fall.
[99] Paraphrasierend und in Bezug auf § 33 KUG vgl. BR-Drs. 443/19 S. 9; Kaiser, in: Erbs/Kohlhass, Strafrechtliche Nebengesetze, 223. EL 2019, § 33 KUG Rdn. 10.
[100] Über "Candit Boards" werden heimliche Bildaufnahmen aus nahezu jeder Alltagssituation über das Internet zur öffentlich zur Verfügung gestellt: https://www.mirror.co.uk/tech/seedy-upskirt-porn-site-candid-9688517 (Stand: 22.10.2019); https://edition.cnn.com/2019/03/20/asia/south-korea-hotel-spy-cam-intl/index.html (Stand: 22.10.2019).
[101] https://www.morgenpost.de/vermischtes/stars-und-promis/article214127163/Hollywood-Skandal-um-Harvey-Weinstein-wird-verfilmt.html" \o "Hollywood-Skandal um Harvey Weinstein wird verfilmt (Stand: 22.10.2019).