HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Mai 2018
19. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
§ 76a Abs. 4 StGB – Ein neues und verfassungswidriges Instrument im deutschen Vermögensabschöpfungsrecht[*]
Von Dr. Kersten Höft, LL.M., M.A.
A. Einleitung
Getreu dem Motto "Verbrechen darf sich nicht lohnen!" soll das seit dem 1. Juli 2017 geltende, grundlegend reformierte Vermögensabschöpfungsrecht[1] den Behörden Instrumente an die Hand geben, um umfassend und lückenlos aus Straftaten erlangte Erträge zu ermitteln, sicherzustellen und einzuziehen. Besondere Beachtung verdient dabei ein dem deutschen Strafrecht bislang unbekanntes Instrument, namentlich die sog. non-conviction-based confiscation, also die verurteilungsunabhängige Einziehung von Vermögenswerten unklarer Herkunft. Diesem widmet sich der vorliegende Beitrag.
B. Darstellung des § 76a Abs. 4 StGB
Angesicht des völlig neuen Weges,[2] den der deutsche Gesetzgeber hier beschreitet, soll die non-conviction-based confiscation nach Maßgabe des § 76 Abs. 4 StGB zunächst in aller Kürze vorgestellt werden.[3]
So bedarf es für eine Abschöpfung nach § 76a Abs. 4 StGB zunächst eines Verfahrens, das wegen einer der in § 76a Abs. 4 S. 3 StGB genannten Katalogtaten geführt wird. Dabei handelt es sich – jedenfalls nach Auffassung des Gesetzgebers – um klassische Taten aus dem Bereich der Organisierten Kriminalität und des Terrorismus. Insoweit sind ein ernster Verfolgungswille der Ermittlungsbehörden sowie entsprechende Bemühungen zu fordern. Zur Anwendung des § 76a Abs. 4 StGB muss sich allerdings im weiteren Verlauf die Verfolgung oder Verurteilung wegen dieser Katalogtat als unmöglich herausstellen, etwa weil sich der Tatverdacht insgesamt oder jedenfalls hinsichtlich der Katalogtat nicht erhärtet.[4] Nach Auffassung des Gesetzgebers stellt sich die non-conviction-based confiscation damit als Verfahren "ad rem" dar.[5] Wird der Betroffene hingegen wegen der Katalogtat verurteilt, kommt eine Einziehung nach § 76a Abs. 4 StGB nicht in Betracht. Dann genießt § 73a StGB Vorrang.[6]
Im Rahmen dieses Verfahrens, jedoch nicht gerade wegen der verfolgten oder einer anderen Katalogtat muss ein Gegenstand sichergestellt werden. Rührt dieser wiederum aus einer (anderen) Straftat her, "soll" der Gegenstand im Rahmen eines selbstständigen Verfahrens eingezogen werden. Es bedarf insoweit nicht des Nachweises einer konkreten Straftat; vielmehr soll die richterliche Überzeugung von der Herkunft des Gegenstandes aus irgendeiner Straftat ausreichen. An diese richterliche Überzeugung dürfen nach Auffassung des Gesetzgebers "keine überspannten Anforderungen"[7] gestellt werden. Es ist daher auch nicht nötig, dass die Tat im Einzelnen festgestellt wird.[8]
Der Begriff des Herrührens ist wiederum dem § 261 StGB entnommen und soll daher weit ausgelegt werden.[9] Eine solche weite Auslegung bezieht alle Gegenstände ein, die an die Stelle des unmittelbar aus der (Vor-)Tat erlangten oder eines ihn bereits ersetzenden Gegenstands treten, ohne auf der anderen Seite ersetzte Surrogate aus dem Kreis der erfassten Objekte zu entlassen.[10] Aufgrund der Gleichwertigkeit aller Kausalfaktoren erfasst diese Auslegung zudem Gegenstände, deren Vermögenswert nicht ausschließlich aus einer Straftat stammt, sondern
auf der Vermischung, Vermengung oder Verbindung mit anderen Vermögenswerten beruht.[11]
Zur Überzeugungsbildung gibt § 437 StPO dem Richter Hilfskriterien an die Hand. Etwa soll von einem Herrühren aus einer Straftat auszugehen sein, wenn zwischen dem Wert des sichergestellten Gegenstandes und den rechtmäßigen Einkünften des Betroffenen ein "grobes Missverhältnis" besteht. Darüber hinaus könne das Gericht berücksichtigen: das Ergebnis der Ermittlungen zu der Katalogtat, die Anlass für das Verfahren war; die Umstände, unter denen der Gegenstand aufgefunden sowie sichergestellt worden ist; die sonstigen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen. Der ursprünglich im Regierungsentwurf vorgesehene § 437 Abs. 2 StPO – "§ 261 bleibt unberührt" – ist entfallen, da der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz diesen Zusatz für rein deklaratorisch und damit für überflüssig hielt.[12]
Im Regierungsentwurf[13] wird dazu erläutert, dass, wenn die Staatsanwaltschaft einen schlüssigen Sachverhalt vortrage, aus dem sich ein Herrühren aus einer Straftat nach richterlicher Überzeugung ergibt, der Betroffene eine Einziehung nur noch durch substantiiertes Bestreiten abwenden könne. Bloßes Schweigen oder Bestreiten mit Nichtwissen könne die Einziehung nicht abwenden. Insoweit sollen die Beweislastregeln aus dem Zivilrecht Anwendung finden. Die Entwurfsverfasser sehen hierin eine verfassungskonforme Beweislastumkehr.
C. Bisherige Rezeption des § 76a Abs. 4 StGB
Die weit überwiegenden Stimmen in der Literatur und den Interessenverbänden äußerten bereits während des Gesetzgebungsprozesses deutliche Kritik, deren wesentliche Punkte im Folgenden zusammengefasst werden.
So wird vor dem Hintergrund des Art. 14 GG die Verhältnismäßigkeit der Norm in Zweifel gezogen.
Zudem sei die "Verdachtssanktion"[14] des § 76a Abs. 4 StGB "sicher nicht lediglich"[15] am Eigentumsgrundrecht, sondern daneben auch an den strafrechtlichen Garantien zu messen.[16] In der Neukonzeption des § 76a Abs. 4 StGB liege eine faktische Beweislastumkehr zu Lasten des Betroffenen, die gegen den nemo tenetur-Grundsatz und den Schuldgrundsatz verstoße.[17] Des Weiteren stelle die Vorgabe der zu berücksichtigenden Kriterien einen Eingriff in die freie richterliche Beweiswürdigung dar, für den eine Rechtfertigung nicht ersichtlich sei.[18] Insbesondere der gewählte "Missverhältnis-Ansatz" sowie die Anknüpfung an das weite Merkmal des Herrührens aus einer Straftat führten zu einer Unbestimmtheit[19] und Unverhältnismäßigkeit[20] der Norm, die verfassungsrechtlich nicht mehr zu tolerieren sei. Schließlich werden Zweifel an der praktischen Anwendbarkeit der Norm laut, da auch in diesem Verfahren der hohe Standard der richterlichen Überzeugung von der illegalen Herkunft bestimmter Gegenstände erreicht werden müsse.[21] Zudem berge § 76a Abs. 4 StGB die Gefahr, aufgrund extensiver Handhabung den Vorrang der einfachen Einziehung zu untergraben, die gerade an konkret nachgewiesene Herkunftstaten gebunden sei.[22] Das neu eingeführte Einziehungsinstrument sei insgesamt eher in einer modifizierten Form als Maßnahme zur Gefahrenabwehr denkbar[23] – dann aber systematisch nicht innerhalb des StGB zu verorten.
D. Verfassungsmäßigkeit des § 76a Abs. 4 StGB
Vor dem Hintergrund dieser deutlichen und nahezu einhelligen Kritik an der Einführung des § 76a Abs. 4 StGB soll an dieser Stelle eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Norm erfolgen.
I. Prüfungsmaßstab
Da die Reform des Vermögensabschöpfungsrechts nicht zuletzt auf der Notwendigkeit der Umsetzung einer europäischen Richtlinie[24] in nationales Recht fußt, muss zunächst der Maßstab festgelegt werden, an dem § 76a Abs. 4 StGB zu messen ist.
Richtlinien und deren Umsetzung sind grundsätzlich nicht an den nationalen Grundrechten zu messen.[25] Sie müssen vielmehr den Vorgaben des EU-Primärrechts, also auch der Grundrechte-Charta der Europäischen Union, entsprechen.[26] Nach Maßgabe der Solange II-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts scheidet dabei eine (mittelbare) Überprüfung eines Unionsrechtsakts am Maßstab der nationalen Grundrechte aus, da und solange auf Unionsebene ein im Wesentlichen vergleichbarer Grundrechtsschutz gewährleistet ist.[27] Allerdings findet dieser Maßstab nur Anwendung, soweit tatsächlich Vorgaben einer EU-Richtlinie umgesetzt werden.[28] Geht der deutsche Gesetzgeber in seiner Regelung darüber hinaus, ist der überschießende Regelungsgehalt wiederum an den nationalen Grundrechten zu messen.[29]
Die hier konkret umzusetzende Richtlinie sieht zwar durchaus Maßnahmen vor für den Fall, dass die Einziehung im Zusammenhang mit einer Verurteilung nicht möglich ist – etwa bei Krankheit oder Flucht des Täters.[30] Jedoch fordert Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie allein die Sicherstellung, dass "Tatwerkzeuge und Erträge dann eingezogen werden können, wenn ein Strafverfahren in Bezug auf eine Straftat, die direkt oder indirekt zu einem wirtschaftlichen Vorteil führen kann, eingeleitet wurde und dieses Verfahren zu einer strafrechtlichen Verurteilung hätte führen können, wenn die verdächtige oder beschuldigte Person vor Gericht hätte erscheinen können."[31] Eine Einziehung von Vermögenswerten unklarer Herkunft, die nicht nachweislich durch oder für die Anlasstat oder eine andere konkrete Straftat erlangt worden sind, sondern allein anlässlich einer Katalogtat sichergestellt wurden und nach der Überzeugung des Gerichts aus irgendeiner Straftat herrühren, sieht die Richtlinie hingegen nicht vor.[32]
Vor diesem Hintergrund ist die Regelung des § 76a Abs. 4 StGB als über die Vorgaben der umzusetzenden Richtlinie hinausgehende Vorschrift an den deutschen Grundrechten zu messen.
II. Anwendung dieses Prüfungs-maßstabs
1. Strafrechtliche Garantien
Zunächst könnten verfassungsrechtliche Zweifel aufgrund eines Verstoßes gegen das Schuldprinzip, den nemo tenetur-Grundsatz und Art. 103 Abs. 2 GG aufkommen. All diese strafrechtlichen Garantien gelten jedoch allein für die Verhängung einer Strafe, nicht aber für präventive Maßnahmen.
a) Überblick zu den bisherigen Äußerungen zur Rechtsnatur
Im Gesetzgebungsprozess und im Schrifttum finden sich zur Rechtsnatur von Maßnahmen nach § 76a Abs. 4 StGB verschiedene Äußerungen.
So halten die Verfasser des Regierungsentwurfs ausführlich fest:
"Das Instrument zielt nicht auf die Verhängung einer Sanktion gegen den Betroffenen. Es soll vielmehr strafrechtswidrige Vermögenslagen beseitigen, um die Nutznießung von Verbrechensgewinnen oder deren Reinvestitionen in kriminelle Aktivitäten zu verhindern. Das Ziel der Maßnahme ist es also, eine Störung der Vermögensordnung zu beseitigen und so der materiellen Rechtsordnung Geltung zu verschaffen. Es handelt sich damit um eine in die Zukunft gerichtete Maßnahme der Vermögensabschöpfung, die nicht dem Schuldgrundsatz unterliegt. Das Instrument steht damit im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Rechtsnatur und zum Zweck der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95 = BVerfGE 110, 1-33, Rn. 102 f. zum ‚erweiterten Verfall‘). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat die Vereinbarkeit des Instituts mit der Menschenrechtskonvention mehrfach bestätigt (zuletzt EGMR, Urteil vom 12. Mai 2015, Gogitidze u.a. gegen Georgien, Nr. 36862/05)".[33]
"Das Verfahren der selbstständigen Einziehung nach § 76a Absatz 4 StGB-E ist ein Verfahren gegen die Sache (‚ad rem‘); es richtet sich nicht gegen eine Person. Es hat damit keinen Strafcharakter. Die Rechtfertigung des Eingriffs ist verfassungsrechtlich allein an Artikel 14 GG zu messen…"[34]
Das Bundesverfassungsgericht[35] hat in der im Regierungsentwurf zitierten Entscheidung zur alten Vorschrift betreffend den erweiterten Verfall festgehalten, dass die vermögensordnende Zielsetzung der Norm "klar zukunftsbezogen und präventiv" sei. Zwar setze die Beseitigung einer Störung der Vermögensordnung vergangenheitsbezogene Feststellungen voraus und sei insoweit retrospektiv; der korrigierende Eingriff aber sei nicht notwendig repressiv.
In der deutschen Literatur hingegen werden vielfach Stimmen laut, die den neuen § 76a Abs. 4 StGB als strafrechtliche Sanktion einordnen.[36]
b) Rechtsnatur des § 76a Abs. 4 StGB
aa) Definition von Strafe
Ausgangspunkt der nachfolgenden Überlegungen zur Rechtsnatur von Einziehungsmaßnahmen nach § 76a Abs. 4 StGB soll die Definition des Bundesverfassungsgerichts zum Begriff der "Strafe" sein:
"Die Strafe, auch die bloße Ordnungsstrafe, ist im Gegensatz zur reinen Präventionsmaßnahme dadurch gekennzeichnet, daß sie – wenn nicht ausschließlich, so doch auch – auf Repression und Vergeltung für ein rechtlich verbotenes Verhalten abzielt. Mit der Strafe, auch mit der Ordnungsstrafe, wird dem Täter ein Rechtsverstoß vorgehalten und zum Vorwurf gemacht."[37]
Strafen sind also Sanktionen, "die eine missbilligende hoheitliche Reaktion auf ein rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten darstellen und wegen dieses Verhaltens ein Übel verhängen, das dem Schuldausgleich dient".[38]
Den strafrechtlichen Garantien unterliegen dabei auch Sanktionen, die wie Strafe wirken.[39]
bb) Keine subjektive Betrachtung
Dies zu Grunde gelegt, kann es bei der Bestimmung der Rechtsnatur einer Einziehung nach § 76a Abs. 4 StGB nicht allein auf die subjektive Sichtweise des Betroffenen ankommen,[40] stellt sich doch ein Weniger an Vermögenswerten für diesen stets als Übel dar. Doch nicht jede faktische Übelszufügung verleiht einer Maßnahme strafähnlichen Charakter.
cc) Verfahren ad rem
Auch die Ausrichtung des Verfahrens auf die Sache selbst spricht gegen die Annahme eines Strafcharakters.
Zwar ist zum einen ein Anlassverfahren gegen einen konkreten Beschuldigten und zum anderen mindestens die Überzeugung des Gerichts von einer anderen Herkunftstat vonnöten. Das Verfahren nach § 76a Abs. 4 StGB richtet sich dann jedoch nicht gegen einen konkret individualisierten Täter. Es soll dem Betroffenen vielmehr die Früchte aus der (Herkunfts-)Tat entziehen, ohne dass dieser strafrechtlich verfolgt wird. Das Verfahren weist daher einen stark generalpräventiven Charakter auf. Obwohl der Anlass der Sicherstellung in einem Verfahren ad personam begründet ist, erfolgt die anschließende Einziehung vollkommen losgelöst hiervon und unabhängig von der weiteren strafrechtlichen Verfolgung der Herkunftstat. Bei der Betitelung der non-conviction-based confiscation als "Verfahren ad rem" handelt es sich mithin nicht um eine "Fiktion bzw. ‚bloße Etikettierung‘",[41] wie einige Stimmen in der Literatur meinen.
dd) Kondiktionsähnliche Maßnahme
Die Einziehung nach § 76a Abs. 4 StGB weist zudem große Ähnlichkeiten mit dem Bereicherungsrecht und den diesem zu Grunde liegenden Wertungen auf; sie ist als kondiktionsähnliche Maßnahme einzuordnen.[42]
Hierzu steht nicht in Widerspruch, dass die Einziehung nach dem Bruttoprinzip erfolgt und von ihr alle aus einer Tat herrührenden Gegenstände erfasst werden – auf der ersten Stufe also allein der durch eine Straftat verursachte Vermögenszuwachs erheblich ist –[43], Aufwendungen jedoch nicht vollumfänglich in Abzug gebracht werden können. So können nach § 73d StGB – in einem zweiten Schritt – Aufwendungen zwar grundsätzlich abgezogen werden; solche Aufwendungen, die für die Begehung oder Vorbereitung der Tat aufgewendet oder eingesetzt worden sind, bleiben jedoch außer Betracht, soweit es sich nicht um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat handelt.[44] Hieraus ergibt sich die Möglichkeit, bei einem von der Einziehung Betroffenen nicht nur den aus der Tat resultierenden Vorteil abzuschöpfen, sondern darüber hinauszugehen, namentlich in Höhe der unmittelbar und bewusst im Zusammenhang mit der Tatausführung oder -vorbereitung entstandenen Aufwendungen.[45] Aus einer über den resultierenden Vorteil hinausgehenden Abschöpfungsmöglichkeit schlussfolgerte die herrschende Lehre bereits zur alten Rechtslage, dass es sich um ein Instrument mit strafähnlichem Charakter handele, das an den strafrechtlichen Garantien zu messen sei.[46]
Soweit die Abschöpfung nach § 76a Abs. 4 StGB über den Nettogewinn hinausgeht, verfolgt sie jedoch einen Präventionszweck. Auch das Bundesverfassungsgericht hielt den entsprechend funktionierenden erweiterten Verfall nach Maßgabe des Bruttoprinzips nach alter Rechtslage (§ 73d StGB a.F.) für eine Maßnahme, die keine repressiv-vergeltenden, sondern vielmehr präventiv-ordnende Ziele verfolgt und daher keine Strafe darstellt.[47] Die Maßnahme soll gerade denjenigen Vermö-
gensgegenständen, die aus einer Straftat stammen, den rechtlichen Schutz entziehen und damit den Anreiz zur Tatbegehung verkleinern.
Ähnlichen Wertungen folgt das Bereicherungsrecht: §§ 812 ff. BGB dienen der Vergangenheitsbewältigung durch Rückabwicklung rechtsgrundloser und nicht der Verhinderung künftiger Vermögensverschiebungen.[48] Sie wollen allein den status quo ante wiederherstellen. Ansprüche aus Leistungskondiktion sind nach § 817 S. 2 BGB allerdings ausgeschlossen, wenn der Leistende – über den Wortlaut der Norm hinaus auch nur einseitig[49] – mit seiner Leistung gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat. Dahinter steht der allgemeinere Gedanke, dass niemand aus seinem eigenen unlauteren Verhalten Ansprüche herleiten können soll (nemo turpitudinem suam allegans auditur).[50] Aufwendungen wiederum dürfen bei Kondiktionsansprüchen nur als Entreicherung i.S.d. § 818 Abs. 3 BGB in Abzug gebracht werden, wenn der Bereicherungsschuldner nicht verschärft haftet (vgl. § 818 Abs. 4 BGB). So ist beispielsweise das Berufen auf eine Entreicherung ausgeschlossen, wenn der Bereicherungsschuldner den Gesetzes- oder Sittenverstoß kannte (§ 819 Abs. 2 BGB).[51]
Mit diesen Wertungen gerät § 76a Abs. 4 StGB also nicht in Konflikt. Vielmehr soll die Norm dazu dienen, dem Betroffenen diejenigen Vermögensgegenstände zu entziehen, die aus rechtswidrigen Taten herrühren. Hat er einen solchen Gegenstand inne, steht dieser Vermögenswert auch nach den Grundgedanken des Bereicherungsrechts nicht unter dem Schutz der Rechtsordnung.[52] Kennt der Betroffene zudem den Gesetzes- oder Sittenverstoß, lässt auch das Bereicherungsrecht keinen Abzug von Aufwendungen zu.
Daher kommt einer Maßnahme nach § 76a Abs. 4 StGB kondiktionsähnlicher Charakter zu – auch wenn im Bereicherungsrecht lediglich Ansprüche ausgeschlossen werden und ein von der Einziehung Betroffener darüberhinausgehend Vermögenswerte verliert.
ee) Vorgaben der EMRK und Rechtsprechung des EGMR
Auch die Vorgaben der EMRK und die Rechtsprechung des EGMR legen die Ablehnung eines Strafcharakters der non-conviction-based confiscation nahe.
Zwar genießt die EMRK nach Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG nur den Rang einfachen Bundesrechts, jedoch müssen ihre Inhalte bei einer methodisch vertretbaren Auslegung des deutschen Verfassungsrechts aufgrund der Völker- und Menschenrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes einfließen.[53] Das gilt im vorliegenden Fall etwa für die Garantien aus Art. 6 EMRK. Die Entscheidungen des EGMR sind also zumindest als Auslegungshilfen heranzuziehen.[54]
Der Gerichtshof hat sich bereits in einigen Entscheidungen zur Frage nach dem Strafcharakter von Einziehungsmaßnahmen in anderen Rechtsordnungen – insbesondere der italienischen – geäußert. Er entschied dabei, dass der italienische Art. 2 Abs. 3 des Gesetzes Nr. 575 vom 31. Mai 1965[55] die strafverfahrensbezogenen Menschenrechte aus Art. 6 Abs. 2 EMRK (Unschuldsvermutung), Art. 7 Abs. 1 EMRK (Rückwirkungsverbot) und Art. 4 7. ZP (ne bis in idem-Grundsatz) nicht verletzte. Vielmehr verneinte der EGMR bereits die Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs dieser Menschenrechte, da es sich bei der italienischen Präventiveinziehung nicht um eine Strafe handle. Dies begründet der EGMR in der Entscheidung Marandino v. Italien[56], bei der es um die Einziehung umfangreicher Vermögenswerte des Betroffenen – insbesondere dessen gesamten Immobilienvermögens – durch den italienischen Staat ging, exemplarisch wie folgt:
- Im italienischen Recht handle es sich vor dem Hintergrund der vom Land vertretenen Position und der Rechtsprechung des italienischen Verfassungsgerichts um eine präventive Maßnahme. Dem Betroffenen seien weder Straftaten vorge-
- worfen, noch sei er wegen solcher verurteilt worden. Die Einziehung sei vielmehr unabhängig von einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren erfolgt und habe keine Feststellung von Schuld beinhaltet (Stichwort: Qualifikation im nationalen Recht).
- Die Einziehung sei abhängig von der Feststellung einer Gefahr für die Gesellschaft aufgrund der vermuteten Mitgliedschaft des Betroffenen in einer mafiösen Organisation. Diesem Argument wurde mittlerweile durch gesetzliche Änderungen der Boden entzogen.
- Die Einziehung beruhe auf hinreichenden Nachweisen, abgesichert durch das fehlende Bestreiten des Betroffenen. Damit könne sie klar von bloßen Spekulationen abgegrenzt werden.
- Auch im Verwaltungsrecht könnten Maßnahmen mit großen Auswirkungen auf den Betroffenen getroffen werden, insbesondere zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Stichwort: Schwere der Sanktion). Diese müssten sich nicht stets als Strafe darstellen.
In den Entscheidungen Prisco v. Italien, Arcuri u.a. v. Italien, Riela u.a. v. Italien und Capitani und Campanella v. Italien bestätigte der EGMR seine Entscheidung ohne weitere ausführliche Begründungen.[57]
Misst man nun § 76a Abs. 4 StGB an den vom EGMR aufgestellten Kriterien, ergibt sich das folgende Bild:
- Ausweislich der Gesetzesbegründung soll § 76a Abs. 4 StGB der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität und des Terrorismus dienen.[58] Dies soll sich auch im Anlasstatenkatalog wiederspiegeln. Es muss gerade ein Verfahren wegen Straftaten aus diesen Bereichen gegen den Betroffenen ernsthaft betrieben und der einzuziehende Gegenstand im Rahmen dieses Verfahrens sichergestellt werden. Bereits hieraus ergibt sich eine gesteigerte Gefährlichkeit des Betroffenen für die Gesellschaft, auch wenn das Verfahren letztlich nicht zu einer Verurteilung führt.
- Die Einziehung nach § 76a Abs. 4 StGB geht nicht mit einem strafrechtlichen Unwerturteil für den Betroffenen einher.
- Die Einziehung beruht nach der Rechtsprechung des EGMR auf hinreichenden Nachweisen, abgesichert durch das fehlende Bestreiten des Betroffenen.
Es ist also davon auszugehen, dass der EGMR auch den im deutschen Recht neu eingeführten § 76a Abs. 4 StGB nicht als Kriminalstrafe einordnen würde. Dies muss bei der Auslegung des deutschen Verfassungsrechts Berücksichtigung finden.
ff) Ergebnis: Keine Strafe
Bei einer Zusammenschau dieser Erwägungen wird § 76a Abs. 4 StGB nicht schlichtweg aus dem Bereich des Strafrechts "herausdefiniert".[59] Es handelt sich vielmehr um eine quasi-kondiktionelle Maßnahme mit general- und spezialpräventiver Wirkung. Die strafrechtlichen Garantien finden keine Anwendung.[60]
2. Fair trial-Grundsatz
Jedoch könnte das neu geschaffene Abschöpfungsinstrument gegen den fair trial-Grundsatz verstoßen, wenn die Regelung des § 437 StPO – wie vielfach behauptet[61] – den Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung, wie er in § 261 StPO Niederschlag gefunden hat,[62] ungerechtfertigt einschränken würde.
a) Inhalt des fair trial-Grundsatzes
Dem Beschuldigten kommt nach dem in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG[63] begründeten fair trial-Grundsatz das Recht zu, prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde wahrzunehmen und Übergriffe der staatlichen Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können.[64] Zudem folgen aus dem Prozessgrundrecht Mindestanforderungen an eine zuverlässige Sachverhaltsaufklärung im Strafverfahren.[65] Verbleibende Zweifel dürfen dort nicht zu Lasten des Betroffenen gewertet werden. Durch dieses Grundrecht wird der materielle Schuldgrundsatz prozedural abgesichert. Ihm kommt die Aufgabe zu, die Ermittlung eines wahren Sachverhalts als Grundlage eines gerechten Urteils zu garantieren.[66] All diese Erwägungen betreffen jedoch das gegen einen Beschuldigten gerichtete Strafverfahren.
Für das Zivilrecht wiederum wird aus dem fair trial-Grundsatz insbesondere ein Grundrecht auf effektiven, wirkungsvollen Rechtsschutz gezogen.[67] Hierbei dürfen die Erwägungen zum Strafverfahren, das vom Amtsermittlungsgrundsatz beherrscht wird, nicht unbesehen auf das Zivilverfahren übertragen werden, das wiederum
vom Beibringungsgrundsatz und der Dispositionsmaxime geprägt ist.[68]
§ 76a Abs. 4 StGB bewegt sich zwischen diesen Welten. Zwar geht es – wie soeben dargestellt – nach hier vertretener Auffassung nicht um die Verhängung von Strafe. Dementsprechend lässt sich aus der verfassungsrechtlich garantierten Flankierung des Schuldgrundsatzes durch Verfahrensregeln kein Rückschluss auf die Mindestanforderungen im selbstständigen Einziehungsverfahren ziehen. Jedoch gilt aufgrund der Ausgestaltung als strafprozessualem Instrument weiterhin der Amtsermittlungsgrundsatz.
b) Ergebnis: Kein Verstoß gegen den fair trial-Grundsatz
Es stellt sich mithin die Frage, ob die Regelung des § 437 StPO sich bereits als solche Abweichung von den im Strafprozess geltenden verfahrensrechtlichen Mindestanforderungen darstellt, dass sich hieraus ein Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG ergibt.
Nach § 261 StPO entscheidet im Strafverfahren das Gericht über das Ergebnis der Beweisaufnahme nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.[69] Der BGH hält fest, dass es hierzu "einer tragfähigen, verstandesmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage[bedarf], die aus rationalen Gründen den Schluss erlaubt, dass das festgestellte Geschehen mit der Wirklichkeit übereinstimmt".[70] Dabei ist der Tatrichter nicht an Beweisregeln gebunden.[71]
Was der neu eingeführte § 437 StPO rechtstechnisch konkret regelt, wird nicht auf den ersten Blick klar. Laut Koalitionsvertrag sollte eine "Beweislastumkehr"[72] geschaffen werden. Im Referentenentwurf war noch die Rede von einem "Beweis des ersten Anscheins".[73] Bei beidem handelt es sich um Beweislastregeln, die aus dem Zivilprozess bekannt sind. Dort eröffnet § 286 Abs. 2 ZPO den Weg zur Nutzung solcher Regeln in gesetzlich bezeichneten Fällen.[74] § 261 StPO sieht dies hingegen nicht vor; eine Entscheidung in einem dem Strafprozessrecht unterliegenden Verfahren muss nach Maßgabe der richterlichen Überzeugung erfolgen. Sowohl eine Beweislastumkehr als auch ein Beweis des ersten Anscheins wären damit nicht zu vereinbaren.[75]
Mit dem Kriterienkatalog in § 437 StPO wurde letztlich ein Anscheinsbeweis geschaffen,[76] der faktisch zu einer Beweislastumkehr führt.[77] Dennoch lastet weiterhin der Ermittlungsdruck auf der Staatsanwaltschaft, soweit sie plausibel die illegale Herkunft der einzuziehenden Vermögenswerte darlegen muss. Den Mindestanforderungen an eine Sachverhaltsaufklärung, die nach dem Grundsatz der Amtsermittlung zu erfolgen hat, kann dies gerade noch standhalten. Die Entscheidung erfolgt dann auf Grundlage richterlicher Überzeugung. Ob eine solche in der Praxis zu erlangen ist, ist allerdings fragwürdig. Es ist nahezu unvorstellbar, wie sich "ein Gericht positiv von einer kriminellen Herkunft überzeugt, die konkrete Tat aber gleichzeitig unbekannt bleibt".[78]
Auch der EGMR musste sich vor dem Hintergrund der italienischen Regelung bereits mehrfach mit angeprangerten Verstößen gegen den fair trial-Grundsatz i.S.d. Art. 6 Abs. 1 EMRK beschäftigen.[79] Er wies stets darauf hin, dass mangels Strafcharakters der Maßnahme Art. 6 EMRK nur in seinen zivilrechtlichen Garantien Anwendung finde. Diese seien hinreichend gewahrt, da dem Betroffenen ausreichende Verteidigungsrechte zur Verfügung stünden. So sei etwa eine anwaltliche Vertretung gesichert und der Betroffene habe in hinreichendem Maße Antrags- und Äußerungsrechte. Zudem wies der EGMR auf den dreigliedrigen Instanzenzug hin und hob hervor, dass es hinsichtlich der illegalen Herkunft der Vermögenswerte einer belastbaren Tatsachengrundlage bedürfe.
Auch dies stützt die These, dass die Neuregelung des § 76a Abs. 4 StGB in ihrem Zusammenspiel mit § 437 StPO (gerade noch) den Anforderungen des fair trial-Grundsatzes gerecht wird.
3. Art. 14 Abs. 1 GG
Schließlich ist der neue § 76a Abs. 4 StGB jedenfalls an Art. 14 Abs. 1 GG zu messen. Insoweit steht allein die Verhältnismäßigkeit der Norm in Frage.
a) Zweck des § 76a Abs. 4 StGB
Nach den Vorstellungen der Entwurfsverfasser soll § 76a Abs. 4 StGB "strafrechtswidrige[...]Vermögenslagen beseitigen, um die Nutznießung von Verbrechensgewinnen oder deren Reinvestitionen in kriminelle Aktivitäten zu verhindern. Das Ziel der Maßnahme ist es also, eine Störung der Vermögensordnung zu beseitigen und so der
materiellen Rechtsordnung Geltung zu verschaffen."[80] Die Norm soll dafür sorgen, dass der Betroffene diejenigen Vermögensgegenstände verliert, die aus rechtswidrigen Taten herrühren, und will auf diese Weise den Anreiz für Straftaten verringern.
b) Geeignetheit und Erforderlichkeit
Da dem Gesetzgeber eine weite Einschätzungsprärogative zukommt[81] und die Abschreckungswirkung des § 76a Abs. 4 StGB plausibel erscheint, ist davon auszugehen, dass es sich um ein geeignetes sowie das relativ mildeste Mittel handelt. Insbesondere erweist sich die Kappung des Finanzflusses zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität als erheblich wirkungsvolleres Instrument als etwa die Einziehung gehandelter Drogen.
c) Angemessenheit
Die entscheidenden Erwägungen zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des § 76a Abs. 4 StGB müssen mithin beim Merkmal der Angemessenheit erfolgen. Hier stehen sich das Interesse des Staates an einer möglichst umfassenden Abschöpfung illegal erworbener Vermögenswerte und das Interesse des Betroffenen, seine Vermögenswerte zu behalten, die nicht eindeutig einer Straftat zugeordnet werden können, gegenüber.
aa) Weites Merkmal des "Herrührens"
Zweifel an der Angemessenheit der Regelung ergeben sich aus der Einbeziehung aller Gegenstände in den einziehungsrelevanten Bereich, die aus einer Straftat herrühren.[82] Die Weite der Begrifflichkeit sowie das Erfassen von – auch nur teilkontaminierten – Surrogaten wurde bereits aufgezeigt. § 76a Abs. 4 StGB birgt damit die erhebliche Gefahr, dass beim Betroffenen mehr abgeschöpft wird, als dieser tatsächlich aus rechtswidrigen Taten erlangt hat.
Diese Gefahr wird verstärkt durch die vorgesehene mittelbare Beweisführung unter Heranziehung eines Indizienkatalogs. Allein ein grobes Missverhältnis zwischen dem sichergestellten Vermögensgegenstand und dem bekannten rechtmäßigen Einkommen lässt keinen derart sicheren Rückschluss auf eine rechtswidrige Herkunft zu wie die Verknüpfung einer konkret ermittelten Straftat mit dem Vermögensgegenstand. Durch § 437 StPO – insbesondere den Missverhältnis-Ansatz – wird damit ein weitreichender Eingriff in das Eigentum des Betroffenen bereits auf Grundlage von Indizien ermöglicht.[83] Dem Betroffenen wird durch diese mittelbare Beweisführung in Verbindung mit dem selbstständigen Verfahren, in dem er sich nicht mit einer konkreten Anklage konfrontiert sieht, die Möglichkeit zur Orientierung hinsichtlich der gegen ihn gerichteten Vorwürfe – also betreffend die angebliche Herkunftstat – genommen.
Jedoch ist vor dem Hintergrund der Prüfung an Art. 14 Abs. 1 GG und gerade nicht an den strafrechtlichen Garantien zu berücksichtigten, dass es dem Betroffenen freisteht, die legale Herkunft seiner Vermögenswerte nachzuweisen und so die Einziehung abzuwenden. Zudem muss die Staatsanwaltschaft in einem ersten Aufschlag die illegale Herkunft des konkreten Vermögensgegenstandes plausibel darlegen. Die Behörden können nicht allein auf Basis von Vermutungen Vermögenswerte einziehen. Die entsprechende italienische Regelung hielt der EGMR auch vor dem Hintergrund der Eigentumsgarantie (Art. 1 1. ZP) für verhältnismäßig und konventionsgemäß.[84]
bb) Schutz der Rechte Dritter
Zudem können verfassungsrechtliche Zweifel mit Blick auf Rechte Dritter aufkommen, die durch eine Einziehung nach § 76a Abs. 4 StGB betroffen sein könnten. Die Norm setzt nicht voraus, dass die einzuziehenden Gegenstände im Eigentum des Betroffenen stehen.
Die Rechtsprechung des EGMR ist an dieser Stelle nicht ergiebig, stellt die italienische Regelung doch darauf ab, dass die Vermögenswerte dem Betroffenen unmittelbar oder mittelbar zur Verfügung stehen, die formale Eigentümerstellung eines Dritten sich also als bloßer Schein darstellt.
Eine Berücksichtigung von Rechten Dritter ist jedoch jedenfalls im Rahmen der Abwägung möglich, zu der die Ausgestaltung als "Soll"-Vorschrift den Weg ebnet. Hier können sie dazu führen, dass eine Einziehung trotz Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zu unterbleiben hat. Bei einer solchen Auslegung führen die potentiell betroffenen Rechte Dritter nicht zu einer Unverhältnismäßigkeit des § 76a Abs. 4 StGB.
cc) Beschränkung auf bestimmte Betroffene
Schließlich könnte § 76a Abs. 4 StGB durch die konkrete Ausgestaltung des Anlasstatenkatalogs einen zu weitreichenden staatlichen Zugriff zulassen.
Der Staat möchte diesen grundsätzlich auf bestimmte Betroffene begrenzen. Laut Gesetzesbegründung richtet sich die Norm gegen Mitglieder der Organisierten Kriminalität und gegen den Terrorismus.[85] Der Gesetzgeber setzt daher die Sicherstellung des einzuziehenden Gegenstands im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens wegen einer Katalogtat voraus.
Zweifel an der Verhältnismäßigkeit werden in der Literatur insbesondere aufgrund der Klassifizierung des § 261 StGB als Anlasstat geäußert,[86] da über diesen letztlich das gesamte Wirtschaftsstrafrecht einbezogen werde. Hierbei wird jedoch nicht berücksichtigt, dass als Anlasstat, wegen der ein Ermittlungsverfahren geführt werden muss, weiterhin nur § 261 StGB in Betracht kommt und hinsichtlich der Herkunftstat ohnehin keine Einschränkungen im Gesetz vorgesehen sind. Die Einschätzung, dass der Anwendungsbereich der Norm durch die Einbeziehung des § 261 StGB massiv ausgedehnt werde, wird hier also nicht geteilt.
Jedoch stellt sich § 76a Abs. 4 StGB bei einem genaueren Blick auf die in den Anlasstatenkatalog einbezogenen Straftaten auch nach hiesiger Ansicht letztlich als unverhältnismäßig dar. So bleiben die Kriterien für die Zuschneidung des Katalogs unklar und das vermeintlich einschränkende Erfordernis erweist sich kaum als Hürde.[87] Insbesondere erscheinen nicht alle Delikte als solche klassischer OK oder als Terrorismustaten: So sind etwa der Besitz kinderpornografischer Schriften, verschiedene BtM-Delikte wie beispielsweise das gewerbsmäßige Überlassen von Betäubungsmitteln als Arzt zum unmittelbaren Gebrauch oder der Erwerb einer verbotenen Schusswaffe durch einen Minderjährigen als Katalogtaten erfasst, um nur einige zu nennen. Der Anlasstatenkatalog vermag damit keine Einschränkung auf einen Personenkreis zu bewirken, der der OK oder dem Terrorismus zuzuordnen und damit als für die Gesellschaft per se gefährlich einzustufen ist.
Zudem soll es genügen, dass ein Verdacht einer solchen Katalogtat zum Sicherstellungszeitpunkt bestand, der sich später aber zerschlagen kann. Dies schafft keinesfalls eine Gefahrenprognose, wie sie das italienische Recht früher mit der Feststellung der Zugehörigkeit zu einer mafiösen Organisation forderte.
Aus dem Anlasstatenkatalog ergibt sich damit keine wirksame Beschränkung der Betroffenen auf solche Personen, die aller Wahrscheinlichkeit nach kriminellen Organisationen zuzuordnen sind. Es handelt sich bei § 76a Abs. 4 StGB also um keine "Mafiagesetzgebung", sondern um eine Norm, die den Kreis der potentiell Betroffenen erheblich weiter zieht.[88]
Der EGMR hat sich in seiner Rechtsprechung auch zu dieser Frage bereits geäußert und hält die Ausdehnung der italienischen Präventiveinziehung auf die Bekämpfung schwerer Kriminalität außerhalb mafiöser Strukturen für konventionsgemäß.[89] Die deutsche Regelung geht jedoch auch hierüber deutlich hinaus.
d) Ergebnis: Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG
Betrachtet man nunmehr alle benannten Faktoren, ergibt sich zwar allein aus dem weit gefassten Merkmal des Herrührens aus einer Straftat noch nicht die Unverhältnismäßigkeit der Norm. Bürdet man jedoch einem Betroffenen den Nachweis der legalen Herkunft seiner Vermögenswerte nach dem Vortrag gegenteiliger Indizien durch die Staatsanwaltschaft auf, muss der Kreis der potentiell Betroffenen beschränkt werden. In der Zusammenschau des Herrührens und des weit gefassten Deliktskatalogs in § 76a Abs. 4 S. 3 StGB stellt sich das neue Instrument im deutschen Vermögensabschöpfungsrecht nicht mehr als verhältnismäßig dar. Eine so weitreichende Verlagerung der Sachverhaltsermittlung auf den Betroffenen kann nur im engen Bereich der Bekämpfung von Organisierter Kriminalität und Terrorismus noch angemessen sein.
E. Zusammenfassung der Ergebnisse
Zwar finden die strafrechtlichen Garantien nach hier vertretener Auffassung bei der Bewertung des § 76a Abs. 4 StGB keine Anwendung und auch ein Verstoß gegen den fair trial-Grundsatz ist nicht festzustellen. Jedoch erweist sich die Norm aufgrund des zu weit gefassten Anlasstatenkatalogs in § 74 Abs. 4 S. 3 StGB als unverhältnismäßig und verletzt das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG. Der Gesetzgeber könnte insoweit allerdings leicht Abhilfe schaffen, indem er den Katalog der Anlasstaten konsequent auf den engen Bereich der Organisierten Kriminalität und des Terrorismus konzentriert.
* Dieser Beitrag basiert auf einem Vortrag aus der mündlichen Promotionsprüfung des Autors vom 17. Januar 2018 an der Bucerius Law School.
[1] Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, BGBl. 2017 I, S. 872.
[2] Vgl. auch Trüg NJW 2017, 1913, 1916; Meyer StV 2017, 343, 344; Schilling/Hübner StV 2018, 49.
[3] Einen Überblick gibt auch Weber, in: Weber, BtMG, 5. Aufl. (2017) § 33 Rn. 435 ff.
[4] BT-Drs. 18/9525, S. 92. Eine Einziehung soll dann ausscheiden, wenn die Unschuld des Betroffenen hinsichtlich der Katalogtat bewiesen wurde.
[5] BT-Drs. 18/9525 S. S. 92. Insoweit ähnelt die Norm der erweiterten Einziehung nach § 73a Abs. 1 StGB (vgl. auch Rönnau/Begemeier NZWiSt 2016, 260, 264 mit vergleichenden Erwägungen; zudem Schilling/Hübner StV 2018, 49 f.), die erfolgt, wenn eine rechtswidrige Tat begangen wurde und Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind, auch wenn diese nicht im Einzelnen festgestellt wird. Dort bedarf es jedoch eines subjektiven Verfahrens gegen den Täter oder Teilnehmer.
[6] BT-Drs. 18/9525, S. 66, 73; hieran zweifelt Weber, in: Weber, BtMG, 5. Aufl. (2017) § 33 Rn. 460.
[7] BT-Drs. 18/9525, S. 66, 73.
[8] BT-Drs. 18/9525, S. 66, 73.
[9] BT-Drs. 18/9525, S. 73.
[10] BT-Drs. 18/9525, S. 73.
[11] BT-Drs. 18/9525, S. 73.
[12] BT-Drs. 18/11640, S. 89.
[13] BT-Drs. 18/9525, S. 92.
[14] Trüg NJW 2017, 1913, 1916.
[15] Trüg NJW 2017, 1913, 1916.
[16] Stellungnahme der Strafverteidigervereinigungen vom 31. Mai 2016, S. 17 ff. sowie vom 21. September 2016, S. 3; Trüg NJW 2017, 1913, 1916; Schilling/Hübner StV 2018, 49, 54; Gebauer ZRP 2016, 101, 104 m. Fn. 38; Saliger, in: NK, StGB, 5. Aufl. (2017), Vor §§ 73 ff. Rn. 3a (unauflösliche Spannung mit dem Schuldprinzip trotz des präventiven Charakters; andeutend Köllner/Mück NZI 2017, 593, 598; Zweifel an der Ablehnung des Strafcharakters äußern auch Meißner/Schütrumpf , Vermögensabschöpfung (2018), Rn. 86.
[17] Stellungnahme der Strafverteidigervereinigungen vom 31. Mai 2016, S. 19 f.; Schilling/Hübner StV 2018, 49, 56; ähnlich die Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer vom 22. Juni 2016, S. 6 (Verstoß gegen Art. 6 Abs. 2 EMRK).
[18] Stellungnahme des Deutschen Anwaltsvereins vom 15. Juni 2016, S. 15 ff.; Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer vom 22. Juni 2016, S. 6 f.; Köllner/Mück NZI 2017, 593, 598; ähnlich Schilling/Hübner StV 2018, 49, 55.
[19] Stellungnahme der Strafverteidigervereinigungen vom 31. Mai 2016, S. 18 f. sowie vom 21. September 2016, S. 3.
[20] Gebauer ZRP 2016, 101, 104; auch Saliger, in: NK, StGB, 5. Aufl. (2017), Vor §§ 73 ff. Rn. 3a sieht unauflösliche Spannungen mit Art. 14 GG.
[21] Stellungnahme des Deutschen Richterbundes vom 3. Juni 2016, S. 4; Stellungnahme der Strafverteidigervereinigungen vom 31. Mai 2016, S. 18.
[22] Saliger, in: NK, StGB, 5. Aufl. (2017), Vor §§ 73 ff. Rn. 3a.
[23] Trüg NJW 2017, 1913, 1916.
[24] RL 2014/42/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 über die Sicherstellung und Einziehung von Tatwerkzeugen und Erträgen aus Straftaten in der Europäischen Union, ABl. L 127/39.
[25] Vgl. nur Rönnau/Begemeier NZWiSt 2016, 260, 263 sowie Rönnau/Wegner GA 2013, 561, 578 m.w.N., dort auch zu den vom BVerfG entwickelten Ausnahmen.
[26] Vgl. nochmals nur Rönnau/Begemeier NZWiSt 2016, 260, 263 und Rönnau/Wegner GA 2013, 561, 581.
[27] BVerfG 2 BvR 197/83, Beschluss vom 22. Oktober 1986 = BVerfGE 73, 339.
[28] Die EU-Grundrechtecharta findet nach Art. 51 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GRCh ausdrücklich nur dann Anwendung, wenn Deutschland Unionsrecht "durchführt".
[29] Rönnau/Wegner GA 2013, 561, 579; Rönnau/Begemeier NZWiSt 2016, 260, 263.
[30] ABl. L 127 vom 29. April 2014, S. 46.
[31] ABl. L 127 vom 29. April 2014, S. 46.
[32] Dies ergab sich erst in der Europäischen Sicherheitsagenda vom 28. April 2015 (COM[2015]185 final): Forderung nach einer "Überprüfung möglicher Maßnahmen für die ohne vorhergehende Verurteilung vorgenommene Einziehung von Vermögen aus Straftaten" (S. 23). Vgl. auch Stellungnahme der Strafverteidigervereinigungen vom 31. Mai 2016, S. 15 sowie vom 21. September 2016, S. 4; Schilling/Hübner StV 2018, 49, 52 f.; Bettels Diritto Penale Contemporaneo vom 16. Dezember 2016, S. 1 ( https://www.penalecontem poraneo.it/upload/BETTELS_2016a.pdf).
[33] BT-Drs. 18/9525, S. 58.
[34] BT-Drs. 18/9525, S. 92.
[35] BVerfG 2 BvR 564/95, Beschluss vom 14. Januar 2004 = BeckRS 2004, 22094, Rn. 60.
[36] S. dazu ausführlich Fn. 20.
[37] BVerfG 2 BvR 506/63, Beschluss vom 25. Oktober 1966 = GRUR 1967, 213, 215.
[38] BVerfG 2 BvR 2029/01 , Urteil vom 5. Februar 2004; zu weiteren Nachweisen aus der Rspr. des BVerfG Remmert, in: Maunz/Dürig, GG, 81. EL, Stand: September 2017, Art. 103 Abs. 2 Rn. 56 Fn. 6.
[39] BVerfG 2 BvR 564/95, Urteil vom 14. Januar 2004.
[40] Dies ziehen Schilling/Hübner StV 2018, 49, 51 in Zweifel.
[41] Schilling/Hübner StV 2018, 49, 54; vgl. auch Stellungnahme der Strafverteidigervereinigungen vom 21. September 2016, S. 4.
[42] Schilling/Hübner StV 2018, 49, 51 üben Kritik an der mangelnden Auseinandersetzung des Gesetzgebers mit den Details des Bereicherungsrechts.
[43] Rönnau/Begemeier, GA 2017, 1, 4.
[44] Rönnau/Begemeier, GA 2017, 1, 4 sehen hierin ein normativ eingeschränktes Bruttoprinzip.
[45] Vgl. Gebauer ZRP 2016, 101, 102.
[46] Zum Meinungsstand betreffend den Rechtscharakter des Verfalls im alten Recht beispielhaft Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. (2014), Vor § 73 Rn. 19 sowie § 73 Rn. 2; Joecks, in: MüKo, StGB, §. Aufl. (2016), § 73 Rn. 8 ff. sowie knapp Saliger, in: NK, StGB, 5. Aufl. (2017), Vor §§ 73 ff. Rn. 5.
[47] BVerfG 2 BvR 564/95, Beschluss vom 14. Januar 2004 = BeckRS 2004, 22094.
[48] S. nur Palandt, BGB, 77. Aufl. (2018), Vor § 812 Rn. 1; Schwab , in: MüKO, BGB, 7. Aufl. (2017), § 812 Rn. 36.
[49] Palandt, BGB, 77. Aufl. (2018), § 817 Rn. 12; Prinz von Sachsen Gessaphe, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, 3. Aufl. (2016), § 817 Rn. 10 m.w.N.
[50] S. nur Palandt, BGB, 77. Aufl. (2018), § 817 Rn. 11; Prinz von Sachsen Gessaphe, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, 3. Aufl. (2016), § 817 Rn. 2 m.w.N.. In Ausnahmefällen schränkt die Rechtsprechung diesen Ausschlussgrund jedoch teleologisch ein (§ 242 BGB), um dem Schutzzweck der die Nichtigkeit begründenden Norm Geltung zu verschaffen (vgl. hierzu Palandt, BGB, 77. Aufl. (2018), § 817 Rn. 18; Prinz von Sachsen Gessaphe, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, 3. Aufl.[2016], § 817 Rn. 23 f. ).
[51] Hierzu im Detail etwa Schwab , in: MüKO, BGB, 7. Aufl. (2017), § 819 Rn. 1 ff.
[52] So auch BT-Drs. 18/9525, S. 55, 67.
[53] BVerfG 2 BvR 1481/04, Beschluss vom 14. Oktober 2004 = BVerfGE 111, 307, 316 ff. (Görgülü); BVerfG BVerfG 2 BvR 2365/09, 740/10, 2333/08, 1152/10, 571/10, Urteil vom 4. Mai 2011 = HRRS 2011 Nr. 488 = BVerfGE 128, 326, 366 ff.; BVerfG 2 BvR 1048/11, Beschluss vom 20. Juni 2012 = HRRS 2012 Nr. 657 = BVerfGE 131, 268, 295 f.
[54] Vgl. Walter, in: Maunz/Dürig, GG, 81. Erg.-Lfg., Stand: September 2017, Art. 93 Rn. 173 ff.
[55] Der Normtext lautete damals wie folgt: "Besteht der Verdacht, dass eine Person einer mafiösen Organisation angehört, kann das Gericht mit einer begründeten Entscheidung die Einziehung des Vermögens anordnen, das der Person direkt oder indirekt zur Verfügung steht, wenn hinreichende Nachweise dafür vorliegen, dass das betroffene Vermögen aus unrechtmäßigen Aktivitäten stammt oder mit solchen Mitteln erworben wurde, etwa bei einem bemerkenswerten Missverhältnis zwischen dem Lebenswandel und den erkennbaren oder steuerlich erklärten Einkünften.". Die heutige italienische Regelung geht – wie auch § 76a Abs. 4 StGB – über die EU-Vorgaben hinaus, ist jedoch mit Art. 2 Abs. 3 des Gesetzes Nr. 575 vom 31. Mai 1965 weiterhin vergleichbar: "Das Gericht ordnet die Einziehung der beschlagnahmten Güter an, deren rechtmäßige Herkunft die Person, gegen die das Verfahren eingeleitet wurde, nicht rechtfertigen kann und bei denen sich erweist, dass sie, auch durch natürliche oder juristische Mittelspersonen, deren Inhaber ist, oder dass sie über diese, gleich aus welchem Rechtsgrund, die Verfügungsmacht hat und deren Wert in Missverhältnis zum eigenen, zu steuerlichen Zwecken erklärten Einkommen oder zur wirtschaftlichen Tätigkeit steht sowie der Güter, die sich als der Ertrag illegaler Tätigkeiten oder deren Wiederverwendung erweisen.".
[56] EGMR Marandino v. Italien, Urteil vom 15. April 1991.
[57] EGMR Donato Prisco v. Italien, Urteil vom 15. Juni 1999; Arcuri u.a. v. Italien, Urteil vom 5. Juli 2001; Lorenzo Riela u.a. v. Italien, Urteil vom 4. September 2001; Capitani und Campanella v. Italien, Urteil vom 17. Mai 2011; s. dazu zusammenfassend Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens (2016), S. 283 ff.
[58] BT-Drs. 18/9525, S. 3, 58, 73; BR-Drs. 418/16, S. 3, 62, 80 f.
[59] So aber Schilling/Hübner StV 2018, 49, 54.
[60] So auch Bettels Diritto Penale Contemporaneo vom 16. Dezember 2016, S. 10; a.A. Schilling/Hübner StV 2018, 49, 54, die der Norm Verstöße gegen verschiedene strafrechtliche Garantien attestieren.
[61] S. hierzu ausführlich in Fn. 23.
[62] Schilling/Hübner StV 2018, 49, 54.
[63] Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, 81. Erg.-Lfg., Stand: September 2017, Art. 2 Rn. 73.
[64] BVerfG 2 BvR 1464/11, Beschluss vom 5. März 2012, Rn. 23 = HRRS 2012 Nr. 282.
[65] BVerfG 2 BvR 1464/11, Beschluss vom 5. März 2012, Rn. 23 = HRRS 2012 Nr. 282.
[66] BVerfG 2 BvR 1464/11, Beschluss vom 5. März 2012, Rn. 23 = HRRS 2012 Nr. 282; vgl. zu alledem mit Bsp. Di Fabio , in: Maunz/Dürig, GG, 81. Erg.-Lfg., Stand: September 2017, Art. 2 Rn. 74 .
[67] Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, 81. Erg.-Lfg., Stand: September 2017, Art. 2 Rn. 75.
[68] Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, 81. Erg.-Lfg., Stand: September 2017, Art. 2 Rn. 75.
[69] Hierzu ausführlich Miebach, in: MüKo, StPO (2016), § 261 Rn. 1 ff.
[70] Exemplarisch BGH 4 StR 422/15, Beschluss vom 14. Februar 2017 = HRRS 2017 Nr. 474.
[71] Vgl. etwa BGH NJW 1979, 2318; Miebach , in: MüKo, StPO (2016), § 261 Rn. 55 .
[72] Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 18. Legislaturperiode, S. 145.
[73] Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, Entwurf eines Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, S. 62.
[74] Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 76. Aufl. (2018), § 286 Rn. 2; Schilling/Hübner StV 2018, 49, 54.
[75] Vgl. Miebach, in: MüKo, StPO (2016), § 261 Rn. 63, 94; Ott, in: KK, StPO, 7. Aufl. (2013), § 261 Rn. 2. Vgl. im Zusammenhang mit dem erweiterten Verfall nach alter Rechtslage Nestler HRRS 2011, 519, 520 m.w.N. in Fn. 16.
[76] So auch mit klarer Kritik Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer vom 22. Juni 2016, S. 7 sowie Schilling/Hübner StV 2018, 49, 51, 56, die bereits Zweifel an der im Zivilprozess zwingend vorausgesetzten Typizität äußern; zudem Meißner/Schütrumpf, Vermögensabschöpfung (2018), Rn. 84.
[77] Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer vom 22. Juni 2016, S. 6; Köllner/Mück NZI 2017, 593, 598; Meißner/Schütrumpf , Vermögensabschöpfung (2018), Rn. 84 .
[78] Rönnau , in: Festschrift für Ostendorf (2015), S. 707, 712.
[79] EGMR Prisco v. Italien, Urteil vom 15. Juni 1999; Arcuri u.a. v. Italien, Urteil vom 5. Juli 2001; Lorenzo Riela v. Italien, Urteil vom 4. September 2001; s. erneut zusammenfassend Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens (2016), S. 289 ff.
[80] BR-Drs. 417/16, S. 62.
[81] S. nur Bethge , in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, 52. Erg.-Lfg., Stand: September 2017, Vorbemerkung, Rn. 161.
[82] Solche Zweifel äußern auch Schilling/Hübner StV 2018, 49, 52; Gebauer ZRP 2016, 101, 104 .
[83] Insoweit äußert Bettels Diritto Penale Contemporaneo vom 16. Dezember 2016, S. 10 Zweifel an der verfassungsrechtlich gebotenen Bestimmtheit und Verhältnismäßigkeit der Norm; Gebauer ZRP 2016, 101, 104: "reine Verdachtsmaßnahme" .
[84] EGMR Marandino v. Italien, Urteil vom 15. April 1991; Donato Prisco v. Italien, Urteil vom 15. Juni 1999; Arcuri u.a. v. Italien, Urteil vom 10. Juli 2001; Lorenzo Riela u.a. v. Italien, Urteil vom 4. September 2001; Capitani und Campanella v. Italien, Urteil vom 17. Mai 2011.
[85] BT-Drs. 18/9525, S. 3, 58, 73; BR-Drs. 418/16, S. 3, 62, 80 f.
[86] Stellungnahme des Deutschen Anwaltsvereins vom 15. Juni 2016, S. 15 ff.; Trüg NJW 2017, 1913, 1916; Schilling/Hübner StV 2018, 49, 52; Köllner/Mück NZI 2017, 593, 595.
[87] So auch Schilling/Hübner StV 2018, 49, 52.
[88] A.A. Bettels Diritto Penale Contemporaneo vom 16. Dezember 2016, S. 9: "vorwiegend Tatverdächtige aus den Bereichen ‚Organisierter Kriminalität‘ und ‚Terrorismus‘".
[89] EMGR Marandino v. Italien, Urteil vom 15. April 1991; Arcuri u.a. v. Italien, Urteil vom 10. Juli 2001; Lorenzo Riela u.a. v. Italien, Urteil vom 4. September 2001; Bongiorno v. Italien, Urteil vom 5. Januar 2010; Capitani und Campanella v. Italien, Urteil vom 17. Mai 2011; Pozzi v. Italien, Urteil vom 26. Juli 2011; s. hierzu auch Bettels, Gewinnabschöpfung zur Bekämpfung Organisierter Kriminalität am Beispiel Italiens (2016), S. 291 ff., insb. S. 293.