HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Mai 2013
14. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Der tkü-spezifische Kernbereichsschutz im Verständnis des
Zweiten Senats des BVerfG
Eine Besprechung von BVerfGE 129, 208 = HRRS 2012 Nr. 29 und Folgerungen für die Praxis
Von Prof. Dr. Fredrik Roggan, Berlin
I. Einleitung
Der Kernbereich privater Lebensgestaltung ist in den Focus der rechtswissenschaftlichen Aufmerksamkeit durch die Entscheidung des BVerfG zum großen Lauschangriff vom 3. März 2004[1] gelangt.[2] Im Gegensatz zur Telekommunikationsüberwachung nach § 100a StPO handelt es ich bei solchen Maßnahmen nach § 100c StPO freilich um ein quantitatives Randphänomen.[3] Jedoch lässt sich die hier interessierende Problematik ohne Kenntnis der dort entwickelten Grundsätze nur unvollständig erfassen, weshalb sie hier einleitend kurz zu referieren sind.
Aus dem Menschenwürdegehalt des Wohnungsgrundrechts (Art. 13 Abs. 1 iVm 1 Abs. 1 GG) leitet das BVerfG ab, dass zur Entfaltung der Persönlichkeit im Kernbereich privater Lebensgestaltung die Möglichkeit gehört, innere Vorgänge wie Empfindungen und Gefühle sowie Überlegungen, Ansichten und Erlebnisse höchstpersönlicher Art zum Ausdruck zu bringen, und zwar ohne Angst, dass staatliche Stellen dies überwachen. Vom (absoluten!) Schutz umfasst sind auch Gefühlsäußerungen, Äußerungen des unbewussten Erlebens sowie Ausdrucksformen der Sexualität.[4] Insbesondere ist die Kommunikation mit Personen des besonderen Vertrauens[5] in besonderer Weise schutzwürdig und folglich von einer staatlichen Kenntnisnahme im Sinne eines abwägungsfesten Schutzes grundsätzlich auszunehmen. Für den Bereich der Lauschangriffe folgt hieraus, dass bestimmte Räumlichkeiten von einer Überwachung a priori ausgenommen sein können (vgl. § 100c Abs. 4 StPO) bzw. eine Überwachung abzubrechen ist, wenn sich (unerwartet) Anhaltspunkte für die Betroffenheit der Intimsphäre ergeben. Sodann greifen Löschungsgebote, absolute Verwertungsverbote[6] sowie flankierende Dokumentationspflichten (vgl. § 100c Abs. 5 StPO).
Als Quintessenz folgt hieraus, dass es verfassungsrechtlich um eine möglichst weit reichende Minimierung des Risikos der Betroffenheit des Kernbereichs privater Lebensgestaltung geht: Schon aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist dafür zu sorgen, dass Verletzungen dieses Bereichs nach Möglichkeit unterbleiben.
Im Nachgang zu der Entscheidung des BVerfG zu § 100c StPO hatte der Erste Senat wiederholt die Gelegenheit, auf das Erfordernis eines gesetzlichen Kernbereichs-Schutzkonzepts auch bei anderen Ermittlungsmethoden, namentlich auch Telekommunikationsüberwachungen,[7] hinzuweisen. In der Entscheidung zum Niedersächsischen SOG etwa heißt es, dass die Bürger zur höchstpersönlichen Kommunikation zwar nicht in gleicher Weise auf die Telekommunikation angewiesen seien wie auf eine Wohnung. Die stets garantierte Unantastbarkeit der Menschenwürde verlange aber auch im Gewährleistungsbereich des Art. 10 Abs. 1 GG Vorkehrungen zum Schutz individueller Entfaltung im Kernbereich privater Lebensgestaltung. Deshalb bedürfe es auch in diesem Bereich kernbereichsschützender Regelungen. Diese hätten im Rahmen einer gesetzgeberischen Schutzpflicht[8] vorzusehen, dass bei konkreten Anhaltspunkten für die Annahme, dass eine Telekommunikationsüberwachung Inhalte erfasse, die zu diesem Kernbereich gehören, sie nicht zu rechtfertigen sei und damit zu unterbleiben habe.[9]
Im Anschluss an diese Rechtsprechung entschied der Zweite Senat des BVerfG bei einer E-Mail-Beschlagnahme, dass bei tatsächlichen Anhaltspunkten für die Annahme, dass ein Zugriff auf gespeicherte Telekommunikation Inhalte erfasse, die zum Kernbereich gehörten, er insoweit nicht zu rechtfertigen und insoweit zu unterbleiben habe.[10]
In dieser Judikatur ist eine Präzisierung des Kernbereichsschutzes, möglicherweise aber auch eine Aufweichung der Kriterien für ein Überwachungsverbot zu erkennen. Denn während im Diktum des Ersten Senats die Auslegung nicht fern liegend ist, dass es ein (Gesamt-)Maßnahmeverbot ("eine Telekommunikationsüberwachung"[11]) meint,[12] schränkt der Zweite Senat das Überwachungsverbot erkennbar auf bestimmte Kommunikationsbeziehungen ("insoweit") ein (dazu näher unter II.2.).
Unabhängig hiervon ist aber festzuhalten, dass bis hierhin der Prognosemaßstab in beiden Senaten einheitlich verstanden wird: Jeweils lösen "tatsächliche Anhaltspunkte" ein Überwachungsverbot aus. Dieser Terminus ist vor allem aus polizeirechtlichen Eingriffstatbeständen im Bereich der sog. Vorfeldermittlungen[13] bekannt. Gegenstand ist dort die Prognose einer zukünftigen Rechtsgutsverletzung,[14] bei der eine entsprechende Möglichkeit bereits ausreicht und nur reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder lediglich auf kriminalistische Alltagserfahrungen gestützte, fallunabhängige Vermutungen als Grundlage einer Entscheidung nicht ausreichen.[15] Was dort ermächtigungsbegründende tatbestandliche Schwelle ist, wird hier von beiden Senaten als maßnahmeverbotsbegründender Terminus verwandt. Pointiert ist also zu formulieren, dass im bereits eingeleiteten Ermittlungsverfahren unter leichteren Bedingungen ein Datenerhebungsverbot greift, als dasselbe überhaupt einzuleiten ist (zureichende Anhaltspunkte, § 152 Abs. 2 StPO).[16]
II. Zur Entscheidung des Zweiten Senats
Vor diesem skizzierten Hintergrund hatte der Zweite Senat über die Verfassungsmäßigkeit von § 100a Abs. 4 StPO zu entscheiden. Danach ist eine Maßnahme unzulässig, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme vorliegen, dass durch sie allein Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt würden (Satz 1). Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung, die durch eine Maßnahme erlangt wurden, dürfen nicht verwertet werden (Satz 2). Aufzeichnungen hierüber sind unverzüglich zu löschen (Satz 3). Die Tatsache ihrer Erlangung und Löschung ist aktenkundig zu machen (Satz 4).
1. Maßnahmebegriff des Gesetzes
Allgemein ist als Maßnahme im rechtlichen Sinne ein hoheitlich begründetes Handeln zu verstehen, das in die (Grund-)Rechte einer Person eingreift und unter Umständen gegen ihren Willen vollzogen wird.[17] Begrifflich kann also sowohl eine einzelne Handlung (eine Festnahme etc.) wie auch eine Anordnung von mehreren, erst noch vorzunehmenden Vollzugshandlungen als Maßnahme aufzufassen sein.
Bei einer systematischen Betrachtung kann § 100a Abs. 4 StPO mit "Maßnahme" nur eine anzuordnende Telekommunikationsüberwachung als Gesamt-maßnahme meinen, die ihrerseits sodann in einer Vielzahl von Überwachungseinzelakten durchzuführen ist. Das ergibt sich daraus, dass § 100b Abs. 1 S. 1 StPO von "Maßnahmen nach § 100a" spricht, die grundsätzlich der richterlichen Anordnung bedürfen. Die Anordnung wiederum betrifft nach § 100b Abs. 2 Nr. 2 den Anschluss oder das Endgerät eines Betroffenen. Mithin meint § 100a Abs. 4 S. 1 StPO einen anschluss- bzw. endgerätebezogenen Kernbereichsschutz. Dieser Umstand ist von Bedeutung für die folgenden Darlegungen.
Als institutionelle Ausprägung eines Überwachungsverbots hatte der Gesetzgeber Anschlüsse der Telefonseelsorge im Blick.[18]
2. Zweiter Senat: Verbindungs- bzw. kontaktbezogener Kernbereichsschutz
Der Zweite Senat erteilt einem weitergehenden, anschluss- bzw. endgerätebezogenen Kernbereichsschutz auf gesetzlicher Ebene eine klare Absage, indem er die durch § 100a Abs. 4 StPO geschaffenen Vorkehrungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung bei der Telekommunikationsüberwachung auf der Erhebungsebene als den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügend bezeichnet.[19] Er befindet sich damit auf einer Linie mit einer in der Kommentar-Literatur verbreiteten Meinung.[20] Demgegenüber entspricht es einer weit verbreiteten Kritik im sonstigen Schrifttum, dass die Ausschlussklausel des Satzes 1 weitestgehend leer läuft.[21]
a) Gründe für schwachen Kernbereichsschutz in der Erhebungsphase
Im Ansatz (nicht jedoch in den Konsequenzen, dazu näher unter 3.) zutreffend konstatiert der Zweite Senat, dass es in vielen Fällen praktisch unvermeidbar ist, dass die Ermittlungsbehörden Informationen zur Kenntnis nehmen, bevor sie deren Kernbereichsbezug erkennen.[22] Es genüge in diesen Fällen, für einen hinreichenden Schutz in der Auswertungsphase zu sorgen. Es müssen danach nicht einmal dann TKÜ-Maßnahmen unterlassen werden, wenn – so muss er wohl verstanden werden – von vornherein feststeht, dass auch Tatsachen mit erfasst werden, die den Kernbereich des Persönlichkeitsrechts berühren. Als Grund nennt der Senat, dass andernfalls die Telekommunikationsüberwachung in einem Maße eingeschränkt werde, dass eine wirksame Strafverfolgung gerade im Bereich schwerer und schwerster Kriminalität nicht mehr gewährleistet wäre.[23]
Sodann stellt der Zweite Senat auf die aktuelle TKÜ-Praxis ab und konstatiert zunächst, dass es "in aller Regel" an operationalisierbaren Kriterien fehle,[24] um eine Erhebung von Kommunikationsinhalten mit Kernbereichsbezug vorausschauend zu vermeiden. Hieran anschließend stellt er fest, dass Telekommunikationsüberwachung mittels automatisierter Aufzeichnung der Kommunikationsinhalte durchgeführt werde und eine persönliche Überwachung durch (paralleles) Mithören in Echtzeit "in der Regel" nur punktuell stattfinden könne.[25] Und selbst bei einer Echtzeitüberwachung seien "vielfach" praktische Schwierigkeiten zu gewärtigen, so dass – namentlich bei Kommunikation in fremden Sprachen und Dialekten – eine etwaige Kernbereichsrelevanz "nicht stets sofort" zutreffend erfasst und beurteilt werden könne.[26] Selbst unter günstigsten Voraussetzungen seien die Strafverfolgungsbehörden "vielfach" nicht in der Lage, Stimmen bestimmten Personen zuzuordnen.[27]
Ohne dass er dies explizit ausspricht, besteht für den Zweiten Senat aus den skizzierten Gründen kein Anlass, auf gesetzlicher Ebene das Gebot einer Echtzeitüberwachung bei der Überwachung bestimmter Anschlüsse oder Endgeräte zu statuieren.
b) Ausschließlicher Kernbereichsschutz als Grund für Maßnahmeverbot
Vom Vorstehenden abgesehen macht der Zweite Senat eine Einschränkung vom sich grundsätzlich erst in der Auswertungsphase auswirkenden Kernbereichsschutz: Ein ausschließlicher Kernbereichsbezug könne vor allem dann angenommen werden, wenn der Betroffene mit Personen kommuniziere, zu denen er in einem besonderen, den Kernbereich betreffenden Vertrauensverhältnis - wie zum Beispiel engsten Familienangehörigen, Geistlichen, Telefonseelsorgern, Strafverteidigern oder im Einzelfall auch Ärzten - stehe. Soweit ein derartiges Vertrauensverhältnis für Ermittlungsbehörden erkennbar sei, dürften Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung nicht durchgeführt werden.[28]
3. Kritik
Die Entscheidung ist nicht nur aufgrund begrifflicher Unschärfen, sondern auch deswegen zu kritisieren, weil der Senat den Eindruck nicht vollständig zu vermeiden vermag, dass letztlich auch fiskalische Motive meinungsbildend gewirkt haben. Darüber hinaus erscheint es nachgerade befremdlich, dass Einwände aus den Reihen des Ersten Senats, wonach das Erfordernis des Kernbereichsschutzes nicht schon dadurch eingelöst werde, dass die Datenerhebung (nur) dann unterbleibe, wenn "alleine" kernbereichsrelevante Erkenntnisse betroffen seien, wie es aber § 100a Abs. 4 StPO und andere Normen[29] vorsähen,[30] dem Zweiten Senat nicht einmal eine Erwähnung wert waren.
a) Unterschiedliche Maßnahmebegriffe
Es bedarf zunächst der Klärung, was der Senat mit dem "ausschließlichen Kernbereichsbezug" in bezeichnetem Sinne als Auslöser von Maßnahmeverboten meint. Im Ansatz (und vor allem isolierter Betrachtung dieses Absatzes) kommt in Betracht, dass er mit dem ausschließlichen auf den alleinigen Kernbereichsbezug in § 100a Abs. 4 StPO rekurriert. Dann würde aber jede Kommunikation zwischen Vertrauenspersonen, also beispielsweise ein Telefongespräch unter engen Familienangehörigen, zu einem Verbot der TKÜ als solcher oder jedenfalls ihrer weiteren Durchführung führen. Das würde die TKÜ als Ermittlungsmethode aus Gründen des Kernbereichsschutzes in vielen Fällen verunmöglichen. Erklärtermaßen will der Zweite Senat aber gerade diese Folge vermeiden (s. o.). Dass dieses Verständnis zu verwerfen ist, ergibt sich aber auch aus der inhaltlichen Unrichtigkeit der Aussage. Denn es wäre ja schlicht falsch, einen ausschließlichen Kernbereichsbezug anzunehmen, nur weil ein Anschluss oder Endgerät unter anderem auch zu entsprechender Kommunikation genutzt wird.
Mit "Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung" kann der Zweite Senat also nur bestimmte Kommunikationen bzw. TK-Kontakte meinen, die von einer Überwachung auszunehmen sind. Ein Erhebungsverbot gilt demnach für Verbindungen zwischen bestimmten Anschlüssen bei ansonsten weiter zulässiger Überwachung des Anschlusses im Übrigen. Dieses Verständnis liegt auch auf der Linie der referierten, älteren Rechtsprechung des Senats zur E-Mail-Beschlagnahme, wonach ein Zugriff auf bestimmte Inhalte bei tatsächlichen Anhaltspunkten für einen Kernbereichsbezug lediglich insoweit unzulässig ist.[31]
Zu kritisieren ist vor allem, dass sich ein solcher verbindungs- bzw. kontaktbezogener Kernbereichsschutz nach Ansicht des Zweiten Senats nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes ergeben muss. Die Rechtsanwender können die verfassungsrechtlichen Grenzen von Eingriffen in das TK-Geheimnis aus Art. 10 Abs. 1 GG also nicht abschließend aus § 100a Abs. 4 StPO entnehmen. In Anbetracht der Bedeutung der hier in Rede stehenden Problematik ist das unter dem Gesichtspunkt der Wesentlichkeitslehre grundlegend unbefriedigend. Diese verlangt bekanntermaßen, dass der Gesetzgeber verpflichtet ist, im Bereich der Grundrechtsausübung alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen.[32] Mit anderen Worten: Ohne Kenntnis der Entscheidung vom 12. Oktober 2011 lassen sich die Voraussetzungen von Überwachungsverboten bei strafprozessualen TKÜ nicht mit der erforderlichen Sicherheit bestimmen.
Auch konkretisiert der Senat nicht, auf welche Weise dieser verbindungsbezogene Kernbereichsschutz zu bewirken ist. In Betracht kommen insoweit technische Vorkehrungen, die ein Mithören sowie eine Aufzeichnung bestimmter Kommunikationen von vornherein unterbinden. Denkbar ist jedoch auch, dass bei einer im Einzelfall bestehenden "Verletzungsneigung" ein manueller Überwachungsabbruch zu gewährleisten ist. Bei Beachtung des Grundsatzes, dass es verfassungsrechtlich um eine weitestgehende Minimierung des Risikos einer Kernbereichsverletzung gehen muss,[33] ist einem technisch bewirkten, verbindungsbezogenen Kernbereichsschutz indessen der Vorzug zu gewähren.
b) Die Bedeutung von praktischen Schwierigkeiten bei der Durchführung
Die Entscheidung vom 12. Oktober 2011 berücksichtigt offenbar – ohne dass sie sich dazu ausdrücklich bekennt – die Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege als Belang von Verfassungsrang bei der Frage, wie stark auf gesetzlicher Ebene der Kernbereichsschutz konkretisiert werden muss. Nach diesem Prinzip enthält der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit die Idee der Gerechtigkeit als wesentlichen Bestandteil und verlangt insoweit auch die Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Rechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann.[34] Es liegt auf der Hand, dass sich diese Funktionstüchtigkeit auf Kollisionskurs mit strafprozessualen Garantien befinden kann.[35]
Der Zweite Senat hält offenkundig bereits den quantitativen Umfang der zu ermöglichenden TKÜ-Maßnahmen für schutzwürdig. Anders ist der Ausspruch, dass ein umfassenderes Erhebungsverbot (auf gesetzlicher Ebene) die Telekommunikationsüberwachung in einem Maße einschränken würde, dass eine wirksame Strafverfolgung gerade im Bereich schwerer und schwerster Kriminalität nicht mehr gewährleistet wäre,[36] kaum zu deuten. Indessen wäre zu erwägen gewesen, dass gesetzliche Restriktionen durchaus zu einem "grundrechtsfreundlicheren" Anordnungsverhalten der Ermittlungsrichter[37] hätte beitragen können.[38] Darum ging es dem Gericht indessen erklärtermaßen nicht.
a) Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege versus antizipierter Menschenwürdeschutz
Stattdessen ist die Entscheidung durchzogen von Beschreibungen, die auf strafverfolgerische Belange, namentlich "praktische Schwierigkeiten", Rücksicht nehmen. Das Gericht rekurriert insoweit auf die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege[39] und damit einen verfassungsrechtlichen Argumentationstopos, der im Ansatz mitnichten in Frage zu stellen ist.[40] Denn – kurz gefasst: Die Durchsetzung materiellen Rechts (und damit der staatliche Strafanspruch) als wesentlichem Prozessziel ist ohne sie nicht möglich. Indessen darf mit Blick auf die hier interessierende Problematik nicht übersehen werden, dass Effizienz für sich genommen keineswegs bzw. stets der Vorrang gegenüber anderen Maximen einer rechtsstaatlichen Beweiserhebung gebührt. Dies gilt umso eher, als sie mit einem an sich unverfügbaren Verfassungswert, der Unantastbarkeit der Menschenwürde, in Widerstreit gerät.[41]
Jenseits des Streits,[42] welches Gewicht dem genannten Topos im Rechtsstaat zukommt, besteht jedenfalls im Grundsatz weitgehend Einigkeit darüber, dass die widerstreitenden Belange im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und nach ihrer Bedeutung zu gewichten sind.[43] Dieses Abwägungsgebot spiegelt sich in der Entscheidung vom 12. Oktober 2011 nur insoweit wider, als der hier so verstandene "Reparaturbetrieb" auf der Auswertungsebene (§ 100a Abs. 4 S. 2 bis 4 StPO) die riskierte Kernbereichsverletzung durch Verwertungsverbote, Lö-
schungsgebote und Dokumentationspflichten zu kompensieren hat. Tatsächlich wird hiermit aber diese Sphäre nicht geschützt, sondern diesbezügliche – ihn zunächst einmal verletzende – Ermittlungen erst einmal ausdrücklich zugelassen.[44] Oder noch deutlicher: Zum – unbeanstandeten – Normprogramm des § 100a Abs. 4 StPO gehört im Sinne einer "allein praxisgerechten Lösung"[45] die planmäßige Verletzung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung.
Demgegenüber hätte es nach hier vertretener Auffassung zumindest nahe gelegen, dem differenzierten Verletzungsrisiko durch eine wesentlich feiner gegliederte Dogmatik auf Erhebungsebene zu entsprechen. Oder mit anderen Worten: Dass es nach Ansicht des Zweiten Senats in keiner Konstellation verfassungsrechtlich geboten sein soll, eine Echtzeitüberwachung mit der jederzeitigen Möglichkeit zum Überwachungsabbruch durchzuführen, weist auf eine unzureichende und damit grundlegend unbefriedigende Abwägungsleistung des Beschlusses hin. Offenkundig muss eben diese künftigen Einzelfallentscheidungen, wie sie in der Vergangenheit allerdings nur vereinzelt zu registrieren waren,[46] vorbehalten bleiben.
III. Folgerungen für TKÜ-Beschlüsse
Die Funktion der richterlichen Anordnung nach § 100b StPO besteht vor allem in einer vorbeugenden Kontrolle der TKÜ-Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz. Nach der st. Rspr. des BVerfG hat der Richter aufgrund seiner persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit und seiner strikten Unterwerfung unter das Gesetz (Art. 97 GG) die Rechte der Betroffenen im Sinne einer "kompensatorischen Repräsentation" am besten und sichersten wahren.[47] In dieser Funktion hat der Richter die beabsichtigte Maßnahme eigenverantwortlich zu prüfen und insoweit dafür Sorge zu tragen, dass die sich aus der Verfassung und dem einfachen Recht ergebenden Voraussetzungen einer Maßnahme genau beachtet werden. Als Kontrollorgan der Strafverfolgungsbehörden trifft ihn die Pflicht, durch eine geeignete Formulierung des Anordnungsbeschlusses im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren sicherzustellen, dass der Eingriff in die Grundrechte messbar und kontrollierbar bleibt.[48]
In diesem Zusammenhang ist in Erinnerung zu rufen, dass § 100b Abs. 2 S. 2 StPO lediglich die Mindestanforderungen an eine Beschlussformel aufführt:[49] Der prozedurale Grundrechtsschutz soll nicht nur die Einhaltung der tatbestandlichen Voraussetzungen (hier: nach § 100a StPO), sondern darüber hinaus auch die grundrechtlichen und insbesondere menschenwürdebezogenen Belange des bzw. der Betroffenen gewährleisten. Dieses Obligo lässt sich auch in § 100b Abs. 2 Nr. 3 StPO "hineinlesen", wonach die Anordnung auch den "Umfang" der Maßnahme zu bestimmen hat. Umfängliche Grenzen einer TKÜ-Maßnahme können sich – je nach Einzelfall – namentlich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergeben; diese haben sich also bereits im Anordnungsbeschluss niederzuschlagen.[50]
Vor diesem Hintergrund sind die Maßgaben des Beschlusses vom 12. Oktober 2011, wonach ein ausschließlicher Kernbereichsbezug anzunehmen ist, wenn der Betroffene von dem zu überwachenden Anschluss mit Personen kommuniziert, zu denen er in einem besonderen Vertrauensverhältnis steht, von Bedeutung, weil sie – ggf. a priori – ein Überwachungsverbot im Hinblick auf bestimmte Kontakte auslösen (können).[51]
Betrachtet man die Minimierung einer Betroffenheit des Kernbereichs privater Lebensgestaltung als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, so hat sich dies in TKÜ-Anordnungsbeschlüssen zumindest in dem vom Zweiten Senat verlangten Umfang niederzuschlagen. Hiernach sind in den genannten Fällen Erhebungsverbote anzuordnen. Denn nur durch explizite Maßgaben kann die vom BVerfG verlangte Mess- und Kontrollierbarkeit des Eingriffs in Art. 10 Abs. 1 GG ausreichend sicher gewährleistet werden. Als von vornherein unzulänglich sind damit Beschlüsse anzusehen, die der die Anordnung durchführenden Strafverfolgungsorganen keinerlei Umfangsgrenzen in gegenständlicher Hinsicht aufgeben. Erforderlich sind insbesondere Vorgaben, wie mit nachträglich gewonnenen Erkenntnissen zur konkreten Nutzung eines überwachten Anschlusses im Sinne eines dann "operationalisierbaren" Kriteriums umzugehen ist.
Anlass für besonders eine sorgfältige Verhältnismäßigkeitsprüfung in bezeichnetem Sinne dürfte die Überwachung der Anschlüsse von Nachrichtenmittlern, mithin Unverdächtigen, sein. Ein gesteigertes und aus Verhältnismäßigkeitsgründen zu minimierendes Risiko einer Kernbereichsverletzung dürfte auch bei Familien- und anderen vorwiegend privat genutzten Festnetzanschlüssen anzunehmen sein.
IV. Fazit: Kernbereichsschutz unter Fiskalvorbehalt?
Zusammenfassend ist zunächst festzuhalten, dass sich der tkü-spezifische Kernbereichsschutz nicht auf das Normprogramm des § 100a Abs. 4 StPO beschränkt, sondern durch einen kontaktbezogenen Kernbereichsschutz ergänzt wird. Damit erkennt der Zweite Senat zumindest an, dass entweder von vornherein, oder, weil entsprechende Erkenntnisse zur Nutzung von TK-Anschlüssen bei gegenwärtiger Ermittlungspraxis fehlen können, im Laufe des Vollzugs der (Gesamt-)Maßnahme durch die Strafverfolgungsbehörden bestimmte Kommunikationen von der Überwachung auszunehmen sind. In Betracht kommt insoweit vor allem eine technisch bewirkte – die Machbarkeit unterstellt – Nicht-Erfassung von Kontakten zwischen Personen des höchstpersönlichen Vertrauens. Indessen verlangt er nicht einmal dann,
wenn das nach den Umständen mit besonderer Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, eine jederzeitige Überwachungsabbruchmöglichkeit mittels "manueller" Intervention. Insoweit vermag der Senat den Eindruck nicht vollständig zu vermeiden, dass er die Vermeidung einer personalintensiven Begleitung von laufenden TKÜ-Maßnahmen im Blick hatte.
Davon abgesehen kommt der Grundsatz des Ersten Senats aus der Lauschangriff-Entscheidung, wonach in den Kernbereich privater Lebensgestaltung nicht etwa eingegriffen werden darf, um erst festzustellen, ob die Informationserhebung diesen Bereich betrifft,[52] im Diktum des Zweiten Senats überhaupt nicht vor. Auf diese Weise "erspart" er den Ermittlungsbehörden jegliche Vorermittlung zur mutmaßlichen Nutzung eines zu überwachenden Anschlusses.
In Ermangelung einer gesetzlichen Maßgabe haben die Anordnungsbeschlüsse der Ermittlungsrichter – je nach Wahrscheinlichkeit einer Kernbereichsbetroffenheit – spezifische Vorkehrungen explizit zu bestimmen. Bei der Festlegung des Umfangs einer TKÜ-Maßnahme ist also beispielsweise nicht nur anzugeben, ob und in welchem Umfang die Gespräche aufzuzeichnen, welche von mehreren Anschlüssen zu überwachen sind und ob das durchgehend oder nur zu bestimmten Tageszeiten geschehen soll.[53]
Nach hier vertretener Auffassung kann es bei bestimmten Anschlüssen aus Verhältnismäßigkeitsgründen angezeigt sein, eine Echtzeitüberwachung einschließlich der jederzeitigen Möglichkeit zum Überwachungsabbruch vorzusehen.[54] Diesem Ansatz scheint der Zweite Senat freilich nicht folgen zu wollen, wie sich aus seiner Annahme, dass ein Überwachungsvollzug "durch (paralleles) Mithören in Echtzeit in der Regel nur punktuell stattfinden" könne,[55] ergibt. Freilich zeigt sich gerade und auch an dieser Stelle, dass er Gefahr läuft, den menschenwürdedefinierten Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung unter den Vorbehalt personaler und damit letztlich fiskalischer Opportunität zu stellen.
[1] BVerfG StV 2004, 169 = BVerfGE 109, 279 = BVerfG HRRS 2004 Nr. 170 - HRRS bezieht sich auf die Online-Zeitschrift für Strafrecht, (http://www.hrr-strafrecht.de).
[2] Grundlegend Warntjen, Heimliche Zwangsmaßnahmen und der Kernbereich privater Lebensgestaltung (2007, zugl. Diss.).
[3] In 2011 etwa wurde die Maßnahme zehnmal angeordnet, vgl. BT-Drs. 17/10601, S. 3.
[4] BVerfG StV 2004, 169, 170 = BVerfGE 109, 279, 313 = BVerfG HRRS 2004 Nr. 170 - gerade letztere werden sich freilich eher in der räumlichen denn der telekommunikativen Privatsphäre verwirklichen; vgl. dazu auch Löffelmann ZStW 118, 358, 382.
[5] Zu diesem Kreis näher BVerfG StV 2004, 169, 172 f. = BVerfGE 109, 279, 321 ff = BVerfG HRRS 2004 Nr. 170.
[6] BVerfG StV 2004, 169, 175 = BVerfGE 109, 279, 331 = BVerfG HRRS 2004 Nr. 170.
[7] Ausf. dazu schon Warntjen KJ 2005, 276 ff.
[8] Baldus JZ 2008, 218, 220 f.
[9] BVerfGE 113, 348, 391 f. = BVerfG HRRS 2005 Nr. 718; ausf. dazu Bergemann, in: Roggan (Hg.), Lauschen im Rechtsstaat - Lisken-GS, 2004, S. 69 ff.; a. A. bspw. noch BGHSt 29, 23, 25.
[10] BVerfG StV 2009, 617, 622 - Hervorhebungen durch Verf..
[11] BVerfGE 113, 348, 391 = BVerfG HRRS 2005 Nr. 718.
[12] So versteht etwa SK-StPO/Wolter, 4. Aufl. (2010), § 100a Rn. 57 das BVerfG; zust. Roggan StV 2011, 762, 765.
[13] Grdl. hierzu Weßlau Vorfeldermittlungen (1989).
[14] Bergemann DuD 2007, 581, 583.
[15] Vgl. etwa BVerfG NJW 2001, 1121; näher Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl. (2012), S. 345 ff.
[16] Roggan StV 2011, 762, 763.
[17] Vgl. nur Lensch, in: Möllers (Hrsg.), Wörterbuch der Polizei, 2. Aufl. (2010), S. 1231.
[18] BT-Drucks. 16/5846, S. 45; sehr krit. dazu Braun/Fuchs Die Polizei 2010, 185, 189 – Gesetzesbegründung überschreitet damit "die Grenze zur Lächerlichkeit".
[19] BVerfG HRRS 2012 Nr. 29, Abs. 205 ff. = BVerfGE 129, 208, 245 ff. = BVerfG NJW 2012, 833, 837 ff. = BVerfG, 2 BvR 236/08 v. 12.10.2011, Abs. 209 ff.
[20] Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl. (2012), § 100a Rn. 24; KK-StPO/Nack, 6. Aufl. (2008), § 100a Rn. 39; Graf, in: ders. (Hg.), StPO, 2. Aufl. (2012), § 100a Rn. 51 ff.; wohl auch Röwer, in: Radtke/Hohmann, StPO (2011), § 100a Rn. 23; AnwKomm-StPO/Löffelmann, 2. Aufl. (2010), § 100a Rn. 11.
[21] Zöller StraFo 2008, 15, 22; ders. ZStW 124 (2012), 411, 431; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 7. Aufl. (2011), Rn. 2492; Wolter GA 2007, 183, 196; Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 114; Nöding StraFo 2007, 456, 458; Knierim StV 2008, 599, 603; Baum/Schantz ZRP 2008, 137, 138; HK-StPO/Gercke, 5. Aufl. (2012), § 100a Rn. 33; Gercke StV 2012, 266, 267; Bittmann DRiZ 2007, 115, 116: "überflüssig"; Braun/Fuchs Die Polizei 2010, 185, 189 f.; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 27. Aufl. (2012), S. 295; ausf. auch Roggan StV 2011, 762, 763 f.; ferner Joecks, Studienkommentar StPO, 3. Aufl. (2011), § 100a Rn. 25; Schwabenbauer AöR 137 (2012), 1, 6.
[22] BVerfG HRRS 2012 Nr. 29, Abs. 207 = BVerfGE 129, 208, 245 = BVerfG NJW 2012, 833, 837 = BVerfG, 2 BvR 236/08 v. 12.10.2011, Abs. 211.
[23] BVerfG HRRS 2012 Nr. 29, Abs. 212 = BVerfGE 129, 208, 247 = BVerfG, NJW 2012, 833, 837 = BVerfG, 2 BvR 236/08 v. 12.10.2011, Abs. 216.
[24] BVerfG HRRS 2012 Nr. 29, Abs. 213 = BVerfGE 129, 208, 247 = BVerfG, NJW 2012, 833, 837 = BVerfG, 2 BvR 236/08 v. 12.10.2011, Abs. 217.
[25] BVerfG HRRS 2012 Nr. 29, Abs. 214 = BVerfGE 129, 208, 248 = BVerfG, NJW 2012, 833, 837 = BVerfG, 2 BvR 236/08 v. 12.10.2011, Abs. 218.
[26] BVerfG HRRS 2012 Nr. 29, Abs. 215 = BVerfGE 129, 208, 248 = BVerfG, NJW 2012, 833, 838 = BVerfG, 2 BvR 236/08 v. 12.10.2011, Abs. 219.
[27] BVerfG HRRS 2012 Nr. 29, Abs. 215 = BVerfGE 129, 208, 249 = BVerfG, NJW 2012, 833, 838 = BVerfG, 2 BvR 236/08 v. 12.10.2011, Abs. 219.
[28] BVerfG HRRS 2012 Nr. 29, Abs. 211 = BVerfGE 129, 208, 247 = BVerfG, NJW 2012, 833, 837 = BVerfG, 2 BvR 236/08 v. 12.10.2011, Abs. 215.
[29] Vgl. §§ 3a S. 1 G10; 20l Abs. 6 BKAG; § 23a Abs. 4a ZFdG.
[30] Hoffmann-Riem JZ 2008, 1009, 1021.
[31] Vgl. oben Fn. 10.
[32] Vgl. nur BVerfGE 77, 170, 230 f.
[33] Vgl. dazu BVerfG StV 2004, 169, 173 = BVerfGE 109, 279, 323 = BVerfG HRRS 2004 Nr. 170.
[34] St. Rspr.; vgl. etwa BVerfGE 33, 367, 383 mwN.
[35] Instruktiv dazu etwa Riehle KJ 1980, 316 ff.
[36] BVerfG HRRS 2012 Nr. 29, Abs. 212 = BVerfGE 129, 208, 247 = BVerfG NJW 2012, 833, 837 = BVerfG, 2 BvR 236/08 v. 12.10.2011, Abs. 216.
[37] Vgl. dazu schon die (Zusammenfassung der) Untersuchung von Backes/Gusy StV 2003, 249 ff.
[38] Gercke StV 2012, 266, 267.
[39] St. Rspr. seit BVerfGE 33, 367, 383 – Zeugnisverweigerung aus beruflichen Gründen.
[40] Näher dazu etwa Roxin/Schünemann (Fn. 21), S. 4.
[41] Grundlegend dazu Wolter, in: Geppert/Dehnicke (Hg.), Meyer-GS, 1990, S. 493 ff.
[42] Vgl. exemplarisch einerseits Landau NStZ 2007, 121 ff. und andererseits Hassemer StV 1982, 275 ff. = Freiheitliches Strafrecht, 2001, S. 129 ff.
[43] Vgl. wiederum statt vieler Roxin/Schünemann (Fn. 21), S. 4 m.w.N.
[44] Zöller ZStW 124 (2012), 411, 431; ders. StraFo 2008, 15, 22.
[45] So ausdrücklich Meyer-Goßner (Fn. 20), § 100a Rn. 24.
[46] LG Ulm StV 2006, 8 f. m. zust. Anm. Roggan.
[47] Zuletzt BVerfGE 120, 274, 332 – Online-Durchsuchungen.
[48] Vgl. dazu exemplarisch BVerfGE 103, 142, 151 – Wohnungsdurchsuchung; BVerfGE 109, 279, 359 = BVerfG HRRS 2004 Nr. 170 – Lauschangriff; vgl. auch BVerfGE 9, 89, 97 – Haftbefehl; BVerfGE 77, 1, 51 – Beschlagnahme.
[49] HK-StPO/Gercke (Fn. 21), § 100b Rn. 7.
[50] SK-StPO/Wolter (Fn. 12), § 100b Rn. 13.
[51] Vgl. oben II.2.
[52] BVerfGE 109, 279, 323 = BVerfG HRRS 2004 Nr. 170.
[53] Meyer-Goßner (Fn. 20), § 100b Rn. 4; noch knapper KK-StPO/Nack (Fn. 20), § 100b Rn. 9; vgl. auch BGH NJW 2010, 1297 – Übermaßverbot bei E-Mail-Beschlagnahme.
[54] Roggan StV 2011, 762, 764 ff.
[55] BVerfG HRRS 2012 Nr. 29, Abs. 214 = BVerfGE 129, 208, 248 = BVerfG NJW 2012, 833, 837 = BVerfG, 2 BvR 236/08 v. 12.10.2011, Abs. 218.