HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juni 2010
11. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zur Zulässigkeit einer heimlichen akustischen Überwachung von Ehegattengesprächen in der Untersuchungshaft
Zugleich Besprechung von BGHSt 53, 294 = HRRS 2009 Nr. 745
Von Prof. Dr. Klaus Rogall, Berlin
I. Eine schwere Geburt: Das Urteil des 1. Strafsenats des BGH vom 29. April 2009
Als Ende April 2009 die Mitteilung Nr. 90/2009 der Pressestelle des Bundesgerichtshofs über das Urteil des 1. Strafsenats vom 29. April 2009 - 1 StR 701/08[1] erschien, nahm ich dies zum Anlass einer Erörterung des Falles in meiner Schwerpunktveranstaltung zum Strafprozessrecht. Allen Beteiligten - den Lernenden wie dem Lehrenden - war klar, dass mangels Kenntnis der Gründe nur eine vorläufige Einschätzung möglich war. Wir hielten es deshalb für denkbar, dass die Entscheidung Zustimmung, aber auch Ablehnung verdienen konnte. Die Sache war also zu vertagen, und wir behielten uns vor, nach Veröffentlichung des Urteils auf den Fall zurückzukommen. Unsere Geduld wurde indessen auf eine harte Probe gestellt. Es vergingen Monate - das Semesterende rückte schon näher - bis wir in Kenntnis der Entscheidungsgründe gelangten. Die Verzögerung überschritt unserem Eindruck nach das Maß des Üblichen und Verständlichen. Was also war geschehen?
Über die Ursachen kann man nur spekulieren. Sie sollen besser im Dunkeln gelassen werden. Was man aber mit Sicherheit sagen kann, ist, dass am Ende eines der am wenigsten überzeugenden Urteile des Bundesgerichtshofs herausgekommen ist, die ich je gelesen habe. Das ist nachfolgend im Einzelnen auszuführen.
II. Zu den Gründen des Urteils und ihren Defiziten
Das Urteil des 1. Strafsenats beruht auf zwei Thesen: Erstens soll eine "Gesamtschau" der Umstände der akustischen Gesprächsüberwachung eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3, 2 Abs. 1 GG) belegen. Diese Rechtsverletzung soll zweitens durch ein Beweisverwertungsverbot zu kompensieren sein.[2] Während die erste These lang und umständlich und darüber hinaus nicht selten widersprüchlich begründet wird, beschränkt sich die für die zweite These gegebene Begründung auf den Satz, dass die Beweisgewinnung in erheblicher Weise in die Verfahrensrechte des Angeklagten eingegriffen habe
und daher ein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben müsse.[3]
1. Zur Anwendbarkeit der Kernbereichsregelungen und weiterer Bestimmungen aus §§ 100a, 100c StPO
Der Senat beginnt seine Prüfung mit der Frage, ob sich das gesuchte Beweisverwertungsverbot "unmittelbar aus § 100f StPO" oder "aus einer entsprechenden Anwendung der Kernbereichsreglungen in § 100c und § 100a StPO" herleiten lässt.[4] Das ist mindestens schief. § 100f StPO enthält nämlich kein Beweisverwertungsverbot. Denkbar ist allein, dass die Beweiserhebung unter Verstoß gegen § 100f StPO stattgefunden hat und die erzielten Beweisergebnisse deshalb einem (unselbständigen) Beweisverwertungsverbot unterliegen. Ob das der Fall ist, ergibt sich aber nicht aus § 100f StPO, sondern aus den Grundsätzen der Beweisverbotslehre.[5] Überhaupt scheint dem Senat das Verhältnis von Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverboten nicht recht klar zu sein; mindestens lassen die Urteilsgründe das nicht immer erkennen.
Beweisverwertungsverbote sind allerdings in den §§ 100a Abs. 4 S. 2, 100c Abs. 5 S. 3 StPO normiert. Danach dürfen "Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung" bzw. Erkenntnisse über "Äußerungen, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind," nicht verwertet werden. Diese (für ein Strafverfahren prinzipiell gegenstandslosen und daher unsinnigen)[6] Regelungen finden in § 100f StPO keine Entsprechung. Das Fehlen einer solchen Regelung ist im Schrifttum[7] freilich beanstandet worden, und daher ist es durchaus verständlich, dass der 1. Strafsenat eine analoge Anwendung dieser Bestimmungen[8] immerhin in Erwägung zieht.[9] Wenn man das tut, so kommt man jedoch im vorliegenden Fall nicht daran vorbei, die Anwendbarkeit auch anderer Vorschriften aus dem Bereich der §§ 100a, 100c StPO zu diskutieren.
Dieser Aufgabe unterzieht sich der Senat dann auch, indem er prüft, ob die Zulässigkeit einer akustisc hen Gesprächsauf zeichnung i.S.d. § 100f Abs. 1 StPO von einer Kernbereichsprognose abhängig ist.[10] Es tritt aber nicht deutlich hervor, dass die insoweit einschlägigen Vorschriften zumindest ihrem Wortlaut nach von einander abweichen. Bei § 100a StPO ist die Maßnahme unzulässig, wenn anzunehmen ist, dass "allein" Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erlangt würden (§ 100a Abs. 4 S. 1 StPO), während die Maßnahme bei § 100c StPO nur angeordnet werden darf, wenn anzunehmen ist, "dass durch die Überwachung Äußerungen, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, nicht erfasst werden" (§ 100c Abs. 5 S. 1 StPO). Im vorliegenden Fall eines Gesprächs zwischen Ehegatten über durchaus heikle Themen dürfte eine Kernbereichsprognose aller Voraussicht nach die Annahme einer "Mischäußerung" nahelegen.[11] Das würde die Anordnung bei entsprechender Anwendung des § 100a Abs. 4 S. 1 StPO unbedenklich erscheinen lassen; ob das bei entsprechender Anwendung des § 100c Abs. 5 S. 1 StPO auch so wäre, könnte immerhin zweifelhaft sein.[12] Welche der genannten Vorschriften soll also - die Zulässigkeit ihrer entsprechenden Anwendung unterstellt - auf unseren Fall anwendbar sein?[13] Der Senat macht es sich daher zu leicht, wenn er - in der Begründung schwankend und unsicher - erklärt, die Kernbereichsprognose könne im vorliegenden Fall nur negativ ausfallen, was sich ja am Ende auch bestätigt habe.[14]
Für Kernbereichs-Mystiker dürfte wahrscheinlich auch die Frage erwägenswert sein, ob eine Pflicht zur Unterbrechung der Maßnahme in entsprechender Anwendung des § 100c Abs. 5 S. 1 StPO in Betracht zu ziehen ist. Doch mag das dahinstehen, da der Fall zu einer Beantwortung dieser Frage keine Veranlassung gibt. Keine Erwähnung hat auch die weitere Frage gefunden, ob § 100c Abs. 6 S. 2, 3 StPO entsprechend anzuwenden sind.[15] Danach bedarf die Beweisverwertung im Falle von Maßnahmen, die in Angehörigenverhältnisse (§ 52 StPO) eingreifen, einer besonderen Verhältnismäßigkeitsprüfung, die ihrerseits bei Beteiligungsverdacht wieder entfällt.[16] Allerdings besteht kein Zweifel daran, dass die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Anordnung im vorliegenden Fall nur positiv ausgehen kann.[17] Dennoch wären Ausführungen zu dieser Frage sicher hilfreich gewesen.
Grundsätzlich ist zu bemerken, dass sich die gesetzliche Erforschungspflicht und das Erforschungsrecht der Strafverfolgungsorgane nur auf Umstände erstrecken, die für die Schuldfrage und die Bestimmung der Rechtsfolgen relevant sind.[18] Sie sind nicht zur Ermittlung anderer Umstände - seien diese nun dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zugehörig oder nicht - legitimiert. Das ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus den §§ 152 Abs. 2, 155 Abs. 1, 160 Abs. 1, 161 Abs. 1, 163 Abs. 1 StPO.[19] Strafrechtlich relevante Tatsachen können daher nicht schon wegen ihrer angeblichen Zugehörigkeit zum Kernbereich privater Lebensgestaltung der Erkenntnisgewinnung im Strafverfahren entzogen sein. Sie sind es von Rechts wegen auch nicht, weil sowohl das Gesetz[20] als auch das BVerfG[21] bei Straftatbezug in aller Regel eine Zuordnung zum Kernbereich ausschließen. Daraus ergibt sich:
Eine gesetzliche Befugnis zur Ermittlung von Kernbereichsdaten besteht nicht. § 100a Abs. 4 S. 1 StPO verlautbart eine pure Selbstverständlichkeit, die sich ohnehin aus dem Gesetz ergibt. Ermittlungshandlungen müssen ohne Ausnahme möglichst so durchgeführt werden, dass Kernbereichsdaten nicht anfallen. Wenn sich das aber nicht ausschließen lässt, stellt sich die Frage, ob eine Ermittlungshandlung, die im Hinblick auf straftatrelevante Erkenntnisse vielversprechend ist, allein wegen der Gefahr einer Kernbereichsberührung unterbleiben muss. Grundsätzlich ist das nicht sinnvoll und aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes auch nicht geboten, da
die Organe der Strafverfolgung einer strafrechtlich sanktionierten Schweigepflicht unterliegen. Da Kernbereichsdaten per definitionem strafrechtlich irrelevant sein müssen, ist ihre Erörterung im Strafverfahren auch nicht zu besorgen.[22] Sollte ausnahmsweise etwas anderes gelten (z.B. Verlesung einer schriftlichen Aufzeichnung, die untrennbar auch Kernbereichsdaten enthält), kann mit dem Ausschluss der Öffentlichkeit geholfen werden (§ 171b GVG). Vor diesem Hintergrund ist die vom Gesetzgeber in § 100c Abs. 4 S. 1 StPO getroffene Regelung als konstitutive Ausnahmevorschrift anzusehen, die sich aus der besonderen Lage bei der akustischen Wohnraumüberwachung erklärt. Ihre analoge Anwendung auf andere Sachverhalte kommt nicht in Betracht. Die (unvermeidliche) Erfassung von Mischäußerungen ist daher grundsätzlich zulässig. Das gilt auch bei Maßnahmen nach § 100f StPO. Unterbleiben muss eine solche Maßnahme nur, wenn sie "allein" Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zutage fördern würde.
2. Anwendbarkeit des § 100f StPO
Der Senat hat immerhin Recht mit seiner Annahme, dass auf den vorliegenden Fall die Vorschrift des § 100f Abs. 1 StPO Anwendung findet.[23] Dazu hätte einleitend darauf hingewiesen werden sollen, dass die allgemeinen Eingriffsbefugnisse zum Zwecke der Strafverfolgung während der Untersuchungshaft unberührt bleiben, d.h. weiter gelten.[24] Weder war eine Totalüberwachung intendiert[25] noch stand eine Verletzung der Menschenwürde der Beteiligten in Rede.[26] Dass eine erkennbare Gesprächsüberwachung stattfinden müsse, verlangt der Senat zutreffend nicht. Seine Interpretation von BGHSt 44, 143 geht allerdings insofern fehl, als der 3. Strafsenat dort bei einer offenen Gesprächsüberwachung nur eine Verletzung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung sicher ausschließen wollte.[27] Natürlich bleibt im Ergebnis richtig, dass § 100f StPO eine offene Gesprächsüberwachung nicht verlangt.
Zu den weiteren Subsumtionsschritten des Senats ist hier eine Äußerung nicht veranlasst.[28] Es sei nur darauf aufmerksam gemacht, dass die fehlende Befristung der Anordnung dem Senat mit Recht keine Veranlassung gibt, ein Beweisverwertungsverbot zu erwägen.[29] Der Fehler ist nämlich ohne jede Auswirkung geblieben, weil die gesetzliche Dreimonatsfrist bei der Maßnahme gar nicht ausgeschöpft werden sollte und auch tatsächlich nicht ausgeschöpft worden ist.
Die Maßnahme findet somit in § 100f StPO ihre gesetzliche Stütze.
3. Die akustische Gesprächsüberwachung als unfaire Beweiserhebung?
Dessen ungeachtet betrachtet der Senat die durchgeführte akustische Gesprächsüberwachung als eine gegen das Recht auf ein faires Verfahren verstoßende Beweiserhebung. Zu dieser Beurteilung meint er in einer "Gesamtschau der Umstände" der Überwachung und "der besonderen Situation des Angeklagten in der Untersuchungshaft" kommen zu müssen.[30] Am Beginn der Argumentationskette steht - wie könnte es auch anders sein - der Allan-Fall des EGMR,[31] der offenbar zu einem Trauma bei den deutschen Strafgerichten geführt und allein durch seine Existenz viel Unheil gestiftet hat.[32] Das Allan-Urteil ist aber entgegen einer weit verbreiteten Ansicht in der Literatur[33] gerade nicht dahingehend zu deuten, dass die Selbstbelastungsfreiheit als Täuschungsverbot und damit als ein Recht auf Wahrheit zu interpretieren ist.[34] Es reicht in der Sache über den deutschen Zellengenossen-Fall[35] nicht hinaus.[36] Der Senat sieht selbst, dass auf den Angeklagten kein Gesprächspartner als Spitzel angesetzt worden ist und nur das abgeschöpft wurde, was der Angeklagte von sich aus preisgegeben hat. Das Allan-Urteil ist daher nicht einschlägig, was dem Senat offenbar auch mehr oder weniger bewusst geworden zu sein scheint, weil er in seinen weiteren Ausführungen darauf nicht mehr zurückkommt. Die Erwähnung des Allan-Urteils wäre also besser unterblieben.
Die weitere wortreiche und gewundene Argumentation des Senats beruht auf der Annahme, dass in concreto eine "besondere Fallgestaltung" vorgelegen habe, bei der mehrere unverzichtbare rechtsstaatliche Grundsätze "tangiert" worden seien und - man höre und staune - das "nicht nur am Rande".[37] Zwar seien die einzelnen Grundsätze für sich betrachtet noch nicht in einem Ausmaß verletzt worden, das die Rechtsfolge "Verwertungsverbot" zu tragen vermöchte, doch könne eine angemessene Bewertung nur durch "Berücksichtigung aller Umstände der Gesprächsüberwachung" gefunden werden.[38]
Die spannende Frage besteht nun darin, welche Grundsätze denn nun im Einzelfall verletzt sein sollen, wenn es zutrifft, dass durch die Überwachung nur Inhalte "abgeschöpft" wurden, die der Angeklagte aus freien Stücken gegenüber seiner Ehefrau äußerte, so dass von einem Zwang zur Selbstbelastung keine Rede sein kann.[39] Eine nähere Analyse ergibt, dass für den Senat offenbar die gezielte Ausnutzung der besonderen Situation des Untersuchungshaftvollzuges zur Erlangung einer prozessverwertbaren Selbstbelastung des Angeklagten der ausschlaggebende Faktor war.[40] Er verneint das Vorliegen einer zulässigen kriminalistischen "List" und geht von einer gezielten Irreführung des Angeklagten aus, die in der Vermittlung des Eindrucks einer "Sonderbehandlung" (durch Zuweisung eines separaten Raums, Absehen von einer Echtzeit-Überwachung durch Vollzugsorgane) bestanden habe.[41] Das mag ja alles sein, doch es wäre nachzuweisen, dass das Gesetz dem entgegensteht. Der Senat erklärt das Ganze vor dem Hintergrund der Selbstbelastungsfreiheit für "bedenklich".[42] Aber "bedenklich" ist nicht "unzulässig", und wenn es richtig ist, dass der Nemo-tenetur-Grundsatz kein Täuschungsverbot enthält,[43] gehen die Ausführungen ins Leere.
Man könnte allerdings an eine analoge Anwendung des § 136a StPO (hier: § 136a Abs. 3 S. 2 StPO) denken.[44] Der Senat ist jedoch der Meinung, dass die Maßnahme noch nicht die Qualität einer Täuschung oder eines unzulässigen Zwangs i.S.d. § 136a StPO erreicht habe.[45] Beurteilungsmaßstäbe werden hierfür freilich nicht genannt. Daher bleibt unklar, wie es zugehen soll, dass die Beweisgewinnung trotz dieses Befundes "in erheblicher Weise" in die Verfahrensrechte des Angeklagten eingegriffen habe.[46]
Der Senat sieht wohl, dass seine Argumentation zu dem Schluss verleiten könnte, eine akustische Gesprächsüberwachung dürfe in der Untersuchungshaft nicht mehr stattfinden. Um dem vorzubeugen, stellt er klar, dass Überwachungsmaßnahmen nach § 100f StPO auch im Vollzug der Untersuchungshaft grundsätzlich zulässig und ggf. sogar geboten (!) sein können. Bei Maßnahmen nach § 100f StPO gegen Untersuchungshäftlinge, "die letztlich darauf gerichtet sind, den Beschuldigten als "Beweismittel gegen sich selbst" zu verwenden,"[47] soll (nur) auf die "besonderen Umstände der Haft" Bedacht zu nehmen sein.[48] Der Beschuldigte müsse positiv wissen oder - etwa durch entsprechende Hinweise - wissen können, dass Besuchskontakte generell oder im konkreten Fall überwacht und aufgezeichnet werden.[49]
Diese Forderung kann man nur als abwegig bezeichnen. Hätte der Senat Recht, dürfte eine akustische Gesprächsüberwachung nur noch in regulären Besuchsräumen erfolgen, und es dürften keine Abweichungen von der regelmäßigen Gesprächsüberwachung - soweit es eine solche gibt - mehr stattfinden. Die vom Senat aufgestellte Maßgabe widerspricht auch dem Charakter des § 100f StPO als heimliche, nicht-imperative Maßnahme. Bei derartigen Maßnahmen spielt es keine Rolle, was sich der Beschuldigte denkt oder denken sollte. Würde man eine Erkennbarkeit der Überwachung fordern und ggf., wenn die Erkennbarkeit nicht gewiss ist, durch plakative Hinweise ("Achtung: Sie müssen damit rechnen, in dieser Justizvollzugsanstalt akustisch überwacht zu werden.") sicherstellen, müsste man im Ergebnis auf jede Überwachung verzichten. Dass dies vom Gesetz und/oder der Verfassung gefordert sein soll, ist geradezu absurd.
Lässt das Gesetz eine heimliche Überwachung zu, so muss jeder, bei dem die Voraussetzungen einer solchen Überwachung vorliegen, mit ihr rechnen. Ein Beschuldigter hat, wenn er sich nicht in den eigenen vier Wänden, sondern in der Untersuchungshaft befindet, sowieso allen Anlass, eine Überwachung nicht vollkommen auszuschließen. Wegen der eine heimliche Gesprächsüberwachung legitimierenden Rechtslage kann dem von den Vollzugsorganen getroffenen Arrangement auch kein verbindlicher Erklärungswert dahingehend zukommen, es werde keine Überwachung stattfinden.
Die Schaffung von Äußerungsmotiven durch Erweckung des Anscheins besonderer Unbedarftheit auf Seiten der Strafverfolgungsbehörden (Entgehenlassen einer Aufzeichnungsmöglichkeit) ist nicht unfair.[50] Dadurch kann - wiederum mit Blick auf die Rechtslage - kein normativ schützenswertes Vertrauen entstehen.[51] Im Gegenteil: Für einen auf Selbstschutz Bedacht nehmenden Beschuldigten sollte das eher ein Grund zu Misstrauen und besonderer Vorsicht darstellen. Es ist denkbar, dass die Dinge in speziellen Fallkonstellationen ande rs liegen können (z.B. Zuweisung einer "Liebeszelle", Stichwort: Remscheid), aber das ist hier nicht einschlägig und bedarf von daher keiner Erörterung.
Der Senat hätte gut daran getan, sich mit früheren Ausführungen des 2. Strafsenats des BGH[52] über die Schutzwürdigkeit von Vertrauen auf das Unterbleiben einer Überwachung auseinanderzusetzen. Man muss ja dem 2. Strafsenat nicht folgen. Aber es wäre doch klar geworden, dass die eigene Position intensiver als geschehen hätte begründet werden müssen.
Der Entscheidung des 1. Strafsenats ist daher nicht zu folgen. Von einem Verstoß gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens kann vorliegend keine Rede sein.
III. Die Aufnahme des Urteils in der Literatur
In den bisherigen Stellungnahmen zum Urteil des 1. Strafsenats überwiegt die Zustimmung zum Ergebnis der Entscheidung,[53] wenn auch deutliche Kritik an der vom Senat für richtig gehaltenen Begründung geübt wird. Nur einer Äußerung lässt sich eine (eher verhaltene) Ablehnung entnehmen.
1. Engländer
Engländer [54] stimmt dem Urteil zu, hält es aber in der Begründung für nur teilweise überzeugend. Mit Recht weist er darauf hin, dass im Urteil des BGH unklar bleibt, worin der Verstoß gegen die Grundsätze des fairen Verfahrens eigentlich bestehen soll und welche Prinzipien "mehr als am Rande" tangiert worden sein sollen.[55] Dieselbe Unklarheit bescheinigt er den Ausführungen zur Selbstbelastungsfreiheit, bei der der Senat ja eine Festlegung vermieden hat.[56] Engländer[57] nimmt - insoweit irrig -[58] an, dass der Nemo tenetur-Grundsatz auch vor täuschungsbedingter Selbstbelastung schützt.[59] Dieser Schutz soll aber nicht absolut sein; insbesondere gebe es keinen Schutz vor täuschungsbedingten Fehlvorstellungen über die Vertraulichkeit von Äußerungen. Daran ändere auch die Haftsituation mit den dadurch ggf. begründeten Kommunikationsbedürfnissen nichts.[60] Der Beschuldigte sei keinesfalls genötigt, über die Tat und seine Tatbeteiligung zu sprechen. Tue er das doch, falle diese Unvorsichtigkeit in seinen eigenen Verantwortungsbereich.[61]
Angesichts dessen überrascht es nun doch, dass Engländer[62] die Ansicht vertritt, dass die Strafverfolgungsorgane vorliegend gegen das dem Fairnessprinzip zuzuordnende Verbot des venire contra factum proprium verstoßen hätten. Ihr Vorgehen habe einen Vertrauenstatbestand geschaffen, an dem sie sich festhalten lassen müssten. Bei Enttäuschung des Vertrauens sei - ohne dass Engländer dies näher begründet - ein Verwertungsverbot anzunehmen.[63] Damit unterstellt Engländer, dass der Angeklagte berechtigterweise auf eine Nichtüberwachung habe vertrauen dürfen.
Richtig ist das natürlich nicht. Denn schon rein tatsächlich lässt sich bestreiten, dass in dem Angeklagten ein Vertrauen dahingehend erzeugt wurde, es werde keine Überwachung stattfinden.[64] Selbst wenn es aber anders sein sollte, wäre ein solches Vertrauen jedenfalls normativ nicht schutzwürdig. Dass eine heimliche Überwachungsmaßnahme, die das Gesetz in ihrer Heimlichkeit für zulässig erklärt, nur durchgeführt werden darf, wenn die Zielperson (außer ihr: wer noch?) weiß oder wissen kann,[65] dass sie ggf. überwacht wird, ist, wie schon mehrfach betont wurde, geradezu abwegig.[66]
2. Zuck
Zuck [67] hält das vom 1. Strafsenat gefundene Ergebnis für zutreffend, auch wenn es nicht auf eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren gestützt werden könne. Dem Senat wirft er eine unklare Vermengung von einfachem Recht und Verfassungsrecht vor. Sachlich gehe es um eine verfassungskonforme Auslegung des § 100f StPO.[68] Prüfungsmaßstab sei aber nicht der Grundsatz des fairen Verfahrens, sondern der Nemo tenetur-Grundsatz.[69] In die verfassungsrechtliche Würdigung einzubeziehen seien dabei auch die Belange der Ehefrau bzw. der Ehe (Art. 6 Abs. 1 GG).[70]
Zuck verneint nachfolgend eine täuschungsbedingte Selbstbelastung des Angeklagten.[71] Dieser habe auf ein unüberwachtes Gespräch schon deshalb nicht vertrauen können, weil er die - übrigens nicht einheitliche - Praxis der Gesprächsüberwachung nicht gekannt habe.[72] Insoweit fehle es an einem entsprechenden Vorstellungsbild. Ein allfälliges Vertrauen sei jedenfalls nicht schutzwürdig.[73] Zuck nimmt jedoch an, dass sich der Angeklagte in einer inneren Zwangslage, die ihn zu seinen Äußerungen veranlasst hätten, befunden habe. Im Ausnutzen der "erkennbaren inneren Zwangslage" der Beteiligten[74] durch die Strafverfolgungsorgane liege die Verletzung der Selbstbelastungsfreiheit, wobei sich Zuck u.a. durch das Allan-Urteil des EGMR bestätigt sieht.[75]
Diesen Darlegungen ist zu widersprechen. Es geht nicht um eine verfassungskonforme Auslegung des § 100f StPO, sondern darum, ob die der Gesprächsüberwachung vorausgehenden und sie vorbereitenden Maßnahmen (Zuweisung eines besonderen Raumes, Absehen von einer offenen Überwachung) von Rechts wegen bedenklich sind. Die Gesprächsüberwachung als solche ist - wie bereits ausgeführt - rechtmäßig angeordnet worden.
Die genannten "Vorbereitungsmaßnahmen" lassen sich am Maßstab des § 136a StPO, an der Selbstbelastungsfreiheit und schließlich am Fairness-Prinzip messe n. Was § 136a StPO anbelangt, sieht der 1. Strafsenat die Quali-
tät einer Täuschung noch nicht als erreicht an.[76] Es müsste abgesehen davon auch bezweifelt werden, dass es sich hier um eine "vernehmungsähnliche Situation" handelt,[77] was jedenfalls Voraussetzung für eine analoge Anwendung der Vorschrift wäre.[78] Bei de r Selbstbelastungsfreiheit hat der S enat bekanntlich nur "Be denken"; von daher ist der Prüfungsmaßstab der Verfahrensfairness der einzige, der noch übrigbleibt. Das alles ist nicht unklar, sondern stimmig.
Zuck versucht nun, die Verletzung der Selbstbelastungsfreiheit mit einem Zwangsargument zu begründen. Die Betroffenen seien nach Lage der Dinge zum Sprechen geradezu gezwungen gewesen.[79] Diese Argumentation, die sich nicht auf dem neuesten Stand der EGMR-Rechtsprechung befindet, geht jedoch fehl. Von einer Zwangslage wie im Falle Allan kann gar keine Rede sein. Die Strafverfolgungsorgane haben keinen Druck ausgeübt und auch keine Motive zur Äußerung geschaffen. Motive dieser Art konnte und mochte der Angeklagte von sich aus haben; inwieweit er ihnen nachgab, war seine Sache. Deshalb war ein Erfolg der angeordneten Gesprächsüberwachung keineswegs sicher.
Eine Änderung dieser Einschätzung ist auch nicht durch Einbeziehung der Ehefrau des Angeklagten in die Überwachungsmaßnahme veranlasst. Die Ehefrau ist als nicht tatverdächtige Gesprächspartnerin des Angeklagten "Dritte" i.S.d. § 100f Abs. 3 StPO.[80] Einer Erwähnung dieses Umstandes in der Anordnung bedurfte es nicht.[81]
Zu ck [82] nimmt im Übrigen an, dass die Ehefrau hier als Ermittlungshelfer instrumentalisiert worden und ihr Zeugnisverweigerungsrecht unterlaufen worden sei. Daran könne der Straftatbezug der Äußerungen nichts ändern.[83] Aber auch das ist nicht richtig. Denn Ehegattengespräche sind als solche keineswegs tabu, wie die gesetzliche Regelung in § 100c Abs. 4 und Abs. 6 S. 2 StPO deutlich erkennen lässt. Verfassungsrechtlich ist das offenbar unbedenklich.[84] Dass hier der Kernbereich privater Lebensgestaltung betroffen ist, nimmt Zuck selbst nicht an.
3. Hauck
Hauck [85] kritisiert an der Entscheidung des BGH vor allem, dass der 1. Strafsenat bei der Prüfung des Fairness-Grundsatzes nur auf die grundgesetzliche Verbürgung, nicht aber auf die Maßstäbe der EMRK in der Auslegung durch den EGMR abgestellt habe. Während das BVerfG in Fairness-Fällen auch die Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege als Korrektiv berücksichtigt,[86] tut dies der EGMR nicht. Für ihn kommt es entscheidend darauf an, ob das Verfahren als Ganzes fair war.[87] Hauck legt zutreffend dar, dass bei Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze des EGMR, die von deutschen Gerichten zu beachten sind,[88] von einem unfairen Verfahren in concreto gar keine Rede sein kann.[89] In Bezug auf die damit in den Mittelpunkt des Interesses tretende Selbstbelastungsfreiheit stellt Hauck[90] ebenso zutreffend fest, dass der EGMR den Bereich der irrtumsbedingten Selbstbelastung im Fall Bykov ./. Russland wieder eingeschränkt habe. Im Übrigen seien die Grenzen eines mit Nemo tenetur zu assoziierenden Täuschungsverbotes[91] nicht überschritten:[92] Die staatlichen Organe hätten keinen Einfluss auf die Gesprächsführung der Eheleute genommen. Der Angeklagte habe mit einer Überwachung rechnen müssen; ein funktionaler Vernehmungsersatz liege nicht vor. Für Hauck[93] ist die Unfairness-These des 1. Strafsenats daher "nicht zwingend".
Nun ist der BGH sicher nicht gehindert, einen ggf. strengeren innerstaatlichen Fairness-Maßstab anzulegen.[94] Insoweit kommt es also doch auf die grundgesetzlichen Maßstäbe an. Nur ist eben zu bestreiten, dass diese Maßstäbe das Verdikt mangelnder Fairness tragen. Dies hätte dem Senat ins Bewusstsein treten können, wenn er den Fall unter Berücksichtigung der EGMR- Rechtsprechung erwogen hätte. Allan ist hier deutlich zu wenig und - was der Senat nicht gesehen hat - nicht der letzte Stand der Dinge.
IV. Reaktionen in der Kammerrechtsprechung des BVerfG
Das BVerfG[95] hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem ein Gespräch des Bruders des Angeklagten mit dessen (des Angeklagten) Mittäter in einem anderen Ermittlungsverfahren nach § 100f StPO akustisch überwacht und aufgezeichnet worden war. Das Gespräch hatte in einem PKW stattgefunden und lieferte Erkenntnisse gegen den Angeklagten, die im Urteil gegen ihn berück-
sichtigt worden sind. Die Kammer hat die Verfassungsbeschwerde des verurteilten Angeklagten nicht zur Entscheidung angenommen.
Am Anfang ihres Beschlusses führt die Kammer Folgendes aus:[96] "Fairnessgesichtspunkte sprechen zudem dafür, dem Staat auch eine bewusste Umgehung des Zeugnisverweigerungsrechts durch eine gezielte Ausforschung zeugnisverweigerungsberechtigter Personen außerhalb von Vernehmungssituationen, etwa durch Vertrauenspersonen, zu verwehren (vgl. BVerfG[3. Kammer des Zweiten Senats], NJW 2000, 3557 = NStZ 2000, 489[490]; BGH, NJW 2009, 2463 = NStZ 2009, 519).[97] Die vorliegend interessierenden Äußerungen des Bruders des Bf. wurden jedoch weder in einer Vernehmungssituation noch unter Umgehung einer solchen Situation getätigt. Es handelt sich vielmehr um Zufallsergebnisse einer in anderer Sache angeordneten akustischen Überwachung."
Man könnte fragen, ob das Urteil des 1. Strafsenats mit diesem Zitat höhere verfassungsgerichtliche Weihen erhalten hat. Ich möchte das nicht annehmen, sondern gehe davon aus, dass das Zitat ziemlich unreflektiert Eingang in den Beschluss der Kammer gefunden hat.
Die Kammer zieht für ihre Aussage mit Recht den Sedlmayr-Beschluss[98] heran; nicht richtig ist jedoch die Anführung des hier erörterten Urteils des 1. Strafsenats. Denn in unserem Fall ging es keineswegs um eine Ausforschung der Ehefrau des Angeklagten unter gezielter Umgehung ihres Zeugnisverweigerungsrechts. Interessant war allein das, was der Angeklagte sagen würde. Es sollte keine Aussage der Ehefrau gegen den Angeklagten herbeigeführt oder substituiert werden. Von der Inanspruchnahme einer Vertrauensperson kann erst recht keine Rede sein. Es erscheint daher nicht angängig, aus dem Beschluss der Kammer irgendwelche Folgerungen für die künftige Rechtsprechung zu ziehen. Immerhin geht aus der Entscheidung der Kammer hervor, dass ein absoluter Schutz von Gesprächen eines Angehörigen mit Dritten nicht besteht und dass auch Gespräche zwischen Angehörigen keineswegs eines absoluten Schutzes vor Ausforschung bedürfen.[99]
V. Schlussbemerkung
Das Urteil des 1. Strafsenats darf keine Schule machen. Es muss in seinen Aussagen so schnell wie möglich revidiert werden. Wichtig ist, dass der BGH das Allan-Gespenst endgültig verscheucht und wieder Mut zu klaren Aussagen fasst. Mit Recht wird ihm gerade auch mit Rücksicht auf das vorliegende Urteil vorgehalten, dass er es an solchen Aussagen hat fehlen lassen. Auch das BVerfG sollte bei der Auswahl seiner Zitate etwas vorsichtiger verfahren. Sonst sind leicht Geister in die Welt gesetzt, die sich später nicht mehr einfangen lassen.
[1] BGHSt 53, 294 = JZ 2009, 1175 m. Anm. Engländer = JR 2010, 38 m. Anm. Zuck JR 2010, 17 = NStZ 2009, 519 m. Aufsatz Hauck NStZ 2010, 17. Zum literarischen Echo näher unten III.
[2] BGHSt 5 3, 299 (Rn. 14).
[3] BGHSt 5 3, 310 (Rn. 51). Zu den Rechtsfolgen einer Verletzung des Fairness-Grundsatzes SK-StPO/Rogall, Bd. II (2010), Vor § 133 Rn. 105.
[4] BGHSt 5 3, 299 (Rn. 15).
[5] Vgl. dazu etwa Rogall JZ 20 08, 818, 821 f.
[6] Rogall FS Fezer (2008), S. 61, 78.
[7] Vgl. etwa Warntjen, Heimliche Zwangsmaßnahmen und der Kernbereich privater Lebensgestaltung (2007), S. 151 ff.; SK-StPO/ Wolter, Loseblattausgabe, 61. Lfg. 2009, § 100f Rn. 2, 22, 30 ff., 39, für nicht erforderlich hält derartige Regelungen AnwK-StPO/ Löffelmann, 2. Aufl. (2010), § 100f Rn. 1, 5 (verfassungsrechtliche Maßstäbe unmittelbar anwendbar).
[8] Als Beweisverwertungsverbote klar benannt werden sie in dem Urteil nicht. Die Ausführungen des Senats wirken auch hier relativ "freischwebend".
[9] Zuck (JR 2010, 18) hält freilich den Weg einer Analogie mangels Vergleichbarkeit der Regelungsmaterie für nicht gangbar. Tatsächlich ergibt sich der Schutz des Kernbereichs in der StPO bereits aus der Beschränkung jeder strafprozessualen Exekutivmaßnahme auf den Ermittlungszweck, vgl. dazu die nachfolgenden Ausführungen im Text.
[10] BGHSt 53, 301 ff. (Rn. 22 ff., 26 ff.).
[11] Davon scheint auch der Senat auszugehen, s. BGHSt 53, 307 f. (Rn. 44).
[12] Zur Zulässigkeit einer Erfassung von Mischäußerungen bei der akustischen Wohnraumüberwachung vgl. Rogall, FS Fezer (2008), S. 80 ff., 82.
[13] M.E. bietet sich in diesem Fall allein eine entsprechende Anwendung des § 100a Abs. 4 S. 1 StPO an, so dass die Beweiserhebung unter Kernbereichsaspekten jedenfalls unbedenklich ist; ebenso Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl. 2009, § 100f Rn. 19 m.w.N.
[14] BGHSt 5 3, 302 ff. (Rn. 25 ff.); weiterführend SK-StPO/Wolter, Loseblattausgabe, 61. Lfg. (2009), § 100f Rn. 33 ff.
[15] Dass die Situation des Ehegattengesprächs vom Senat nicht gebührend berücksichtigt worden ist, bemängeln Zuck (JR 2010, 18, 20) und Hauck (NStZ 2010, 18) mit Recht.
[16] Relatives Beweisverwertungsverbot, s. dazu BVerfG NJW 2010, 287 (Rn. 12) u. BVerfGE 109, 279, 328 f.
[17] Vgl. dazu schon BGHSt 44, 138, 142; s. auch AnwK-StPO/Löffelmann, 2. Aufl. 2010, § 100f Rn. 5.
[18] Rogall , FS Fezer (2008), S. 77, 80 f.
[19] Rogall , FS Fezer (2008), S. 80 f.; BVerfGE 113, 29, 52.
[20] Vgl. § 100c Abs. 4 S. 3 StPO.
[21] BVerf GE 109, 319.
[22] Es bedarf demnach auch keines "Verwertungsverbotes", denn es gibt nichts zu verwerten.
[23] Vgl. dazu schon BGHSt 44, 139 ff. m. Anm. Roxin NStZ 1999, 150; krit. Duttge JZ 1999, 261 ff. Zur Problematik des mangelnden Schutzes des Gefangenen durch Art. 13 GG vgl. Bernsmann, FS Schwind (2006), 515 ff.
[24] Vgl. dazu BGHSt 44, 143 m.w.N.
[25] BGHSt 44, 143 m.w.N.
[26] Zu einer etwaigen Unterbrechung der Maßnahme verhielt sich die Anordnung des Ermittlungsrichters aber wohl nicht.
[27] Der Senat lehnt sich insoweit an die Ausführungen H. Schneiders (NStZ 2001, 8[14]) an, die aber die Argumentation des 3. Strafsenats in BGHSt 44, 143 leider auch nicht richtig wiedergeben.
[28] Vgl. dazu aber Zuck JR 2010, 18 f.; Hauck NStZ 201 0, 18.
[29] BGHSt 5 3, 300 (Rn. 20).
[30] BGHSt 5 3, 304 (Rn. 33).
[31] StV 2003, 257 ff.
[32] Zum Allan-Kurs des BGH vgl. die Nachweise bei SK-StPO/Rogall, Bd. II (2010), § 136a Rn. 27.
[33] Vgl. statt aller Eidam, Die strafprozessuale Selbstbelastungsfreiheit am Beginn des 21. Jahrhunderts (2007), S. 65 ff., 110 ff., 112 ff. m.w.N.; Roxin, NStZ-SH Miebach (2009), S. 41, 44.
[34] Vgl. dazu SK-StPO/Rogall, Bd. II (2010), Vor § 133 Rn. 131; Rogall NStZ 2008, 110 (112).
[35] BGHSt 34, 362 ff. S. dazu auch SK-StPO/Rogall, Bd. II (2010), § 136a Rn. 26.
[36] Der EGMR hat inzwischen selbst klargestellt, dass im Falle Allan nicht Täuschung, sondern Zwang oder Druck eine Verletzung der Selbstbelastungsfreiheit herbeigeführt haben, vgl. dazu EGMR NJW 2010, 213 (216 Nr. 100 ff.) = HRRS 2009 Nr. 360 - Bykov ./. Russland.
[37] BGHSt 5 3, 306 ( Rn. 39).
[38] BGHSt 5 3, 306 (Rn. 39).
[39] BGHSt 53, 306, 307 f. (Rn. 40, 44).
[40] BGHSt 53, 309 (Rn. 49).
[41] BGHSt 5 3, 308 f. (Rn. 47, 50).
[42] BGHSt 5 3, 309 (Rn. 49).
[43] Vgl. dazu SK-StPO/Rogall, Bd. II (2010), Vor § 133 Rn. 141 m.w.N.
[44] Tatsächlich ist eine solche Analogie abzulehnen. Es erscheint zutreffend, Täuschungen außerhalb von Vernehmungen am Fairness-Prinzip zu messen. Der Ansatz des Senats ist daher richtig, sein Ergebnis nicht.
[45] BGHSt 5 3, 310 (Rn. 51).
[46] BGHSt 53, 310 (Rn. 51).
[47] BGHS t 53, 310 (Rn. 54).
[48] BGHSt 5 3, 310 (Rn. 54).
[49] BGHSt 5 3, 310 f. (Rn. 55).
[50] Vgl. H. Schneider NStZ 2001, 14.
[51] Vgl. BGHSt 39, 349 u. H. Schneider NStZ 2001, 14, der allerdings den faktischen Hoffnungen eines Beschuldigten, unüberwacht sprechen zu können, bei gezielter Herbeiführung durch den Staat im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung größeres Gewicht beimessen will. Aber müsste das hier zur Unzulässigkeit der Überwachung führen?
[52] BGHSt 39, 335 (349); s. dazu auch SK-StPO/Rogall, Bd. II (2010), § 136a Rn. 61, 69.
[53] Die Entscheidung vorsichtig referierend AnwK-StPO/Löffelmann, 2. Aufl. (2010), § 100f Rn. 10.
[54] JZ 2009, 1179 f.
[55] JZ 2009, 1179.
[56] JZ 2009, 1179.
[57] JZ 2009, 1180.
[58] Vgl. dazu näher Rogall NStZ 2008, 112; SK-StPO/Rogall, Bd. II (2010), Vor § 133 Rn. 131 f., 139 m.w.N.
[59] Der Autor erweckt dabei den Eindruck, als habe BGHSt 52, 11 so entschieden. Das trifft aber nicht zu. Vielmehr wird die Entscheidung dieser Frage vom BGH gerade offen gelassen, vgl. BGHSt 52, 18 (Rn. 25).
[60] JZ 2009, 1180.
[61] JZ 2009, 1180.
[62] JZ 2009, 1180.
[63] JZ 2009, 1180.
[64] Dazu sogleich unter 2.
[65] So bekanntlich BGHSt 5 3, 310 f. (Rn. 55).
[66] Engländer stimmt dem ausgerechnet noch zu, vgl. JZ 2009, 1180.
[67] JR 2010, 17 ff.
[68] Zuck JR 2010, 20.
[69] Zuck JR 2010, 19.
[70] JR 2010, 20.
[71] Zuck JR 2010, 20 f.
[72] Zuck JR 2010, 220 f.
[73] Zuck JR 2010, 21.
[74] Die "Zwangslage" soll also auch für die Ehefrau des Angeklagten gelten.
[75] JR 2010, 21.
[76] BGHSt 53, 310 (Rn. 51).
[77] Dazu sogleich unten IV.
[78] Vgl. da zu SK-StPO/Rogall, Bd. II (2010), § 136a Rn. 24 f f., 28, 31.
[79] Zuck JR 2010, 21.
[80] S. d azu Hilger NStZ 1992, 457 (463); M eyer-Goßner, StPO, 52. Aufl. (2009), § 100f Rn. 13; HK/Gercke, 4. Aufl. (2009), § 100f Rn. 7.
[81] § 100f Abs. 3 StPO stellt nur klar, dass die Maßnahme durch die unvermeidbare Erfassung von Äußerungen Dritter nicht unzulässig wird. Dass und welche Dritte erfasst werden, lässt sich zu Beginn der Maßnahme häufig gar nicht feststellen. Das war hier anders, führt aber nicht dazu, dass die Ehefrau zur Verbindungsperson i.S.d. § 100f Abs. 2 S. 2 StPO wird.
[82] JR 2010, 18 Fn. 9.
[83] Zuck JR 2010, 20.
[84] Vgl. dazu unten IV.
[85] NStZ 2010, 17 ff.
[86] Vgl. dazu etwa BVerfG NJW 2009, 1469; BVerfG NJW 2010, 287.
[87] Vgl. dazu EGMR NJW 2010, 215 Nr. 89 ff. m.w.N.
[88] Vgl. BVerfGE 111, 307 (324 ff.); BGHSt 52, 11 (19).
[89] NStZ 2010, 20 f.
[90] NStZ 2010, 21 f.
[91] Hauck nimmt das leider zu Unrecht an, steuert allerdings gegen, indem er versucht, das Täuschungsverbot zu begrenzen (s. NStZ 2010, 22).
[94] Das ergibt sich schon aus Art. 53 EMRK.
[95] 2. Kammer des Zweiten Senats, Beschl. v. 15.10.2009 - 2 BvR 2438/08, NJW 2010, 287 f.
[96] NJW 2010, 287 (Rn. 10).
[97] Das ist das hier erörterte Urteil BGHSt 53, 293 ff.
[98] BVerfG NStZ 2000, 489 m. Anm. Rogall.
[99] BVerfG NJW 2010, 287 (Rn. 11 f. - wird dort näher ausgeführt).