HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Mai 2013
14. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zur Verfassungswidrigkeit der Auslegung des
Sittenwidrigkeitsbegriffs i.S.d. § 228 StGB
Anmerkung zu BGH, Urteil vom 20.02.2013 – 1 StR 585/12 = HRRS 2013 Nr. 342
Von Dr. Philip von der Meden LL.B., Hamburg
I. Einleitung
Das neueste Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs zur Sittenwidrigkeit konsentierter Körperverletzungen, die im Rahmen von einverständlichen Gruppenschlägereien begangen werden, schränkt auf grundlegende Weise die Dispositionsbefugnis des Einzelnen über das Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit ein. Wie alle Entscheidungen zu § 228 StGB bewegt sich auch dieses Urteil im Spannungsfeld zwischen der grundgesetzlich verbürgten Selbstbestimmung des Einwilligenden und (moralischen) Vorstellungen der Allgemeinheit, die über den Begriff der Sittenwidrigkeit Eingang in die rechtliche Bewertung finden. In seinem neusten Urteil entfernt sich der BGH einen entscheidenden Schritt vom Prinzip der Selbstbestimmung und entwickelt einen Maßstab zur Bestimmung der Grenzen zulässiger Einwilligungen, der einer überwiegend paternalistischen Betrachtung rechtlich zulässiger Dispositionen über den eigenen Körper das Wort redet. Der 1. Strafsenat kehrt mit seinem Urteil zu einer objektiv-moralischen Auslegung des § 228 StGB zurück, die von den anderen Strafsenaten bereits aufgegeben ist.
II. Sachverhalt
In seiner Entscheidung hatte sich der 1. Strafsenat mit der Frage auseinanderzusetzen, ob Körperverletzungen,
die im Rahmen von Massenschlägereien begangen werden, zu denen sich Hooligans verschiedener Fußballmannschaften oftmals nach dem Fußballspiel verabreden, strafbar sind. Nach den Feststellungen des Landgerichts traten sich nach vorangegangenen Körperverletzungen, die nicht konsentiert waren, zwei Gruppen gegenüber. Allen Beteiligten "war bewusst, dass es aufgrund der sich durch wechselseitige Beleidigungen weiter aufheizenden Stimmung zu körperlichen Auseinandersetzungen kommen würde. Aufgrund einer faktischen Übereinkunft stimmten die Beteiligten zu, diese mit Faustschlägen und Fußtritten auszutragen. Den Eintritt auch erheblicher Verletzungen billigten sie."[1] In der dann folgenden Auseinandersetzung kam es wie erwartet zu erheblichen Gewalteinwirkungen. Ein Geschädigter erlitt u.a. eine Schädelprellung, die einen stationären Krankenhausaufenthalt erforderlich machte. Ein anderer verlor u.a. drei Zähne. Ein weiterer Geschädigter wurde, am Boden liegend, u.a. wiederholt gegen Kopf und Körper getreten.
III. Die Sittenwidrigkeit der Körperverletzung trotz Einwilligung
In Fortführung der Rechtsprechung zur Reichweite der erteilten Einwilligung geht der BGH auch in dieser Entscheidung davon aus, dass die Geschädigten in die Körperverletzungen eingewilligt haben. Die Einwilligung kann nach allgemeiner Auffassung in jeder Form erteilt werden.[2] Es kommt allein auf die natürliche Einsichts- und Steuerungsfähigkeit und nicht auf die Geschäftsfähigkeit an.[3] Die gefestigte Rechtsprechung fordert in Übereistimmung mit der Literatur insoweit, dass der Einwilligende den Angriff auf seine körperliche Integrität in seinem Verlauf und seinen Auswirkungen erkennt.[4] Die vorzunehmende Prüfung ist danach mit Hilfe der Kriterien zu lösen, die in der Vorsatzlehre für Konstellationen der Abweichung vom Kausalverlauf entwickelt worden sind.[5] Von der Einwilligung gedeckt sind nur solche Körperverletzungen, die nicht als Folge eines atypischen Kausalverlaufs erscheinen.
Im Zentrum der Entscheidung steht die Frage nach der Sittenwidrigkeit der Tat im Sinne des § 228 StGB. Die Sittenwidrigkeit der Körperverletzung – nicht die Sittenwidrigkeit der Einwilligung – macht die Einwilligung unwirksam. Die Bestimmung der Sittenwidrigkeit der Körperverletzung ist von besonderer Brisanz, weil der Begriff der Sittenwidrigkeit nach der Rechtsprechung die Einbeziehung sozialethischer Wertvorstellungen in die Bewertung strafbarer Körperverletzungen möglich und erforderlich werden lässt; nach einer gebräuchlichen Formel ist die Tat sittenwidrig, wenn sie auch bei grundsätzlicher Anerkennung des Verfügungsrechts über die eigene Körperintegrität nach Ziel, Beweggründen, Mittel und Art der Verletzung gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt und ihr deshalb die rechtliche Billigung nach der für das Zusammenleben grundlegenden Ordnung zu versagen ist.[6]
Die der Formel zugrundeliegende Unbestimmtheit des Begriffs der Sittenwidrigkeit hat dazu geführt, dass eine beachtliche Anzahl von Stimmen im Schrifttum die Vorschrift für unvereinbar mit Art. 103 II GG und damit für verfassungswidrig erachtet.[7] Die höchstrichterliche Rechtsprechung teilt diese Bedenken im Ergebnis nicht.[8] Sie hat sich allerdings in jüngerer Zeit bemüht, den Begriff der Sittenwidrigkeit auf einen Kerngehalt zu reduzieren, um den Generalverweis auf moralische Vorstellungen in einem freiheitlichen Rechtssystem zumindest in verfassungskonformer Auslegung zu begrenzen. Nur unter diesen Voraussetzungen sei dem Gebot der Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens genüge getan.[9] Sie hat damit im Grundsatz anerkannt, dass der strafbewehrten Durchsetzung moralischer Interessen in einer pluralistischen Gesellschaft mit großer Vorsicht zu begegnen ist. In seinen Entscheidungen zur Einwilligung in die Verabreichung von Heroin und in sadomasochistische Sexualpraktiken betont der Bundesgerichtshof deshalb, dass ein Verstoß gegen die Wertvorstellungen einzelner gesellschaftlicher Gruppen oder des mit der Tat befassten Strafgerichts nicht ausreiche, um eine Tat als sittenwidrig zu qualifizieren.[10]
Angesprochen ist damit die Frage, welche Zwecke zur Bestimmung der Sittenwidrigkeit der Tat herangezogen werden dürfen. In der Literatur stehen zahlreiche Stimmen Zweckerwägungen grundsätzlich skeptisch gegenüber.[11] Nachdem das Reichsgericht und die frühere Rechtsprechung des BGH insbesondere bei "unlauteren" Zwecken die Beweggründe der Tat bei der Bestimmung der Sittenwidrigkeit mit berücksichtigt hatten,[12] hat die
neuere Rechtsprechung des BGH bisher einen Mittelweg gewählt, indem sie im Grundsatz von dem unmittelbaren Angriff auf das Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit ausgegangen ist, den damit verfolgten Zweck aber zu Gunsten des Täters berücksichtigen wollte, wenn er sich trotz der damit einhergehenden Gefährdung ausnahmsweise zumindest als einsehbar darstellte.[13]
Im nun entschiedenen Fall zur "dritten Halbzeit" kehrt der 1. Strafsenat der Sache nach zu einem objektiven Zweckverständnis zurück. Bevor ich auf diese vom 1. Strafsenat nicht als solche anerkannte Rechtsprechungsänderung näher eingehe (IV.1.), thematisiere ich zunächst die Frage, welchen Gefährdungsgrad der konsentierte Angriff auf die körperliche Unversehrtheit nach bisherigem Verständnis haben musste, damit die Körperverletzung als sittenwidrig eingestuft werden konnte. Kontrastiert man diesen Gefährdungsgrad mit dem vom 1. Strafsenat angelegten Maßstab, zeigt sich ein Paradigmenwechsel, der sich erstens – auch nach den bisherigen Grundsätzen zur Auslegung des § 228 StGB – als systematisch nur schwer nachvollziehbare Interpretation darstellt und der zweitens – auch wenn man die Vorschrift des § 228 StGB nicht an sich für verfassungswidrig hält – jedenfalls im vorliegenden Fall Verfassungsrecht verletzt. Beide Problemfelder sind, wie sich zeigen wird, eng miteinander verbunden.
IV. Von der konkreten zur abstrakten Gefahr – und darüber hinaus
In der Literatur besteht im Ergebnis weitestgehend Einigkeit, dass geringfügige Verletzungen unabhängig von den damit verfolgten Zwecken der Beteiligten einwilligungsfähig sein müssen.[14] Unklarheit herrscht bezüglich der Frage, wann nicht mehr von geringfügigen Verletzungen auszugehen ist. Hier werden verschiedene Lösungsansätze vorgeschlagen, wobei sich die meisten Autoren an der schweren Körperverletzung im Sinne des § 226 StGB beziehungsweise an einer mit der Körperverletzung einhergehenden konkreten Todesgefahr orientieren.[15] Auch die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bewertete Körperverletzungen bislang grundsätzlich als sittenwidrig, wenn sie den Geschädigten in die konkrete Gefahr des Todes brachten.[16] Den weitesten Maßstab legte in jüngerer Zeit das BayObLG in seiner Jugendgang-Entscheidung an, in der es die abstrakte Lebensgefahr der mit der Körperverletzung einhergehenden Behandlung für das Diktum der Sittenwidrigkeit ausreichen ließ.[17] In Anlehnung an die Rechtsprechung[18] und Teile der Literatur[19], die für eine das Leben gefährdende Behandlung im Sinne des § 224 I Nr. 5 StGB eine abstrakt generelle Eignung der konkreten Tat zur Gefährdung des Lebens ausreichen lassen, hielt das BayObLG Körperverletzungen, die durch das Sich-Zusammenschlagen-Lassen eines Jugendlichen durch drei Gegner im Rahmen einer "Mutprobe" begangen wurden, für sittenwidrig, weil Schläge und Tritte gegen den Kopf geführt worden waren, die zu schwersten Gesundheitsschädigungen, "ja sogar[zum]Tod des Opfers" hätten führen können.[20] Der strenge Maßstab für die Bestimmung der Sittenwidrigkeit solcher Körperverletzungen ergebe sich, so das BayObLG, auch aus den mehrfachen Verschärfungen der Strafrahmen für Delikte gegen die körperliche Unversehrtheit durch das 6. Strafrechtsreformgesetz. Der Gesetzgeber habe mit diesen Änderungen zum Ausdruck gebracht, dass Gesundheit und körperliche Integrität in verstärktem Maße als besonders schützenswerte Rechtsgüter anzusehen seien und brutale Verletzungen "verabscheut" würden.[21]
Den mit dem Jugendgang-Urteil postulierten Maßstab der abstrakten Lebensgefahr greift der 1. Strafsenat nun in seiner neuen Entscheidung auf und geht sogar noch einen Schritt darüber hinaus. Denn eine Körperverletzung im Rahmen von tätlichen Auseinandersetzungen unter rivalisierenden Gruppen soll trotz Einwilligung jetzt immer gegen die guten Sitten verstoßen, wenn keine konkrete Todesgefahr besteht, sofern keine das Gefährlichkeitspotential begrenzenden Absprachen und effektive Sicherungen die Gefährlichkeit der Situation begrenzen.[22] Anders als man auf den ersten Blick aus der negativen Formulierung zu schließen meinen könnte, ergibt sich aus dem Urteil aber nicht einmal mehr das Erfordernis einer abstrakten Lebensgefahr. Das Landgericht hatte den revidierenden Angeklagten nicht wegen gefährlicher Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung (§ 224 I Nr. 5 StGB) verurteilt, sondern wegen gefährlicher Körperverletzung gem. §§ 223, 224 I Nr. 4 StGB. Daraus folgt, dass der 1. Strafsenat, anders als noch das BayObLG, die Sittenwidrigkeit einer Körperverletzung von vornherein nicht einmal mehr an die abstrakte Möglichkeit der Lebensgefahr binden will, sondern nunmehr jede Körperverletzung prinzipiell dem Diktum der Sittenwidrigkeit unterworfen sein kann, wenn nur die Rahmenbedingungen nicht solche sind, unter denen eine Eskalation der körperlichen Auseinandersetzungen durch Sicherungsmaßnahmen ausgeschlossen ist. Dabei geht der 1. Strafsenat, im Ansatz zu Recht, davon aus, dass ausnahmsweise auch bei konkreter Todesgefahr die Sittenwidrigkeit zu verneinen sein kann, z.B. bei lebensgefährlichen aber notwendigen Operationen.[23] In diesen Fällen ist die Gefahrschaffung
sozialadäquat. Umgekehrt begegnet die Argumentation, der Maßstab der konkreten Todesgefahr sei auch als Mindestanforderung für die Annahme der Sittenwidrigkeit als allein entscheidendes Kriterium abzulehnen,[24] durchgreifenden systematischen und verfassungsrechtlichen Bedenken.
Der 1. Strafsenat vertritt die Auffassung, dass neben der durch die Todesgefahr der Körperverletzung begründeten Unwirksamkeit der Einwilligung, die "Überschreitung der Grenze der Sittenwidrigkeit auch aus anderen, für die Bewertung der Rechtsgutgefährlichkeit relevanten tatsächlichen Umstände der Tatbegehung" abgeleitet werden kann.[25] Bei konsentierten Körperverletzungen im Rahmen von Gruppenschlägereien soll demnach nun die Unkontrollierbarkeit der komplexen gruppendynamischen Situation, die typischerweise mit diesen Schlägereien einhergeht, als gefahrerhöhendes Moment Berücksichtigung bei der Auslegung des § 228 StGB finden. Der Wortlaut des § 228 StGB spricht dabei nicht gegen die Einbeziehung der Körperverletzungshandlung in das Sittenwidrigkeitsurteil.[26] Die Frage, inwieweit der Begriff der Körperverletzung sich neben dem Körperverletzungserfolg auch auf die Körperverletzungshandlung bezieht, lässt sich, wie im Rahmen des § 227 StGB, auch bei § 228 StGB auf die Handlung selbst ausweiten, ohne die Wortsinngrenze zu verletzen.[27] Die mit der Rechtsprechungsänderung des 1. Strafsenats einhergehende Beschränkung des Selbstbestimmungsrechts aus paternalistischen Gründen[28] verkennt aber das Verhältnis von Einwilligungstatbestand und Wirksamkeit der Einwilligung; durch die dogmatische Vermengung von Kategorien, die auseinandergehalten werden müssen, führt der 1. Strafsenat wieder ein objektives Zweckverständnis, verbunden mit einer subjektiven Auslegung des Begriffs der Sittenwidrigkeit ein (1.). Die Entscheidung steht außerdem mit der Systematik der Körperverletzungsdelikte nicht in Einklang (2.).
1. Einwilligungstatbestand und Wirksamkeit der Einwilligung – ein "verstecktes" objektives Zweckverständnis
Der 1. Strafsenat geht in seiner Entscheidung davon aus, dass es bei Körperverletzungen im Rahmen von Sportwettkämpfen nicht darauf ankomme, "ob der Ausschluss der Rechtfertigung darauf beruht, dass das grob regelwidrige Verhalten von vornherein nicht Gegenstand der erteilten Einwilligung ist oder die Tat trotz der Einwilligung[…]gegen die guten Sitten verstößt."[29] Er überträgt diesen Grundsatz sodann auf den Fall von einverständlichen Gruppenschlägereien. In beiden Fällen beachtet das Gericht dabei nicht den grundlegenden Unterschied zwischen dem Tatbestand der Einwilligung und dessen rechtlicher Bewertung. Unabhängig davon, ob man die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund oder bereits als tatbestandausschließend versteht,[30] schließt das Vorliegen einer Einwilligung nach allgemeiner Auffassung grundsätzlich eine Verurteilung aus. Ausnahmsweise wird der Einwilligung die rechtliche Anerkennung aus Gründen des Allgemeininteresses versagt. Während es sich aber bei der Bestimmung der erteilten Einwilligung in erster Linie um ein Problem im Tatsächlichen handelt, geht es bei der Bestimmung der Wirksamkeitsvoraussetzungen ausschließlich um die rechtliche Frage, unter welchen Voraussetzungen der Einwilligung – trotz ihres Vorliegens – die Wirksamkeit abgesprochen wird. Das Vorliegen und der Umfang der Einwilligung sind damit nicht nur (hinsichtlich der Zustimmung zur Körperverletzung) eine dem Beweis zugängliche Frage, die anders zu ermitteln als ein Rechtsproblem zu lösen ist, sondern sie ist auch logisch vorrangig. Erst wenn Inhalt und Grenzen des Einwilligungstatbestandes geklärt sind, kann die Frage beantwortet werden, ob die Einwilligung als sittenwidrig zu qualifizieren ist. Es ist also, entgegen der Ansicht des 1. Strafsenats, keineswegs ein unerheblicher Umstand, ob es schon an einer Einwilligung fehlt oder ob diese unbeachtlich ist.
Die Verwischung dieses Unterschieds führt den 1. Strafsenat zu seinem Differenzierungskriterium des Fehlens von "das Gefährlichkeitspotential begrenzenden Absprachen und effektiven Sicherungen". Weil Körperverletzungen, die bei sportlichen Wettkämpfen begangen werden, konsentiert sind, solange sie im Rahmen des Regelwerks verübt werden, können sie nicht sittenwidrig sein. Dies liegt aber nicht am Regelwerk oder sonstigen Sicherungen, wie z.B. Schiedsrichtern, sondern an der durch die Teilnahme am Wettkampf zumindest konkludent erklärten Einwilligung. Konsentierte Körperverletzungen im Rahmen von Sportveranstaltungen sind nicht sittenwidrig, solange der sportliche Wettkampf sozialadäquat ist. Umgekehrt lässt sich aus dem Fehlen eines Regelwerks und sonstiger Schutzvorkehrungen aber nicht die Sittenwidrigkeit der Körperverletzungen ableiten. Indem der 1. Strafsenat diesen impliziten Umkehrschluss vollzieht, führt er durch die Hintertür wieder das von den anderen Strafsenaten bereits aufgegebene objektive Zweckverständnis ein, welches auch zu Lasten des Täters sozial missbilligte Zwecke (d.h. Zwecke, die von weiten Teilen der Bevölkerung scheinbar missbilligt werden) dem Urteil der Sittenwidrigkeit unterwirft und damit den unmittelbaren Rechtsgutsbezug für irrelevant erklärt. Denn die geforderten Sicherheitsvorkehrungen liegen nur in Situationen vor, in denen sportliche Zwecke verfolgt werden. Indem der 1. Strafsenat das Differenzierungskri-
terium von der Lebensgefährlichkeit auf das Fehlen "sicherer Umstände" der Tat umstellt, muss er zugleich behaupten, dass sämtliche Zwecksetzungen von Teilnehmern an Gruppenschlägereien, die nicht im Rahmen einer (traditionell) anerkannten sportlichen Auseinandersetzung liegen, strafrechtlich sanktioniert sein sollen. Der in gewissen Subkulturen offenbar regelmäßig verfolgte Zweck, sich aus Lust an der Gewalt mit Gleichgesinnten körperlich auseinanderzusetzen, wird damit nicht nur als illegitim, sondern zugleich als strafbarkeitsauslösend behandelt.
Damit weicht der 1. Strafsenat von der jüngeren Rechtsprechung der anderen Strafsenate ab, die, in Übereinstimmung mit weiten Teilen der Literatur,[31] in ihren Entscheidungen zu einverständlich vorgenommenen lebensgefährlichen sadomasochistischen Sexualpraktiken[32] und zur Verabreichung von Betäubungsmitteln[33] ausdrücklich einem zu Lasten des Täters wirkenden objektiven Zweckverständnis eine Absage erteilt hatten.[34] Insoweit wäre eine Anfrage bei den anderen Senaten nach §§ 132 I, III 1 GVG und gegebenenfalls eine Vorlage an den Großen Senat für Strafsachen nach § 132 II GVG erforderlich gewesen. In seinem Urteil geht der 1. Strafsenats hingegen nur auf eine mögliche Abweichung von der Rechtsprechung des 5. Strafsenats[35] ein und verneint eine Vorlagepflicht, da es sich bei der dortigen Aussage, ausschließlich eine konkrete Todesgefahr könne zur Sittenwidrigkeit der Tat führen, nicht um eine tragende Erwägungen gehandelt habe.[36] Auf die tragenden Erwägungen der jüngeren Urteile des 2. und 3. Strafsenats geht er hingegen nicht ein. Die Ausführungen beschränken sich auf die Feststellung, dass nach der Rechtsprechung dieser Senate jedenfalls bei konkreter Todesgefahr durch die Körperverletzung die Grenze der Sittenwidrigkeit überschritten sei.[37] Weil der 1. Strafsenat hingegen nicht deutlich macht, dass er auf subjektive Weise den legitimen Zweck bestimmt, der dem Sittenwidrigkeitsurteil zu Grunde liegt, ignoriert er die entgegenstehenden tragenden Erwägungen der anderen Senate. Schon aus diesem Grunde ist die Entscheidung rechtsfehlerhaft. Sie entzieht dem Angeklagten seinen gesetzlichen Richter (Art. 101 I 2 GG).[38]
2. Einwilligung und § 231 StGB – Verstoß gegen Art. 103 II GG durch Verschleifung von zwei Tatbeständen
Die Entscheidung des 1. Strafsenats umgeht außerdem den expliziten Willen des Gesetzgebers, wie er durch die Vorschrift des § 231 StGB zum Ausdruck kommt. In Anlehnung an die im vorliegenden Fall von der Bundesanwaltschaft vertretene Auffassung begründet der 1. Strafsenat die Sittenwidrigkeit der Taten auch mit der in § 231 StGB zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertung.[39] Bei wechselseitigen Körperverletzungshandlungen im Rahmen unkontrollierbarer gruppendynamischer Prozesse zeige § 231 StGB, der als abstraktes Gefährdungsdelikt bereits im Vorfeld von Verletzungen der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens eingreife, dass die Eskalationsgefahr bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit im Rahmen des § 228 StGB Berücksichtigung finden müsse. Das Gericht behauptet damit, dass der Gesetzgeber Gruppenschlägereien auch dann für strafwürdig erachtet, wenn alle Beteiligten eingewilligt haben.
Diese Auslegung führt zu einer "Verschleifung"[40] der Tatbestände der §§ 223, 224 I Nr. 4 und des § 231 StGB, die das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot (Art. 103 II GG) verletzt. Denn § 231 StGB hätte nach der Auslegung des 1. Strafsenats keinen eigenen strafbegründenden Anwendungsbereich mehr.[41] Er würde zwar nach teilweise vertretener Auffassung im Wege der Idealkonkurrenz im Schuldspruch zum Tragen kommen, wenn die Schlägerei zum Eintritt einer schweren Folge führt.[42] Ein eigenständiger Anwendungsbereich wäre der Vorschrift aber genommen. Der Eintritt der schweren Folge, wie ihn das Gesetz als objektive Bedingung der Strafbarkeit fordert, würde dadurch seinen strafbarkeitsbegrenzenden Charakter verlieren. Angesichts des Spannungsverhältnisses zwischen objektiven Strafbarkeitsbedingungen und Schuldprinzip, welches sich nach einer in der Literatur häufig vertretenen Auffassung nicht einmal verfassungskonform auflösen lässt,[43] muss – soll § 231 StGB über-
haupt noch verfassungskonform ausgelegt werden können – die schwere Folge die strafrechtliche Haftung einschränken können. Dies ist nicht der Fall, wenn ihr in keinem denkbaren Fall eine eigenständige strafbarkeitsbegründende Funktion zukommt. Denn dann würde die vom demokratisch legitimierten Gesetzgeber getroffene Entscheidung konterkariert, wonach nicht jede Teilnahme an einer Schlägerei strafbar sein soll. Man mag diese Strafbarkeitslücke aus rechtpolitischen Gründen für falsch halten. Aber der fragmentarische Charakter des Strafrechts ist Ausdruck des verfassungsrechtlich verbürgten Bestimmtheitsgebots, und der Gesetzgeber hat bisher keine Veranlassung gesehen, die objektive Bedingung der Strafbarkeit zu streichen.
Das BVerfG hat in seinen jüngsten Entscheidungen zur Vereinbarkeit von § 266 StGB mit Art. 103 II GG wiederholt darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung Begriffe, die aufgrund ihrer Weite in Konflikt mit dem Bestimmtheitsgebot geraten können, verfassungskonform so auszulegen hat, dass jedem Tatbestandsmerkmal eine eigenständige strafbarkeitsbegrenzende Funktion erhalten bleibt.[44] Diese Rechtsprechung muss auch auf das Verhältnis von zwei unterschiedlichen Tatbeständen übertragen werden, insbesondere wenn sie dasselbe Rechtsgut schützen. Denn das Bestimmtheitsgebot kann nicht nur dadurch verletzt werden, dass innerhalb eines Tatbestandes ein Tatbestandsmerkmal so ausgelegt wird, dass es in einem anderen aufgeht, sondern auch dadurch, dass eine bestimmte Auslegung einem anderen Tatbestand keinen eigenständigen Anwendungsbereich mehr belässt. Die verfassungsrechtlichen Konsequenzen sind identisch. In beiden Fällen erweitert die Rechtsprechung – und nicht die Legislative – den Bereich strafbaren Verhaltens, indem sie eine vom Gesetzgeber aufgestellte Einschränkung der Strafbarkeit ignoriert. Es ist aber Aufgabe des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, die Schranken des Erlaubten zu definieren.[45] Das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG enthält neben seiner freiheitsschützenden Funktion, die es dem Normunterworfenen ermöglichen soll, strafrechtliche Sanktionen vorauszusehen, auch einen strengen Gesetzesvorbehalt, der nur dem Gesetzgeber die Befugnis einräumt, Verhalten zu kriminalisieren.[46]
Dagegen lässt sich auch nicht anführen, dass es sich bei der Einwilligung um einen Rechtfertigungsgrund handele, für den das Bestimmtheitsgebot nicht gelte. Unabhängig davon, dass es sich nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung bei der Preisgabe von Individualrechtsgütern durch den Berechtigten schon gar nicht um eine rechtfertigungsbedürftige Rechtsgutsverletzung, sondern um ein tatbestandsausschließendes Einverständnis handelt,[47] muss jedenfalls für Fragen der Einwilligung der Gesetzgeber das erlaubte Risiko festlegen. Die teilweise vertretene Auffassung, das Bestimmtheitsgebot gelte nicht für Erlaubnissätze,[48] kann jedenfalls nur dort Geltung beanspruchen, wo sich der Rechtfertigungsgrund nicht aus dem Gesetz ergibt.[49] Soweit der Rechtfertigungsgrund selbst im Gesetz – wie hier in § 228 StGB – grundsätzliche Anerkennung gefunden hat und seine Grenzen – wie hier durch den Begriff der Sittenwidrigkeit – ebenfalls durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber festgelegt worden sind, darf die Rechtsprechung nicht die legislative Bestimmung der Strafbarkeitsvoraussetzungen ignorieren, wie sie hier in § 231 StGB Ausdruck gefunden hat. Soweit der Gesetzgeber die Grenzen des erlaubten Risikos mittels eines Rechtfertigungsgrundes löst, kommt dieser dogmatisch zufälligen Gestaltung keine geringere Bedeutung zu als einer expliziten Tatbestandslösung. In Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre[50] ist deshalb davon auszugehen, dass der teilweise angenommene Rechtfertigungscharakter des § 228 StGB dem Schutz durch das Bestimmtheitsgebot nicht entgegensteht.
V. Zusammenfassung und Ausblick
Das Urteil des 1. Strafsenats zur "dritten Halbzeit" weicht von der jüngeren Rechtsprechung insbesondere des 2. und 3. Strafsenats zur Auslegung des Begriffs der Sittenwidrigkeit ab. Es verletzt das Bestimmtheitsgebot, weil es dem Tatbestand des § 231 StGB keinen eigenständigen strafbegründenden Anwendungsbereich belässt. Auch im Übrigen überzeugt die rechtliche Lösung des 1. Strafsenats nicht. Es bleibt zu hoffen, dass die anderen Strafsenate an ihrer bisherigen Rechtsprechung festhalten werden und den Rückfall des 1. Strafsenats in ein paternalistisches Sittenwidrigkeitsverständnis korrigieren werden.
Das Strafrecht ist nicht das geeignete Instrumentarium, um einverständlichen Gewaltexzessen Einhalt zu gebieten. Natürlich lässt sich die offenkundige Abneigung der erkennenden Richter gegen einen Freizeitsport des "Sich-Zusammenschlagens" gut nachvollziehen. Aber das Strafrecht schützt allein Rechtgüter. Soweit es um die Verhinderung öffentlicher Gewalttaten geht, ist das Polizei- und Ordnungsrecht das richtige Instrumentarium.[51]
[1] BGH, Urteil v. 20.02.2013 – 1 StR 585/12, Rn. 3 = HRRS 2013, Nr. 342. Ich danke Jan Sturm für seine hilfreichen Hinweise.
[2] Vgl. nur Fischer, Strafgesetzbuch, 60. Aufl. (2013), § 228 Rn. 5.
[3] Fischer, a.a.O. (Fn. 2), § 228 Rn. 5; BGHSt 4, 88; BGHSt 4, 118.
[4] BGH, Urteil v. 20.02.2013 – 1 StR 585/12, Rn. 6 = HRRS 2013, Nr. 342; BGH, Beschluss v. 20.11.2012 – 1 StR 530/12 = HRRS 2013, Nr. 75; BGH NStZ 2000, 87, 88; Fischer, a.a.O. (Fn. 2), § 228 Rn. 5;
[5] Vgl. Paeffgen, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 4. Aufl. (2013), § 228 Rn. 19 f., der bei der Bestimmung des Erklärungsgehalts auf die Vorsatzlehre zurückgreift.
[6] BGHSt 4, 91; BayObLG JR 1978, 296 f.; BayObLG NJW 1999, 372 f.; OLG Hamm, JMBlNW 1964, 128 f.
[7] Geerds, GA 1954, 262, 266; Roxin, JuS 1964, 283; Berz GA 1969, 145 ff.; Stree/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 28. Aufl. (2010), § 228 Rn. 1 ff. m.w.N.
[8] BGH, Urteil vom 11.12.2003 – 3 StR 120/03, Rn. 16; BGH, Urteil vom 26.5.2004 – 2 StR 505/03 = HRRS 2004, Nr. 624.
[9] BGH, Urteil vom 11.12.2003 – 3 StR 120/03, Rn. 16; BGH, Urteil vom 26.5.2004 – 2 StR 505/03, Rn. 16 = HRRS 2004, Nr. 624.
[10] BGH, Urteil vom 11.12.2003 – 3 StR 120/03, Rn. 16; BGH, Urteil vom 26.5.2004 – 2 StR 505/03, Rn. 16 = HRRS 2004, Nr. 624.
[11] Fischer, a.a.O. (Rn. 2), § 228 Rn. 9 ff.; Hirsch, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe der Wissenschaft, Bd. IV (2000), S. 199, 218; Horn/Wolters, in: Systematischer Kommentar StGB IV, 9. Aufl. (2005), § 228 Rn. 9 mit der Einschränkung, das zum Zweck der "Vorbereitung, Verdeckung oder Vortäuschung einer Straftat verfolgte Zwecke" sittenwidrig seien.
[12] RGSt 74, 91, 94; BGHSt 4, 24, 31; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997, 325, 327; LG Mönchengladbach NStZ-RR 1997, 169, 170; BayObLGSt 1977, 105, 106 f.; BayObLG NJW 1999, 372, 373. Vgl. den Überblick über die Rechtsprechungs-entwicklung bei Hardtung Jura 2005, 401 ff.
[13] BGH, Urteil vom 26.05.2004 – 2 StR 505/03 Rn. 19 = HRRS 2004, Nr. 624; vgl. auch BGH NStZ 2009, 148, 150.
[14] Siehe nur Fischer, a.a.O. (Fn. 2), § 228 Rn. 9.
[15] Fischer, a.a.O. (Fn. 2), § 228 Rn. 10a; Stree/Sternberg-Lieben, a.a.O. (Fn. 7), § 228 Rn. 5;
[16] So ausdrücklich BGH NJW 2009, 1155; BGH, Urteil vom 26.05.2004 – 2 StR 505/03, Rn. 25 = HRRS 2004, Nr. 624; BGH, Beschluss vom 20.7.2010 – 5 StR 255/10 = HRRS 2010, Nr. 823.
[17] Vgl. BayObLG NJW 1999, 372. Das Urteil basiert auf keinen Feststellungen, aus denen sich eine tatsächlich eingetretene Lebensgefahr des Opfers herleiten ließe.
[18] BGHSt 2, 163; BGH NStZ 2004, 618 = HRRS 2005, Nr. 912; BGH NStZ 2005, 156, 157 = HRRS 2010, Nr. 384; BGH NStZ 2010, 276 = HRRS 2011, Nr. 964.
[19] Horn/Wolters, a.a.O. (Fn. 11), § 224 Rn. 30; Fischer, a.a.O. (Fn. 2), § 224 Rn. 12 m.w.N.; a.A. etwa Stree Jura 1980, 281, 291 ff.
[20] BayObLG NJW 1999, 372, 373.
[21] BayObLG NJW 1999, 372, 373.
[22] BGH, Urteil vom 20.02.2013 – 1 StR 585/12 (Leitsätze) = HRRS 2013, Nr. 342.
[23] BGH, Urteil vom 20.02.2013 – 1 StR 585/12, Rn. 9 = HRRS 2013, Nr. 342.
[24] BGH, Urteil vom 20.02.2013 – 1 StR 585/12, Rn. 10 = HRRS 2013, Nr. 342.
[25] BGH, Urteil vom 20.02.2013 – 1 StR 585/12, Rn. 10 = HRRS 2013, Nr. 342.
[26] Die h.M. bezieht die Einwilligung auf die Körperverletzungshandlung, vgl. etwa Horn/Walters, a.a.O. (Fn. 11), § 228 Rn. 6; Lenckner, in: Schönke/Schröder (Fn. 7), Vorbemerkung §§ 32 ff. Rn. 102; BayObLGSt 1977, 694, 695; OLG Frankfurt MDR 1970, 105, 106; eine a.A. hält den Erfolg für entscheidend, vgl. etwa Geppert ZStW 83 (1971), 947, 974; Schild Jura 1982, 520, 522.
[27] Vgl. zum Streitstand bei § 227 StGB Fischer, a.a.O. (Fn. 2), § 228 Rn. 3 ff.
[28] Ich thematisiere hier nicht die Frage, ob die Entscheidung auch deshalb verfassungswidrig ist, weil sie die Grundrechte aus Art. 2 I und II 2 GG unverhältnismäßig einschränkt.
[29] BGH, Urteil vom 20.02.2013 – 1 StR 585/12, Rn. 13 = HRRS 2013, Nr. 342.
[30] Vgl. zur Frage, ob es sich bei der Preisgabe des Rechtsguts durch den Berechtigten um ein tatbestandsausschließendes Einverständnis oder um eine rechtfertigende Einwilligung handelt Paeffgen, a.a.O. (Fn. 5), § 228 Rn. 5 und 8 m.w.N.
[31] Siehe die Nachweise in Fn. 11.
[32] BGH, Urteil vom 26.5.2004 – 2 StR 505/03 = HRRS 2004, Nr. 624.
[33] BGH, Urteil vom 26. 5. 2004 - 2 StR 505/03, Rn. 6 = HRRS 2004, Nr. 624.
[34] Vgl. auch das Urteil des 4. Strafsenats BGH NStZ 2009, 148, 150 (konkrete "Todesgefahr" als Maßstab).
[35] BGH, Urteil vom 18.09.2008 – 5 StR 224/08, Rn. 24 = HRRS 2008, Nr. 962.
[36] BGH, Urteil vom 20.02.2013 – 1 StR 585/12, Rn. 10 = HRRS 2013, Nr. 342.
[37] BGH, Urteil vom 20.02.2013 – 1 StR 585/12, Rn. 8 = HRRS 2013, Nr. 342.
[38] Eine auf die Verletzung von Art. 101 I 2 GG gestützte Verfassungsbeschwerde hätte allerdings nur im Falle der Willkür Erfolg, vgl. Hanich, in: Karlsruher Kommentar StPO, 6. Aufl. 2008, § 132 GVG Rn. 10 .
[39] BGH, Urteil vom 20.02.2013 – 1 StR 585/12, Rn. 16 = HRRS 2013, Nr. 342.
[40] Vgl. zum Ausdruck des Verschleifens BVerfG NJW 2010, 3209, 3211 = HRRS 2010, Nr. 656.
[41] Schon der Strafrahmen des § 223 StGB liegt über dem Strafrahmen des § 231 StGB, sodass der Strafrahmen des § 231 StGB nur in den Fällen zum Tragen kommen könnte, in denen eine Beteiligung an einer Schlägerei vorliegt, die keine Körperverletzung ist. Dies ist zwar denkbar, setzt aber voraus, dass zumindest eine psychische Unterstützung der Gewalthandlungen bejaht werden kann. In diesen Fällen dürfte immer auch eine Beihilfe zur Körperverletzung gegeben sein, sodass auch bei einer Milderung nach § 49 I StGB dem Strafmaß des § 231 StGB keine Bedeutung zukommt, zumal in aller Regel eine gemeinschaftliche Körperverletzung nach §§ 223, 224 I Nr. 4 StGB vorliegen dürfte.
[42] BGHSt 33, 104; Fischer, a.a.O. (Fn. 2), § 231 Rn. 11.
[43] Vgl. etwa Möntenbruck JR 1986, 138; Rönnau/Bröckers GA 1995, 553; Pichler, Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 StGB): Ein mit der Dogmatik des Allgemeinen Teils vereinbarer Straftatbestand? 2005; Saal, Die Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 StGB): ein Plädoyer für die Streichung der schweren Folge (2010).
[44] BVerfG NJW 2010, 3209, 3211 = HRRS 2010, Nr. 656.
[45] BVerfG NJW 1987, 3175; BVerfG NJW 2009, 2267; BVerfG NJW 2010, 3209, 3211 = HRRS 2010, Nr. 656.
[46] BVerfG NJW 2009, 2267.
[47] Siehe Fn. 30.
[48] Roxin, Strafrecht AT I, 4. Aufl. (2006), § 5 Rn. 42; Krey/Esser, Deutsches Strafrecht AT, 5. Aufl. (2012), Rn. 94 und 104 m.w.N.
[49] BVerfG NJW 1997, 929, 930.
[50] Erb ZStW 108 (1996), 266, 296 f. ; Paeffgen, a.a.O. (Fn. 5), Vorbemerkung §§ 32 ff., Rn. 59 m.w.N.
[51] Vgl. Wagner DÖV 2011, 234 ff.