HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
November 2017
18. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die Legende von der Gefahrenabwehr
Besprechung von BGH 2 StR 247/16 – 26. April 2017 (= HRRS 2017 Nr. 784)
Von Prof. Dr. Anna H. Albrecht, Universität Potsdam
I. Einführung
Die für die Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung vorgesehene Entscheidung befasst sich mit drei Ausprägungen der ganz grundlegenden Frage, inwieweit die Strafverfolgungsbehörden Art und Umfang ihrer strafrechtlichen Ermittlungen gegenüber dem Beschuldigten verschweigen dürfen, um ein aufwendig aufgebautes System heimlicher Ermittlungsmaßnahmen auch weiterhin geheim halten zu können. Ausgangspunkt ist die Durchführung einer in der Strafverfolgungspraxis mittlerweile üblichen sog. legendierten Kontrolle,[1] also einer Durchsuchung, die zwar durch ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren veranlasst, aber auf der Grundlage einer außerstrafprozessualen Ermächtigungsgrundlage
durchgeführt wurde, um dem Beschuldigten die gegen ihn oder – im vorliegenden Fall – gegen einen Mitbeschuldigten laufenden Ermittlungen weiterhin zu verbergen (dazu III.1.). Um diesem Geheimhaltungsbedürfnis auch im Weiteren zu genügen, wurden sowohl bei der Eröffnung des Tatvorwurfs in der anschließenden Beschuldigtenvernehmung (dazu III.2.) als auch zunächst in der Ermittlungsakte (dazu III.3) sämtliche Hinweise auf das im Hintergrund laufende Ermittlungsverfahren unterlassen und nur die Erkenntnisse aus der legendierten Kontrolle dem Beschuldigten offengelegt. Dass mit einem solchen Vorgehen der Effektivität der Strafverfolgung erheblich gedient ist, ist offensichtlich; ob diese dadurch – wie in der Literatur überwiegend angenommen –[2] ein unzulässiges Übergewicht gegenüber den Schutzinteressen des Beschuldigten erlangt, soll im Folgenden in Auseinandersetzung mit der Entscheidung des 2. Strafsenats untersucht werden.[3]
II. Sachverhalt[4]
Aufgrund der Angaben einer Vertrauensperson ermittelte die Staatsanwaltschaft Frankfurt gegen den Beschuldigten sowie den gesondert verfolgten B. wegen des Handels mit Betäubungsmitteln und setzte dazu in erheblichem Maße geheime Ermittlungsmaßnahmen ein. Mittels Telekommunikationsüberwachung, eines aufgrund eines ermittlungsrichterlichen Beschlusses angebrachten Peilsenders am Pkw des Beschuldigten und Observation gelang es der Frankfurter Kriminalpolizei, eine Kurierfahrt des Beschuldigten auszumachen, mit der dieser im Auftrag des B. Betäubungsmittel aus den Niederlanden nach Deutschland einführen sollte. Die Beamten sahen sich nach den Feststellungen nun in einem Dilemma: Einerseits wollten sie eine Verbreitung der Betäubungsmittel verhindern und Beweise sichern, andererseits B. nicht ihre heimlichen Ermittlungen offenbaren und ihn dadurch von einer Wiedereinreise aus dem Ausland abhalten. Daher zogen sie Beamte der Verkehrspolizei Wiesbaden und einen Diensthundeführer dazu heran, bei dem Beschuldigten eine legendierte Kontrolle durchzuführen. Sie teilten der Verkehrspolizei eine Beschreibung des Beschuldigtenfahrzeugs und sein Kennzeichen mit sowie die Vermutung, dass in dem Pkw Betäubungsmittel professionell verbaut seien. "Es solle versucht werden, das Fahrzeug anzuhalten. Falls sich für eine Kontrolle ein Vorwand fände, wäre das ‚schön‘. Sofern der Fahrer flüchten würde, sollte er jedoch nicht verfolgt werden."[5] Ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss wurde nicht für erforderlich erachtet und daher auch nicht eingeholt.
Das Observationsteam half der Verkehrspolizei, sich dem Pkw des Beschuldigten zu nähern. Diese nahm eine Geschwindigkeitsüberschreitung zum Vorwand, diesen anzuhalten. Nachdem er die Frage, ob er verbotene Gegenstände bei sich führe, verneinte, wurde sein Fahrzeug mit weiteren, hinzugekommenen Polizeibeamten einschließlich des Diensthundeführers mit einem Betäubungsmittelspürhund durchsucht. Die Beamten fanden in einem Versteck neun Pakete Kokain mit einem Gewicht von insgesamt knapp 8 kg. Nach einer Belehrung als Beschuldigter, deren Inhalt im Urteil nicht mitgeteilt wird,[6] nahmen die Polizeibeamten den Beschuldigten vorläufig fest. In dem anschließend gefertigten Bericht ließen die Beamten der Verkehrspolizei Wiesbaden die Ermittlungen der Frankfurter Kriminalpolizei unerwähnt und hielten dadurch den Eindruck der zufälligen Verkehrskontrolle aufrecht.
Der Beschuldigte wurde anschließend von einem Polizeibeamten der Polizeidirektion Limburg vernommen und in diesem Rahmen erneut als Beschuldigter belehrt. Dabei erwähnte der Vernehmungsbeamte das durch die Frankfurter Behörden geführte Ermittlungsverfahren nicht. Auch eröffnete er dem Beschuldigten nur den Tatvorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge , wohl aber nicht den der Einfuhr einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln.[7] Ob ihm diese Informationen überhaupt bekannt waren, ist offen.[8] Der Beschuldigte beantwortete lediglich die Frage nach der Menge des sichergestellten Betäubungsmittels, gab diese mit 6,5 kg zu niedrig an und zuckte auf Vorhalt der tatsächlichen Menge von 8 kg mit den Schultern; im Übrigen schwieg er sowohl im Ermittlungsverfahren als auch in der Hauptverhandlung. Zwei Monate nach dem Erlass eines Haftbefehls gegen den Beschuldigten sowie einen Tag nach der Festnahme des B. wurde der Hintergrund der Durchsuchung des Pkw in der Ermittlungsakte dokumentiert und mit deren Übersendung zur Kenntnis der verfahrensleitenden Staatsanwaltschaft gebracht.
Der Beschuldigte wurde wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge gem. §§ 29a Abs. 1 Nr. 2, 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 52 StGB verurteilt.
III. Die Entscheidung des 2. Strafsenats und ihre Bewertung
1. Zur legendierten Kontrolle
Der 2. Strafsenat nimmt diesen Sachverhalt erstmals zum Anlass, sich grundsätzlich mit der Zulässigkeit legendierter Kontrollen auseinanderzusetzen. 2010 hatte der 4. Strafsenat[9] diese Frage zu einem ähnlich gelagerten Fall noch ausgespart und lediglich in einem obiter dictum Bedenken angebracht, ob die Legendierung einer Durchsuchung durch das Vortäuschen eines Zufallsfunds in mehreren Vernehmungen des Beschuldigten sowie der Ermittlungsakte mit dem allgemeinen Fairnessprinzip vereinbar sei. Im folgenden Jahr äußerte der 5. Strafsenat[10] Zweifel an der Verwertbarkeit von Erkenntnissen, die wohl ebenfalls mittels einer legendierten Kontrolle, nämlich einer in ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingebundenen, durch die Strafverfolgungsbehörden veranlassten, aber durch das Zollamt auf zollrechtlicher Grundlage durchgeführten Durchsuchung, erlangt wurden. Diese stütze er auch auf den in § 105 Abs. 1 StPO geregelten Richtervorbehalt, der bei einer Durchsuchung nach Zollrecht nicht greift. 2015 lehnte der 3. Strafsenat[11] hingegen einen Verstoß gegen den Richtervorbehalt in einem Fall ab, in dem eine Durchsuchung auf gefahrenabwehrrechtlicher Grundlage und damit ohne vorherige richterliche Anordnung durchgeführt wurde, obwohl jedenfalls zu diesem Zeitpunkt ein Anfangsverdacht gegen den Beschuldigten bestand. Ob dieser bereits zuvor aufgekommen war und Gegenstand von Ermittlungen, vielleicht sogar Anlass der Durchsuchung war, wird in der Entscheidung nicht mitgeteilt.
Die Tendenz dieser letzten Entscheidung setzt der 2. Strafsenat in der vorliegenden Entscheidung fort. Er verneint die mit der Revision gerügte Verletzung der §§ 105 Abs. 1 Satz 1, 102 StPO sowie ein daraus abgeleitetes Verwertungsverbot. Entgegen der Urteilsbegründung der Vorinstanz könne die Maßnahme zwar nicht auf die Ermächtigung zu allgemeinen Verkehrskontrollen nach § 36 Abs. 5 StVO gestützt werden. Die Durchsuchung des Pkw des Beschuldigten sei aber nach § 37 Abs.1 Nr. 1, 3 HSOG zulässig und insbesondere nicht an den strafprozessualen Vorgaben der §§ 102 ff. StPO zu messen gewesen, da sie sowohl der Beweisgewinnung als auch der Gefahrenabwehr gedient habe. Bei solch doppelrelevanten Maßnahmen bleibe der Rückgriff auf die gefahrenabwehrrechtliche Ermächtigung weiterhin möglich, weil auch bei Bestehen eines Anfangsverdachts gegen den Beschuldigten die polizeilichen Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung weiterhin gleichberechtigt nebeneinander stünden.[12]
Die dadurch erlangten Erkenntnisse seien gem. § 161 Abs. 2 StPO im Strafverfahren gegen den Beschuldigten verwertbar. Nach dieser Vorschrift setze die repressive Verwertung von auf gefahrenabwehrrechtlicher Ermächtigungsgrundlage erlangten Erkenntnissen gerade nicht die Einhaltung der formellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Maßnahme nach Strafverfahrensrecht voraus.[13] Auch seien diese durch die Wahl der präventivpolizeilichen Ermächtigungsgrundlage wegen der auch präventiven Zielsetzung der Maßnahme nicht rechtsmissbräuchlich umgangen worden.[14]
a. Die Voraussetzungen der § 37 Abs. 1 HSOG, § 161 Abs. 2 StPO
Nach den Feststellungen waren die Voraussetzungen einer Durchsuchung nach § 37 Abs. 1 Nr. 1, 3 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG) sowie einer Einführung der dadurch erlangten Erkenntnisse nach § 161 Abs. 2 StPO gegeben.[15] §§ 37 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 36 Abs. 1 Nr. 1 HSOG gestattet die Durchsuchung von Sachen, wenn eine Person sie mitführt, bei der Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Sachen mit sich führt, die sichergestellt werden dürfen. § 37 Abs. 1 Nr. 3 HSOG ermächtigt dazu, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in oder an der Sache selbst Gegenstände finden, die sichergestellt werden dürfen. Das war hier angesichts der Erkenntnisse aus den heimlichen Ermittlungsmaßnahmen, die auf das Vorhandensein einer größeren Menge von Betäubungsmitteln hinwiesen, der Fall. Die Maßnahme war auch verhältnismäßig.
§ 161 Abs. 2 StPO ermöglicht die Umwidmung von "auf Grund einer entsprechenden Maßnahme nach anderen Gesetzen erlangten personenbezogenen Daten" zur Verwertung im Strafverfahren, wenn die Ermittlungen eine Straftat betreffen, "zu deren Aufklärung eine solche Maßnahme nach diesem Gesetz hätte angeordnet werden dürfen". Die Regelung basiert auf dem Gedanken des hypothetischen Ersatzeingriffs.[16] Allerdings herrscht Uneinigkeit darüber, in welchem Umfang die Voraussetzungen der hypothetisch gebliebenen Ermittlungsmaßnahme nach Strafprozessrecht im Zeitpunkt der
Umwidmung vorliegen müssen.[17] Darauf kommt es hier indes nicht an. Die materiellen Voraussetzungen einer Durchsuchung auch nach § 102 StPO lagen vor.[18] Es bestanden ein Anfangsverdacht gegen den Beschuldigten sowie die Vermutung, dass sich durch die Durchsuchung des Pkw Beweismittel auffinden ließen. Auch im Hinblick auf die Strafverfolgungsinteressen war die Maßnahme angesichts der Schwere des Tatvorwurfs, der Einfuhr in Tateinheit mit einem Handeltreiben jeweils in Bezug auf Betäubungsmittel in nicht geringer Menge gem. §§ 29a Abs. 1 Nr. 2, 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 52 StGB, verhältnismäßig. Allein die richterliche Anordnung der Maßnahme fehlte. Eine Einhaltung der formellen Voraussetzungen verlangt § 161 Ab. 2 StPO aber gerade nicht.[19]
Teilweise wird der Anwendungsbereich des § 161 Abs. 2 StPO wohl gemäß der gesetzgeberischen Vorstellung[20] enger gefasst und auf die Umwidmung von Erkenntnissen aus Maßnahmen, die die StPO nur bei bestimmten oder sogar nur bei Katalogstraftaten zulässt, beschränkt. Setze die entsprechende Maßnahme nach der StPO – wie die Durchsuchung – nicht den Verdacht einer solchen Straftat voraus, erfolge die Umwidmung der Erkenntnis auf Grundlage der Ermächtigungsgeneralklausel des § 161 Abs. 1 StPO.[21] Auch das bedeutet keinen Unterschied in der Sache: Nimmt man an, dass § 161 Abs. 2 StPO mit dem Rückgriff auf den hypothetischen Ersatzeingriff einen allgemeinen Rechtsgrundsatz regelt,[22] unterliegt eine Umwidmung nach § 161 Abs. 1 StPO denselben Anforderungen wie diejenige nach § 161 Abs. 2 StPO; in jedem Falle sind diejenigen nach § 161 Abs. 2 StPO nicht höher.
b. Die Kategorisierung der Maßnahme als repressiv
Die grundlegendere Frage in diesem Fall und bei legendierten Kontrollen im Allgemeinen ist vielmehr, ob die Maßnahme (ausschließlich) auf gefahrenabwehrrechtlicher Grundlage durchgeführt werden durfte. Der 2. Strafsenat rezipiert daher den vor allem im Hinblick auf den richtigen Rechtsweg geführten, aber auch über die Eingriffsvoraussetzungen, das Weisungsrecht der Staatsanwaltschaft und die Gesetzgebungskompetenz bestimmenden Streit um die richtige Ermächtigungsgrundlage bei sog. doppelfunktionalen Maßnahmen, denen sowohl die Aufgabe der Gefahrenabwehr als auch der Strafverfolgung zukommt. Für die hier aufgeworfene Fragestellung ist es zweckmäßig, die dazu vertretenen Auffassungen in zwei Gruppen zu unterteilen, auf der einen Seite diejenigen, denen zufolge bei einer jeglichen repressiven Ausrichtung der Maßnahme nur oder auch ihre strafprozessrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sein müssen, gegenüber denjenigen, nach denen eine auch repressive Zwecksetzung den ausschließlichen Rückgriff auf eine gefahrenabwehrrechtliche Rechtsgrundlage nicht von vornherein verwehrt.
Zu der ersten Gruppe zählt die insbesondere zu den legendierten Kontrollen in der Literatur vertretene Auffassung, nach der ab Bestehen eines Anfangsverdachts[23] oder – restriktiver – Eintritt des Beschuldigtenstatus[24] ein Vorgehen jedenfalls dann nur noch auf der Grundlage strafprozessualer Vorschriften zulässig sei, wenn die Maßnahme auch Strafverfolgungszwecken dient.[25] Denselben Maßstab wendet eine vom BGH nicht explizit erwähnte Auffassung aus insbesondere der öffentlich-rechtlichen Literatur an, der zufolge doppelfunktionale Maßnahmen den Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen sowohl der präventiven als auch der repressiven Ermächtigungsgrundlage genügen müssen,[26] für die jeweilige Zwecksetzung aber nur die Rechtmäßigkeit anhand der
einschlägigen Rechtsgrundlage maßgeblich sein soll.[27] Für die Zwecke der Strafverfolgung ist damit entscheidend, ob die Maßnahme den Vorgaben der StPO genügte; für die Gefahrenabwehr stehen der Polizei demgegenüber die oftmals weiter gefassten Befugnisse nach Gefahrenabwehrrecht offen.
Der zweiten Gruppe ist zunächst die noch herrschende Auffassung zur rechtlichen Kategorisierung doppelfunktionaler Maßnahmen zuzuordnen, die dazu auf den Schwerpunkt der Maßnahme abstellt.[28] Großzügigere Auffassungen lassen es demgegenüber ausreichen, wenn die Maßnahme bereits nach einer der in Frage kommenden Rechtsgrundlagen rechtmäßig ist[29] oder sprechen der Polizei ein Wahlrecht hinsichtlich der Rechtsgrundlage ihres Einschreitens zu.[30]
Maßgeblich dafür, ob überhaupt eine doppelfunktionale Maßnahme vorliegt und – soweit nach der jeweiligen Auffassung erforderlich – welchem Rechtsgebiet diese zuzuordnen ist, ist nach ganz überwiegender Auffassung der Zweck der Maßnahme.[31] Ob dieser (zumindest vorrangig) anhand des angegebenen[32] oder auch erkennbaren Willens der Polizeibeamten[33] oder aber in Wege einer objektiven Beurteilung anhand des Gesamteindrucks der Maßnahme[34] zu beurteilen ist, ist demgegenüber umstritten. Unabhängig von all diesen Differenzierungen ist aber im vorliegenden Fall von einer repressiven Zielrichtung der Maßnahme auszugehen.
Dafür sprechen zunächst der Hintergrund der Durchsuchung sowie die Art und Weise ihrer Durchführung. Sie war vollständig in ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingebunden, das auch den Anlass für ihre Vornahme bildete,[35] und wurde in ihren Einzelheiten durch die Kriminalpolizei Frankfurt bestimmt. Diese sprach die Autobahnpolizei Wiesbaden gezielt für die Umsetzung der konkreten Maßnahme an, teilte ihr Anlass und Zielsetzung der Durchsuchung mit und fragte selbst die Hinzuziehung eines Diensthundeführers an. Auch regte sie an, wie die Maßnahme eingeleitet werden könnte, und gab vor, unter welchen Voraussetzungen sie durchzuführen bzw. abzubrechen war. Das Observationsteam der Kriminalpolizei half der Autobahnpolizei bei der Annäherung.
Deutlichstes Anzeichen für eine repressive Zweck- und Schwerpunktsetzung war schließlich die Maßgabe, den Beschuldigten im Falle einer Flucht nicht zu verfolgen. Sie offenbart, dass das Vorgehen vorrangig nicht darauf abzielte, die Betäubungsmittel aus dem Verkehr zu ziehen, also die Verkehrspolizei bei der Gefahrenabwehr zu unterstützen. Vielmehr wurde die Gefahrenabwehr den Strafverfolgungsinteressen vollständig untergeordnet, sie unter die Bedingung gestellt, dass das Strafverfolgungsinteresse durch sie nicht beeinträchtigt wurde. Dass die Suche nach Betäubungsmitteln im Regelfall auch der Gefahrenabwehr dient und die Polizei dann auch gefahrenabwehrrechtlich tätig werden darf,[36] vermag diesen Schluss nicht zu entkräften.
Angesichts dessen erscheint die Verkehrspolizei Wiesbaden bei ihrem punktuellen Zugriff lediglich als ein Werkzeug der Kriminalpolizei Frankfurt im Rahmen von deren Ermittlungen gegen den Beschuldigten und den gesondert verfolgten B. Sie nahm nicht lediglich auf Veranlassung der Kriminalpolizei ihre eigene Aufgabe der Gefahrenabwehr wahr, sondern handelte gemäß deren Weisungen und verzichtete auf die Ausübung des ihr gefahrenabwehrrechtlich eröffneten Ermessens.[37] Daher lässt sich eine präventive Ausrichtung der Maßnahme auch nicht damit begründen, dass mit der Verkehrspolizei eine von der repressiv ausgerichteten Kriminalpolizei zu unterscheidende, für die Gefahrenabwehr zuständige Stelle tätig geworden ist.[38]
Die Maßnahme ließe sich allenfalls dann auf die gefahrenabwehrrechtliche Grundlage stützen, wenn entweder die Rechtmäßigkeit nach nur einer Ermächtigungsgrundlage genügte oder aber den Behörden ein Wahlrecht hinsichtlich der Ermächtigungsgrundlage und damit der Anforderungen an die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen ihrer eigenen Grundrechtseingriffe zustünde.[39] Diesen Auffassungen schließt sich der 2. Strafsenat demgemäß in der Sache an. Sie begründen aber in erheblichem Maße die Gefahr, dass die Voraussetzungen der restriktiver gefassten Maßnahme sowie das Weisungsrecht der Staatsanwaltschaft unterlaufen werden.[40] Daher muss auch nach diesen ein Rückgriff auf die dem untergeordneten Zweck zuzuordnende Rechtsgrundlage jedenfalls dann ausscheiden, wenn dieser nur wenig mehr als ein
Feigenblatt darstellt. Diese Gefahr spricht auch der 2. Strafsenat an und nennt als Beispiel den Rückgriff auf eine präventive Rechtsgrundlage, "weil eine vergleichbare Maßnahme nach der Strafprozessordnung nicht möglich wäre".[41] Entgegen seiner Einschätzung liegt ein solcher Fall aber gerade vor: Zwar gestattet auch die Strafprozessordnung eine Durchsuchung, aber nur in einer Art und Weise, die dem Betroffenen Rückschlüsse auf ihre repressiven Hintergründe ermöglicht (s. dazu c.cc.). So hält der Senat selbst fest: "Vom Einsatz strafprozessualer Maßnahmen wurde allein deshalb abgesehen, um die gegen den gesondert Verfolgten B. laufenden Ermittlungen nicht zu offenbaren, wodurch dessen Ergreifung vereitelt worden wäre."[42]
c. Die Folgen der fehlerhaften Kategorisierung
Die Strafverfolgungsbehörden haben ihre Maßnahme demnach zu Unrecht auf § 37 HSOG und nicht die §§ 102 ff. StPO gestützt und daher die nach § 105 Abs. 1 StPO erforderliche richterliche Anordnung nicht eingeholt. Auf eine Eilkompetenz wegen Gefahr im Verzug hätten sie sich nicht berufen können, nachdem sich die Kurierfahrt bereits mehrere Tage zuvor abgezeichnet hatte und drei Tage zuvor ein richterlicher Beschluss zur Observation und zum Anbringen eines Peilsenders eingeholt worden war.[43] Die Erkenntnisse aus der Durchsuchung wurden folglich wegen Missachtung des Richtervorbehalts rechtswidrig erlangt. Das erstinstanzliche Gericht hätte sich damit mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob diese einem Verwertungsverbot unterlagen.
aa. Zur Umwidmung rechtswidrig erlangter Erkenntnisse gem. § 161 Abs. 2 StPO
Zunächst könnte sich ein solches aus § 161 Abs. 2 StPO selbst ergeben. Zwar wäre die Vorschrift bei zutreffender Einordnung der Maßnahme gar nicht anwendbar; eine Umwidmung der dann repressiv erlangten Erkenntnisse wäre nicht erforderlich. Wenn aber schon bei der Beweiserhebung die Voraussetzungen der repressiven Ermächtigungsgrundlage nicht beachtet wurden, stellt die Anwendung der auf dem hypothetischen Ersatzeingriff beruhenden Umwidmungsnorm wenigstens sicher, dass sie in ihrem Kern im Zeitpunkt der Umwidmung der Daten vorliegen müssen. Es könnten sonst Daten in das Strafverfahren eingeführt werden, obwohl zu keinem Zeitpunkt zumindest die nach § 161 Abs. 2 StPO maßgeblichen Grenzen der repressiven Maßnahme eingehalten wurden. Eine Nichtanwendung der Umwidmungsvorschrift würde den Betroffenen demnach doppelt schutzlos stellen.
Nach einer in der Literatur verbreiteten Auffassung erfasst § 161 Abs. 2 StPO aber nur die Umwidmung rechtmäßig erlangter Erkenntnisse; eine Einführung rechtswidrig erhobener Erkenntnisse in das Strafverfahren scheide mangels Ermächtigungsgrundlage aus.[44] Hätte sich diese Frage dem 2. Strafsenat gestellt, hätte er vermutlich entgegengesetzt, dass dann Verstöße gegen andere Gesetzen umfassender ein Verwertungsverbot nach sich zögen als solche gegen die StPO,[45] und mit der Gegenauffassung auf die allgemeinen Grundsätze zur Bestimmung von Verwertungsverboten zurückgegriffen.[46] Danach entsteht ein Verwertungsverbot jedenfalls bei schwerwiegenden, bewussten oder objektiv willkürlichen Rechtsverstößen, bei denen grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind,[47] wenn also etwa durch den Umweg über die "Umwidmung" präventiv erlangter Daten gezielt Eingriffsvoraussetzungen umgangen werden.[48]
bb. Strukturelle Umgehung des Richtervorbehalts
Umgangen wird hier der Richtervorbehalt, der die Einschränkungen der Rechtsschutzmöglichkeiten ausgleichen soll, die dem von der Durchsuchung Betroffenen durch ihren Überraschungscharakter entstehen.[49] Der 2. Strafsenat setzt sich mit diesem in der Literatur[50] vorgebrachten und entgegen seiner Einschätzung[51] auch vom 5. Strafsenat[52] erwogenen Einwand gegen legendierte Kontrollen auseinander, sieht in der Umgehungsgefahr aber allein eine Frage der Verwertbarkeit und nicht schon der Wahl der richtigen Rechtsgrundlage für die Beweiserhebung.[53] Ob sich die Verwertbarkeit vollständig von der Zulässigkeit der Durchführung einer Maßnahme auf präventiv-polizeilicher Grundlage trennen lässt, ist aber zu bezweifeln. Läge in letzterer eine rechtsmissbräuchliche Umgehung des Richtervorbehalts, würde dies schon die Zulässigkeit eines Rückgriffs auf § 37 HSOG in Frage stellen. Die Verknüpfung zwischen richtiger Rechtsgrundlage und Umgehung des Richtervorbehalts dürfte
tatsächlich aber genau umgekehrt sein: Durfte die Maßnahme aufgrund einer nicht nur vollständig untergeordneten präventiven Zwecksetzung auf ausschließlich gefahrenabwehrrechtlicher Grundlage durchgeführt werden, wäre eine richterliche Anordnung entbehrlich. Eine Umgehung des Richtervorbehalts läge – wie der 2. Strafsenat zu Recht schließt[54] – nicht vor.[55] Dann wäre aber nicht ersichtlich, weshalb die durch die Maßnahme erlangten Erkenntnisse nicht verwertet werden dürfen, zumal § 161 Abs. 2 StPO gerade von der Einhaltung der formellen Vorgaben entbindet. Weil das hier aber gerade nicht der Fall war, die Durchsuchung des Pkw des Beschuldigten daher (auch) strafprozessualen Vorgaben einschließlich des § 105 StPO genügen musste und Gefahr im Verzug nicht vorlag, fehlte die erforderliche richterliche Anordnung.
Allein das würde nach der überwiegenden Auffassung zu Verwertungsverboten bei Missachtung des Richtervorbehalts ein Verwertungsverbot noch nicht begründen.[56] Ein solches soll erst dann anzunehmen sein, wenn die Verfahrensverstoße "schwerwiegend waren oder bewusst bzw. willkürlich begangen wurden"[57] oder der Richtervorbehalt grob verkannt wurde.[58] All das wird man im vorliegenden Fall verneinen müssen. Zwar riefen die Polizeibeamten den Richter gezielt nicht an. Dies war notwendiges Zwischenziel für ihr Endziel, dem Beschuldigten das Ermittlungsverfahren der Frankfurter Kriminalpolizei zu verheimlichen. Der 2. Strafsenat geht allerdings davon aus, dass sie ein Vorgehen auf präventiver Grundlage für zulässig erachteten, sich also der Verfahrenswidrigkeit ihres Vorgehens nicht bewusst waren. Bemerkenswert ist insoweit, dass nach dem erstinstanzlichen Urteil die Beamten der Kriminalpolizei "im Rahmen ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung jeweils versucht haben, zu betonen, dass die Entscheidung zur Kontrolle erst mitten in der Nacht getroffen worden sei, also zu einem Zeitpunkt, zu dem in F. kein Bereitschaftsrichter erreicht werden könne."[59] Sie suchten also die Voraussetzungen von Gefahr im Verzug und damit die Entbehrlichkeit der richterlichen Anordnung auch nach Strafprozessrecht zu begründen. Da aber die Durchführung legendierter Kontrollen ohne Anrufung des Richters der üblichen Praxis entsprach, kann daraus nicht zwingend rückgeschlossen werden, dass die Beamten damit einen von vornherein erkannten oder beabsichtigten Verfahrensfehler überdecken wollten. Wie auch vom LG Limburg angenommen, ist ebenso denkbar, dass sie nur nachträglich auf das Vorbringen der Verteidigung, ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss sei erforderlich gewesen, reagierten, um ihre Erkenntnisse zu retten.[60] Angesichts der vorliegenden Entscheidung wird man auch ein willkürliches Vorgehen der Polizeibeamten oder eine grobe Verkennung des Richtervorbehalts kaum annehmen können.[61] Bei der Abwägung ist zudem zu berücksichtigen, dass Gegenstand der Durchsuchung ein nicht vom Schutz des Art. 13 GG erfasster Pkw war und damit kein grundgesetzlich gewährleisteter Richtervorbehalt verletzt wurde. Und schließlich würde die wohl überwiegende Auffassung gegen ein Verwertungsverbot den Gedanken des hypothetischen Ersatzeingriffs anbringen, der jedenfalls dann zu berücksichtigen sei, wenn nicht ein bewusster oder willkürlicher Verstoß vorliegt.[62]
Will man den Richtervorbehalt aber nicht in vielen Fällen für unbeachtlich erklären, ist bei dessen Umgehung ein Rückgriff auf den Gedanken des hypothetischen Ersatzeingriffs verwehrt.[63] Besonderes Gewicht erlangt der Verfahrensverstoß dadurch, dass die Umgehung des Richtervorbehalts strukturell angelegt ist. In dem gesamten Bereich repressiv einzuordnender legendierter Kontrollen wird die gesetzlich vorgesehene Regelzuständigkeit des Richters nach § 105 StPO[64] vollständig ausgehebelt.
cc. Verstoß gegen den offenen Charakter der Durchsuchung
Diese Versagung des präventiven Rechtsschutzes wog besonders schwer, weil auch der eigene Rechtsschutz des Beschuldigten durch die Legendierung herabgesetzt war. Der Beschuldigte wurde nicht nur – wie bei jeder Durchsuchung – von der Maßnahme überrascht. Ihm blieben zudem ihre wahren Gründe verborgen. Insoweit besteht ein Zusammenhang mit dem weiteren Einwand der Literatur gegen legendierte Kontrollen, dass sie dem Charakter der Durchsuchung als offene Maßnahme[65] widerspreche;[66] verwiesen wird dazu auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Onlinedurchsuchung, der zufolge eine verdeckte Durchsuchung nicht auf die §§ 102 ff. StPO gestützt werden kann.[67] Die Ermittlungsbehörden haben die Einbindung der Durchsuchung in ein laufendes Ermittlungsverfahren aber nicht nur verheimlicht, sondern den Beschuldigten sogar darüber zumindest konkludent aktiv getäuscht, indem sie die Geschwindigkeits-
begrenzung als Anlass der Kontrolle angaben.[68] Dementsprechend wird in dem Zusammenhang der legendierten Kontrolle auch diskutiert, ob und unter welchen Voraussetzungen den Ermittlungsbehörden eine solch aktive Täuschung gestattet ist.[69]
Nun war die Maßnahme als Durchsuchung erkennbar und wurde insoweit offen durchgeführt. Die Offenheit der Durchsuchung soll den von der Durchsuchung Betroffenen jedoch nicht nur die Durchführung der Maßnahme an sich erkennen lassen. Sie soll ihm auch ermöglichen, die Rechtmäßigkeit der Durchsuchung während der Durchführung selbst zu überprüfen sowie nachträglich gerichtlich überprüfen zu lassen.[70] Das ist ihm aber nicht nur dann erschwert, wenn ihm die Maßnahme gänzlich verborgen bleibt,[71] sondern – in geringerem Maße – auch dann, wenn er in Folge der Legendierung den Maßstab für die Rechtmäßigkeit nach Strafprozessrecht verkennt. Durch die Täuschung über den Anlass der Durchsuchung wurde er diesbezüglich sogar in falscher Sicherheit gewogen.
Von dieser Pflicht zur Offenheit waren die Strafverfolgungsbehörden nicht entbunden. In der Entscheidung zur Onlinedurchsuchung stellt der Bundesgerichtshof klar, dass eine heimliche Durchsuchung eingriffsintensiver und daher "eine Zwangsmaßnahme mit einem neuen, eigenständigen Charakter" ist,[72] die "hohe formelle[…]und materielle Anforderungen an die Anordnung und die Durchführung" voraussetze.[73] Im Gesetz schlägt sich dies in den §§ 100a ff. StPO als Rechtsgrundlagen für heimliche Ermittlungsmaßnahmen nieder.[74] Auch die Regelungen der §§ 101 Abs. 5, 147 Abs. 2 StPO sind Ausdruck der Notwendigkeit, ein Verheimlichen jedenfalls dann gesetzlich zu fundieren, wenn im Grundsatz die Offenlegung vorgegeben ist.[75]
Die Zulässigkeit von Täuschungen wird man angesichts ihrer noch erhöhten Intensität von noch strengeren Kriterien abhängig machen müssen. Eine vereinzelte, dafür aber wiederholte Stimme geht demgegenüber davon aus, dass die aktive Täuschung des Beschuldigten nicht nur zulässig, sondern im Interesse der Effektivität der Strafverfolgung sogar geboten sei, um die heimlichen Ermittlungsmaßnahmen auch weiterhin geheim zu halten.[76] Der mögliche Bedarf entbindet aber nicht vom Erfordernis einer Ermächtigungsgrundlage. Wie der 4. Strafsenat bereits ausgeführt hat, scheiden die §§ 147, 101 Abs. 5 StPO als solche aus.[77] Die Vorschrift des § 101 Abs. 5 StPO gestattet zwar, bei einer Gefährdung des Untersuchungszwecks die ansonsten gebotene Offenlegung heimlicher Ermittlungsmaßnahmen gegenüber dem Betroffenen zurückzustellen, aber nicht, darüber zu täuschen, und ist in ihrem Anwendungsbereich eng begrenzt.[78] Entsprechendes gilt für die Regelung des § 147 Abs. 2 Satz 2 StPO. Für die Durchsuchung existiert eine solche Regelung nicht.[79]
dd. Ergebnis: Unverwertbarkeit der Erkenntnisse aus der legendierten Kontrolle
Die unzulässige Legendierung der Durchsuchung verbindet demnach eine strukturelle Umgehung der Vorabüberprüfung durch den Ermittlungsrichter mit einer erheblichen Schwächung der Möglichkeit für den Beschuldigten, die Rechtmäßigkeit selbst zu prüfen und im Nachhinein prüfen zu lassen. Folge dieser gleich zweifachen, rechtswidrigen Beeinträchtigung der Rechtsschutzmöglichkeiten kann nur die Unverwertbarkeit der durch die Durchsuchung erlangten Erkenntnisse sein.
Zu befürchten ist zudem, dass die Effektivität einer nachträglichen Überprüfung durch ein Beschwerdegericht auch dadurch in Frage gestellt worden wäre, dass die Hintergründe der Durchsuchung zunächst nicht in den Akten dokumentiert wurden (s. dazu 3.). Man kann nur mutmaßen, ob die Ermittlungsbehörden auch bei noch ausstehender Wiedereinreise des B. eine Beschwerde des Beschuldigten zum Anlass genommen hätten, die Akten zu vervollständigen. Anderenfalls käme ihr Vorgehen einer vollständigen Aushebelung des Rechtsschutzes gleich.
2. Zu ihrem Verschweigen in der Beschuldigtenvernehmung
Im Anschluss widmet sich das Urteil der Verwertbarkeit der Angaben des Beschuldigten aus seiner sich an die legendierte Kontrolle anschließenden Vernehmung. In dieser wurde dem Beschuldigten die Einbindung der Durchsuchung in ein bereits zuvor umfassend betriebenes Ermittlungsverfahren ebenso verschwiegen wie der Vorwurf der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gem. § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, weil dieser Rückschlüsse auf die Frankfurter Ermittlungen ermöglicht hätte. Der 2. Strafsenat wirft daher die Frage auf, ob der Vernehmungsbeamte dem Beschuldigten den Tatvorwurf gemäß dem Maßstab des § 136 Abs. 1 Satz 1 StPO nur unzureichend eröffnet hat. Soweit dem Beschuldigten der Hintergrund des Tatverdachts verheimlicht wurde, verneint er dies; soweit diesem der lediglich auf die heimlichen Ermittlungsmaßnahmen gestützte Vorwurf
der Einfuhr von Betäubungsmitteln verschwiegen wurde, äußert er Zweifel, zieht sich dann aber darauf zurück, ein Beruhen des Urteils auf dem etwaigen Belehrungsfehler zu verneinen.[80]
a. Verpflichtung der Strafverfolgungsbehörden als Einheit
Dabei setzt der 2. Strafsenat zutreffend voraus, dass es für den Umfang der Pflicht zur Eröffnung des Tatvorwurfs nach § 136 Abs. 1 Satz 1 StPO ohne Bedeutung ist, inwieweit der Vernehmende oder seine Behörde in den eigenen Ermittlungen mit den zu eröffnenden Tatvorwürfen befasst sind. Grundsätzlich geht er davon aus, dass diese Pflicht umfassend besteht. Nur so lässt sich erklären, dass er die Frage, ob die unabhängig von der legendierten Kontrolle bekannten Elemente des Tatvorwurfs dem Beschuldigten bekannt zu machen waren, dem Beurteilungsspielraum des Vernehmenden zuweist und auf eine mögliche Diskrepanz zwischen den Hintergründen und der entsprechenden Kenntnis des Vernehmungsbeamten verweist. Die Verpflichtungen zum Schutz des Beschuldigten und zur Gewährleistung der Justizförmigkeit des Verfahrens treffen also – wie der 2. Senat hinsichtlich einer möglichen Verletzung des Gebots wahrhaftiger und vollständiger Aktenführung ausdrücklich ausführt –[81] die Strafverfolgungsbehörde als Einheit und damit vollumfänglich jeden einzelnen ihrer Akteure. Das entspricht nicht nur der der StPO zugrunde liegenden Vorstellung eines einheitlichen Ermittlungsverfahrens in der Hand der Staatsanwaltschaft. Es verhindert auch, dass durch eine Arbeitsteilung der Schutz des Beschuldigten unterlaufen wird, sich die einzelnen Akteure den der Strafverfolgung in Gänze auferlegten Pflichten ihm gegenüber entziehen können. Im Grundsatz traf daher den Vernehmungsbeamten die Pflicht zur umfassenden Eröffnung des Tatvorwurfs, auch wenn er und seine Dienststelle nur mit dem durch die legendierte Kontrolle begründeten Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln befasst waren.
Diese Feststellung erscheint selbstverständlich, in diesem Fall aber erforderlich. Anders als der BGH andeutet,[82] folgt aus dieser Einheitlichkeit, dass es ebenso ohne Belang ist, ob dem vernehmenden Polizeibeamten die repressive Einbindung der legendierten Kontrolle überhaupt bekannt war. Zwar wird bei anderen Verstößen danach differenziert, ob sie absichtlich begangen wurden, etwa ein Verwertungsverbot wegen einer Verletzung des Richtervorbehalts nach § 105 StPO bei einer entsprechenden Absicht der Strafverfolgungsbehörden stets angenommen (s. 1.b.bb). Die Nachlässigkeit gegenüber einem unabsichtlichen Verstoß lässt sich aber jedenfalls dann nicht rechtfertigen, wenn das Verkennen des Verfahrensfehlers von den Strafverfolgungsbehörden selbst verursacht wurde, wie es hier durch den Einsatz einer anderen Polizeibehörde zur Durchführung der legendierten Kontrolle und Beschuldigtenvernehmung geschehen ist. Liegt die Verantwortung für die ordnungsgemäße Verfahrensdurchführung bei den Strafverfolgungsbehörden als Einheit, müssen sie im Interesse des Beschuldigten auch die erforderliche Kenntnis derjenigen Behörden sicherstellen, derer sie sich bedienen.
b. Kein Verstoß gegen das Verbot der Täuschung nach § 136a Abs. 1 StPO
Das Verschweigen der repressiven Einbindung der Durchsuchung, damit auch erheblicher Teile der dem Tatverdacht zugrunde liegenden Beweislage, sowie des Vorwurfs auch der Einfuhr einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln war gemäß den Kriterien der h.M. keine nach § 136a Abs. 1 Satz 1 StPO verbotene Täuschung. Den Entscheidungen des LG Limburg und des 2. Strafsenats ist nicht zu entnehmen, dass dem Beschuldigten ausdrücklich oder zumindest konkludent vermittelt wurde, die Eröffnung des Tatvorwurfs sowie der Beweislage sei umfassend. Das reine Verschweigen von Rechten und Tatsachen wird von der h.M. schon im Grundsatz nicht als Täuschung eingeordnet.[83] Das gilt auch hinsichtlich Umständen, über die nach § 136 Abs. 2 StPO zu informieren oder zu belehren ist, wie den differenzierenden Regelungen der §§ 136 Abs. 1, 136a StPO entnommen werden kann.[84] Die Grenze zur Täuschung ist erst dann erreicht, wenn der Beschuldigte etwa durch ein selektives Verschweigen ein erheblich verzerrtes Bild der Vorwürfe gegen ihn erhält.[85] Auch das ist hier nicht ersichtlich und angesichts der Nähe der Vorwürfe von Einfuhr und Handeltreiben auch nicht naheliegend.
c. Verstoß gegen die Pflicht zur Eröffnung des Tatvorwurfs gem. § 136 Abs. 1 Satz 1 StPO
Es bleibt damit der auch vom 2. Strafsenat erwogene Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 1 StPO. Die dort geregelte Pflicht zur Eröffnung der dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat soll ihm die notwendigen Informationen zur effektiven Ausübung rechtlichen Gehörs und des Rechts auf Verteidigung verschaffen[86] und ist auch in Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK, Art. 14 Abs. 3 lit. a IPBPR gewährleistet. Weil aber eine vollständige Offenlegung sowohl des Tatvorwurfs in all seinen Einzelheiten sowie der ihm zugrunde liegenden Beweissituation die weiteren Ermittlungen einschließlich der Vernehmung erschweren
kann, wird dem Vernehmenden vom 2. Strafsenat[87] in Einklang mit der h.M.[88] die Möglichkeit zur Berücksichtigung ermittlungstaktischer Erwägungen und damit ein gewisser Beurteilungsspielraum über das Ausmaß der Offenlegung zugesprochen. Teilweise finden sich Formulierungen, die den Umfang gänzlich unter den Vorbehalt effektiver Strafverfolgung stellen.[89] Der 2. Strafsenat[90] nimmt mit Teilen der Literatur[91] jedenfalls in der Formulierung zurückhaltender an, dass gemäß dem Rechtsgedanken des § 147 Abs. 2 StPO die Eröffnung jedenfalls der Verdachtsgründe soweit zurückgestellt werden kann, wie sie den Untersuchungszweck gefährden würde.
Nicht zuletzt deswegen ist die Grenzziehung zwischen gebotener Eröffnung und zulässiger Zurückhaltung im Einzelnen unklar. Zumindest muss der Vernehmende dem Beschuldigten den Sachverhalt in groben Zügen bekannt machen.[92] Zur Darlegung der Verdachtsgründe einschließlich der Beweissituation soll er nach wohl überwiegender Auffassung nicht verpflichtet sein.[93] Diese Einschätzung teilt auch der 2. Strafsenat und stützt sie auf den Wortlaut des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO, "wonach die Tat und nicht die Beweismittel zu eröffnen" seien. Auf dieser Grundlage sah er die Zurückhaltung von Informationen zum Hintergrund der legendierten Kontrolle ("Genese des Tatverdachts") zur Verdeckung der gegen B. laufenden Ermittlungen als gerechtfertigt an.[94]
Letztlich muss sich der Umfang der Belehrung nach dem Zweck der Vernehmung bemessen. Gemäß § 136 Abs. 2 StPO liegt dieser (auch)[95] darin, dem Beschuldigten die Gelegenheit zu verschaffen, "die gegen ihn vorliegenden Verdachtsgründe zu beseitigen und die zu seinen Gunsten sprechenden Tatsachen geltend zu machen", ihm also die Erlangung rechtlichen Gehörs und eine effektive Verteidigung zu ermöglichen.[96] Der Begriff der Verdachtsgründe geht über denjenigen des Tatvorwurfs aus Absatz 1 Satz 1 insoweit hinaus, als er jedenfalls auch die Tatsachen einschließlich Indiztatsachen erfasst, auf die der Tatverdacht gründet. Wenn aber die Vernehmung nach § 136 Abs. 2 StPO dem Beschuldigten ermöglichen soll, die gegen ihn bestehenden Verdachtsgründe zu beseitigen, dann muss er diese auch kennen, was nur durch eine Pflicht zu deren Eröffnung gewährleistet ist.[97] Für spätere Entscheidungen kann die Stellungnahme zu den Verdachtsgründen einschließlich der Beweissituation sogar bedeutsamer sein als diejenige zum Tatvorwurf selbst. Demgemäß geht eine Gegenauffassung zu Recht davon aus, dass dem Beschuldigten zumindest im Grundsatz auch die Beweistatsachen und Beweismittel mitzuteilen sind.[98] Dass nach dem Wortlaut des § 136 Abs. 2 StPO die Vernehmung die Gelegenheit zur Verteidigung geben soll, steht der Annahme einer solchen Pflicht nicht entgegen, da mit der Formulierung allein die Zwecksetzung zum Ausdruck gebracht wird.[99] Eine Offenlegung können die Strafverfolgungsbehörden im Regelfall dadurch vermeiden, dass sie den Zeitpunkt der Beschuldigtenvernehmung hinausschieben.[100] Das Gesetz setzt in § 163a Abs. 1 Satz 1 StPO insoweit den Abschluss der Ermittlungen als äußerte zeitliche Grenze.[101]
Im vorliegenden Fall stützte das LG Limburg die Verurteilung auch auf die bereits vor der Durchsuchung erlangten Beweismittel, insbesondere diejenigen aus der TKÜ;[102] die Verurteilung wegen des schwerer wiegenden Vorwurfs der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gem. § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG dürfte
ausschließlich auf ihnen beruhen. Zudem ist der Hintergrund der legendierten Kontrolle entscheidend für die Verwertbarkeit der dadurch erlangten Beweismittel (s.o. III.1.c.). Das Ermittlungsverfahren der Frankfurter Kriminalpolizei war damit für das weitere Verfahren und die erstinstanzliche Entscheidung von grundlegender Bedeutung. Der Beschuldigte hätte folglich in die Lage versetzt werden müssen, sich auch dazu zu äußern.
Zudem wurden ihm nur Teile des Tatvorwurfs eröffnet. Der Gesetzgeber hat sich aber mit der Pflicht zur Eröffnung des Tatvorwurfs in § 136 Abs. 1 Satz 1 StPO für einen Vorrang des Informationsinteresses des Beschuldigten entschieden[103] und dieses – anders als die Akteneinsicht gemäß der vom BGH als argumentative Stütze herangezogenen Vorschrift des § 147 Abs. 2 StPO – gerade nicht unter den Vorbehalt des Strafverfolgungsinteresses gestellt. Nun ist bei Ermittlungen wegen mehrerer Taten im prozessualen Sinne herrschende[104] und auch vom Senat in Bezug genommene[105], aber nicht unumstrittene[106] Auffassung, dass nicht von Anfang an alle in Verdacht stehenden Taten offengelegt werden müssen. Ob eine sukzessive Eröffnung auch dann zulässig ist, wenn – wie hier – Teile derselben prozessualen Tat betroffen sind, zweifelt der 2. Strafsenat an, lässt es aber offen.[107]
Maßgeblich dafür ist erneut der Zweck der Vernehmung, ob also der Beschuldigte der Information bedarf, um informiert seine Verteidigungsinteressen wahrzunehmen und ggf. die gegen ihn vorliegenden Verdachtsgründe beseitigen zu können. Dafür ist entscheidend, welche Bedeutung dem verschwiegenen Vorwurf im Verhältnis zum eröffneten zukommt. Für eine geringere Relevanz spricht die Rechtsfolge der Tateinheit, dass also gem. § 52 Abs. 1 StGB für die beiden Delikte nur eine Einheitsstrafe gebildet wird. Andererseits fasst, soweit es um die tatsächlichen Grundlagen des Tatvorwurfs geht, die Figur der Bewertungseinheit ganz anders als die Regelfälle der Tateinheit teilweise sehr unterschiedliche, zeitlich und räumlich weit gestreckte Lebenssachverhalte zu einer Tat im konkurrenzrechtlichen und auch prozessualen Sinn zusammen. Mit Bezug auf die rechtlichen Folgen ist von Bedeutung, dass die Straftat der Einfuhr einer nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln schwerer wiegt als der mit einer geringeren Mindeststrafe bedrohte Handel mit ihr. Der dem Beschuldigten verschwiegene Tatvorwurf gab damit den Rahmen für die Zumessung seiner Strafe vor. Auch dieser hätte dem Beschuldigten daher eröffnet werden müssen.
Ein Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 1 StPO wäre nur dann zu verneinen, wenn die Eröffnungspflicht gemäß dem Rechtsgedanken des § 147 Abs. 2 StPO bei einer Gefährdung des Untersuchungszwecks begrenzt wäre. Die Voraussetzungen einer solchen Einschränkung lägen vor. Aus dem in § 163a Abs. 1 Satz 1 StPO niedergelegten Erfordernis, dem Beschuldigten vor der Abschlussentscheidung zu seiner effektiven Verteidigung Gehör zu gewähren, wäre dann aber eine Verpflichtung der Strafverfolgungsbehörden abzuleiten, die vollständige Eröffnung des Tatvorwurfs und eine diesbezügliche Vernehmung nachzuholen. Hier wurde dem Beschuldigten lediglich nachträglich ermöglicht, im Wege der Akteneinsicht umfassend vom Tatvorwurf und der Beweissituation Kenntnis zu erlangen, indem die Hintergründe der legendierten Kontrolle verzögert in der Akte dokumentiert wurden. Eine erneute Vernehmung des Beschuldigten vor dem Abschluss der Ermittlungen erfolgte nicht.[108]
3. Zur verzögerten Dokumentation des ihr zugrunde liegenden Ermittlungsverfahrens
Abschließend widmet sich der 2. Strafsenat der Frage, ob die Strafverfolgungsbehörden das Frankfurter Ermittlungsverfahren erst nachträglich in der später dem Gericht übersandten Ermittlungsakte dokumentieren durften. Tragend sind diese Ausführungen nicht, da es an einer entsprechenden Rüge fehlte.[109] Der 2. Strafsenat nutzt aber wie auch der 4. Strafsenat im Jahr 2010[110] die Gelegenheit, Bedenken an der Vereinbarkeit dieses Vorgehens mit dem Fair-trial-Grundsatz und dem Gebot der Aktenwahrheit und -vollständigkeit zu äußern.[111]
Das Gebot der Wahrheit und Vollständigkeit der Aktenführung durch die Strafverfolgungsbehörden hat einfachgesetzlich seinen Niederschlag in den §§ 163 Abs. 2 Satz 1, 168b Abs. 1 StPO gefunden und eine doppelte Zwecksetzung: Auf der einen Seite stellt es sicher, dass der Beschuldigte und sein Verteidiger im Wege der Akteneinsicht die für eine effektive Wahrnehmung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und des Rechts auf Verteidigung erforderlichen Informationen erlangen können.[112] Insoweit ist das Gebot der Aktenwahrheit und -vollständigkeit in dem in Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 niedergelegten und im Rechtsstaatsprinzip i.V.m. Art. 2 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 und Art. 1 Abs. 1 GG verankerten[113] Recht auf ein faires Verfahren sowie dem
Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG fundiert.[114] Zugleich soll das Gebot sicherstellen, dass das erkennende Gericht bei der Vorbereitung der Hauptverhandlung den Ablauf des Ermittlungsverfahrens vollständig nachvollziehen kann.[115] Aber auch dem Ermittlungsrichter, der im Vorverfahren über die intensivsten Grundrechtseingriffe zu entscheiden hat, muss mit der Akte eine möglichst vollständige und jedenfalls nicht seitens des Staates verkürzte Entscheidungsgrundlage verschafft werden.[116] Die präventive Kontrolle durch ihn als eine von den Strafverfolgungsbehörden unabhängige, neutrale Stelle hat wenig Sinn, wenn die Strafverfolgungsbehörden darüber befinden können, welche Entscheidungsgrundlage sie ihm zur Verfügung stellen. Dieser Zweck des Gebots zur Aktenführung lässt sich allgemein als Ausformung der Bindung der Strafverfolgungsbehörden und der Justiz an Recht und Gesetz und des Rechtsstaatsprinzips verstehen.[117] Dementsprechend stellt der 2. Strafsenat in Einklang mit der sonstigen Rechtsprechung des BGH und des Bundesverfassungsgerichts[118] fest, dass "in einem rechtsstaatlichen Verfahren schon der bloße Anschein vermieden werden[muss], die Ermittlungsbehörden wollten etwas verbergen".[119] Diese Zwecksetzung lässt sich zudem ebenfalls individualschützend untermauern, da auch der Betroffene ein Recht hat, dass Entscheidungen über erhebliche Grundrechtseingriffe nur auf einer möglichst zuverlässigen Entscheidungsgrundlage getroffen werden. Dieses Interesse lässt sich in den von der Maßnahme betroffenen Grundrechten, dem Recht auf effektiven Rechtsschutz oder aber allgemeiner erneut im Recht auf ein faires Verfahren verorten.
Anders als das Informationsinteresse des Beschuldigten, das nach den §§ 101 Abs. 5, 147 Abs. 2 StPO bei einer Gefährdung des Untersuchungszwecks eingeschränkt werden kann, ist außerhalb der engen gesetzlichen Ausnahmen wie § 96 StPO keine Grundlage ersichtlich, dem Gericht entscheidungsrelevante Informationen vorzuenthalten.[120] Die Dokumentation muss zudem so zeitnah erfolgen, dass den beiden vorgenannten Zwecken genügt ist. Verzögerungen bedürfen – auch nach gesetzlicher Konzeption – einer gesetzlichen Gestattung, wie sie etwa in den §§ 68 Abs. 3 Satz 4, 101 Abs. 2 StPO, nicht aber für die Hintergründe der auf Offenheit angelegten Durchsuchung vorgesehen ist.[121] Außerhalb dieser Ausnahmetatbestände kommt ein Aufschieben der Dokumentation entsprechend der zweitgenannten Zwecksetzung daher jedenfalls dann nicht mehr in Betracht, wenn eine Entscheidung auf Grundlage der Ermittlungsakte zu treffen ist. Das gilt selbst dann, wenn eine Kenntnisnahme der Umstände den Untersuchungszweck gefährden würde.[122] Dem ist vielmehr durch eine Verweigerung der Akteneinsicht nach § 147 Abs. 2 StPO zu begegnen. Dass dieser Möglichkeit durch § 147 Abs. 2 Satz 2 StPO Grenzen gesetzt sind, ist als gesetzgeberische Entscheidung zu Lasten der Strafverfolgungsinteressen hinzunehmen.
In der Herleitung des Gebots der Aktenwahrheit und -vollständigkeit stützt sich der 2. Strafsenat zwar maßgeblich auf die objektiv-rechtsstaatliche Begründung, betrachtet die Folgen hingegen nur in Bezug auf den erstgenannten individualschützenden Aspekt. Er verneint eine unzulässige Beschränkung der Verteidigungsrechte in der Hauptverhandlung, da dem Beschuldigten zu diesem Zeitpunkt noch alle Verteidigungsmöglichkeiten offen gestanden hätten.[123] Dass er auf die Folgen für den zweitgenannten Zweck, die Schaffung einer zuverlässigen Entscheidungsgrundlage für den Richter, gar nicht erst eingeht, ist folgerichtig: Wären auch die Erkenntnisse aus den heimlichen Ermittlungsmaßnahmen in den Akten vermerkt gewesen, so hätten sie nach Auffassung des 2. Strafsenats Zwangsmaßnahmen wie die Untersuchungshaft gegen den Beschuldigten erst recht gestützt.
Da jedoch die Hintergründe der legendierten Kontrolle ein Verwertungsverbot begründeten, wurden dem Haftrichter durch ihr Verschweigen entscheidungserhebliche Informationen vorenthalten. Nur so hätte er erkennen können, dass die durch die Durchsuchung erlangten Erkenntnisse bei der Beurteilung, ob der Beschuldigte der Tat dringend verdächtig war, nicht herangezogen werden durften.[124] Auch die verzögerte Dokumentation der Einbindung der Durchsuchung in ein laufendes Ermittlungsverfahren war demnach rechtswidrig.
IV. Schluss
In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt haben die Strafverfolgungsbehörden im Interesse effektiver Strafverfolgung mit ihrem auf unbedingte Geheimhaltung des Ermittlungsverfahrens gerichteten Vorgehen gleich dreifach beschuldigtenschützendes Strafverfahrensrecht verletzt. In ihrer Gesamtschau zeugen diese
Verstöße von ebenfalls drei bedenklichen Tendenzen im Strafverfahren. 1. Die Frankfurter Kriminalpolizei hatte nicht nur zu verantworten, dass der Haftrichter auf unvollständiger Tatsachengrundlage über den Erlass eines Haftbefehls entschied, sondern setze auch die Staatsanwaltschaft erst nachträglich über den Hintergrund der legendierten Kontrolle in Kenntnis.[125] Ein solches Vorgehen steht, wie auch vom 2. Strafsenat gerügt,[126] in Widerspruch zur Kompetenzordnung im Strafverfahren und bestärkt Sorgen über eine Verpolizeilichung der Verfahrensführung und deren Gefahren weiter.[127] 2. Von einer Verpolizeilichung des Ermittlungsverfahrens kann aber auch insoweit gesprochen werden, als verstärkt unter Rückgriff auf präventive Ermächtigungsgrundlagen Beweismittel gewonnen werden, die dann in das Strafverfahrensrecht eingeführt werden sollen.[128] Dafür sind legendierte Kontrollen ganz allgemein ein Beispiel. 3. Schließlich nährt das Vorgehen der Ermittlungsbehörden Zweifel, dass sie sich der Bedeutung der strafprozessualen Eingriffsbefugnisse als Ermächtigungsgrundlagen für ansonsten untersagte Grundrechtseingriffe bewusst sind, und nicht vielmehr davon ausgehen, im Interesse der Strafverfolgung sei erlaubt, was das Strafprozessrecht nicht ausdrücklich untersagt. Insoweit wäre es wünschenswert gewesen, wenn der Bundesgerichtshof die Gelegenheit genutzt hätte, sie daran zu erinnern.
[1] S. dazu etwa Huth/Proyer Der Kriminalist 11/2012, 10; Müller/Römer NStZ 2012, 543 ff.; Nowrousian, Heimliches Vorgehen und aktive Täuschung im Ermittlungsverfahren (2015), S. 19; Tönsgerlemann AW-Prax 2012, 168.
[1] Huth/Proyer Der Kriminalist 11/2012, 10; Nowrousian Kriminalistik 2012, 174.
[2] Kritisch etwa Hauschild, in: Münchener Kommentar zur StPO Bd. 1 (2014), § 108 Rn. 7; Gubitz NStZ 2016, 128 ff.; Kölbel, in: Münchener Kommentar zur StPO Bd. 2 (2016), § 163 Rn. 28; Mosbacher JuS 2016, 706 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt, Strafprozessordnung, 60. Auf. (2017), § 105 Rn. 1a f.; Müller/Römer NStZ 2012, 543; die Zulässigkeit befürwortend demgegenüber Huth/Proyer Der Kriminalist 11/2012, 10 ff.; Nouwrousian a.a.O. (Fn. 1 ); ders. Kriminalistik 2011, 370 ff.; ders. Kriminalistik 2012, 174 ff.; ders. Kriminalistik 2013, 105 ff.; ders. NStZ 2015, 625 ff.; Tönsgerlemann AW-Prax 2012, 168 ff.; neutral Klötzer-Assion ZWH 2017, 160 f.
[3] Ausgespart bleibt daher die Frage, inwieweit die erstinstanzliche Entscheidung auf etwaigen Verfahrensfehlern beruht.
[4] BGH 2 StR 247/16, Rn. 3 ff. = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[5] BGH 2 StR 247/16, Rn. 7 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[6] Allerdings kann angesichts der Zielsetzung und üblichen Praxis legendierter Kontrollen (s. etwa Tönsgerlemann AWPrax 2012, 168, 170) davon ausgegangen werden, dass der Gegenstand der Belehrung über denjenigen bei der Beschuldigtenvernehmung jedenfalls nicht hinausging.
[7] BGH 2 StR 247/16, Rn. 10, 49 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[8] BGH 2 StR 247/16, Rn. 49 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[9] BGH NStZ 2010, 294 = HRRS 2010 Nr. 269, in Bezug genommen u.a. in BGH 2 StR 247/16, Rn. 35 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784
[10] BGH StraFo 2011, 358, 359 = HRRS 2011 Nr. 780; in Bezug genommen u.a. in BGH 2 StR 247/16, Rn. 35 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[11] BGH NStZ-RR 2016, 176 = HRRS 2016 Nr. 106, in Bezug genommen u.a. in BGH 2 StR 247/16, Rn. 36 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[12] BGH 2 StR 247/16, Rn. 13, 15 ff. = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[13] BGH 2 StR 247/16, Rn. 13, 37 ff. = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[14] BGH 2 StR 247/16, Rn. 41 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[15] Vorausgesetzt, § 22 Abs. 2 Nr. 1 HSOG ist als hinreichend konkrete Übermittlungsermächtigung für die präventiv erlangten Daten an die Strafverfolgungsbehörden anzuerkennen, weil er die Übermittlung an Behörden zur Erfüllung polizeilicher Aufgaben gestattet, zu denen auch die Strafverfolgung gehört (zum Erfordernis einer solchen BGHSt 54, 69, 82 = HRRS 2012 Nr. 578 zu § 100d Abs. 5 a.F.; Erb, in: Löwe/Rosenberg, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz Nachtrag, 26. Aufl.[2014], § 161 Abs. 2 Rn. 9; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O.[Fn. 2], § 161 Abs. 18c; Singelnstein ZStW 120[2008], 854, 873).
[16] BR-Drucks. 275/07, S. 148; BT-Drucks. 16/5846, S. 64; s. dazu a. Glaser/Gedeon GA 2007, 415, 434 f .
[17] S. dazu etwa BGH 2 StR 247/16, Rn. 38 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784 unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien: Erfordernis der materiellen Voraussetzungen der Maßnahme nach Strafprozessrecht und Entbehrlichkeit nur der formellen Voraussetzungen; in diesem Sinne etwa auch Engelhardt, Verwendung präventivpolizeilich erhobener Daten im Strafprozess, 2011, S. 172 ff.; Zöller, in: Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung, 5. Aufl. (2012), § 161 Rn. 31; einschr. Wohlers/Deiters, in: Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung Bd. III, 5. Aufl. (2016), § 161 Rn. 44; Kölbel, in: Münchener Kommentar zur StPO Bd. 2 (2016), § 161 Rn. 47.
[18] S.a. BGH 2 StR 247/16, Rn. 39 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[19] Statt vieler Ziegler/Vordermayer, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StPO, 2. Aufl. (2016), § 161 Rn. 27.
[20] BT-Drucks. 16/5846, S. 64.
[21] Nur bei einer irgendwie gearteten Begrenzung der strafprozessualen Ermächtigung auf bestimmte Straftaten Rehbein, Die Verwertbarkeit von nachrichtendienstlichen Erkenntnissen aus dem In- und Ausland im deutschen Strafprozess, 2011, S. 231; Singelnstein ZStW 120 (2008), 854, 879; Voigt StV 2017, 435; nur bei einer Begrenzung auf Katalogstraftaten etwa Kölbel, in: MK-StPO Bd. 2 (Fn. 17 ), § 161 Rn. 46; für die Anwendbarkeit von § 161 Abs. 2 StPO hingegen spezifisch in dieser Fallkonstellation außer dem BGH auch LG Münster NStZ 2016, 126, 127; Mosbacher JuS 2016, 706, 708; allgemein Zöller, in: HK-StPO (Fn. 17 ), § 161 Rn. 31; Plöd, in: Kleinknecht/Müller/Reitberger, Kommentar zur Strafprozessordnung (56. EL. 2009), § 161 Rn. 25; wohl auch Griesbaum, in: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 7. Aufl. (2013), § 161 Rn. 35; Ziegler/Vordermayer, in: SSW-StPO (Fn. 9 ), § 161 Rn. 27.
[22] So etwa Singelnstein ZStW 120 (2008), 854, 861, 876; Mosbacher JuS 2016, 706, 708.
[23] Gubitz NStZ 2016, 128; Huth/Proyer Kriminalist 2012, 10, 11; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O. (Fn. 2 ), § 105 Rn. 1b; Müller/Römer NStZ 2012, 543, 546 f.; Schoreit, in: KK-StPO, 6. Aufl. (2008), § 152 Rn. 18c.; ders. DRiZ 1982 401, 402 f.; Wohlers/Jäger, in: Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung Bd. II, 5. Aufl. (2016), § 105 Rn. 5c; tendenziell auch Lenk StV 2017, 692, 695.
[24] Mosbacher JuS 2016, 706, 709.
[25] Vereinzelt wird sie auf das Legalitätsprinzip gestützt, das ab Entstehen eines Anfangsverdachts grundsätzlich einen Vorrang des repressiven Handelns begründe (Schoreit DRiZ 1982 401, 402), im Übrigen auf den besonderen Schutz des Beschuldigten im Strafverfahren, der nicht durch den Rückgriff auf präventive Ermächtigungsgrundlagen unterlaufen werden dürfe (Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O.[Fn. 2 ], § 105 Rn. 1b; Lenk StV 2017, 692, 695 f.; Müller/Römer NStZ 2012, 543, 546 f.)
[26] Albers, Die Determination polizeilicher Tätigkeit in den Bereichen der Straftatenverhütung und der Verfolgungsvorsorge (2001), S. 96; Bertram, Die Verwendung präventivpolizeilicher Erkenntnisse im Strafverfahren (2009), S. 216 ff.; Kugelmann, Polizei- und Ordnungsrecht (2012), 1. Kap. Rn. 64; Rieger, Die Abgrenzung doppelfunktionaler Maßnahmen (1995), S. 147 ff.; Schoch, in: ders. (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 15. Aufl. (2013), 2. Kap. Rn. 11; Walden, Zweckbindung und -änderung präventiv und repressiv erhobener Daten im Bereich der Polizei (1994), S. 191 ff.; Wolter Jura 1992, 520, 526; vgl. a. Schenke NJW 2011, 2838, 2841.
[27] Bertram a.a.O. (Fn. 26 ), S. 220 f.; Rieger a.a.O. (Fn. 26 ), S. 148; Walden a.a.O. (Fn. 26 ), S. 191, 193 f.
[28] Statt vieler BVerwGE 47, 255, 262 f.; in BVerwG NVwZ 2001, 1285, 1286 allerdings begrenzt auf die Rechtswegabgrenzung; VGH NW NVwZ-RR 2005, 540; Erichsen Jura 1993, 45, 49; Würtenberger, in: Ehlers/Fehling/Pünder (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht Bd. 3, 2. Aufl. (2013), § 69 Rn. 137, s. aber a. Rn. 140; Welp NStZ 1995, 602; Zöller NVwZ 2005, 1235, 1240.
[29] Schwan VerwArch 70, 1979, 109, 129 f.; Ahlers, Grenzbereich zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung (1998), S. 133; Dörschuck Kriminalistik, 1997, 770, 774; wohl auch LG Münster NStZ 2016, 126, 127 spezifisch für den Rechtsweg Schoch Jura 2001, 628, 631
[30] Bäcker, Kriminalpräventionsrecht (2015), S. 358; Emmerig DVBl. 1958, 338, 342.
[31] S. etwa Bäcker a.a.O. (Fn. 30 ), S. 356; Kugelmann a.a.O. (Fn. 26 ), 1. Kap. Rn. 62; Schenke NJW 2011, 2838, 2842; s.a. BVerwGE 47, 255, 264 f.; 121, 345, 347 f.
[32] Ahlers a.a.O. (Fn. 29 ), S. 84 ff.
[33] In diesem Sinne etwa BVerwGE 47, 255, 265; BayVGH BayVBl. 2010, 220, 221.
[34] In diesem Sinne etwa Emmerig DVBl. 1958, 338, 342; Kugelmann a.a.O. (Fn. 26 ), 1. Kap. Rn. 62; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 9. Aufl. (2016), Rn. 423; Welp NStZ 1995, 602; Würtenberger a.a.O. (Fn. 28 ), § 69 Rn. 137.
[35] Vgl. a. BayVGH BayVBL 2010, 220, 221: repressive Zielsetzung, wenn ein Straftatverdacht der Anlass der Maßnahme war; OLG Celle NZV 2013, 409, 411: kein Rückgriff auf eine präventiv ausgerichtete allgemeine Verkehrskontrolle nach § 36 Abs. 5 StVO, wenn Anlass ein konkreter Straftat- oder Ordnungswidrigkeitenverdacht ist.
[36] BGH 2 StR 247/16, Rn. 42 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[37] Vgl. BVerwGE 47, 255, 265: Indiz für Schwerpunkt auf Strafverfolgung, wenn die Polizei auf Weisung der Staatsanwaltschaft handelt.
[38] Wie hier Lenk StV 2017, 692, 695 f.; anders wohl Nouwrousian a.a.O. (Fn. 1 ), S. 103; ders. Kriminalistik 2013, 105, 106.
[39] S.a. Gusy StV 1991, 499.
[40] Bertram a.a.O. (Fn. 26 ), S. 214, 221; s.a. Lenk StV 2017, 692, 696.
[41] BGH 2 StR 247/16, Rn. 41 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[42] BGH 2 StR 247/16, Rn. 42 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[43] S. dazu LG Limburg, Urt. v. 1.3.2016, Az. 4 Js 12755/15 – 5 Kls – nicht veröffentlicht.
[44] Kölbel, in: MK-StPO Bd. 2 (Fn. 17 ), § 161 Rn. 46; Singelnstein ZStW 120 (2008), 854, 888 f.; Rieß FG Hilger (2003), S. 171, 177 Fn. 17; zu § 161 Abs. 1 StPO Zöller , in: HK-StPO (Fn. 17 ), § 161 Rn. 3 ; zu § 161 StPO a.F. Erb, in: Löwe/Rosenberg Bd. 5, 26. Aufl. (2008), § 161 Rn. 75; Wollweber NJW 2000, 3623.
[45] So BGHSt 54, 69, 87 ff. = HRRS 2012 Nr. 578 zu § 100d Abs. 5 Nr. 3 StPO a.F.
[46] Brodersen NJW 2000, 2536, 2539; Griesbaum, in: KK-StPO (Fn. 21 ), § 161 Rn. 40; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O. (Fn. 2 ), § 161 Abs. 18c; Rehbein a.a.O. (Fn. 21 ), S. 233 f.; s.a. zu § 100d StPO a.F. BGHSt 54, 69, 87 ff. = HRRS 2012 Nr. 578.
[47] BVerfGE 113, 29, 61 = HRRS 2005 Nr. 549 ; Griesbaum, in: KK-StPO (Fn. 21 ), § 162 Rn. 40; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O. (Fn. 2 ), § 161 Rn. 18c.
[48] BGHSt 54, 69, 89 f. = HRRS 2012 Nr. 578 zu § 110d Abs. 5 StPO; s.a. Wohlers/Deiters, in: SK-StPO Bd. III (Fn. 17 ), § 161 Rn. 46 f.
[49] Zu diesem Zweck des Richtervorbehalts in § 105 StPO statt vieler BVerfGE 103, 152, 151; Amelung NStZ 2001, 337, 338.
[50] Gubitz NStZ 2016, 128; Mosbacher JuS 2016, 706, 708; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O. (Fn. 2 ), § 105 Rn. 1b; Müller/Römer NStZ 2012, 543, 544; Wohlers/Jäger, in: SK-StPO Bd. II (Fn. 23 ), § 105 Rn. 5c.
[51] BGH 2 StR 247/16, Rn. 35 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[52] BGH StraFo 2011, 358, 359 = HRRS 2011 Nr. 780.
[53] BGH 2 StR 247/16, Rn. 32 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[54] BGH 2 StR 247/16, Rn. 41 f. = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[55] So auch LG Münster NStZ 2016, 126, 127; Nouwrousian a.a.O. (Fn. 1 ), S. 103 f.
[56] S. aber Lenk StV 2017, 692, 697.
[57] Statt vieler BVerfG NJW 2006, 2684, 2686; NJW 2009, 3225 = HRRS 2009 Nr. 648 ; BGH NJW 2007, 2269 = HRRS 2007 Nr. 463; Bruns, in: KK-StPO (Fn. 21 ), § 105 Rn. 21.
[58] Statt vieler BGHSt 51, 285, 295 = HRRS 2007 Nr. 463; BGH NJW 2007, 2269 = HRRS 2007 Nr. 463; Hauschild, in: MK-StPO Bd. 1 (Fn. 2 ), § 105 Rn. 58. 1.
[59] LG Limburg, Urt. v. 1.3.2016, Az. 4 Js 12755/15 – 5 Kls – nicht veröffentlicht.
[60] LG Limburg a.a.O.
[61] Vgl. a. LG Münster NStZ 2016, 126, 128.
[62] Statt vieler BGHSt 51, 285, 295 f. = HRRS 2007 Nr. 463; BGH NJW 2007, 2269, 2271 = HRRS 2007 Nr. 463; s.a. Roxin NStZ 1989, 375, 379.
[63] Hauschild, in: MK-StPO Bd. 1 (Fn. 2 ), § 105 Rn. 39; Mosbacher JuS 2016, 706, 707; ders. NJW 2007, 3686, 3687; Krehl NStZ 2003, 461, 464 f.; Krekeler NStZ 1993, 263, 264; Wohlers/Jäger, in: SK-StPO Bd. II (Fn. 23 ), § 105 Rn. 75; einschr. Roxin NStZ 1989, 375, 379: Anwendbarkeit bei bloß fahrlässigem Verstoß.
[64] In Abgrenzung zur Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen Tsambikakis, in: Löwe-Rosenberg Bd. 3, 26. Aufl. (2014), § 105 Rn. 83.
[65] Zur Offenheit der Durchsuchung statt vieler BVerfGE 115, 166, 195 = HRRS 2006 Nr. 235; BGHSt 51, 211, 212 ff. = HRRS 2007 Nr. 197; Hoffmann-Holland/Koranyi ZStW 125 (2014), 837 ff.; Tsambikakis, in: LR (Fn. 64 ), § 102 Rn. 1; a.A. Hofmann NStZ 2005, 121, 123.
[66] S. die Nachweise in Fn. 50 .
[67] BGHSt 51, 211, 212 f. = HRRS 2007 Nr. 197.
[68] LG Limburg, Urt. v. 1.3.2016, Az. 4 Js 12755/15 – 5 Kls – nicht veröffentlicht.
[69] Zu legendierten Kontrollen etwa Noworusian Kriminalistik 2011, 370 ff.; Müller/Römer NStZ 2012, 543, 544 f.; im Allgemeinen etwa Dencker StV 1994, 667; Soiné NStZ 2010, 596.
[70] BGHSt 51, 211, 212 f., 215 = HRRS 2007 Nr. 197; s. allgemein zur Bedeutung der Offenheit für die Erlangung effektiven Rechtsschutzes BVerfGE 109, 279, 364 f. = HRRS 2004 Nr. 170; Bertram a.a.O. (Fn. 26 ), S. 100 ff.; Hoffmann-Holland/Koranyi ZStW 125 (2014), 837, 842, 844 f.
[71] S. dazu Hoffmann-Holland/Koranyi ZStW 125 (2014), 837, 841.
[72] BGHSt 51, 211, 215 = HRRS 2007 Nr. 197 ; s.a. Hoffmann-Holland/Koranyi ZStW 125 (2014), 837, 842.
[73] BGHSt 51, 211, 216 = HRRS 2007 Nr. 197.
[74] Vgl. a. BGHSt 51, 211, 216 = HRRS 2007 Nr. 197.
[75] S.a. BGH NStZ 2010, 294 = HRRS 2010 Nr. 269.
[76] Nowrousian Kriminalistik 2012, 174, 175 f.; ders. Kriminalistik 2011, 370, 373; ders. NStZ 2015, 625, 627.
[77] BGH NStZ 2010, 294 = HRRS 2010 Nr. 269; zu § 101 Abs. 5 StPO Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O. (Fn. 2 ), § 101 Rn. 19.
[78] A.A. Nowrousian Kriminalistik 2011, 370, 371, der daraus entgegen der erhöhten Eingriffsintensität auch die Ermächtigung zu aktiven Täuschungen herleitet.
[79] So auch Hoffmann-Holland/Koranyi ZStW 125 (2014), 837, 848.
[80] BGH 2 StR 247/16, Rn. 48 f. = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[81] BGH 2 StR 247/16, Rn. 53 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784 unter Verweis auf BVerfG StV 2017, 361, 363 = HRRS 2016 Nr. 862.
[82] BGH 2 StR 247/16, Rn. 49 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784; s .a. Nowrousian Kriminalistik 2013, 105, 106, der die präventive Zwecksetzung des Beamten aus dem präventiven Aufgabenbereich seiner Behörde ableitet und damit allein von der ihm erlaubten auf die von ihm verfolgten Zwecksetzung schließt.
[83] BGHSt 39, 335, 348; 40, 66, 72; Diemer, in: KK-StPO (Fn. 21 ), § 136a Rn. 21; kritisch demgegenüber Gleß, in: Löwe/Rosenberg Bd. 4, 26. Aufl. (2007), § 136a Rn. 43; Dencker StV 1994, 667, 672.
[84] Diemer, in: KK-StPO (Fn. 21 ), § 136a Rn. 21; Gleß, in: LR Bd. 4 (Fn. 83 ), § 136a Rn. 42; Pauckstadt-Maihold, in: KMR (Fn. 21 ) (56. EL. 2012), § 136a Rn. 13; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O. (Fn. 2 ), § 136a Rn. 16; Eb. Schmidt NJW 1968, 1209, 1217; a.A. OLG Bremen NJW 1967, 2022, 2023; offengelassen in BGHSt 22, 170, 175.
[85] Schuhr, in: MK-StPO Bd. 1 (Fn. 2 ), § 136a Rn. 41.
[86] Statt vieler Rogall, in: SK-StPO Bd. II (Fn. 23 ), § 136 Rn. 38.
[87] BGH 2 StR 247/16, Rn. 47 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[88] BGH NStZ 2012, 581, 582 = HRRS 2012 Nr. 423; Schuhr, in: MK-StPO Bd. 1 (Fn. 2 ), § 136 Rn. 21; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O. (Fn. 2 ), § 136 Rn. 6; Rogall, in: SK-StPO Bd. II (Fn. 23 ), § 136 Rn. 40.
[89] S. etwa Diemer, in: KK-StPO (Fn. 21 ), § 136 Rn. 8: "Dem Beschuldigten ist die Zielrichtung des Vorwurfs so zu erläutern, dass er sich sachgerecht verteidigen kann, jedoch nicht so weit, dass die Aufklärung des Sachverhalts und damit die Effektivität der Strafverfolgung darunter leidet" (Hervorhebung im Original); ähnlich Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O. (Fn. 2 ), § 136 Rn. 6.
[90] BGH 2 StR 247/16, Rn. 47 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[91] Gleß, in: LR Bd. 4 (Fn. 83 ), § 136 Rn. 22, 56; Pauckstadt-Maihold, in: KMR (Fn. 21 ) (65. EL. 2012), § 136 Rn. 22; Rogall, in: SK-StPO Bd. II (Fn. 23 ), § 136 Rn. 69; a.A. Grünwald, Beweisrecht der Strafprozeßordnung (1997), S. 63; restriktiv auch Degener GA 1992, 443, 466; wohl tendenziell weitergehend demgegenüber Ahlbrecht, in: HK-StPO (Fn. 17 ), § 136 Rn. 31; Diemer, in: KK-StPO (Fn. 21 ), § 136 Rn. 18.
[92] BGH NStZ 2012, 581, 582 = HRRS 2012 Nr. 423; Diemer, in: KK-StPO (Fn. 21 ), § 136 Rn. 8; Eschelbach, in: SSW-StPO (Fn. 9 ), § 136 Rn. 38; Gleß, in: LR Bd. 4 (Fn. 83 ), § 136 Rn. 21; weitergehend Dencker StV 1994, 667, 676: der Beschuldigte müsse "vollständig mit dem Belastungsmaterial konfrontiert werden"; Finke ZStW 95 (1983), 918, 959: "ausnahmslos sämtliche Details der Hypothese".
[93] S. etwa Finke ZStW 95 (1983), 918, 959; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O. (Fn. 2 ), § 136 Rn. 13; Pauckstadt-Maihold, in: KMR (Fn. 21 ) (65. EL. 2012), § 136 Rn. 22; Rogall, in: SK-StPO Bd. II (Fn. 23 ), § 136 Rn. 40, 61.
[94] BGH 2 StR 247/16, Rn. 48 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[95] S. zur Diskussion, ob allein darin oder auch in der Sachaufklärung der Zweck der Vernehmung zu sehen ist und wie die Zwecke ggf. zueinander zu gewichten sind, den Überblick bei Degener GA 1992, 456 ff.; Eschelbach, in: SSW-StPO (Fn. 9 ), § 136 Rn. 5 f.; Lesch ZStW 111 (1999), 624 ff.
[96] Statt vieler Rogall, in: SK-StPO Bd. II (Fn. 23 ), § 136 Rn. 18.
[97] S.a. Dencker StV 1994, 667, 676; Eschelbach, in: SSW-StPO (Fn. 9 ), § 136 Rn. 37; Gleß, in: LR Bd. 4 (Fn. 83 ), § 136 Rn. 56; Grünwald a.a.O. (Fn. 91 ), S. 60; Lesch ZStW 111 (1999), 624, 642; Pauckstadt-Maihold, in: KMR (Fn. 21 ), (65. EL. 2012), § 136 Rn. 22; Schuhr, in: MK-StPO Bd. 1 (Fn. 2 ), § 136 Rn. 45.
[98] Gleß, in: LR Bd. 4 (Fn. 83 ), § 136 Rn. 22; Grünwald a.a.O. (Fn. 91 ), S. 60; s.a. Schuhr, in: MK-StPO Bd. 1 (Fn. 2 ), § 136 Rn. 45.
[99] So auch Grünwald a.a.O. (Fn. 91 ), S. 63; i.Erg. a. Degener GA 1992, 443, 465 f.; Gleß, in: LR Bd. 4 (Fn. 83 ), § 136 Rn. 56; a.A. Pauckstadt-Maihold, in: KMR (Fn. 21 ) (65. EL. 2012), § 136 Rn. 22; Rogall, in: SK-StPO Bd. II (Fn. 23 ), § 136 Rn. 69.
[100] Lesch ZStW 111 (1999), 624, 642; Schuhr, in: MK-StPO Bd. 1 (Fn. 2 ), § 136 Rn. 21.
[101] S. dazu Wohlers/Albrecht, in: SK-StPO Bd. III (Fn. 17 ), § 163a Rn. 9. Ob damit auch den Vorgaben aus Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK, Art. 14 Abs. 3 lit. a IPBPR genügt ist, bleibt an dieser Stelle ausgespart.
[102] LG Limburg, Urt. v. 1.3.2016, Az. 4 Js 12755/15 – 5 Kls – nicht veröffentlicht; s.a. BGH 2 StR 247/16, Rn. 49 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[103] Vgl. a. Schuhr, in: MK-StPO Bd. 1 (Fn. 2 ), § 136 Rn. 21, 45, 57.
[104] Statt vieler Diemer, in: KK-StPO (Fn. 21 ), § 136 Rn. 8; Ahlbrecht, in: HK-StPO (Fn. 17 ), § 136 Rn. 17.
[105] BGH 2 StR 247/16, Rn. 49 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[106] Kritisch etwa Gleß, in: LR Bd. 4 (Fn. 83 ), § 136 Rn. 24 m.w.N.
[107] BGH 2 StR 247/16, Rn. 49 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784. Handlungseinheit folgte daraus, dass sie dieselbe Rauschgiftmenge zum Gegenstand hatten und damit eine sog. Bewertungseinheit bildeten; da diese Menge nicht gering war, geht zudem nach der Rechtsprechung des BGH die Einfuhr nicht in der Tat des Handeltreibens auf ( BGHSt 31, 163; 40, 73 ; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl.[2016], § 29 Rn. 342; Rahlf, MK-StGB Bd. 6, 2. Aufl. (2013), § 29 Rn. 555; weitergehend wohl Weber, BtMG, 4. Aufl.[2013], Vor §§ 29 ff., Rn. 562 ff.); zudem soll nach BGH NStZ-RR 2010, 216 bei Vorliegen nur einer Tat auch der unselbstständige Teilakt strafschärfend berücksichtigt werden können.
[108] Zu den Rechtsfolgen einer solchen Nichtanhörung s. den Überblick etwa bei Meinecke StV 2015, 325 ff.
[109] BGH 2 StR 247/16, Rn. 51 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[110] BGH NStZ 2010, 294 = HRRS 2010 Nr. 269.
[111] BGH 2 StR 247/16, Rn. 53 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[112] S. dazu a. statt vieler Erb, in: LR Bd. 5 (Fn. 44 ), § 160 Rn. 61; Wohlers, in: SK-StPO Bd. III (Fn. 17 ), § 147 Rn. 1.
[113] St. Rspr. des BVerfG, s. BVerfGE 57, 250, 274 f.; 63, 380, 390; 70, 297, 308.
[114] BGH 2 StR 247/16, Rn. 51, 53 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784; BGH NStZ 2010, 294 = HRRS 2010 Nr. 269; s.a. BVerfG StV 2017, 361, 363 = HRRS 2016 Nr. 862; Wohlers, in: SK-StPO Bd. III (Fn. 17 ), § 147 Rn. 1.
[115] BGH NStZ 2014, 277 , 281 = HRRS 2014 Nr. 163; Erb, in: LR Bd. 5 (Fn. 44 ), § 160 Rn. 61 f.; Kölbel, in: MK-StPO Bd. 2 (Fn. 17 ), § 160 Rn. 48.
[116] S.a. BVerfG StV 2017, 361, 362 = HRRS 2016 Nr. 862; BGH 2 StR 247/16, Rn. 53 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784; Schlothauer, Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung, 2. Aufl. (2014), § 3 Rn. 35.
[117] Für eine entsprechende Verankerung des Gebots der Aktenwahrheit und -vollständigkeit etwa BVerfG StV 2017, 361, 362 = HRRS 2016 Nr. 862 m.w.N.
[118] BVerfG StV 2017, 361, 362 = HRRS 2016 Nr. 862; BGH NStZ 2014, 277, 281 = HRRS 2014 Nr. 163; StraFo 2015, 458 = HRRS 2015 Nr. 898.
[119] BGH 2 StR 247/16, Rn. 53 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[120] A.A. Nowrousian a.a.O. (Fn. 1 ), S. 196.
[121] Demgemäß scheidet eine analoge Anwendung des § 96 StPO aus, s. dazu Schlothauer a.a.O. (Fn. 116 ), § 3 Rn. 35. m.w.N.
[122] A.A. Huth/Proyer Der Kriminalist 11/2012, 10, 15; Nowrousian Kriminalistik 2011, 370, 372 f.; Tönsgerlemann AWPrax 2012, 168, 171.
[123] BGH 2 StR 247/16, Rn. 55 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[124] Zur Berücksichtigung von Verwertungsverboten im Rahmen von § 112 StPO s. etwa BGHSt 36, 396, 398; OLG Dresden StraFo 2012, 185; Böhm/Werner, in: MK-StPO Bd. 1 (Fn. 2 ), § 112 Rn. 24, 29; Graf, in: KK-StPO (Fn. 21 ), § 112 Rn. 7; Paeffgen, in: SK-StPO Bd. III (Fn. 17 ), § 112 Rn. 8. Freilich ist zuzugeben, dass auch Erkenntnisse aus der Observation und Telekommunikationsüberwachung allein wohl den Haftbefehl getragen hätten.
[125] BGH 2 StR 247/16, Rn. 11 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[126] BGH 2 StR 247/16, Rn. 53 = StV 2017, 642 ff. = HRRS 2017 Nr. 784.
[127] S. dazu a. Gertler, in: Graf (Hrsg.), Beck'scher Online-Kommentar StPO (Stand: 1. Januar 2017) , RiStBV 1 Rn. 24 f.
[128] S. dazu etwa Paeffgen, in: Wolter (Hrsg.), Zur Theorie und Systematik des Strafprozeßrechts (1995), S. 13 ff.; ders., in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch Bd. 2, 5. Aufl. 2017, § 99 Rn. 29 ff.; Zabel StraFo 2011, 20, 22.