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HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Januar 2006
7. Jahrgang
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Rechtsanwalt Markus Rübenstahl, Mag. iur., Frankfurt am Main *
Ob die Mitglieder der Stadträte, Gemeinderäte und Kreistage und sonstige kommunale Mandatsträger Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2c (oder der Nr. 2b) StGB sind und sich deshalb wegen Vorteilsannahme bzw. Bestechlichkeit (§§ 331, 332 StGB) strafbar machen können, oder ob die Angehörigen kommunaler "Parlamente" als Angehörige "einer Volksvertretung... der... Gemeinden" ausschließlich unter § 108 e StGB fallen, ist in Literatur und Rechtsprechung strittig. Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsfrage bisher weder in tragenden Rechtsausführungen noch obiter dictum beantwortet[1], wird darüber jedoch in Kürze zu entscheiden haben. Das Landgericht Wuppertal hat mit Urteil vom 11. August 2004[2] ein nordrhein-westfälisches (Stadt-)Ratsmitglied wegen Bestechlichkeit (§ 334 StGB) verurteilt. Dessen
Revision ist zur Zeit beim 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs anhängig[3]. Im wesentlichen anerkannt ist, dass kommunalen Mandatsträgern, die aufgrund dieser Eigenschaft zu Mitgliedern von exekutiven oder beratenden Organen der Kommunalverwaltung - beratende Ausschüsse etc. - bestellt (bzw. gewählt) werden, jedenfalls in dieser Funktion Amtsträger sind.[4] Dieser weitgehende Konsens bezieht sich jedoch nicht auf die Ausübung ihrer Funktionen als Angehörige des Gemeindenparlaments, insbesondere nicht auf Wahlen und Abstimmungen in diesem Rahmen. Nach einer in der Literatur jedenfalls neuerdings überwiegenden Auffassung sind Mitglieder kommunaler Parlamente, wenn sie "als solche" handeln, nicht als Amtsträger anzusehen, unabhängig davon, ob sie bei dem Erlass von Satzungen oder an der Entscheidung von Einzelfragen der gemeindlichen Selbstverwaltung mitwirken[5]. Vermittelnd wird teilweise angenommen, dass jedenfalls bei der Wahrnehmung von substanziellen Verwaltungstätigkeiten durch Mitglieder kommunaler Parlamente[6] bzw. dann, wenn die Tätigkeit nicht im Einzelfalle überwiegend im Bereich der Normsetzung liegt - und zugleich eine klare Trennung vorgenommen werden kann - § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB einschlägig ist[7]. Dazu sei im Einzelfall zu prüfen, ob die konkrete Tätigkeit mehr dem Bereich der Gesetzgebung oder mehr dem Bereich der Verwaltung unterfällt[8]. Weitgehende Einigkeit in der Literatur besteht jedenfalls insofern, als die rechtssetzende Tätigkeit der kommunalen Mandatsträger - und wohl auch Wahlen (etwa von Beigeordneten) durch das Gemeindenparlament - nicht dem Bereich der der öffentlichen Verwaltung, sondern dem der substanziellen Gesetzgebung zuzurechnen sei, mit der Folge, dass § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB insofern unanwendbar bleibe[9]. Auch von Gerichten wurde dergleichen teilweise angenommen[10]. Dem wird in letzter Zeit in der untergerichtliche Rechtsprechung zunehmend widersprochen[11]. Richtigerweise ist dieser Ansicht zuzustimmen, wonach kommunale Mandatsträger auch bei Wahlen und Abstimmungen stets Amtsträger - allerdings im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2b StGB - sind.
Gegen die Amtsträgerstellung gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB wird ins Feld geführt, dass der kommunale Mandatsträger - jedenfalls soweit er im Bereich der Normsetzung tätig ist - keine Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne der Nr. 2c wahrnehme, sondern im Bereich der materiellen Gesetzgebung tätig werde[12]. Überdies sei er vom Volk gewählt und deshalb nicht im Sinne dieser Vorschrift "bestellt". Aus systematischen Gründen stehe § 108 e StGB, der abschließend die Bestechungsstrafbarkeit auch von Volksvertretern der Gemeinden regele, einer Bestrafung kommunaler Mandatsträger gem. den §§ 331 ff i. V. m. 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB entgegen. Im Einzelnen:
a) Aus § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB selbst ergebe sich, das dort weder der organisatorische noch der formelle Verwaltungsbegriff gemeint sein könne, da als Amtsträger auch gilt, wer nur im Auftrag einer Behörde oder Stelle tätig wird. Die Vorschrift verweise mithin auf den Begriff der öffentlichen Verwaltung im materiellen Sinne, der sich um die Kategorisierung von Verwaltungsfunktionen nach inhaltlichen Kriterien bemüht. Maßgeblich müsse daher sein, ob die Aufgabenerfüllung des kommunalen Mandatsträgers in diesem Sinne Verwaltungstätigkeit oder aber Gesetzgebungstätigkeit sei. Methodisch könne bei der Abgrenzung grundsätzlich an der Unterscheidung zwischen Regelungen des konkret-individuellen Einzelfalls als kennzeichnend für die Verwaltung und dem Erlass abstrakt-generell Regelungen als kennzeichnend für die Gesetzgebung angeknüpft werden. Ebenso könne aber auch auf den Prozess der Entscheidungsfindung abgestellt werden, wobei die Verwaltungstätigkeit auszeichne, dass sie die Wertung gesetzlicher Regeln im Einzelfall nachzuvollziehen hat, und deshalb auch im Fall der Einräumung von Ermessen nicht frei entscheiden könne, während gesetzgebende Organe vorbehaltlich höherrangigen Rechts die Befugnis zur freien Gestaltung hätten, was sich durch die Art der Bildung der
Repräsentativorgane im Wege demokratisch legitimierter Willensbildung rechtfertige[13].
Nach der hier behandelten, weitergehenden Literaturauffassung versagt jedoch die Methode einer Abgrenzung auf der Basis der Konkretheit oder Abstraktheit des Entscheidungsgegenstandes. Auch die konkret-individuelle Natur des Entscheidungsgegenstandes könne bei Angehörigen von Volksvertretungen nicht entscheidend für eine verwaltende Tätigkeit (im Sinne des strafrechtlichen Amtsträgerbegriffs) sprechen. Dies gelte deshalb, weil einige den Mitglieder des Bundestages obliegende Entscheidungen[14] eindeutig einzelfallbezogen seien. Da § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB nur voraussetzte, dass eine Person (zumindest auch) dazu bestellt wurde, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen, und nicht erforderlich sei, dass sie ausschließlich mit der Wahrnehmung solcher Aufgaben betraut ist, müsste bei einer konsequenten Gleichbehandlung von Mitgliedern des Bundestages (und der Landtage) und kommunalen Mandatsträgern ein einzelfallbezogenes Abstellen auf den Abstraktionsgrad des Regelungsgegenstands - wie von der vermittelnden Meinung vertreten wird[15] - dazu führen, dass Abgeordnete des Bundestages (und der Landtage) hinsichtlich zahlreicher offenkundig konkret-individueller Entscheidungen als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB anzusehen wären[16], etwa bei Beschlüssen zur Entsendung der Bundeswehr oder der Wahl des Regierungschefs sowie bei sonstigen Wahlen. Diese Auffassung werde aber von niemandem vertreten. Dass bei kommunalen Mandatsträgern nach Auffassung von Teilen der Rechtsprechung der Schwerpunkt der Tätigkeit - der im Bereich des Verwaltungshandelns, nicht der Normsetzung liege - dafür maßgeblich sein soll, dass diese (insgesamt und nicht nur bzgl. einzelner verwaltungstypischer Handlungen) als Amtsträger anzusehen seien[17], vertrage sich nicht mit der Bestimmung der Amtsträgerstellung nach den angeführten allgemeinen Grundsätzen (s.o.). Sehe man von § 108 e StGB ab, müssten Parlamentsabgeordnete nach allgemeinen Grundsätzen - wegen den ihnen (auch) zugewiesenen Einzelfalleentscheidungen - insgesamt als Amtsträger angesehen werden; richte man sich nach dem gerade angesprochenen Maßstab des Tätigkeitsschwerpunktes, sei nicht plausibel zu machen, warum nicht jedenfalls bzgl. der eindeutig konkret-individuellen Entscheidungen eine Amtsträgerstellung der Bundestagsabgeordneten angenommen werde[18]. Für Parlamentsabgeordnete müsste - ließe man § 108 e StGB als Interpretationsmaßstab für § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB außer Betracht - dann (teilweise und handlungsbezogen) das strenge Verbot der Vorteilsannahme gem. § 331 StGB gelten. Dies sei mit den bisher üblichen und akzeptierten, jedenfalls nicht als strafbar angesehenen Nebenbeschäftigungen von Abgeordneten in der freien Wirtschaft (Aufsichtsratsmitgliedschaften, Beratungstätigkeiten etc.) und der verbreiteten Lobby-Tätigkeit der Verbände, die in einer pluralistischen parlamentarischen Demokratie auch durch die Gewährung von (Dritt-)Vorteilen stark auf den Normsetzungsprozess einwirken würden, nicht vereinbar. Gerade auf die interessengeleitete Beeinflussung des demokratischen Willensbildungsprozesses von Volksvertretern in staatlichen Organen - abgesehen von der Konstellation des direkten Stimmenkaufs - wolle jedoch die gegenüber dem § 331 ff StGB restriktivere Fassung des § 108 e StGB Rücksicht nehmen; Lobbyismus sei nicht strafwürdig[19]. Da die Wahrnehmung der partikularen Interessen nahe stehender Gruppierungen und Verbände bei der Wahrnehmung des Mandats Bestandteil des politischen Kräftespiel sei, könne man von Abgeordneten nicht verlangen, dass Abgeordnete stets unparteiisch und frei von unsachlichen Einflüssen das Mandat ausübten. Der Abgeordnete müsse auf bestimmte gesellschaftliche Gruppen Rücksicht nehmen, weil seine Zugehörigkeit zu derselben nicht selten für seine Aufstellung als Kandidat maßgeblich war. In diesem Zusammenhang gehöre die Gewährung von (zumindest politischen) Vorteilen an den Abgeordneten zur legitimen und von der Verfassung vorausgesetzten Funktionsweise der parlamentarischen Demokratie. Es war nach Auffassung des Bundesgesetzgebers im Jahre 1994 nicht zu beanstanden, wenn bei der Stimmabgabe politische Zwecke mitverfolgt würden, die den eigenen Interessen des Stimmberechtigten entsprechen[20] und dem Abgeordneten allgemein Vorteile versprochen oder gewährt werden, jedenfalls soweit keine direkte (wohl vorhergehende) Verknüpfung mit einer Gegenleistung in Gestalt eines bestimmten Verhaltens im Rahmen von Wahlen und Abstimmungen erfolgt[21].
Diese Überlegungen - die der nach ganz herrschender Meinung alleinigen Anwendbarkeit des § 108 e StGB auf die Mandatsausübung von Bundes- und Landtagsabgeordneten zugrunde liegen - träfen aber nicht nur für den echten Parlamentsabgeordneten, sondern genauso sehr für den Träger eines Mandates auf kommunaler Ebene zu. Da der Gesetzgeber durch die Einführung des § 108 e StGB die Beteiligten an dem Willensbildungsprozess von demokratisch-pluralistischen, parlamentarisch strukturierten, normsetzenden Repräsentativorganen privilegieren und vor zu weit gehender Kriminalisierung habe schützen wollen, müsse sich auch in diesem Bereich die Grenze zwischen rechtlich zulässigem Lobbyismus und strafrechtlich verbotener Korruption allein aus § 108e StGB und nicht (zusätzlich) aus den § 331 ff StGB ergeben. Deshalb komme eine Deutung des Begriffs der öffentlichen Verwaltung im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB nicht in Betracht, der die Ausübung des kommunalen Mandats bei Wahlen und Abstimmungen erfasst[22]. Die Gleichartigkeit der Tätigkeit lasse sich ohne weiteres
damit belegen, dass die kommunalen Vertretungsgremien beim Erlass kommunaler Satzungen materielle Rechtsakte schaffen und insofern materiell als Gesetzgebungsorgan fungierten, was allgemein anerkannt sei. Umgekehrt gehe es zwar bei der Abstimmung der Vertretungsorgane über individuell-konkrete Maßnahmen, jedenfalls unter Zugrundelegung einer - hier untauglichen - aufgabenbezogen Betrachtungsweise um Verwaltungshandeln[23]. Auch bei diesen Maßnahmen gehe es jedoch um die Durchsetzung politischer Interessen im Rahmen eines parlamentarisch organisierten demokratischen Willensbildungsprozesses. Der Erlass von Satzungen durch Gemeinden und Gemeindeverbände gründe sich überdies auf die kommunale Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG und stelle sich deshalb anders als der Erlass von gesetzlich ermächtigten Rechtsverordnungen (vgl. Art. 80 GG) nicht als Umsetzung gesetzgeberischer Vorgaben, sondern als genuine Ausübung autonomer Gestaltungsmacht dar[24]. Nehme man richtigerweise entscheidend den Vorgang der Entscheidungsfindung - Verfahren und Form - als für die Frage des materiellen Charakters der Tätigkeit kommunale Mandatsträger wesentliches Kriterium näher in den Blick, sprächen die rechtlichen Regelungen der Ratstätigkeit in den Gemeinde- und Landkreisordnungen in noch stärkerem Maße dafür, dass es sich dabei substanziell um legislative Tätigkeiten handele[25]. Der kommunaler Mandatsträger habe nach der Kommunalverfassung eine "abgeordnetenähnliche Stellung" inne, weil er wie der Bundestagsabgeordnete (Art. 38 Abs. 1 GG) und der Landtagsabgeordnete in geheimer, freier, allgemeiner, unmittelbarer und gleicher Wahl gewählt werde (Art. 28 Abs. 1 GG bzw. etwa § 42 Abs. 1 GO NRW), weshalb er ebenso Vertreter der gesamten (Gemeinde-)Bürgerschaft sei wie der Abgeordnete des (Staats-)Volkes. Ebenso wenig sei er an Aufträge und Weisungen gebunden und gleichermaßen nur seinem Gewissen unterworfen; auch er habe ein freies Mandat (freie Rede, Information, Antragstellung und Abstimmung) und dieselben organisatorischen Möglichkeiten (Fraktionsbildung)[26]. In den kommunalen Räten gelte allgemein - unabhängig vom Gegenstand der Beschlussfassung - für Beschlüsse das demokratische Prinzip der Stimmenmehrheit (vgl. etwa § 50 Abs. 1 GO NRW), welches für gesetzgebende Versammlungen kennzeichnend sei. Die Funktion der Ratsmitglieder bestehe damit in der Mitwirkung an dem demokratischen Prozess der Willensbildung innerhalb der Selbstverwaltungskörperschaft[27]. Dies rechtfertige sich daraus, dass die Art und Weise der kommunalen Selbstverwaltung nicht (vollständig) gesetzlich vorgegeben sei, sondern der Konkretisierung gerade durch politische Entscheidungen bedürfe, weshalb der Rat im Rahmen seiner Kompetenzen und unter Berücksichtigung des höherrangigen Rechts zur eigenen Wertentscheidungen befugt und berufen sei. Kommunale Mandatsträger seien - trotz der Allzuständigkeit des Rates (vgl. etwa § 41 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW) - daher nicht zum Gesetzesvollzug berufen, sondern Angehörige eines politischen Organs. Das Vollzugsorgan bzw. Verwaltungsorgan der Gemeinde sei allein der Bürgermeister, der die Beschlüsse des Rates umzusetzen hat (vgl. § 62 Abs. 2 Satz 2 GO NRW); dieser sei dementsprechend kommunaler Wahlbeamter (vgl. § 62 Abs. 1 Satz 1 GO NRW)[28]. Nicht der Rat, sondern der Bürgermeister sei deshalb als Behörde der Gemeinde anzusehen; diesem oblägen Vertragsabschlüsse für die Gemeinde und - jedenfalls ganz überwiegend - die Vornahme von Verwaltungsakten[29].
Auch an der für § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB erforderlichen Bestellung fehle es, weil der Gemeindevertreter sein Mandat genau wie der Parlamentsabgeordnete dadurch antrete, dass er die Annahme des Mandats erklärt oder keine Erklärungen abgibt; eine Vereidigung als Voraussetzung der Mandatsausübung sehen die Kommunalverfassungen hingegen nicht mehr vor; Einführung und Verpflichtung des Ratsmitglieds (§ 67 Abs. 3 GO NRW) hätten lediglich deklaratorischen Charakter[30]. Der Begriff der Bestellung solle nach dem Willen des Gesetzgebers alle Arten von Dienstverhältnissen bzw. Auftragsverhältnissen erfassen, ohne dass es auf einen förmlichen Akt der Bestellung ankäme. Die Mitglieder der kommunalen Vertretungsorgane werden jedoch durch die Bürger gewählt und befänden sich deshalb weder in einem Dienstverhältnissen zu den ihn wählenden noch zu allen Bürgern[31].
Die historische und systematische Auslegung des § 108 e StGB stehe ebenfalls der Auffassung entgegen, kommunale Mandatsträger seien Amtsträger, weil sie nicht Angehörige eines Parlaments im staatsrechtlichen Sinne seien[32]. Der Gesetzgeber habe durch diese Vorschrift 1994 Volksvertretungen des Bundes, der Länder, der Gemeinden oder der Gemeindeverbände gleichgestellt[33], weil er dort das Unternehmen des Kaufs oder Verkaufs einer Stimme für eine Wahlen oder Abstimmungen in den aufgeführten Gremien in gleicher Weise mit Strafe bedrohe. Die Vorschrift ziele darauf ab, eine als solche empfundene Strafbarkeitslücke zu schließen, da allgemein anerkannt war, dass jedenfalls Parlamentsabgeordnete mangels einer Amtsträgerstellung gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB dem Anwendungsbereich der §§ 331 ff. StGB nicht unterfielen[34]. Der Gesetzgeber habe ausdrücklich auch kommunale Mandatsträger als Abgeordnete bezeichnet - dies ergebe sich auch aus der einheitlichen amtlichen Überschrift der Vorschrift ("Abgeordnetenbestechung") - und mithin eine Differenzierungen zwischen Volksvertretern in Bund und Ländern einerseits
und kommunaler Selbstverwaltungskörperschaften andererseits nicht gewollt[35]. Die Nennung von Volksvertretern in Gemeinden und Gemeindeverbänden in § 108 e StGB bedeute zugleich, dass der Gesetzgeber auch die Bestechungsdelikte kommunaler Mandatsträger in § 108 e StGB abschließend regeln wollte. Wäre dies nicht seine Absicht gewesen, weil er die Auffassung vertreten hätte, auch kommunaler Mandatsträger seien Amtsträger, hätte es der Aufnahme der kommunalen Volksvertreter - neben den Abgeordneten von Bundestag und Landtagen - nicht bedurft, weil der dort unter Strafe gestellte Stimmenkauf ohnehin durch die §§ 331 ff. StGB unter Strafe stünde[36]. Der Gesetzgeber hätte sich sinnvollerweise auf die Erwähnung von Abgeordneten von Bundestag, Landtagen und Europaparlament beschränkt. Der Gesetzgeber sei also davon ausgegangen, dass die allgemeinen Bestechungsdelikte (§§ 11, 331 ff. StGB) kommunale Mandatsträger nicht erfassen[37], weshalb § 108e StGB für Abgeordnete sämtlicher Provenienzen die Bestechungsstrafbarkeit habe begründen und abschließend regeln sollen. Da der Strafrahmen der echten passiven Bestechung (§ 332 StGB) - bei Gewährung eines Vorteils als Gegenleistung für eine pflichtwidrige Diensthandlung - höher sei als derjenige des § 108 e StGB für den Stimmenkauf[38], müsse davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber für Abgeordnete bewusst eine mildere Strafandrohung als für Amtsträger bestimmt hat. Auch systematische Gründe sprächen deshalb für die ausschließliche Anwendbarkeit des § 108 e StGB, weil sonst die beabsichtigte Privilegierung jedenfalls bzgl. der Volksvertreter in den Gemeinden und Gemeindeverbänden im Ergebnis vereitelt werden würde - und § 332 StGB zur Anwendung käme.
Trotz der beeindruckenden Vielzahl von Argumenten ist im Anschluss an Teile der neueren Rechtsprechung fest zu halten, dass kommunale Mandatsträger - unabhängig vom konkreten Charakter ihre Tätigkeit - in Ausübung ihres Mandats stets Amtsträger sind, da sie - nach Auffassung des Verfassers - in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehen (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 b StGB, dazu am Ende); jedenfalls fallen sie unter § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB:
a) Zunächst kann der Literaturauffassung insoweit gefolgt werden, als diese davon ausgeht, dass die Frage, ob es sich bei der Mandatsausübung um öffentliche Verwaltung im Sinne des Strafrechts handelt, unter Zugrundelegung von substantiell-inhaltlichen Kriterien zu beantworten ist, wobei eine Abgrenzung von der materiellen Gesetzgebungstätigkeit erforderlich ist und die Beantwortung dieser Abgrenzungsfrage letztendlich über die Amtsträgereigenschaft entscheidet. Hierbei geht jedoch die herrschende Meinung fehl, da sie viel zu sehr auf Formalitäten und Äußerlichkeiten der Tätigkeit kommunaler Mandatsträger - deren Status, organinterne Kompetenzen, Förmlichkeiten und Verfahrensregeln - sowie auf das Selbstverständnis, die Funktion und Handlungsweise kommunaler Mandatsträger in der kommunalpolitischen Praxis abstellt. Für die Beantwortung der Rechtsfrage nach der Amtsträgerstellung ist die empirisch feststellbare Kommunalverfassungspraxis genauso wenig von Bedeutung wie die (laienhafte) Selbst- und Fremdeinstufung kommunaler Mandatsträger als "Parlamentarier". Maßgeblich sind hingegen die kommunalrechtlichen und verfassungsrechtlichen Regelungen, welche die Rechtsstellung des kommunalen Mandatsträgers bzw. des Organs und der Selbstverwaltungskörperschaft, denen er angehört, definieren.
b) Schon die expliziten gesetzlichen Regelungen der Gemeindeordnungen bzw. Landkreisordnungen der diversen Bundesländer[39] - die insoweit wenig maßgebliche Unterschiede aufweisen - lassen keinen Zweifel daran, dass nicht nur Landrat und Bürgermeister, sondern auch Mitglieder von Gemeinderat/Stadtrat (§ 23 GemO BW, § 40 Abs. 2 GO NRW) bzw. Kreistag (§ 1 Abs. 1 Satz 2 LKO BW) Verwaltungsorgane von kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften sind (§§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 1 GemO BW; §§ 1 Abs. 1, 2 GO NRW). Dementsprechend ist in der kommunalrechtlichen Literatur weitgehend unumstritten, dass die genannten kommunalen Mandatsträger alle Amtsträger im strafrechtlichen Sinne (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB) sind[40]: Kommunalrechtlich ist insbe-
sondere anerkannt, dass der jeweilige kommunale Rat selbst dann kein Parlament im Sinne der Gewaltenteilungslehre ist, wenn er (Satzungs-)Recht setzt[41]. Den Angehörigen der Repräsentativorgane auf kommunaler Ebene steht - im Gegensatz zu den Parlamentsmitgliedern - anerkanntermaßen weder Immunität noch Indemnität zu, noch sind die sonstigen Grundsätze des Parlamentsrechts auf sie anzuwenden[42]. Beispielsweise gilt der im Parlamentsrecht geltende Grundsatz der Diskontinuität der Wahlperioden nicht[43]. Aus der Kompetenzbeschreibung des Gemeinderates (vgl. § 24 Abs. 1 Satz 1 GemO BW; § 41 Abs. 1 Satz 1 GO NRW) ergibt sich eindeutig, dass der Gemeinderat allgemeines Hauptverwaltungsorgan der Gemeinde ist; dass dieses parlamentsähnliche, repräsentative Strukturen hat, erfordert Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG, der ein Repräsentationsorgan ("Vertretung") an der Spitze der Kommunen verlangt[44]. Eine Gewaltenteilung bzw. -trennung im Sinne der auf staatliche Ebene üblichen - Legislative, Exekutive, Judikative - existiert auf der kommunalen Ebene dennoch nicht, weil sämtliche Organe der kommunalen Körperschaften der Exekutive angehören. Anders als ein staatliches Gesetzgebungsorgan, das keine staatsleitenden Kompetenzen hat, legt der Gemeinderat die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde fest, ohne in irgendeiner Weise auf abstrakt-generelle Regelungen (und Wahlen) beschränkt zu sein. Der Rat entscheidet über alle Angelegenheiten, so weit nicht der Bürgermeister kraft Gesetzes zuständig ist, oder der Gemeinderat diesem bestimmte Angelegenheiten überträgt (§ 24 Abs. 1 Satz 2 GemO BW; § 41 Abs. 2 und 3 GO NRW). Für den Rat gilt die Vermutung der Zuständigkeit, während die Zuständigkeit des Bürgermeisters abschließend gesetzlich festgelegt sind[45]. Nur Geschäfte der laufenden Verwaltung sind dem Bürgermeister gesetzlich als eigene Zuständigkeit übertragen (§ 44 Abs. 2 Satz 1 GemO BW; § 41 Abs. 3 GO NRW). Im übrigen besteht die Verwaltungszuständigkeit des Gemeinderats fort, soweit sie nicht - auf den Bürgermeister oder auf beschließende Ausschüsse des Rates (§ 39 Abs. 1 GemO BW; § 41 Abs. 1 Satz 1 GO NRW) - übertragen werden können und auch übertragen worden sind. Nach der Kommunalverfassung existiert stets eine durchaus substantielle, nicht übertragbare Restzuständigkeit des Rates gerade auch bzgl. konkret-individueller Regelungen, die erkennbar besonders Angelegenheiten von großer Tragweite für die Gemeinde erfasst[46], auch wenn es weder um Wahlen noch um Rechtssetzung geht. Die Arbeitsteilung mit dem Bürgermeister, der in erster Linie für ihrer Natur nach nicht andersartige, aber weniger wichtige und fortlaufende Verwaltungstätigkeit zuständig ist, ergibt sich aus der allgemeinen Leitungsfunktion der Gemeindevertretung, die gesetzlich als "Hauptorgan der Gemeinde" (§ 24 Abs. 1 Satz 1 GemO) definiert wird und der auch die Überwachung der ständigen Verwaltungstätigkeit des Bürgermeisters übertragen ist (§ 24 Abs. 1 Satz 3 GemO). Letzterer erledigt in eigener Organzuständigkeit die Geschäfte der laufenden Verwaltung[47]; diese sind nur aufgrund ihrer (geringen) Bedeutung und häufigen Wiederkehr, nicht aber auf Grund ihrer sachlichen oder rechtlichen Natur von den in der Zuständigkeit des Rates stehenden Tätigkeiten abzugrenzen. Der im Gedanken der demokratischen Repräsentation (Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG) begründete Vorrang des Gemeinderats als Hauptorgan der Gemeinde begrenzt auch das grundsätzlich bestehende Entscheidungsrecht des Bürgermeisters in unaufschiebbaren Angelegenheiten (etwa § 43 Abs. 4 GemO BW) - in denen zur Schadensabwendung unverzügliches Handeln nötig ist - auf das unabdingbar notwendige[48]. Insofern handelt es sich - da der Bürgermeister an Stelle des Rates entscheidet - um die Wahrnehmung von Befugnissen, die eigentlich der Gemeindevertretung obliegen. Die Eilzuständigkeit des Bürgermeisters geht inhaltlich genauso weit wie die eigentlich bestehende Kompetenz des Rates (und nicht weiter) [49]. Daraus lässt
sich ablesen, dass Bürgermeister und Gemeindevertretung keinesfalls nach dem klassischen Muster der Gewaltenteilung als Exekutive und Legislative nebeneinander stehen; ihre Aufgaben überschneiden sich vielmehr vielfach, sind aber ihrer Rechtsnatur nach gleich. Zwar vollzieht der Bürgermeister allgemein die Beschlüsse des Gemeinderates (§ 43 Abs. 1 GemO BW; § 62 Abs. 2 GO NRW). Dies ergibt sich jedoch daraus, dass das Kollektivorgan des Gemeinderats, soweit seine Beschlüsse nicht konstitutiv wirken, nach außen hin nicht selbst rechtswirksam handeln - insbesondere Willenserklärungen abgeben, d. h. Verwaltungsakte erlassen oder Verträge schließen - kann, da die Gemeindevertretung nur handelt, indem sie durch Abstimmung und Wahlen Beschlüsse fasst (§ 37 Abs. 5 GemO BW; § 50 GO NRW), diese aber nicht umzusetzen berechtigt (und - mangels Verwaltungsapparat - in der Lage) ist. Vielmehr ist der Bürgermeister das für die Außenvertretung der Gemeinde im Rechtsverkehr zuständige Verwaltungsorgan (§ 42 Abs. 1 Satz 2 GemO BW; § 63 Abs. 1 GO NRW), das aufgrund seiner Vertretungsmacht die ebenfalls der Gemeindeverwaltung dienenden Beschlüsse des Rates umsetzt[50]. Ein hinsichtlich der Qualität der Tätigkeit der Organe substantieller Unterschied ist durch diese gesetzlich vorgesehene, arbeitsteilige Zweistufigkeit nicht impliziert. Soweit in den Gemeindeordnungen davon die Rede ist, dass der Bürgermeister die Gemeindeverwaltung leitet (§ 44 Abs. 1 Satz 1 GemO BW; § 62 Abs. 1 Satz 2 GO NRW), ist dort erkennbar nur der Verwaltungsapparat der Gemeindeverwaltung (Bürgermeisteramt) gemeint[51], doch soll damit nicht zum Ausdruck kommen, bei den Aufgaben der Gemeindevertretung - die trotz des Vorsitzes des Bürgermeisters im Rat (vgl. § 43 GemO; anders in NRW, vgl. § 69 GO) nicht mitgemeint ist - handele es sich nicht um Verwaltung im materiellen Sinne. Vielmehr bezieht sich der Begriff der Verwaltung in § 44 Abs. 1 Satz 1 GemO BW auf die dem Bürgermeister unterstellte Behörde im verwaltungsverfahrensrechtlich-organisatorischen Sinne (§ 1 VwVfG), bzgl. derer er die Leitungs-, Weisungs- und Organisationsgewalt innehat[52].
Besonders erhellend ist die nach der GemO BW (und anderer Bundesländer) bestehende originäre Verwaltungszuständigkeit der Gemeindevertretung im Bereich der Personalverwaltung: Im Gegensatz zu einem Landesparlament oder dem Bundestag entscheidet der Gemeinderat grundsätzlich - im Einvernehmen mit den Bürgermeister - über Ernennung, Einstellung oder Entlassung von Gemeindebediensteten (§ 24 Abs. 2 Satz 1 GemO BW)[53], wenn dies nicht dem Bürgermeister übertragen wurde oder es sich um ein Geschäft der laufenden Verwaltung handelt (§ 24 Abs. 2 Satz 2 GemO BW; vgl. § 41 Abs. 1 Satz 2 GO NRW). Diese Beteiligung an der Personalhoheit betont die Stellung des Gemeinderats als Verwaltungsorgan, da die entsprechenden Entscheidungen des Gemeinderats den Rechtscharakter von Verwaltungsakten haben[54]. Darüber hinaus sind Mitglieder des Gemeinderates - als Träger eines Ehrenamtes (vgl. § 17 GemO BW) wie Beamte gesetzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 17 Abs. 2 GemO BW; bzgl. der Pflichten vgl. §§ 30, 43 Abs. 2 Nr. 1-6 GO NRW, wie in BW). Weiter sind sie wegen Befangenheit von der beratenden und entscheidenden Mitwirkung an einer Angelegenheit ausgeschlossen, wenn diese ihnen selbst oder nahe stehenden Personen einen unmittelbaren Vorteilen oder Nachteil bringen kann (§ 18 Abs. 1 GemO BW). Diese Regelungen entsprechen weitestgehend denen des Verwaltungsverfahrensrechts für Beamte. Das Parlamentsrecht hingegen kennt einen Befangenheitsausschluss von Abgeordneten nicht, was klar zu erkennen gibt, dass kommunale Mandatsträger einer weitaus strengeren Pflichtenbindung unterliegen. Auf die gewissenhafte Erfüllung der genannten Pflichten werden kommunale Mandatsträger - anders als Parlamentsabgeordnete - zu Beginn ihrer Amtszeit auch verpflichtet (§ 32 Abs. 1 Satz 2 GemO BW); das Abverlangen eines derartigen Gelöbnisses ist anerkanntermaßen verfassungsrechtlich zulässig[55]. Auch vor diesem Hintergrund erscheint eine härtere strafrechtliche Haftung plausibel.
c) Unabhängig davon, ob man bereits aus der kommunalrechtlichen Kompetenzverteilung schließen kann, dass kommunale Mandatsträger nur materielle Verwaltungstätigkeit ausüben, ergibt sich dies jedenfalls aus der verfassungsrechtlich vorgezeichneten und kommunalrechtlich umschriebenen Rolle der kommunalen Gebietskörperschaften: Es führt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kein Weg an der Feststellung vorbei, dass sämtliche kommunalen Gebietskörperschaften - Kreise, Städte und Gemeinden - im System der grundgesetzlich vorgegeben staatlichen Gewaltenteilung der Bundesrepublik Deutschland insgesamt - mit allen ihren Organen -dem Bereich der Verwaltung zugeordnet sind[56]. Gemeinden und Gemeindeverbände sind Träger öffentlicher Gewalt und zugleich Teil der vollziehenden Gewalt im Sinne des Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG, d. h. "ein Stück Staat" und sind in den staatlichen Aufbau - der Bundesländer - integriert[57]. Die Rechtsetzungshoheit der Gemeinden in Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft gehört nach ganz herrschender Meinung zum Garantiebereich des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, d. h. der institutionellen Verfassungsgarantie eines Bereichs der
kommunalen Selbstverwaltung, nicht der Gesetzgebung[58].
d) Das allgemeine Recht der Kommunen zum Erlass von Satzungen (vgl. § 4 Abs. 1 GemO BW) gestattet den Gemeinden deshalb nicht, ohne spezielle gesetzliche Grundlage in die Grundrechte der Bürger einzugreifen, da die Grundsätze des Vorranges und des Vorbehalts des Gesetzes - als Bestandteile des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) - uneingeschränkt gelten[59]. Aus verfassungs- und kommunalrechtlicher Sicht ist klar, dass die gemeindliche Selbstverwaltung nur die eigenverantwortliche Wahrnehmung öffentlicher Verwaltungsaufgaben durch selbstständige Verwaltungseinheiten aufgrund gesetzlicher Ermächtigung oder Zuweisung unter staatlicher Rechtsaufsicht umfasst[60]. Satzungsgebung ist danach als administrative Normsetzung Verwaltungstätigkeit[61]. Die allgemeine Ermächtigung zum Erlass von Satzungsnormen betrifft überdies nur Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft[62], gerade darin aber liegt ein ganz wesentlicher substantieller Unterschied zur Tätigkeit der Parlamente. Darüber hinaus ist auch anerkannt, dass die Satzungsgebung zwar - dem Verfahren nach - grundsätzlich ein (unvollkommenes) Abbild der gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit ist, aber gerade nicht so weit reicht wie diese, da die Satzungsgebung materiell Verwaltungstätigkeit darstellt, insbesondere grundsätzlich allen Bindungen der Verwaltung im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG - insbesondere an alle Gesetze im materiellen Sinn - unterworfen ist[63]. Charakteristischer Weise gibt es deshalb auch - anders als im Bereich der Gesetzgebung - sogenannte (unbedingt oder bedingte) Pflichtsatzungen, zu deren Erlass die Gemeinden - d. h. deren Repräsentativorgane - (unter bestimmten Bedingungen) gesetzlich verpflichtet sind[64]. Zudem führt die volle Bindung der Selbstverwaltungskörperschaften bei der Satzungsgebung an das Gesetz angesichts vielfach detaillierter gesetzlicher Regelungen praktisch oftmals dazu, dass nur noch ein verhältnismäßig geringer Gestaltungsspielraum für die Rechtssetzung verbleibt, der nicht mit der gesetzgeberischen Freiheit vergleichbar ist, die Bundes- und Landesparlamente regelmäßig genießen. Zwar ist in der Rechtsprechung teilweise dennoch davon die Rede, dass Satzungen Gesetze im materiellen Sinn seien (vgl. § 2 EGBGB; § 12 ZPO); damit ist jedoch nur deren Charakter als Rechtsvorschriften angesprochen; ansonsten wird dadurch keine qualitative Aussage getroffen. Es ist nämlich gleichzeitig unbestritten, dass Satzungen abstrakt-generelle Regelungen der Gemeinden als rechtssetzender Verwaltungsbehörde enthalten[65]. Hinzu kommt, dass kommunale Satzungen - anders als Gesetze, die grundsätzlich keine Einzelfallregelungen enthalten dürfen (vgl. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG)[66] - regelmäßig individuell-konkrete Regelungen enthalten, enthalten dürfen und enthalten müssen (insbesondere gilt dies etwa für Bebauungspläne, § 10 BauGB)[67].
e) Soweit das Bundesverfassungsgericht vereinzelt davon spricht, dass Gemeindevertretungen dem "Bereich der Legislative" zuzuordnen seien, ist damit nicht der materielle Charakter der Tätigkeit gemeint, sondern ihre Legitimation als demokratisch gewähltes Beschlussorgan, das von eigenen Autonomierechten Gebrauch macht[68]. Die parlamentsartige Struktur und demokratisch Legitimation sowie das Vorhandensein kommunaler repräsentativer Organe dient nicht - wie auf Bundes- und Landesebene (vgl. Art. 20 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 GG)[69] - dazu, in Grundrechte eingreifende Rechtssetzungsbefugnisse eines Gesetzgebungsorganes (vgl. Art. 70 ff., 76 ff. GG) zu legitimieren. Das (kommunalrechtliche) Demokratieprinzip wurzelt verfassungsrechtlich vielmehr in Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach das Volk auch in den Kreisen und Gemeinden eine Vertretung haben muss, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist[70] und die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft - unabhängig von ihrer Rechtsnatur - maßgeblich regelt. Hierdurch soll die historisch gewachsene Selbstverwaltung der örtlichen Gemeinschaften gestützt werden, weil diese geeignet ist, einzelne Bürger als Glied der Gemeinschaft zu aktivieren und zu integrieren, den Gegensatz zwischen Gesellschaft und Staat zu überbrücken und die innere Identifikation zwischen Staatsvolk und Staatsgewalt zu fördern; die örtliche und sachliche Bürgernähe der Gemeindeorgane weckt die bürgerschaftlichen Mitwirkung an der Gestaltung der staatlichen Lebensverhältnisse und stärkt das
Verantwortungsbewusstsein der Bürger[71]. Die verfassungsrechtlich vorgegebene demokratisch-repräsentative Organisation der Gemeindevertretungen hat mithin eine fundamental andere Funktion als die der staatlichen Parlamente. Die Gemeindevertreter verfügen faktisch mithin auch nicht annähernd über eine vergleichbare Freiheit der Mandatsausübung wie Abgeordnete, die gerade bei der Rechtssetzung nur an die Verfassung, europäisches und internationales Recht gebunden sind, auch die Verfassung mit qualifizierter Mehrheit ändern können (vgl. Art. 79 Abs. 1 und 2 GG). Auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist längst klar zum Ausdruck gekommen, dass kommunale Mandatsträger sich verfassungsrechtlich nicht auf Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG oder vergleichbare Rechte berufen können[72]. Obwohl in den Gemeindeordnungen grundsätzlich gewährleistet wird (vgl. § 32 Abs. 3 Satz 1 GemO BW), dass die kommunalen Mandatsträgers und die Gremien insgesamt nach ihrer freien, nur durch das öffentliche Wohl bestimmten Überzeugung entscheiden können, steht dies jedoch unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass dies nur "im Rahmen der Gesetze" (vgl. § 32 Abs. 3 Satz 1 GemO BW) erfolgen kann. Dies folgt verfassungsrechtlich zwangsläufig aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG ("im Rahmen der Gesetze") i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG. Diese Gesetzesbindung besteht gerade deshalb, weil die repräsentative kommunale Vertretung, obwohl sie aus Wahlen im Sinne des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG hervorgeht, nur Organ einer Selbstverwaltungskörperschaft ist, die nach dem Grundgesetz und den Landesverfassungen ausschließlich über Verwaltungskompetenzen verfügt und deshalb von vornherein nicht über gesetzgebende Organe verfügen kann.
e) Auch soweit in einigen Bundesländern - anders als in Nordrhein-Westfalen und Baden-Württemberg - die Kommunalverfassung noch im Sinne einer so genannten (echten oder unechten) "Magistratsverfassung" ausgestaltet ist (insbesondere in Hessen, vgl. die Hessische Gemeindeordnung[HGO]), d. h. die dort geltenden Gemeindeordnungen eine Zweiteilung der Verwaltungsorgane der Gemeinde in Gemeindevorstand und Gemeindevertretung vorsieht (§ 9 HGO) - wobei der (u.U. direkt gewählte) Bürgermeister zwar den Gemeindevorstand leitet und diesem angehört, nicht aber der direkt gewählten, repräsentativen Gemeindevertretung (§§ 9, 35, 50, 65, 66, 70 ff. HGO) - ist die Rechtslage weniger eindeutig. Es ist aber zumindest davon auszugehen, dass ein nicht unbeträchtliches Risiko der Strafbarkeit gem. §§ 331 ff. StGB und sonstiger Amtsdelikte existiert. Vieles spricht auch hier für die Amtsträgerstellung der kommunalen Mandatsträger: Gemeindeverordnete und Stadtverordnete üben auch dort ausschließlich substanzielle Verwaltungstätigkeit aus. Gemäß § 1 Abs. 2, § 2 Abs. 1 HGO sind die Gemeinden in ihrem Gebiet Träger der freien Selbstverwaltung im Sinne von Art. 28 GG. Mithin kann die Gemeindevertretung, die über die Angelegenheiten der Gemeinde beschließt (§ 50 Abs. 1 Satz 1 HGO), kaum weitergehende - etwa legislative - Funktionen haben. Auch die hessische Gemeindevertretung ist für sämtliche wichtigen und grundlegenden Entscheidungen der Gemeinde zuständig, unabhängig davon, ob darin Rechtssetzung oder konkret-individuelle Verwaltungstätigkeit gesehen werden muss (vgl. § 50 HGO). Die Gemeindevertretung besitzt die "Kompetenz-Kompetenz" und es besteht eine gesetzliche Vermutung für ihre (interne) Zuständigkeit (§§ 39, 50 Abs. 1 HGO)[73]. Außerdem legt § 51 HGO einen Katalog von wichtigen Angelegenheiten der Gemeinde fest, bzgl. derer die Gemeindevertretung stets (und allein) entscheidungsbefugt ist; ihre Zuständigkeit ist nicht übertragbar. Die Einbeziehung in den Katalog ist nicht vom Rechtscharakter der Entscheidung, sondern von der Bedeutung für das Gemeinwesen abhängig[74]. Gem. § 51 Nr. 1 HGO ist die Gemeindevertretung auch für die Festlegung der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze zuständig; damit ist sie in die Steuerung der Verwaltungstätigkeit jedenfalls miteinbezogen. Dementsprechend wird auch für den Geltungsbereich der Magistratsverfassung überwiegend anerkannt, dass die gewählte Gemeindevertretung als Teil der kommunalen Selbstverwaltung immer Bestandteil der staatlichen Exekutive ist[75]. Dafür spricht auch, dass sämtliches Handeln aller Gemeindeorgane der staatlichen Überwachung unterliegt und auch von der Gemeindevertretung geschlossene Satzungen von der Kommunalaufsicht beanstandet und aufgehoben werden können; sogar die für die kommunale Selbstverwaltung wichtigste Satzung, die Haushaltssatzung, bedarf regelmäßig einer ausdrücklichen Genehmigung durch die Kommunalaufsicht, d. h. einer Verwaltungsbehörde des Landes (vgl. §§ 97 Abs. 4, 103 Abs. 3 HGO)[76]. Auch steht die Satzungsbefugnis wie in den anderen Bundesländern unter dem Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20, 28 GG). Auch die hessischen Gemeindevertreter unterliegen bei Besorgnis der Befangenheit einem Mitwirkungsverbot (§ 25 HGO) sowie im Rahmen ihrer gesamten Tätigkeit einer besonderen Treuepflicht (§ 26 HGO), die es für Landes- oder Bundestagsabgeordnete nicht gibt.
Gleichwohl ist der hessische Staatsgerichtshof in einer Entscheidung - ohne weitere Begründung - explizit davon ausgegangen, dass den Gemeindevertretern der Status von "Parlamentariern" zukomme[77]. Auch die hessische ordentliche Gerichtsbarkeit hat jedenfalls in Einzelfällen - bzgl. Kreistagsmitgliedern - entschieden, dass diese nicht als Amtsträger zu behandeln seien[78]. Dafür
mag sprechen, dass die Gemeinden gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 HGO nicht explizit auf eine Verwaltungstätigkeit beschränkt werden, sondern ihnen die Förderung des Wohls ihrer Einwohner "in freier Selbstverwaltung" aufgegeben wird; gem. § 2 Satz 1 HGO sind sie im Gemeindegebiet "ausschließliche und eigenverantwortliche Träger der öffentlichen Verwaltung", ohne dass allerdings ihre Tätigkeit ausdrücklich darauf beschränkt würde. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 HGO wird die Gemeindevertretung im Allgemeinen als oberstes Organ der Gemeinde bezeichnet. So weit ihr gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 HGO Überwachung der gesamten "Verwaltung" übertragen ist, könnte man dies auch als Argument dafür anführen, dass die Gemeindevertretung selbst gerade kein Teil der (kommunalen) Verwaltung ist (zur Überwachungsfunktion der Gemeindevertretung vgl. auch § 50 Abs. 2 und 3 HGO). Auch § 66 Abs. 1 Satz 1 HGO bezeichnet (nur) den Gemeindevorstand als Verwaltungsbehörde der Gemeinde. Anders als in anderen Bundesländern verfügt den Gemeindevorstand einschließlich des Bürgermeisters als eigenständiges kollegiales Exekutiveorgan - gleichsam als kommunale Regierung - über völlig eigene, durch die Gemeindevertretung nicht entziehbare Zuständigkeiten (§ 66 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1-7 HGO), nicht nur bzgl. der laufenden Verwaltung (§ 66 Abs. 1 Satz 2 HGO). Gerade in diesem Bereich kann die Gemeindevertretung nur allgemeine Richtlinien erlassen, was der Aufgabenteilung zwischen Parlament und Regierung auf staatlicher Ebene zumindest stark ähnelt[79]. Vor diesem Hintergrund könnte es vertretbar erscheinen, die Rechtslage bzgl. § 11 Abs. 1 Nr. StGB für hessische Gemeindevertreter abweichend zu beurteilen. Eine solche Sichtweise begegnet jedoch aufgrund der eingangs beschriebenen allgemeinen verfassungsrechtlichen Stellung der Gemeinden als Träger der Selbstverwaltung letztendlich wohl durchgreifenden Bedenken, da Art. 28 GG im gesamten Bundesgebiet gilt und den Organen der Gemeinden insgesamt nur Verwaltungstätigkeiten zuweist.
f) Auch die Mitglieder der Kreistage üben ausschließlich Verwaltungstätigkeiten aus. Der Kreistag ist - wie der Gemeinderat - eine aus demokratischen Wahlen hervorgegangene unmittelbare Vertretung der Einwohner und das Hauptorgan der Landkreise (vgl. §§ 19 Abs. 1, 22 LKO BW). Anders als die Gemeinderäte nehmen die Kreistage für den Landkreis jedoch typischerweise im sogenannten übertragenen Wirkungskreis unstrittig (Verwaltungs-)Aufgaben der Landesverwaltung war (vgl. § 2 Abs. 3 und Abs. 4 LKO BW), die nicht den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zuzurechnen sind[80]. Die Mitwirkung des Kreistages kann - wenn die Mitwirkung des Repräsentationsorgans gesetzlich vorgeschrieben ist - insbesondere bei der Erfüllung der Aufgaben des Landratsamts als unterer Verwaltungsbehörde (d.h. Aufsichtsbehörde, insbesondere Bereich der Kommunalaufsicht) erforderlich sein (vgl. § 54 LKO BW). Auch ansonsten üben die Kreistagsmitglieder substanzielle Verwaltungstätigkeiten aus, denn auch den Landkreisen - als Gemeindeverbänden im Sinne des GG - wird verfassungsrechtlich durch Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG wie den Gemeinden nur ein Recht auf Selbstverwaltung im Rahmen der Gesetze zugebilligt[81], nicht aber eine Gesetzgebungskompetenz. Dies ergibt sich auch explizit aus den jeweils einschlägigen Normen des Kommunalrechts: Der Landkreis verwaltet sein Gebiet nach den Grundsätzen der gemeindlichen Selbstverwaltung (§ 1 Abs. 1 Satz 2 LKO BW); er verwaltet in seinem Gebiet alle die Leistungsfähigkeit der kreisangehörigen Gemeinden übersteigenden öffentlichen Aufgaben, soweit die Gesetze nichts anderes bestimmen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 LKO BW). Auch insofern besteht mithin eine strikte Gesetzesbindung im Sinne des Grundsatzes des Vorranges und des Vorbehalts des Gesetzes. Insgesamt ist der Landkreis - als Teil der Landesverwaltung - ebenfalls eine Verwaltungseinheit[82], auch soweit seine Selbstverwaltungsangelegenheiten (eigenen Angelegenheiten) betroffen sind. Letztere kann der Landkreis zwar weisungsfrei durch Satzungen regeln, aber ebenfalls nur insoweit, als die Gesetze keine (abweichenden) Vorschriften enthalten (§ 3 Abs. 1 LKO BW). Die Landkreisordnung bezeichnet sowohl den Kreistag als auch den Landrat ausdrücklich als Verwaltungsorgane des Landkreises (vgl. § 18 LKO BW). Auch hier ist hervorzuheben, dass der Kreistag dem Gesetzeswortlaut zufolge (§ 19 Abs. 1 Satz 2 LKO BW) die Grundsätze für die Verwaltung des Landkreises festlegt und über alle Angelegenheiten des Landkreises entscheidet, so weit nicht der Landrat kraft Gesetzes zuständig ist oder ihm der Kreistag bestimmte Angelegenheiten überträgt. Der Kreistag hat ebenfalls Zuständigkeiten im Bereich der Personalverwaltung (§ 19 Abs. 2 LKO BW). Auch die Mitglieder des Kreistages werden auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Amtspflichten (§§ 13, 14 LKO BW) verpflichtet (§ 26 Abs. 1 LKO BW), befinden sich mithin in einer ähnlichen Stellung wie Gemeinderäte. Im Verhältnis zum Landrat ist die Stellung des Kreistages ebenfalls vergleichbar der des Gemeinderats zum Bürgermeister geregelt (vgl. §§ 41, 42 LKO BW).
All diese Parallelen lassen ohne weiteres die Schlussfolgerung zu, dass auch die Mitglieder des Kreistages in Erfüllung ihrer Aufgaben stets im Bereich der öffentlichen Verwaltung tätig werden. Dementsprechend ist in der kommunalrechtlichen Literatur zu Recht anerkannt, dass die Kreisräte Hoheitsfunktionen besonderer Art ausüben, ohne dass dies als Ausübung parlamentarischer Tätigkeit bezeichnet werden könnte, weshalb sie Beamte im strafrechtlichen Sinne sind[83].
f) Da die kommunalen Mandatsträger demnach bei einer Behörde oder sonstigen Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen, kommen sie ohne weiteres als Amtsträger gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB in Betracht. Auch das Erfordernis des Bestellungsaktes (siehe unten g) stellt kein Hindernis dar. Vorrangig ist jedoch die
Frage zu beantworten, ob es sich bei den kommunalen Mandatsträgern um Personen handelt, die in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehen (§ 11 Abs. 1 Nr. 2b StGB), da Nr. 2c nur "sonst" bestellte Personen erfasst, d. h. solche die nicht bereits unter Nr. 2a und Nr. 2b fallen[84]. Das sonstige öffentlich-rechtliche Amtsverhältnis setzt Beziehungen zwischen den Beteiligten voraus, die einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis vergleichbar sind[85]. Das Rechtsverhältnis zwischen Gemeinderäten und der Gemeinde ist unzweifelhaft öffentlich-rechtlicher, nämlich kommunalrechtlicher Natur (im Einzelnen s.o.). Wie sich aus der obigen Schilderung der Funktion und Stellung von Gemeinden und Gemeinderäte ergibt, sind diese Teil der staatlichen Verwaltung im engeren Sinne. Dass eine besondere Treueverpflichtung zur jeweiligen Gemeinde besteht, ergibt sich daraus, dass die Gemeinderäte zu Beginn ihrer Tätigkeit auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer "Amtspflichten" verpflichtet werden (§ 32 Abs. 1 Satz 2 GemO); schon allein die Verwendung des Begriffs der Amtspflicht spricht für einen öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis bzw. Treueverhältnis. Auch der Pflichtenkatalog, der sich aus der ehrenamtlichen Tätigkeit als Gemeinderat ergibt (§ 32 Abs. 1 i. V. m. §§ 15 (Pflicht zur Annahme des Ehrenamtes), 17 Abs. 1 (Pflicht zur uneigennützigen und verantwortungsbewussten Tätigkeit), 17 Abs. 2 (Verschwiegenheitspflicht / Verbot, vertrauliche Informationen zu verwerten), 17 Abs. 3 (Vertretungsverbot bzgl. gegen die Gemeinde gerichteter Interessen) 18 Abs. 4 (Pflicht zur Benennung eines Befangenheitsgrundes) und 18 Abs. 5 (Pflicht zum Verlassen der Sitzung bei Ausschluss), sowie 34 Abs. 3 (Teilnahmepflicht) spricht eindeutig für ein Treueverhältnis des Gemeinderats zum Gemeinde. Auch angesichts der Atypizität der angenommenen demokratischen Wahl als Bestellungsakt liegt es näher, den kommunalen Mandatsträger als Inhaber eines sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtes (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 b StGB) anzusehen. Dafür spricht auch, dass die Ratsmitglieder ehrenamtlich tätig sind (§§ 15 Abs. 1, 32 Abs. 1 Satz 1 GemO BW), wie einige andere Funktionsträger, die dieser Kategorie zugeordnet werden[86]. Weiter kann dafür angeführt werden, dass Inhaber politischer Ämter, soweit es sich nicht um Wahlbeamte handelt, nicht unter § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB, sondern alle samt unter § 11 Abs. 1 Nr. 2 b StGB fallen. Dies gilt etwa für Bundesminister (§ 1 BundesministerG[87]), Landesminister[88], den Wehrbeauftragten des Bundestages[89] und parlamentarische Staatssekretäre (§ 1 ParlStG)[90]. Kommunale Mandatsträger sind daher aus kommunalrechtlicher und verfassungsrechtlicher Sicht als Träger eines öffentlichen Amtes anzusehen, die eine ehrenamtliche Tätigkeit eigener Art ausüben[91], mithin Träger eines sonstigen Amtes iSd § 11 Abs. 1 Nr. 2 b StGB.
g) Zu dem Erfordernis der Bestellung ist zu erwähnen, dass es aus kommunalrechtlicher Sicht unproblematisch erscheint, die Wahl des Mandatsträgers als Bestellungsakt anzusehen[92]. In der Rechtsprechung ist seit längerem anerkannt, dass zur Begründung der Amtsstellung auch eine Wahl geeignet ist, insbesondere (aber nicht nur), wenn die der Wahl nachfolgende Vereidigung nach Inhalt und Zusammenhang der gesetzlichen Vorschriften als förmliche Berufungsverhandlung anzusehen ist[93]. Es kann außerdem darauf verwiesen werden, dass nach der Gemeindeordnung die Träger eines kommunalen Ehrenamts zu der ehrenamtlichen Tätigkeit "bestellt" werden (§ 15 Abs. 2 GemO BW); auch die Gemeinderatsmitglieder sind Träger von (Wahl-)Ehrenämtern (vgl. § 15 Abs. 1 GemO BW). Da die kommunalen Mandatsträger stets die Möglichkeit haben, ihre Wahl nicht anzunehmen, indem sie die für die Annahme bestehende gesetzliche Frist verstreichen lassen, befinden sich gegenüber Trägern sonstiger Ehrenämter sogar in einer vorteilhaften Situation, da diese gesetzlich verpflichtet sind, eine Bestellung etwa durch den Gemeinderat anzunehmen (vgl. § 15 Abs. 1 GemO BW). Lehnte man daher die Annahme ab, dass kommunalen Mandatsträger unter § 11 Abs. 1 Nr. 2b StGB fallen, so fände § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB Anwendung.
h) Der Annahme einer Amtsträgerstellung (gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2b oder c StGB) steht auch die Regelung des § 108 e StGB nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift ist seit 1994 strafbar[94], wer es unternimmt, für eine Wahl oder Abstimmung im Europäischen Parlament oder in einer Volksvertretung des Bundes, der Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände eine Stimme zu kaufen oder zu verkaufen. Trotz der nach dem Wortlaut der Norm vorgenommenen Gleichsetzung von Mitgliedern der Parlamente und der Gemeindevertretungen lässt dies nicht den Schluss zu, dass nunmehr eine Strafbarkeit von Gemeinderäten nach den §§ 11, 331 ff. StGB ausgeschlossen ist. § 108 e StGB trifft keine abschließende Regelung für den Bereich der strafbaren Korruption bei Ratsmitgliedern. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass vor 1994 - auf der Basis der Rechtslage des EGStGB 1974 - unabhängig von der Vorschrift der Abgeordnetenbestechung einer Amtsträgerstellung der Ratsmitglieder gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 b oder c StGB zwanglos herzuleiten war. Es ist nicht ersichtlich, dass der historische Gesetzgeber eine bestehende Strafbarkeit dieses Personenkreises gem. §§ 11, 331 ff. StGB einschränken bzw. unter diese Vorschriften fallende Sachverhalte in den Anwendungsbereich des § 108 e StGB überführen wollte. Es ging ihm allein um die Erweite-
rung der Bestechungsstrafbarkeit durch die Schließung von - angenommenen - Strafbarkeitslücken[95]. Aus dem Gesetzgebungsverfahren zu § 108 e StGB ergibt sich, dass im Hinblick auf die Einbeziehung der Volksvertretungen in den Kreisen und Gemeinden in den Anwendungsbereich der Norm eine vertiefte Auseinandersetzung zur vorher bestehenden Rechtslage nicht stattgefunden hat, insbesondere nicht mit der Frage, ob die kommunalen Mandatsträger bereits unter § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu fassen sind. Es ist nicht maßgeblich, dass der Gesetzgeber anscheinend davon ausging, dass eine Strafbarkeit auch von kommunalen Ratsmitgliedern de lege lata nach den §§ 11, 331 ff. StGB nicht bestehe . Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs dieser allgemeinen Vorschriften wollte er jedenfalls nicht herbeiführen: Im Gesetzgebungsverfahren war zwar besonders davon die Rede, dass durch das dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 - durch das § 109 StGB a. F., die Vorgängervorschrift des § 108e StGB abgeschafft wurde - eine Lücke hinsichtlich der Bestrafung der Abgeordnetenbestechung bzw. der Bestechlichkeit von Abgeordneten gerissen wurde[96], die über einen Zeitraum von 40 Jahren nicht geschlossen worden sei. Diese betreffe nicht nur Parlamentsabgeordnete, sondern auch die gewählten Mitglieder kommunaler Körperschaften[97]. Im Hinblick auf die zahlreichen kommunalen Mandatsträger, die von dem sachlichen Gehalt des Verbots des § 108 e StGB auch erfasst werden sollten, wurde die Einführung einer Strafvorschrift für nötig gehalten, statt an deren Stelle inhaltlich gleichlautende Verhaltensregeln zur Abgeordnetenbestechung einzuführen, deren Einhaltung der Obhut eines parlamentarischen Organs - wohl des Parlamentspräsidenten - hätte überlassen bleiben müssen. Auf kommunaler Ebene fehlte es nach Auffassung der Berichterstatter gerade an einem geeigneten Überwachungsorgan[98]. Aus den Ausführungen ergibt sich indirekt, dass eine Prüfung, ob die Strafbarkeit der kommunalen Mandatsträger gemäß den §§ 11, 331 StGB - die für Parlamentsabgeordnete nach einhelliger Auffassung nicht in Betracht kommen[99] - nicht vorgenommen wurde, da in der Aussprache im Wesentlichen auf die spezielle Vorschrift (§ 109 StGB a. F.) abgestellt wurde, die bis in die 50er Jahre das Kaufen oder Verkaufen von Wahlstimmen mit Strafe bedrohte, sowie auf die langjährige Diskussion über die Wiedereinführung einer entsprechenden, speziell auf Abgeordnete zielenden Strafnorm[100]. Insgesamt ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber davon ausging, auch hinsichtlich kommunaler Mandatsträger bestünde eine vollständige Strafbarkeitslücke[101], die durch § 108 e StGB zu beseitigen sei. Die Einbeziehung der kommunalen Mandatsträger wurde im Gesetzentwurf am Rande erörtert. Der Gesetzgeber wollte im Hinblick auf bestehende (bzw. angenommene) korruptive Missstände auch auf Gemeindeebene auch die Gemeinderäte und Gemeindeverbände in den Regelungsbereich der neuen Norm mit aufnehmen, weil gerade auf kommunaler Ebene angesichts der oft vorhandenen persönlichen Bekanntschaft zwischen Ratsmitgliedern und den von Entscheidungen betroffenen Gemeindeeinwohnern und den regelmäßig unmittelbaren Auswirkungen der Ratsentscheidungen auf einzelne Bürger ein besonderer Bedarf an Schutz vor unlauterer Einflussnahme bestehe[102]. Dass dies die Position des Gesetzgebers gewesen sein dürfte, lässt sich auch daraus folgern, dass in der Gesetzesbegründung zu Grunde gelegt wird, dass der durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 aufgehobene § 109 StGB a. F. denjenigen mit Strafe bedrohte, der eine Wahlstimme in einer öffentlichen Angelegenheit kaufte oder verkaufte und aufgrund der Breite der Formulierung herrschende Meinung war, dass darunter auch die Abgeordnetenbestechung falle. Selbstverständlich musste dies auch für die Bezahlung der Stimmabgabe kommunaler Mandatsträger gelten. Dann lag aber - aus der Sicht des historischen Gesetzgebers - zugleich die Annahme nahe, dass durch die Aufhebung der Vorschrift auch die Bestechungsstrafbarkeit von kommunalen Mandatsträgern jedenfalls für Wahlen und Abstimmungen aufgehoben wurde[103]. Diese Auslegung kann aber für den heutigen Rechtsanwender nicht maßgeblich werden, da ebenfalls unzweifelhaft ist, dass seitens des Reformgesetzgebers jedenfalls nicht die Absicht bestand, den Anwendungsbereich der Bestechungsdelikte zugunsten der neuen Vorschrift des § 108 e StGB einzu-
schränken[104]. Im Vordergrund des Gesetzgebungsverfahrens standen nämlich eindeutig die Bestrebungen, die unbestrittenermaßen hinsichtlich von Parlamentsabgeordneten - die keine Amtsträger sind - bestehende Strafbarkeitslücke durch § 108 e StGB in einer Weise zu schließen, welche die Rechte von Parlamentsabgeordneten angemessen wahren würde. Dass es im Gesetzgebungsverfahren im Kern um deren Rechtsstellung geht, ergibt sich etwa aus der Bezugnahme auf die Rechte gem. Art. 46 Abs. 1 GG (Indemnität) und Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG (Freiheit des Mandats)[105], die kommunalen Mandatsträgern gar nicht oder nicht in demselben Umfang zustehen (s. o.) wie Bundestagsabgeordneten.
Der Gesetzgeber differenziert auch im Sprachgebrauch: Soweit er speziell auch kommunale Mandatsträger in den Blick nimmt, ist von Volksvertretern, Volksvertretungen und Ratsmitgliedern die Rede, nicht aber wird in diesem Zusammenhang der Begriff des Abgeordneten verwandt[106]. Nur die Parlamentsabgeordneten - insbesondere wie die Bundestagsabgeordneten - sollten jedoch vor zu weit gehenden strafrechtlichen Beschränkungen insbesondere durch die §§ 11 Abs. 1 Nr. 2, 331 StGB geschützt werden. Vergleichbare Bedenken bezüglich kommunaler Mandatsträger wurden im Gesetzgebungsverfahren hingegen nicht erhoben. Eine stillschweigende Straffreistellung der kommunalen Mandatsträger durch die Einführung von § 108 e StGB ist nach dessen Zwecksetzung - Ausdehnung der Strafbarkeit - und nach der nur kursorischen Behandlung der Problematik ausgeschlossen. Es bleibt daher grundsätzlich bei deren aus der Gesetzeslage im übrigen ableitbaren Strafbarkeit gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB in Verbindung mit den Amtsdelikten des Strafgesetzbuchs. Ein Anwendungsvorrang von § 108e StGB gegenüber den §§ 331, 332 StGB könnte allenfalls auf der Konkurrenzebene in Betracht kommen; die Beantwortung dieser Frage bleibt einem gesonderten Beitrag vorbehalten.
* Der Autor ist Rechtsanwalt der Kanzlei White & Case LLP in Frankfurt.
[1] BGHSt 5, 100, 105/106 hält am Rande fest, dass "Abgeordnete" keine Amtsträger sind; BGHSt 8, 21, 24 läßt erkennen, dass jedenfalls solche kommunalen Mandatsträger, die - sei es auch aufgrund ihrer Stellung - zusätzliche Funktionen mit substanziellem Verwaltungscharakter in der Kommunalverwaltung übertragen bekommen, diesbezüglich als Amtsträger anzusehen sind.
[2] Aktenzeichen: 26 KLs 835 Js 19/01 - 31/03 VI.
[3] Aktenzeichen: 5 StR 453/05; die Bundesanwaltschaft vertritt in ihrer Antragsschrift die Auffassung, dass die Verurteilung gemäß den §§ 332, 1 Abs. 1 Nr. 2c StGB zu Recht erfolgt sei.
[4] BGHSt 8, 21, 22-24; Lackner/Kühl § 11 Rdnr. 11; Deiters, NStZ 2003, 453, 458; Marel, StraFo 2003, 259, 262.
[5] LK/Gribbohm § 11 Rdnr. 37,42; SK-StGB/Rudolphi/Stein § 11 Rdnr. 21; Krey, BT Bd. 1,Rdnr. 666; Deiters, NStZ 2003, 453, 458; Marel, StraFo 2003, 259, 262; einschränkend Lackner/Kühl § 11 Rdnr. 11.
[6] Der Katalog diese Tätigkeiten gleich im wesentlichen dem, der auch für Abgeordnete des Bundestages und der Landtage zur Begründung einer Amtsträgerstellungen gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2b StGB führt, vgl. Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht (2001), S. 677; hinzu kommen Tätigkeiten im Bereich kommunaler Verwaltungsausschüsse, vgl. OLG Celle MDR 1962, 671.
[7] OLG Celle MDR 1962, 671; OLG Stuttgart Justiz 1989, 198; Schönke/Schröder/Eser § 11 Rdnr. 23; MünchKommStGB/Radtke § 11 Rdnr. 48; Gössel/Dölling BT Bd. 1 § 75 Rdnr. 7; Heinrich, S. 676/677; Geppert Jura 1981, 42, 45.
[8] OLG Celle MDR 1962, 671; NK-StGB/Lemke § 11 Rdnr. 22; Lackner/Kühl § 11 Rdnr. 1; ausführlich Heinrich, S. 676 f: Da diese materielle, einzelfallbezogene Betrachtung bei Parlamentsabgeordneten gelte, müsse dies erst recht bei Abgeordneten kommunaler Vertretungsorgane der Fall sein, da deren Tätigkeit nur zu einem verhältnismäßig geringeren Teil im Bereich der Normsetzung (Satzungsgebung) liege.
[9] So wohl auch Heinrich, S. 676/677; Lackner/Kühl § 11 Rdnr. 11; Schönke/Schröder/Eser § 11 Rdnr. 23, jeweils teilweise - für exekutivische Tätigkeiten - eine Amtsträgerstellung bejahen.
[10] OlG Celle MDR 1962, 671 sowie unveröffentlichte Beschlüsse des LG Frankfurt am Main vom 10. März 1995 - 5/13 KLs - 95 Js 3708.5/93 (M 1/95) und des OLG Frankfurt am Main vom 27. Februar 1996 - 1 Ws 105/95, wonach die Mitglieder der hessischen Kreistage keine Amtsträger seien; zitiert nach Marel StraFo 2003, 259.
[11] OLG Braunschweig MDR 1950, 629; OLG Stuttgart NJW 1966, 679; LG Krefeld NJW 1994, 2037; LG Köln StraFo 2003, 278; LG Wuppertal, Urt. vom 11. August 2004 - 26 KLs 835 Js 19/01, S. 93 ff (unveröffentlicht, noch nicht rechtskräftig).
[12] Vgl. Deiters NStZ 2003, 453, 455 ff.
[13] Deiters NStZ 2003, 453, 455/456.
[14] Etwa die nach Art. 46 GG dem Bundestag obliegende Entscheidung über die Aufhebung der Indemnität und/oder Immunität eines Abgeordneten, Beschlüsse; hinzu kommen Wahlen aller Art.
[15] Vgl. etwa Schönke/Schröder/ Eser § 11 Rdnr. 23 m. w. N.; aber sogar LG Krefeld NJW 1994, 2036, 2037.
[16] Deiters a. a. O. S. 457.
[17] LG Krefeld a. a. O.
[18] Deiters a. a. O. S. 457.
[19] Deiters a. a. O. S. 458.
[20] Bundestagsdrucksache 12/5927, S. 5 linke Spalte.
[21] MünchKommStGB/Müller § 108 e Rdnr ff. 7, 12; Barton NJW 1994, 1098, 1099/1100 jeweils m.w.N.
[22] Deiters a. a. O. S. 458.
[23] Deiters a. a. O. 456.
[24] Marel a. a. O. S. 261 unter Verweis auf BVerfGE 21, 54, 62; 32, 346, 361.
[25] Vgl. Deiters a. a. O. S. 456.
[26] Marel StraFo 2003, 259, 260; Deiters a. a. O. S. 456/457.
[27] Deiters a. a. O. S. 456.
[28] Deiters a. a. O. S. 457.
[29] Marel a. a. O. S. 262.
[30] Marel a. a. O. S. 260.
[31] Marel a. a. O. S. 260.
[32] Marel a. a. O. S. 260.
[33] Marel a. a. O. S. 260.
[34] Marel a. a. O. S. 260 unter Verweis auf die Gesetzesbegründung des 28. Strafrechtsänderungsgesetzes, Bundestagsdrucksache 12/5927, S. 3: "Nach dem StGB in der geltenden Fassung sind aktive und passive Bestechung von Abgeordneten nicht mit Strafe bedroht."
[35] Marel a. a. O. S. 260/261.
[36] Marel a. a. O. S. 261.
[37] Marel a. a. O. S. 261.
[38] Der Stimmenverkauf für eine Wahl oder Abstimmung wäre, da hier eine Beeinflussung der Stimmabgabe des Abgeordneten erforderlich ist, seiner Natur nach einem pflichtwidrige Diensthandlung im Sinne des § 332 Abs. 1 StGB, wenn man dessen Anwendbarkeit unterstellt, da sich der Abgeordnete durch sachwidrige Erwägungen - das angebotene Entgelt - beeinflussen lässt (vgl. statt aller Tröndle/Fischer § 108 e Rdnr. 6/7, 9; Schönke/Schröder/ Eser § 108 e Rdnr. 9; Bundestagsdrucksache 12/5927, S. 5/6), was bei Amtsträgern mit Ermessensspielraum nach herrschender Meinung ohne weiteres zu Pflichtwidrigkeit der angesonnenen Diensthandlung führt (vgl. BGHSt 15, 238, 249; 48, 44 ff unstrittig); vgl. im übrigen § 332 Nr. 3 StGB wonach ein "sich bereit zeigen" sich durch den Vorteil beeinflussen zu lassen, für die Pflichtwidrigkeit einer zukünftigen Ermessenshandlungen des Amtsträgers ausreicht; dies wäre hier ohne weiteres gegeben, denn natürlich (vgl. Tröndle/Fischer § 332 Rdnr. 5 mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung ).
[39] Hier soll - der Einfachheit halber - das auf die Gemeindeordnung für Baden-Württemberg (i. d. F. vom 24. Juli 2000, GVBl. S. 582) sekundär auf die Landkreisordnung des Landes Baden-Württemberg, und die entsprechenden Gesetze des Landes Nordrhein-Westfalen verwiesen werden; die Ausführungen dürften im Großen und Ganzen für sämtliche Kommunalverfassungen gelten, dem Typus der "Bürgermeisterverfassung" (Bayern) oder der so genannten "Süddeutschen Ratsverfassung" (Baden-Württemberg) oder einer Mischform der beiden (Rheinland-Pfalz, wohl NRW) zuzuordnen sind. Für Bundesländer mit einer so genannten "Magistrats (-kommunal-)verfassung", (Hessen) gilt im Ergebnis wohl nichts anderes, vgl. näher unten.
[40] Hartmann, DVBl 1966, 809; zu Baden-Württemberg: VwV Nr. 1 zu § 32 GemO BW (" die Gemeinderäte sind Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2b StGB... "); Praxis der Kommunalverwaltung, Ade/Seeger, GemO Baden-Württemberg § 32 Anm. 1; zu Rheinland-Pfalz: Praxis der Kommunalverwaltung, Tutschapsky/Stubenrauch/Schaaf/
Rheindorf/Oster/Lukas/Klöckner/Höhlein/Gabler, GemO Rheinland-Pfalz § 28 Anm. 7; Praxis der Kommunalverwaltung, Zwick/Winkler/Wachsmuth/Stanglmayr/Schulz/Nitsche/
Nitsche/Mühlbauer/Hauth/Bauer Bayerische Gemeindeordnung Art. 20 Anm. 3.2 (" stets Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB "); Praxis der Kommunalverwaltung, Seeger/Schlempp/Human/Human/Sollondz/Musal/Jakob/Sponer, Sächsische Gemeindeordnung, § 35 Anm. 1. Soweit ersichtlich wird in der kommunalrechtlichen Literatur überhaupt nicht die Auffassung vertreten, kommunalen Mandatsträgern könnten nicht als Amtsträgern strafrechtlichen Sinn anzusehen sein.
[41] Gern, Rdnr. 162; vgl. auch BVerfGE 57, 43, 59; BVerfG NVwZ 1989, 46; BayVerfGH BayVBl 1984, 621; VGH Baden-Württemberg BWVPr 1978, 88.
[42] OVG Koblenz DÖV 1996,479; Gern Rdnr. 162.
[43] OVG Münster DVBl 1971, 660, mit der Begründung, dass der Gemeinderat eben kein Parlament sei.
[44] Vgl. Gern Rdnr. 163.
[45] VGH BW VBlBW 1991, 185; 1991, 381, 383.
[46] Gem. § 39 Abs. 2 GemO BW (vgl. entsprechende Regelungen in § 41 Abs. 1 Satz 2 GO NRW) kann der Gemeinderat beispielsweise Beschlussfassungen zu folgenden - konkrete Einzelfalleentscheidungen betreffende - Themen nicht auf beschließende Ausschüsse (§§ 39, 40 GemO) und deshalb auch nicht auf den Bürgermeister (§ 44 Abs. 2 Satz 3 GemO) übertragen: Angelegenheiten nach § 24 Abs. 2 Satz 1 GemO - Ernennungen etc. - bei leitenden Beamten und Angestellten (Nr. 1); die Verleihung und der Entzug des Ehrenbürgerwürde (Nr. 6); die Verfügung über Gemeindevermögen, dass für die Gemeinde von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist (Nr. 10); die Errichtung, wesentliche Erweiterung und Aufhebung von öffentlichen Einrichtungen und von Unternehmen sowie die Beteiligung an solchen (Nr. 11); die Umwandlung der Rechtsform von öffentlichen Einrichtungen und von Unternehmen der Gemeinde und von solchen, an denen die Gemeinde beteiligt ist (Nr. 12); die Bestellung von Sicherheiten, die Übernahme von Bürgschaft und von Verpflichtungen aus Gewährverträgen und den Abschluss der ihnen wirtschaftlich gleichkommenden Rechtsgeschäfte, so weit sie für die Gemeinde von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung sind (Nr. 13).
[47] Zu den Geschäften der laufenden Verwaltung gehören die Angelegenheiten, die für die Gemeinde weder nach der wirtschaftlichen noch nach der grundsätzlichen Seite von wesentlicher Bedeutung sind und die mit einer gewissen Häufigkeit wieder kehren; ob ein Geschäft in einer bestimmten Gemeinde danach zu laufenden Verwaltung gehört, kann je nach der Größe, der Struktur, der Finanzkraft und der Verwaltungsintensität der Gemeinde unterschiedlich sein, vgl. BGH NJW 1980, 117; NVwZ-RR 1997, 725; OLG Karlsruhe VBlBW 1984, 23 m. w. N.
[48] Gern Rdnr. 205.
[49] Gern, Rdnr. 205. Grundsätzlich kann der Bürgermeister daher Entscheidungen jeder Tragweite treffen, dies gilt selbst für Vorbehaltsaufgaben (vgl. § 39 Abs. 2 GemO), etwa den Erlass von Satzungen, d. h. der Bürgermeister kann an Stelle des Rates Normsetzung tätig werden, vgl. OVG Münster NWVBl 1988, 336.
[50] VGH Baden-Württemberg VBlBW 1982, 49; Gern Rdnr. 188.
[51] Gern Rdnr. 204 m. w. N. zu Rechtsprechung.
[52] Vgl. BVerwG NVwZ 1992, 572/573; VGH BW NVwZ 1985, 671.
[53] Die Zuständigkeit ist nicht auf Ausschüsse übertragbar, so weit es sich um leitende Angestellte und Beamten handelt, § 39 Abs. 2 Nr. 1 GemO; in diesen Fällen kann auch nicht davon die Rede sein, dass es sich um eine Aufgabe der laufenden Verwaltung handelt, die dem Bürgermeister übertragen wäre (§ 24 Abs. 2 Satz 2 GemO), vielmehr sind diese.
[54] Gern Rdnr. 166.
[55] BVerfG NJW 1989, 827.
[56] BVerfG 65, 283, 289; 78, 344, 348; BVerwG NJW 1993,411/412.
[57] BVerfGE 73, 118, 191; 83, 37, 54.
[58] BVerfGE 21, 54, 62/63; 32, 346, 361; 52,95, 117; BVerwGE 6, 247, 252.
[59] BVerfGE 2, 313; 9, 137, 147; BVerwG NJW 1993,411/412; lediglich die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) ist insofern ausgenommen, da auch Satzungen Bestandteile der Rechtsordnung sind.
[60] Gern, Rdnr. 24; Reichert/Baumann Rdnr. 15.
[61] Gern Rdnr. 116 m. w. N.
[62] Gern Rdnr. 90 m. w. N. zur Rechtsprechung.
[63] Gern Rdnr. 117 m. w. N.
[64] Vgl. dazu Gern Rdnr. 129 ff.
[65] BGHZ 61, 45.
[66] Wenn auch die praktische Bedeutung der Vorschrift gering ist, da das Gebot der allgemeinen Geltung - bei der Einschränkung von Grundrechten - nach herrschender Meinung nicht mehr als eine Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes darstellt, BVerfGE 25, 371, 399; zulässig ist die Regelung eines Einzelfalles, wenn der Sachverhalt so beschaffen ist, dass es nur einen Fall dieser Art gibt und dessen Regelung von sachlichen Gründen getragen wird, vgl. BVerfGE 85, 360, 374; oder wenn von einer Vorschrift zwar gegenwärtig nur ein Fall betroffen ist, diese aber in Zukunft weitere Anwendungsfälle haben kann, vgl. BVerfGE 99, 367, 400 m. w. N.
[67] BVerwGE 50, 119.
[68] Vgl. BVerfGE 21, 54, 62/63; 32, 346, 360/361; hier stand offenkundig eine verfahrensbezogene Betrachtungsweise und die Abgrenzung der Satzung zur Rechtsverordnung (Art. 80 GG) im Vordergrund. Aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf die Gemeindeautonomie als Quelle der Satzungshoheit ergibt sich zugleich, dass das BVerfG (natürlich) auch in diese Entscheidung die inhaltlichen Einschränkungen der Rechtssetzungsbefugnis - die gerade keine Grundrechtseingriff ermöglicht - implizit zugrunde legt.
[69] BVerfGE 93, 37, 66/67; BVerfG DVBl 2003, 924; vgl. auch Jarass/Pieroth Art. 20 Rdnr. 9 und 10, wonach das Niveau demokratischer Legitimation mit der Wichtigkeit der zu treffenden Entscheidungen ansteigen muss.
[70] Vgl. BVerfGE 47, 253; 250, 95, 112; Gern Rdnr. 30.
[71] BVerfG NVwZ 1989, 348; StGH BW NJW 1975, 1205, 1208; Gern Rdnr. 30.
[72] BVerwGE 90, 104, 105; vgl. auch BVerfGE 3, 383, 390; 6, 445, 447.
[73] Praxis der Kommunalverwaltung, Zahradnik/Unger/Teschke/Simon/Meiß/Gerhold/Daneke/Brodbeck/Beinlich/Bennemann, HGO, § 50 B 1 He Rdnr. 3. vgl. auch Zahradnik und andere a. a. O. § 9 Rdnr. 39.
[74] § 51 Nr. 3 HGO (Verleihung/Anerkennung des Ehrenbürgerrechts); § 51 Nr. 11 HGO (Errichtung, Erweiterung, Übernahme und Veräußerung von öffentlichen Einrichtungen und wirtschaftlichen Unternehmen); § 51 Nr. 18 HGO (Führung eines Rechtsstreits von größerer Bedeutung).
[75] Zahradnik und andere, a. a. O. Rdnr. 13 .
[76] Zahradnik und andere, a. a. O. Rdnr. 14.
[77] HessStGH (Landesverfassungsgericht) DÖV 1990, 971; anderer Einsicht VGH Kassel, ESVGH Bd. 23, 165, 168 ff.
[78] LG Frankfurt am Main, Beschluss vom 10. März 1995 - 5/13 KLs - 95 Js 3708.5/93 (M 1/95) und OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 27. Februar 1996 - 1 Ws 105/95, wonach die Mitglieder der hessischen Kreistage keine Amtsträger seien; zitiert nach Marel StraFo 2003, 259.
[79] Vgl. Zahradnik, a. a. O. HGO § 66 Rdnr. 4, 16.
[80] BVerfGE 78, 344, 348/349.
[81] StGH BW ESVGH 18, 2; 23, 3.
[82] Gern Rdnr. 468.
[83] Praxis der Kommunalverwaltung, Faiß, LKO BW § 13 Anm. 1 m. w. N.
[84] Da der Anwendungsbereich der Vorschrift der Nr. 2c den der Nr. 2a und der Nr. 2b umfasst, ist die Differenzierung von geringer praktische Bedeutung, vgl. Schönke/Schröder/Eser § 11 Rdnr. 20, 21 m. w. N.
[85] Schönke/Schröder/Eser § 11 Rdnr. 20; Welp, Festschrift für Lackner, S. 764.
[86] Tröndle/Fischer § 11 Rdnr. 16; Lackner/Kühl § 11 Rdnr. 5; LK/Gribbohm § 11 Rdnr. 28 m. w. N..
[87] I. d. F. vom 27. Juli 1971, BGBl I S. 1166.
[88] Tröndle/Fischer § 11 Rdnr. 16.
[89] Vgl. § 15 Abs. 1 des entsprechenden Gesetzes i. d. F. vom 16. Juni 1982, BGBl I S 677.
[90] Tröndle/Fischer § 11 Rdnr. 16.
[91] BVerfG NVwZ 1994, 56, 57; Gern Rdnr. 180.
[92] Vgl. Gern Rdnr. 178.
[93] OLG Braunschweig MDR 1950, 629; vgl. RGSt 35, 327; 57, 126.
[94] Eingeführt durch das 28. Strafrechtsänderungsgesetz und in Kraft getreten am 22. Januar 1994.
[95] Begründung des Gesetzentwurfs - Strafrechtsänderungsgesetz (Abgeordnetenbestechung) - der Fraktion der CDU/CSU und FDP vom 20. Oktober 1993, Bundestagsdrucksache 12/5927, S. 1, 3; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 9. November 1993, Bundestagsdrucksache 12/6092, S. 5; Berichterstatterin MdB Dr. Hedda Meseke (CDU/CSU), Rede zur zweiten und dritten Beratung des Strafrechtsänderungsgesetzes, Deutscher Bundestag - 12. Wahlperiode - 190. Sitzung vom 12. November 1993, S. 16421, 16423 Spalte 1/2; Berichterstatter MdB Dr. Hans de With (SPD) a. a. O. S. 16422, 1. Spalte; Bundesjustizministerin Sabine Leutheusser-Schnarrenberger (FDP) a. a. O. S. 16427.
[96] Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zu den Wahldelikten wurde 1953 die Frage, ob Wahlen und Abstimmungen innerhalb der Volksvertretungen in den Strafschutz (ausdrücklich) einbezogen werden sollten diskutiert; es setzte sich jedoch die Auffassung durch, dass die Abgeordnetenbestechung einer besonderen und ausdrücklichen Regelung bedürfe, und zwar im Hinblick auf die besondere Rechtsstellung der Abgeordneten und der Art ihrer politischen Aufgaben und Tätigkeiten. Deshalb beschränkte man den Anwendungsbereich der Vorschriften auf Wahlen und Abstimmungen des Volkes im Bund, in den Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden sowie auf Wahlen in den Sozialversicherungen; § 109 StGB wurde in seiner bisherigen Fassung aufgehoben, die Frage der Abgeordnetenbestechung wurde einstweilen offengelassen, vgl. zusammenfassend Bundestagsdrucksache 12/5927, S. 3.
[97] So der Berichterstatter MdB Dr. Hans de With (SPD) in seiner Rede zur zweiten und dritten Beratung des Strafrechtsänderungsgesetzes, Deutscher Bundestag - 12. Wahlperiode - 190. Sitzung vom 12. November 1993, S. 16421, 16422;
[98] MdB Jörg van Essen (FDP), a. a. O. S. 16425.
[99] Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und FDP, Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes - Abgeordnetenbesprechung - vom 20. Oktober 1993 Bundestagsdrucksache 12/5927, S. 3, 2. Spalte unten.
[100] MdB Dr. de With a. a. O. S. 16422; MdB Dr. Hedda Meseke (CDU/CSU) a. a. O. S. 16423, MdB Jörg van Essen (FDP), a. a. O. S. 16425.
[101] MdB Dr. Hans de With, a. a. O. S. 16422.
[102] Bundestagsdrucksache 12/5927, S. 6.
[103] vgl. Bundestagsdrucksache 12/5927, S. 3, erste Spalte.
[104] Vgl. Bundestagsdrucksache 12/5927, S. 3.
[105] Bundestagsdrucksache 12/5927, S. 4, 2. Spalte.
[106] Bundestagsdrucksache 12/5927, S. 6; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 9. November 1993, Bundestagsdrucksache. 12/6092, S. 6; van Essen, a. a. O. S. 16425, erste Spalte.